Siehe aktuell PPP sowie Öffentliche Private Partnerschaften - ÖPP -
Ältere Hinweise
Endler, Jan, Privatisierungen und Vergaberecht, NZBau 2002, 125 - der Verfasser untersucht die Bandbreite der Möglichkeiten der Privatisierung (Beauftragung mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, Konzessionen, Dienstleistungskonzessionen, Abgrenzung von Konzessionen und anderen Aufträgen, Beauftragung von Unternehmen in öffentlich-rechtlicher Form, Beteiligung der öffentlichen Hand an den beauftragten Unternehmen <Inhouse-Geschäfte - Eigengesellschaft - gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft>, Anteilsverkauf durch die öffentliche Hand, materielle Privatisierung <Sektorenauftraggeber, staatsgebundene Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB>. In einer Zusammenfassung stellt er die Ergebnisse klar und übersichtlich dar. Der Beitrag ist für jeden öffentlichen Auftraggeber lesenswert, der entsprechende Schritte plant und überflüssige Nachteile sowie Überraschungen durch Entscheidungen der Vergabekammern etc. vermeiden will.
Burgi, Martin, Der Verwaltungsvertrag im Vergaberecht, NZBau 2002, 57 - der Verfasser untersucht die Frage, ob ein geplanter Verwaltungsvertrag zwischen einer Behörde und einem Unternehmen den §§ 97 ff GWB unterliegt. Dies ist in der Literatur weitgehend bejaht, in der Rechtsprechung verneint (vor allem die Entscheidungen zum Rettungsdienstwesen). Nicht betroffen sind allerdings diejenigen Verwaltungsverträge, die keine Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen gemäß § 99 II-IV GWB betreffen und die sich nicht auf Beschaffung beziehen: Subventionsverträge, Sondernutzungsverträge, Duldungsverträge im Umweltrecht, sämtliche Vergleichsverträge sowie In-house-Vergaben (Auftrag an eine dem Auftraggeber vollständig gehörenden private Gesellschaft) - ferner Dienstleistungskonzessionen (allerdings Beachtung des EG-Transparenzgebots) - Rettungsdienstwesen (unter bestimmten Voraussetzungen), -Stadtmöblierungsvertrag- (Sondernutzung) ohne weitere Dienstleistungen, u.U. auch Erschließungsverträge nach § 124 BauGB - im übrigen auch die Ausnahmen nach § 100 II GWB, Beleihungen mit hoheitsrechtlichen Dienstleistungen - Weitere Ausnahmen will Burgi nicht anerkennen. Sein Ergebnis im übrigen: -Die Bedarfsdeckung durch Verwaltungsvertrag fällt (mit Ausnahme der Beleihungsverträge) in den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts, wenn auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.- Der hoch interessante Beitrag ist durch umfangreiche Nachweise der Literatur und Rechtsprechung gekennzeichnet.
OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.7.2001 - Verg 3/01 - NZBau 2001, 645 - Anteilsübertragung nicht ausschreibungspflichtig - schwieriger Einzelfall (Rundfunk, Kabelfernsehen einer Stadt) - Gestattungsvertrag - vgl. hierzu Opitz ZVgR 2000, 97; auch Faber DVBl. 2001, 248. - a.A. Vergabekammer des Landes Brandenburg, Beschl. v. 9.4.2001 - 2 Vk 18/01 - NZBau 2001, 648.
Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschl. v. 21.12.2000 - 1 Vk 32/00 - NZBau 2001, 406 - Gastronomie im Flughafen Stuttgart - Flughafen GmbH als öffentlicher Auftraggeber - Antragsbefugnis - Schwellenwerte - keine Dienstleistungskonzession (Gastronomiebetrieb keine öffentliche Aufgabe) - Verpachtung von Flughafenflächen - keine vergabepflichtige Beschaffung - Planungs- und Investverpflichtung: Vorvertrag kein Bauvertrag, kein beherrschendes bauvertragliches Element - europaweite Ausschreibung hat keine Bindungswirkung bzw. begründet keine Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens
OLG Celle, Beschl. v. 12.2.2001 - 13 Verg 2/01 - NZBau 2001, 648 - Abfallentsorgungsunternehmen einer Gemeinde - Beteiligung an einem Vergabeverfahren einer anderen Gemeinde - kein Verstoß gegen § 65 NdsLO - vgl. auch OLG Düsseldorf NZBau 2000, 156.
5. KG Berlin v. 31.5.1995 - Kart W 3259/95 - Autobahnbrücke - Rechtsweg gegen Entscheidungen der Vergabeprüfstellen bzw. Vergabeüberwachungsausschüsse - Vergabeüberwachungsausschuß als "Gericht" im Sinne des EU-Rechts - EU-rechtskonforme Umsetzung der Richtlinien - keine Ansprüche nach den §§ 26 II GWB, 823, 1004, 826 BGB
OLG Celle, 31.5.2001 - 13 U (Kart.) 248/98 - NZBau 2001, 577 - Feuerwehrausrüstungsgegenstände - Einkaufskooperation/Nachfragebündelung der Kommunen - Selbstbeschaffung" der Kommunen oder Vermittlung durch "Zentrale" via Sammelbestellung - Anwendbarkeit des § 4 II GWB auf die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand - keine wesentliche Beeinträchtigung des relevanten Marktes - Klagabweisung
Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschl. v. 21.12.2000 - 1 Vk 32/00 - NZBau 2001, 406 - Gastronomie im Flughafen Stuttgart - Flughafen GmbH als öffentlicher Auftraggeber - Antragsbefugnis - Schwellenwerte - keine Dienstleistungskonzession (Gastronomiebetrieb keine öffentliche Aufgabe) - Verpachtung von Flughafenflächen - keine vergabepflichtige Beschaffung - Planungs- und Investverpflichtung: Vorvertrag kein Bauvertrag, kein beherrschendes bauvertragliches Element - europaweite Ausschreibung hat keine Bindungswirkung bzw. begründet keine Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens
Vergabekammer Stuttgart, Beschl. V. 24.1.2001 - 1 VK 34/00 und 1 VK 1/01 - Abfallwirtschaft - Gründung mehrerer Gesellschaften unter Beteiligung von Privatrechtssubjekten: keine sogenannte vergabefreie In-house-Vergabe - Gründung von Gesellschaften durch die öffentliche Hand führt nicht zur Anwendung des Vergaberechts - Gebotene Ausschreibung: gestuftes Verfahren führt zur zu Dienstleistungen und die Gründung der Gesellschaften "Mittel zum Zweck der Vergabe ist" - Umfang der Rügeverpflichtung - Nachweis eines glaubhaften Interesses an dem Leistungsauftrag - Zuschlagsverbot - "Landkreis-GmbH i.G." - Entsorgungs- und Betreibervertrag mit der Landkreis-GmbH i.G. und der weiteren B-GmbH i.G. - kombinierte Vergabe: Gründung der Gesellschaften und Vergabe des Leistungsauftrages : 1. 100-%-Tochterunternehmen des Landkreises - Gründung eines weiteren Tochterunternehmens mit 51 % des 1. Tochterunternehmens des Landkreises und 49 % der ausführenden Betreibergesellschaft - Anfuhrvertrag durch Zustellung des Nachprüfungsauftrages: Verbot der Zuschlagserteilung - Begründetheit des Antrags: Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz: Ausschreibungspflicht hinsichtlich der 49-%-igen Beteiligung der in Betracht kommenden Bieter - auch der bedingt abgeschlossene Abfuhrvertrag mit der Privatgesellschaft verstößt gegen das Transparenzgebot und die Informationspflicht - Beachtung des § 13 VergVO erforderlich.
Hinweise:
Die Versuche über Mutter- und Tochtergesellschaften Vergabeverfahren zu umgehen, dürften nach dieser Entscheidung mehr als kritisch zu beachten sein. Hierbei sind die sicherlich gut gemeinten Absichten der Beteiligten unerheblich; rechtsmissbräuchliches Umgehen vergabepflichtiger Leistungen scheidet ohnehin aus. Es kommt mithin auf eine tatsächliche Betrachtung an: Wenn die Gründung von Tochterunternehmen etc. darauf hinausläuft, daß eine "Vergabe" ohne verfahren erfolgt, ist dies in jedem Fall unzulässig bzw. zumindest bedenklich. Man wird hier die weitere Entwicklung abwarten müssen; die Beteiligten an dem Vergabeverfahren haben sich im übrigen in dem vorher entschiedenen Fall außergerichtlich geeinigt (Rücknahme der Anträge an das OLG Stuttgart - vgl. Anm. der Schriftleitung der NZBau mit Hinweisen auf Jaeger, NZBau 2001, 6, sowie Gröning ZIP 2001, 497, sowie die Entscheidungen: VK Düsseldorf, NZBau 2001, 46; EuGH, NZBau 2000, 90 - "Teckal"; VK des Bundes, NZBau 2000, 53 - Münzplättchen II; OLG Jena NZBau 2001, 39; VK Lüneburg NZBau 2001, 51.
OLG Celle, Beschl. v. 1.3.2001 - 13 Verg 1/01 - NZBau 2001, 454 - Elektronikversicherungen - Vorbereitung der Ausschreibung durch einen Versicherungsmakler - weitgehende Abwicklung des Vergabeverfahrens durch Versicherungsmakler - Zahlung der Maklercourtage durch gewinnenden Bieter ("Ausgliederung" der Kosten der Beratung durch den Versicherungsmakler) - Aufhebung des Vergabeverfahrens - Verstoß gegen § 97 I GWB infolge der Verpflichtung des gewinnenden Bieters zur Übernahme einer nicht ihn betreffenden Schuld (Maklercourtage) - Verstoß gegen § 97 IV GWB: Weitergehende Anforderungen über Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde hinaus ohne gesetzliche Grundlage - a.A. Vergabekammer Lüneburg, Beschl. v. 8.1.2001 - 203-VgK-17/00 - NZBau 2001, 455 (aufgehoben durch OLG Celle, aaO)
Hinweis für die Praxis: Die Entscheidung ist ein Musterbeispiel dafür, daß zum einen das Vergabeverfahren "nicht ausgegliedert" werden kann, also die Entscheidung in den einzelnen Stufen des Verfahrens der Vergabestelle obliegt - ferner aber auch dafür, daß entsprechende Vorbereitungsleistungen nicht auf den Bieter abgewälzt werden können. Es stellt sich die Frage, wie es überhaupt zu einer entsprechenden "Idee" kommen kann, einen Versicherungsmakler insofern durch den Bieter bezahlen zu lassen bzw. einem Versicherungsmakler über das Vergabeverfahren eine entsprechende "Provision" zukommen lassen.
OLG Dresden, Beschl. v. 5.1.2001 - WVerg 11 u. 12/00 - NZBau 2001, 459 - Liegenschafts- und Gebäudeinformationssystem - LIGIS - Teilnahmewettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren - Bewertung nach Punktesystem (Preis und andere Kriterien) - Beschwerdebefugnis eines Beigeladenen nach § 116 I 2 GWB - Präklusionswirkung des § 117 III infolge Bekanntheit der Kriterien - Angebotspreis neben anderen Wertungskriterien - "Der Senat hält es aber ... für denkbar, dass in besonderen Auftragskonstellationen, wie auch hier eine vorliegen mag, eine additive Einbeziehung des Angebotspreises als Wertungskriterium in eine einheitliche Angebotsbewertung erfolgen kann (vgl. das Beispiel bei Boesen, § 97 GWB Rdnr. 154). Auch dabei muss allerdings sichergestellt bleiben, dass der preis ein wichtiges, die Vergabeentscheidung substanziell beeinflussendes Entscheidungskriterium bleib und nicht bis zur Bedeutungslosigkeit marginalisiert wird." - Preis neben anderen Kriterien mindestens mit 30 %-Gewicht - "Preisgewicht" im vorliegenden Fall zwischen 0,6 und 1,8 %: Eine Vergabeentscheidung au einer Bewertungsgrundlage, bei der die Angebotspreise der Bieter .... keine nennenswerte Rolle mehr spielen, ist aber mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot nicht mehr in Einklang zu bringen." - kein Ausschluß der Beanstandung nach § 107 III GWB, da Kenntnis erst in fortgeschrittenem Vergabestadium
Hinweis für die Praxis: Vorsicht bei Wertungskriterien neben dem Preis ! Diese "Kriterien" gehören im Regelfall in die Leistungsbeschreibung wie z.B. hier: "Erreichbarkeit regional", "Zukunftsfähigkeit", "Berücksichtigung von Standards", "Vorgangsbearbeitung" etc.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.6.2001 - Verg 3/01 - NZBau 2001, 696 - Abfallentsorgung - Nachprüfungsverfahren bei Vergabe ohne Ausschreibung - "de-facto-Verfahren" - rechtswidriges Unterlassen eines Vergabeverfahrens - deutliches Überschreiten der Schwelle der bloßen Markterkundung/Marktbeobachtung - Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde - keine fristgemäße Entscheidung der Vergabekammer innerhalb der Frist des 113 I GWB - Ablehnung des Nachprüfungsantrages nach § 116 II 2 GWB - Fristenlauf ab Eingang des Nachprüfungsantrages (fünf Wochen) - Fristablauf - auch die "fingierte Ablehnungsentscheidung" der Vergabekammer kann nur durch das OLG korrigiert werden - keine Fortsetzung des Überprüfungsverfahrens durch die Vergabekammer neben dem Verfahren vor dem OLG - Begründetheit: keine bloße Anpassung des langjährigen Rahmenvertrages, sondern Beginn eines Vergabeverfahrens zur Beschaffung der Dienstleistungen (Entsorgung etc.) - Voraussetzung für das Überprüfungsverfahren - Primärrechtsschutz - : Beginn eines konkreten Vergabeverfahrens (kein vorbeugender Rechtsschutz der §§ 102 ff GWB: OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 306, 310); OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 29.5.2000 - 11 Verg 2/99; OLG Jena VergabeR 2001, 52, 54)) - "Freilich kann für den Begriff eines der Nachprüfung zugänglichen (schon begonnenen) "Vergabeverfahrens" nicht unbedingt auf irgendwelche vom öffentlichen Auftraggeber eingeleiteten Förmlichkeiten - wie z.B. eine Ausschreibung - abgestellt werden. Denn ein (sogar besonders schwerwiegender) Vergaberechtsfehler, der mit dem Nachprüfungsantrag angefochten werden kann, besteht gerade darin, dass die Ausschreibung einer Vergabe rechtswidrig unterblieb (vgl. Bundesregierung in ihrer Begründung zum heutigen § 107 GWB, BT-Dr 13/9340, 17). Für die Zwecke des Primärrechtschutzes ist daher nicht ein formelles, sondern (gewissermaßen) ein materielles Verständnis des "Vergabeverfahrens" notwendig. Unter diesem Aspekt kann der Beginn eines der Nachprüfung zugänglichen konkreten Vergabeverfahrens etwa wie folgt umschrieben werden: Der öffentliche Auftraggeber hat sich zur Deckung eines akuten Bedarfs oder eines zukünftigen Bedarfs, dessen Deckung er aber schon in der Gegenwart vorbereiten und organisieren will, zur Beschaffung von Waren-, Bau- oder Dienstleistungen entschlossen und beginnt mit organisatorischen und/oder planerischen Schritten zu regeln, auf welche Weise (insbesondere mit welcher Vergabeart) und mit welchen gegenständlichen Leistungsanforderungen das Beschaffungsverfahren eingeleitet und durchgeführt und wie die Person oder der Personenkreis des oder der Leistenden ermittelt und dann ausgewählt werden soll - dies alles mit dem ins Auge gefassten Ziel, dass am Ende dieser organisatorischen Schritte ein Vertragsschluß steht.
Abzugrenzen ist der so umschriebene Beginn eines konkreten Vergabeverfahrens unter anderem gegenüber Unternehmenskontakten oder sonstigen Aktivitäten des öffentlichen Auftraggebers, die sich auf eine Markterkundung oder Marktbeobachtung ohne konkrete Beschäftigungsinitiative. beschränken. Auf der gleichen Linie wie die vorstehenden Umschreibung eines beginnenden konkreten Vergabeverfahrens liegt das am OLG Jena (VergabeR 2001, 52 [541) formulierte Erfordernis: Mindestvoraussetzung für ein Vergabeverfahren sei es, dass feststehe, dass ein öffentlicher Auftraggeber eine bestimmte Maßnahme überhaupt durchführen werde, dass er hierzu hinreichend konkret bestimmte Aufträge an Dritte vergeben wolle und sich demgemäß die Frage stelle, wer den Auftrag erhalten solle.
Auf Grund des vorstehend dargelegten Verständnisses vom einer Nachprüfung zugänglichen Vergabeverfahren kann hier (vorbehaltlich der unter b) nachfolgenden weiteren Prüfung) kein ernstlicher Zweifel daran bestehen, dass der Antragsgegner ( erg. bisheriger öffentlich-rechtlicher Träger der Entsorgung - nachfolgend: Ag.) spätestens mit dem Abschluss der Eckpunktevereinbarung vom 11./16.5.2000 (Eckpunktevertrag - nachfolgend EPV) - wohl eher in einem früheren Stadium der Vorbereitung dieser EPV - was aber für die Fallentscheidung offen bleiben kann - ein konkretes Vergabeverfahren zur Beschaffung von Dienstleistungen begonnen hat:
Die EPV stellt weder nur eine Beschreibung des derzeit bestehenden Zustands der Abfallentsorgung im Kreis D. noch eine bloße Vorbereitung für den politischen Willensfindungsprozess, noch lediglich eine Absichtserklärung über die zukünftige Übertragung von Aufgaben an die Beigeladene und/oder die T( erg. Mitgesellschafter zu 74,9 % des bisherigen öffentlichen Auftraggebers) dar, wie der Ag. jetzt im Beschwerdeverfahren argumentiert. Vielmehr gibt die EPV - ziemlich genau - die Abfallentsorgungsdienstleistungen wieder, die der Ag. teils ab einem unmittelbar bevorstehenden Datum (1.7.2000), teils ab einem zwar erst in der Zukunft liegenden, aber fest bestimmten und für die Abfallentsorgung im Regierungsbezirk K. eminent wichtigen Termin (1.6.2005) von einem dritten Unternehmen erbracht sehen will.
Es sind dies außer der Entsorgung der kommunalen Siedlungsabfälle (auf der Basis von Verträgen, die noch "angepasst [!] werden sollen) und der Bio-Grünabfälle sowie der in Nr.4 der EPV aufgelisteten, von der "Vereinbarung umfassten Leistungen", die sich entgegen dem Vortrag des Ag. durchaus nicht in einer Auflistung der gegenwärtigen vertraglichen Leistungen erschöpfen (s. nachfolgend unter b), insbesondere die mit der Restverfüllung der Deponie H. und mit der thermischen Abfallbehandlung bis 31.5.2005 ("Einstieg in die Verbrennung") sowie ab 1.6. 2005 zusammenhängenden Dienstleistungen, soweit sie Gegenstand der EPV sind.
Dass der Ag. im Zeitpunkt des Abschlusses der EPV sich nicht erst auf einen politischen Willensfindungsprozess vorbereitete, sondern fest entschlossen war, sich die vorgenannten Entsorgungsdienstleistungen von einem dritten Unternehmen erbringen zu lassen und hierüber Aufträge (soweit noch erforderlich, siehe unten b) zu erteilen, ergibt sich unmissverständlich aus Nr.1.4 der EPV. Dort ist ausdrücklich festgehalten wurden, der Ag. und T seien sich einig, "alle Vereinbarungen dieses Eckpunktepapiers vertraglich zu regeln und unabhängig vom Vertragsabschluss ab 1.7.2000 faktisch gelten zu lassen".
Klarer kann man den festen Entschluss, das schon weitgehend vorbereitete Beschaffungsvorhaben in naher Zukunft auch tatsächlich auszuführen und abzuschließen, nicht zum Ausdruck bringen. Der Ag. hat sich in der EPV - vertraglich gegenüber der T - sogar schon auf ein bestimmtes Unternehmen (die DDG), das die in der EPV aufgeführten Abfallentsorgungsdienstleistungen erbringen und damit (soweit noch erforderlich, s. unten b) beauftragt werden solle, festgelegt.
Dies alles zeigt, dass das konkrete Vergabeverfahren betreffend "die Abfallentsorgung im Kreis D. bis 31.5.2005/10" spätestens mit dem Abschluss der EPV nicht nur begonnen hatte, sondern wahrscheinlich sogar in absehbarer Zeit beendet worden wäre, wenn nicht die Bezirksregierung K. und vor allem der am 5.12. 2000 zugestellte Nachprüfungsantrag Einhalt geboten hätten. Es fehlt nur noch die "Anpassung" der mit der DDG geschlossenen Verträge, "die in Bearbeitung befindlich" seien.
Wären diese "Vertragsanpassungen" zwischen dem Ag. und der DDG vor Einreichung des Nachprüfungsantrags rechtsverbindlich abgeschlossen worden, so wäre das Vergabeverfahren unzweifelhaft vor Beginn des Nachprüfungsverfahrens beendet gewesen, mit der Folge der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags (vgl. BGH, NZBau 2001, 151 = VergabeR 2001, 71). Diese Erwägung rechtfertigt es zusätzlich, (spätestens) die EPV obwohl sie (nur) eine interne Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern der DDG darstellt, als Beginn des die Abfallentsorgung im Kreis D. bis 31.5.2005/10 betreffenden Vergabeverfahrens zu werten. Denn mit den nachfolgenden "Vertragsanpassungen" zwischen dem Ag. und der DDG sollte die EPV lediglich noch umgesetzt werden (wie der Ag. im zitierten Schreiben vom 23.10.2000 an die Bezirksregierung K selbst zum Ausdruck bringt).
b) Auch den vom Ag. und von der Beigel. vorgetragenen Einwänden, die auf Grund der EPV erforderlichen so genannten Vertragsanpassungen unterfielen deshalb nicht dem Vergaberechtsregime, weil sie keine Neubegründung von Dienstleistungsaufträgen und auch keine Änderung wesentlicher Bestandteile der schon bisher zwischen ihnen bestehenden Vertragsbeziehungen darstellten, sondern nur den Rahmen der bestehenden Verträge ausfüllten und mit allen angesprochenen Leistungen lediglich der Erfüllung laufender Verträge dienten, kann nicht beigepflichtet werden. Die Einwände beruhen auf einer rechtlich unzutreffenden Anschauung der gemäß der EPV zu erwartenden Änderungen der Vertragsbeziehungen und/oder auf einer Bagatellisierung dieser Änderungen.
Der Ast. kann allerdings nicht darin zugestimmt werden, dass auf Grund der EPV ein weiterer unmittelbarer Vertragspartner die T - in den die Abfallentsorgung betreffenden Dienstleistungsbereich einbezogen werden soll (was - wenn es zuträfe - sicherlich die Neuvergabe eines Auftrags bedeuten würde). Die EPV ist von der T ausdrücklich als Gesellschafterin der DDG abgeschlossen worden.
Nach der eindeutigen Erklärung des Ag., die nach der bisherigen Entwicklung der Geschäftsbeziehungen zwischen ihm und der T auch einleuchtet, sollen die Rechtsbeziehungen zwischen ihnen beiden auf die (Mit-)Gesellschafterebene (bezogen auf die DDG) beschränkt bleiben, jedenfalls aber nicht auf den Dienstleistungsbereich erstreckt werden (unter Nr.3.1 und 3.2.2 der EPV scheint - über die Gesellschafterebene hinaus - die Begründung kaufvertraglicher Beziehungen vereinbart worden zu sein, die für sich genommen aber nicht dem Vergaberecht unterfällt). Das Gegenteil ergibt sich nicht etwa aus der Nr.3.2.1 der EPV. Dort ist zwar scheinbar eine Dienstleistungsverpflichtung der T formuliert ("T verfüllt ... das verfügbare Restverfüllvolumen" der Deponie H. ...). Dies soll aber nach ausdrücklicher Vereinbarung "über die DDG" geschehen. Das bedeutet, dass vertragsrechtlich zwischen die T als Leistende und den Ag. als Empfänger die DDG zwischengeschaltet wird, so dass auch insoweit die DDG unmittelbare Vertragspartnerin des Ag. wird und sich der T als Erfüllungsgehilfen bedient.
Die EPV sieht jedoch für die bisherigen Vertragsbeziehungen des Ag, und der DDG so erhebliche Änderungen, Leistungserweiterungen und Vertragszeitverlängerungen vor, dass diese den (zwingenden) Vorschriften des Vergaberechts unterfielen. Vor einer Einzelanalyse der bedeutsamen Punkte der EPV sind folgende Vorbemerkungen geboten:
Die wichtigste Erkenntnisquelle für die Beurteilung des abfallwirtschaftlichen Beschaffungsvorhabens des Ag. ist die EPV selbst neben den die EPV betreffenden Erklärungen des Ag. Es kann in diesem Nachprüfungsverfahren nicht darum gehen, festzulegen, welche Teilregelungen der EPV vergaberechtlich (zumindest i. S. der §§ 97ff., 100 1 GWB) unerheblich sind und vom Ag. ohne Bedeutung von Vergabevorschriften durchgeführt werden könnten. Da der Ag. die EPV (zusammen mit der T) als Gesamtkonzept entwickelt hat, unterliegt das von ihm eingeleitete Vergabeverfahren (s. oben a) der Nachprüfung als (konzeptionelle) Einheit.
Wenn auch nur eine Regelung des Gesamtkonzepts für die Anwendung des Vergaberechts relevant ist, muss dem Ag. die Durchführung der Gesamtregelung, wie er sie als Einheit konzipiert hat, untersagt werden, sofern er nicht die Vorschriften des Vergaberechts befolgt. Denn es kann nicht zugelassen werden, dass ein öffentlicher Auftraggeber in einem einheitlichen "Vertragspaket" vergaberechtlich relevante Aufträge (und es sei auch nur einen solchen Auftrag) mit vergaberechtlich bedeutungslosen Geschäften kombiniert und den Gesamtvertrag "am Vergaberecht vorbei" - d.h. ohne dessen Beachtung - abschließt; andernfalls würde der Umgehung des Vergaberechts Vorschub geleistet werden. Es muss und kann nur dem Ag. überlassen werden, ob er nunmehr mit der DDG einzelne Teilregelungen der EPV, von deren er (nach erneuter eigenverantwortlicher Überprüfung) annimmt, dass sie außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergaberechts liegen, isoliert - also ohne die weiteren, nach den jetzigen Erkenntnismöglichkeiten klar dem Vergaberechtsregime unterfallenden Regelungen - durchführen wird. Das für bestimmte Teilregelungen vorausgreifend auf seine rechtliche Zulässigkeit zu überprüfen, ist nicht Aufgabe dieses Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahrens.
Ein öffentlicher Auftraggeber und ein Auftragnehmer, die durch ein über längere Zeit hinweg zu erfüllendes Auftragsverhältnis (i. S. des § 99 GWB) schon miteinander verbunden sind, können die vom Auftraggeber vorzunehmende Beschaffung weiterer (im bestehenden Vertrag so noch nicht vorgesehener) Leistungen dem Vergaberecht nicht allein mit der Methode entziehen, das sie bei der Vereinbarung der weiteren Leistungen an den bereits bestehenden Vertrag anknüpfen, diesen Vertrag also an den gewandelten Bedarf "anpassen" oder ihn - offen ausgedrückt - abändern.
Wäre das möglich, so hätte es ein öffentlicher Auftraggeber in der Hand, ein einmal mit einer längerdauernden Leistung betrautes, ihm genehmes Unternehmen im Rahmen von dessen Leistungsfähigkeit immer wieder - am Wettbewerb vorbei - mit weiteren Leistungen zu beauftragen. Ein solches Ergebnis widerspräche, was nicht weiter begründet zu werden braucht, offensichtlich dem Zweck des Vergaberechts (§§ 97ff. GWB), wonach öffentliche Auftraggeber sich die von anderen Unternehmen zu erwerbenden Waren, Bau- und Dienstleistungen nur im Wettbewerb und mittels transparenter, das Gleichbehandlungsgebot wahrender Vergabeverfahren beschaffen sollen. Bei so genannten Anpassungen oder Abänderungen schon bestehender Vertragsbeziehungen (i. S. des § 99 GWB) ist daher zu beurteilen, ob die "Anpassung" oder Abänderung ausmachenden vertraglichen Regelungen in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen bei wertender Betrachtung einer Neuvergabe gleichkommen.
Bei einem solchen Beurteilungsergebnis fällt die Vertragsänderung (oder die so genannte Vertragsanpassung) in den Anwendungsbereich des Vergaberechts. Der Senat hat bisher erst einmal einen Fall dieser Kategorie zu entscheiden brauchen: Mit Beschluss vom 14.2.2001 (Verg 13/00) hat er in einem ebenfalls die Abfallwirtschaft betreffenden Streitfall entschieden, dass die von einem öffentlichen Auftraggeber mit seinem Vertragspartner vereinbarte mehrjährige Verlängerung eines Dienstleistungsvertrags mit der eine nach dem Ursprungsvertrag mögliche ordentliche Kündigung des Vertrags abgewendet wird und das Vertragsverhältnis bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin fortgesetzt werden soll, den Vergaberechtsvorschriften der §§ 97ff. GWB unterliegt.
Das gilt, wie der Senat dort weiter ausgeführt hat, jedenfalls dann, wenn der Verlängerungsvertrag außer der Laufzeit auch den Vertragsinhalt nicht unerheblich abändert, selbst wenn diese Abänderungen nur aus einer Reduzierung des Auftragsvolumens und des Entgelts bestehen. Der Senat hält nach Überprüfung an dieser Entscheidung fest. Dann aber kann es mit Blick auf die in der EPV auch vorgesehenen Leistungserweiterungen schon gar nicht zweifelhaft sein, dass auf die beabsichtigte Umsetzung der EPV die §§ 97ff. GWB anzuwenden sind.
Dem steht nicht entgegen, dass der Ag. und die DDG am 30.9. 1994 außer einzelnen Dienstleistungsverträgen auch einen "Rahmenvertrag über die Übertragung von Aufgaben der Abfallentsorgung" geschlossen und mit diesem Rahmenvertrag auch schon "die Grundlagen - für die Übertragung künftiger neuer Aufgaben" geregelt haben (s. Vorbemerkung Abs. V). Denn der Ag. hat in dem Rahmenvertrag nicht die Verpflichtung übernommen, bei der Entstehung künftiger neuer Aufgaben der Abfallentsorgung dementsprechende Aufträge an die DDG zu vergeben. Das ergibt sich klar aus § 1 I 2 (" künftige Aufgaben, sofern sie durch den Kreis auf die DDG übertragen werden"), aus § 3 I lit. b und aus § 6 II ("Soweit der Kreis bestimmte abfallwirtschaftliche Maßnahmen und Leistungen an Dritte überträgt, ist die DDG ") des Rahmenvertrags.
Wenn aber der Ag. nach dem Rahmenvertrag bei neuen Aufgaben der Abfallentsorgung die Wahl hat, ob er ihre Erfüllung auf die DDG oder auf Dritte überträgt, muss er hierbei die Vergaberechtsregeln einhalten. Damit ist hinsichtlich der in der EPV vorgesehenen Leistungserweiterungen zugleich das Argument der Beigel. entkräftet, die EPV fülle lediglich den Rahmen der bestehenden Verträge aus, es handele sich nicht um neue öffentliche Aufträge, sondern um die Erfüllung laufender Verträge.
Von den in der EPV vorgesehenen Einzelregelungen fallen im Vergleich am Rahmenvertrag und zu den in dessen § 1 II genannten Einzelverträgen des Ag. und der Beigel. zumindest folgende Abänderungen, Leistungserweiterungen und Laufzeitverlängerungen in den Abwendungsbereich der §§ 97ff. GWB:
aa) Gem. Nr.3.2.1 der EPV soll sich die Beigel. gegenüber dem Ag. verpflichten, mit Hilfe der T als ihrer Erfüllungsgehilfin auf der Deponie H. so viel Fremdmüll anzuliefern und einzubauen, dass einschließlich der dort ebenfalls abzulagernden Abfälle des Kreises bis zum 31.5. 2005 die notwendige Rekultivierungshöhe erreicht ist. Es trifft - entgegen dem Vortrag des Ag, - nicht zu, dass dieser Auftrag schon Bestandteil des Rahmenvertrags und des damaligen ersten Einzelvertrags ist.
Nach diesem Einzelvertrag war die Beigel. lediglich verpflichtet, den aus dem Kreisgebiet angelieferten Abfall auf der Deponie H. anzunehmen und einzubauen (§§ 2 1, 3 1 lit. b). Zu Fremdmüllanlieferungen war die Beigel. bisher berechtigt, aber nicht verpflichtet. Sie hatte auch keine Gewähr oder Erfolgsgarantie dafür übernommen, dass die notwendige Rekultivierungshöhe bis (31.5.) 2005 erreicht sein werde. In § 3 IV lit. a jenes Einzelvertrags über die Einrichtung (usw.) der Deponie H. war zeitlich völlig unbestimmt vereinbart, die DDG habe mit der Rekultivierung zu beginnen, sobald dies nach dem Stand der Verfüllung sinnvoll und möglich sei.
Demzufolge ist die in Nr.3.2.1 der EPV vorgesehene Verpflichtung, also die Übernahme der Gewähr dafür, dass die Rekultivierungshöhe bis zum 31.5.2005 erreicht wird, und die damit zusammenhängende, aus dem starken Mengenrückgang beim Gewerbemüll (vgl. Nr.1.1 der EPV) resultierende Verpflichtung zur Anlieferung des benötigten Fremdmülls eine erhebliche Leistungserweiterung gegenüber den am 20.9.1994 geschlossenen Verträgen.
Die hierüber nach der EPV abzuschließende Vereinbarung wäre auch ein entgeltlicher Vertrag, obwohl die T in Nr.3.1 der EPV dem Ag. die Zahlung eines Betrages in Millionenhöhe versprochen hat. Zum einen ist diese Zahlung gerade nicht in Beziehung gesetzt worden zu den hier interessierten, in Nr. 3.2.1 aufgeführten Leistungen. Zum anderen hat die Ast. errechnet, dass die vom T/DDG zu leistende Zahlung, wenn man sie der Ablagerung von Fremdmüll auf der Deponie H. zuordnete, deutlich unter dem Marktwert dieses geldwerten Nutzens läge, so dass der der T/DDG verbleibende Preisvorteil von 90 bis 240 DM/t als Entgelt des Ag. angesehen werden muss. Dieser Berechnung der Ast. haben der Ag. und die Beigel. nicht widersprochen.
bb) Zu dem in der EPV behandelten Thema der "thematischen Behandlung" soll das Leistungsspektrum der bisherigen Verträge eine erhebliche Erweiterung und/oder Abänderung erfahren.
In der Zeit bis zum 31.5.2005 soll die Beigel. eine Gesamtabfallmenge von 60 000 t zur MVA-W. transportieren und in einer in Nr. 6 der EPV skizzierten Weise Finanzierungsdienstleistungen hinsichtlich der Verbrennungskosten übernehmen ("Umstiegskonzept" für den "Einstieg in die Verbrennung"). Für die Zeit ab dem 1.6. 2005 bis zum 31.12.2010 soll die Beigel "die Vorbehandlung (MBRA) und Verbrennung kommunaler Abfallmengen aus dem Kreis D. in W." übernehmen (Nr.3.3.1 der EPV).
Was mit dem Dienstleistungsanteil "Vorbehandlung (MBRA)" gemeint ist, ist auf Grund des bisherigen Einzelvertrags über Errichtung und Betrieb einer MBRA für Haus- und Gewerbeabfälle (Anlage 4 zum Rahmenvertrag vom 30.9. 1994) im Prinzip klar. Bezüglich dieser Dienstleistungen sieht die EPV in den Nrn. 3.3.1 und 6 (wobei nicht anzunehmen ist, dass während der Phase des "Einstiegs in die Verbrennung" von der - in Nr.6 nicht ausdrücklich genannten - Vorbehandlung der zu verbrennenden Abfälle abgesehen werden soll) allerdings eine ganz erhebliche Laufzeit-verlängerung des Vertrags über den Betrieb der MBRA von mindestens siebendreiviertel Jahren vor. In dem Vertrag war nämlich fest vereinbart, dass der Vertrag acht Jahre nach Inbetriebnahme der MBRA endet (Teil A § 3 II); die Inbetriebnahme selbst war für (spätestens) den 31.3. 1995 vereinbart worden (Teil C § 111).
Der Ag. und die Beigel. haben bei ihrem Vorbringen zu diesem Punkt nicht etwa einen späteren Zeitpunkt der Inbetriebnahme der MBRA behauptet. Folglich endet der derzeitige Vertrag über den Betrieb der MBRA spätestens am 31.3. 2003. Der Vortrag des Ag. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, aus Teil A § 3 II 2. Halbs. des MBRA-Vertrags vom 30.9.1994 ergebe sich, dass die Vertragsparteien eine viel längere Laufzeit dieses Vertrags vereinbart hätten, steht in einem so offensichtlichen Widerspruch zum klaren Wortlaut dieser Vertragsbestimmung, dass der Vortrag nur als unzutreffend bezeichnet werden kann.
In der vom Ag. genannten Vertragsbestimmung: "Der Vertrag endet acht Jahre nach Inbetriebnahme der MBRA, spätestens jedoch nach Ablauf der Genehmigung für den bestimmungsgemäßen Betrieb der Anlage bzw. nach Ablauf der Genehmigung für den geänderten Deponiebetrieb der Deponie H. bezogen auf die Inbetriebnahme bzw. den dauerhaften Betrieb der MBRA." Haben die Vertragsparteien unter der Bedingung des Eintritts bestimmter Ereignisse ("Ablauf der Genehmigung ") ein früheres Vertragsende als erst nach Ablauf von acht Jahren seit Inbetriebnahme der MBRA vereinbart, wie aus den Worten "spätestens jedoch", die den Acht-Jahreszeitraum einschränken und nicht erweitern, klar hervorgeht. Wäre der jetzige Prozessvortrag des Ag. richtig, so wäre die den § 3 II(des Teils A) einleitende Laufzeitvereinbarung von (festen) acht Jahren völlig überflüssig gewesen. Dies alles zwingt zu der Feststellung, dass der Prozessvortrag des Ag. nicht zutreffen kann. Bemerkenswerterweise hat sich die Beigel. diesem Vortrag auch nicht angeschlossen.
Nr. 3.3.1 der EPV sieht zur "thermischen Behandlung ab 2005" als weiteren Dienstleistungsanteil der Beigeladenen vor, sie übernehme die "Verbrennung kommunaler Abfallmengen aus dem Kreis D. in W.". Welche von ihr zu erbringenden Leistungen damit genau gemeint sind, die im Beschwerdeverfahren nicht hinreichend klar gewesen, kann aber für die Entscheidung auch offen bleiben. Sicherlich. soll die Beigel. nicht die Verbrennung selbst durchführen; denn einerseits ist sie nicht Betreiberin der MVA W und andererseits hat die Bezirksregierung K. den Ag. durch den insoweit gem. § 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 15.5. 2000 verbindlich gewordenen Abfallwirtschaftsplan (AWP) verpflichtet, sich eine Mitnutzung der MVA W. zu sichern.
Irgendwelche (zumindest organisatorische) Dienstleistungen in dem Zwischenstadium zwischen der Vorbehandlung (MBRA) und der Verbrennung der Abfälle sollen aber nach der EPV von der Beigel. erbracht werden, sonst wäre der (nur ungenau bezeichnete) Dienstleistungsteil "und Verbrennung kommunaler Abfallmengen ... in W." nicht in die Nr.3.3.1 aufgenommen worden. Der Ag. drückt das so aus, die Beigel. übernehme "die Abwicklung der Verbrennungs~ leistung der Abfälle in der MVA W" und "führe" die nach der Vorbehandlung nicht weiter verwertbaren Restabfälle einer thermischen Behandlung "zu".
Ob es wirklich zutrifft, dass der Transport der zu verbrennenden Abfallmengen zur MVA W ab dem 1.6.2005 (anders als während der vorhergehenden Einstiegsphase) von der Beigel. nicht geleistet werden soll, obwohl doch in den in der EPV (Nrn. 3.3.2 Lind 3.3.4) geregelten "thermischen Behandlungspreis" ausdrücklich die "marktüblichen Transportkosten" einbezogen worden sind, kann aus der vorstehend ausgeführten Gründen für die Beschwerdeentscheidung offen bleiben.
Der Ag. (und ähnlich die Beigel.) argumentiert, die in den Nrn. 3.3.1 und 6 der EPV vorgesehenen Dienstleistungen der Beigel. stellten deshalb keine vergaberechtsrelevanten Ausweitungen der bestehenden Verträge dar, weil er (der Ag.) gem. den gesetzlichen und den ordnungsbehördlichen verbindlichen Vorgaben zum Umstieg in die Verbrennung des sonst nicht verwertbaren Abfalls verpflichtet sei und die Beachtung dieser Verpflichtung sowie der Vorschriften zur Aufgabenerfüllung der Beigel. gem. Teil C § 2 I des Einzelvertrags über den Betrieb der MBRA und gem. § 2 1 lit. a des Rahmenvertrags gehöre. Diese auch auf den MBRA-Vertrag gestützte Argumentation ist für die Zeit ab 1.4.2003 schon deshalb nicht stimmig, weil dieser Vertrag spätestens am 31. 3.2003 endet (s. oben).
Vor allem aber kann dieser Argumentation deshalb nicht zugestimmt werden, weil sie einem Zirkelschluss gleichkommt: Denn danach soll die Hinzunahme neuartiger Leistungen in einen Dienstleistungsvertrag deshalb keine Ausweitung des Vertrags - und damit doch auch der Vertragspflichten - sein, weil der öffentliche Auftraggeber (kraft gesetzlicher oder sonstiger Rechtsvorschriften) verpflichtet ist, sich die neuartigen Leistungen (wenn er diese neuen Aufgaben nicht selbst erfüllen kann oder will) erbringen zu lassen.
Richtig ist stattdessen: § 2 1 lit. a des Rahmenvertrags, auf den sich der Ag. auch beruft, gilt nach seinem klaren Wortlaut nur für die auf Grund des Rahmenvertrags und der ergänzenden Einzelverträge vom 30.9.1994 schon übertragenen Aufgaben. Die thermische Behandlung von Restabfallmengen gehörte noch nicht zu diesen Aufgaben, wenn sich ein öffentlicher Auftraggeber zur Erfüllung neu hinzugekommener Aufgaben - und sei es nur in der Art und Weise der Bewältigung eines alten Problems (hier: Verbrennung statt bisheriger Deponierung nicht verwertbarer Restabfälle) -neuartige Dienstleistungen beschaffen muss, muss er unter der Voraussetzung des § 100 1 GWB die §§ 97ff. GWB beachten.
cc) Hinsichtlich der Kompostierung und Verwertung von Grün- und Bioabfällen ist in Nr.4 der EV eine erhebliche Abänderung der bisherigen Vertragslage vorgesehen:
Nach dem Einzelvertrag "über Errichtung und Betrieb einer Kompostierungsanlage" vom 30.9.1994 sollte die Beigel. die Grün- und Bioabfälle in der zu errichtenden Anlage annehmen und dort weiter verarbeiten. Nunmehr soll auf den Bau einer eigenen Kompostierungsanlage im Kreisgebiet verzichtet werden. Vielmehr soll die Beigel. als von der EPV "umfasste Leistung" die Kompostierung und Verwertung der Grün- und Binabfälle so (d.h. ohne vorgeschriebene Verarbeitung in einer zu errichtenden Anlage) übernehmen, was - wie sich von selbst versteht - eine erhebliche Änderung der Preisgestaltung mit sich bringen würde (Nr.4 der EPV spricht den "Festpreisen bis zum 31.5.2005" und für die Zeit "ab dem 1.6.2005 mit 10-jähriger Laufzeit" von "dann gültigen Marktpreis").
Dass der vertragsändernde Gehalt dieser in der EPV vorgesehenen Regelung nicht mit der "Übergangsregelung" des § 9 jenes Einzelvertrags verneint werden kann, wie es aber der Ag. versucht, bedarf keiner ausführlichen Erörterung: Die Übergangsregelung sollte nur bis zur Inbetriebnahme der vereinbarten Kompostieranlage gelten und wird daher kraft- und gegenstandlos, wenn die Vertragsparteien auf den Bau dieser Anlage verzichten.
dd) Schließlich muss nach dem Wortlaut der Nr.4 der EPV angenommen werden, dass auch hinsichtlich der Verwertung von E-Schrott eine Leistungserweiterung vorgesehen ist.
Denn unter den von der "Vereinbarung umfasst(en) Leistungen" wird wörtlich aufgeführt: "Verwertung von E-Schrott durch die Firma L im Umfang der Vorkalkulation 2000". Da nach dem Vortrag des Ag. und der Beigel. alle in der EPV vorgesehenen Leistungen in der unmittelbaren Vertragsbeziehung von der Beigel. zum Ag. (und nicht von einem dritten Unternehmen) erbracht werden sollen, kann die hier zitierte Regelung nur so verstanden werden, dass die Beigel. die Verwertung von E-Schrott nunmehr als Vertragspartnerin des Ag. übernimmt und die Firma L als Erfüllungsgehilfin einbezieht.
Der bisherige "Vertrag über die Verwertung von Elektro- und Elektronikschrott' , der übrigens zum 31.12. 2001 kündbar ist, ist vom Ag. nicht mit der Beigel., sondern am 27. 3./22. 4.1996 mit der L (also einem rechtlich selbstständigen Unternehmen) abgeschlossen worden. Dass mit der Aufnahme der "Verwertung von E-Schrott" in die Auflistung der von der EPV umfassten Leistungen der Beigel. (Nr.4) - wie die Ag. und die Beigel. im Beschwerdeverfahren behaupten - nur ein Merkpunkt dafür beabsichtigt gewesen sein, dass die Beigel. insoweit gem. § 6 des Rahmenvertrags als Abrechnungsstelle fungiere, geht aus dem Wortlaut der EPV (die die wichtigste Erkenntnisquelle für den Senat ist) schlechterdings nicht hervor.
ee) Ob auch in den weiteren Regelungen der EPV über die Preise (Nr.2), die Rekultivierung der Deponie H. und die Nachsorge für die Deponien H. und I. vergaberechtsrelevante Abänderungen der zwischen dem Ag, und der Beigel. bestehenden Verträge vorgesehen sind, lässt der Senat aus den oben unter III 1 b - vor aa - genannten Gründen offen.
C) Mit dem Abschluss der EPV, in der für die Anwendung des Vergaberechts erhebliche Abänderungen, Leistungserweiterungen und Laufzeitveränderungen der zwischen dem Ag. und der Beigel. bestehenden Dienstleistungsverträge vorgesehen sind (s. vorstehend b), sind die dementsprechenden Aufträge an den Dienstleister (- die Beigel.) noch nicht i. S. des § 124 II 1 GWB erteilt worden, ist also das vom Ag. eingeleitete Vergabeverfahren (s. vorstehend a) - anders als dieser hilfsweise geltend macht - noch nicht beendet worden.
Denn die EPV ist nur ein Vertrag zwischen den Gesellschaftern der Beigel. und ersetzt nicht den eigentlichen Auftrag (d.h. die Vertragserweiterung usw.), der vom Ag. an die Beigel. als ein rechtlich selbstständiges Unternehmen noch wirksam hätte erteilt werden müssen, um im Nachprüfungsverfahren gem. den §§ 114 II 1, 123 S.4 GWB unangreifbar zu werden. Dass die Vertragsänderungen und -erweiterungen (die vom Ag. so genannten "Vertragsanpassungen") von ihm mit der Beigel. noch nicht verbindlich vereinbart worden sind, trägt der Ag. selber vor.
Damit erledigt sich zugleich die Argumentation des Ag. in seinem Schriftsatz vom 1.6.2001, der beschließende Senat müsse, weil er den Nachprüfungsantrag als zulässig ansehe und damit von einer (mit dem Schriftsatz eingereichten) Entscheidung des OLG Celle v. 4.5.2001 - 13 Verg 5/00 - abweiche, die Sache gem. § 124 II GWB dem BGH vorlegen. Die vorliegende Beschwerdeentscheidung weicht ersichtlich von jener Entscheidung des OLG Celle nicht ab.
d) Dass der Auftragswert allein schon der unter III 1 b dargestellten Vertragsabänderungen, -erweiterungen und Laufzeitverlängerungen den gem. § 100 1 GWB maßgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge von 200 000 Euro überschreitet, ist in Anbetracht des Abfallvolumens der Kreisgebiets D. und der Länge der nach der EPV vorgesehenen Vertragsdauer so offensichtlich, dass genauere Berechnungen an dieser Stelle unnötig sind. Dieser Punkt ist (über die Qualifizierung der EPV hinaus) zwischen den Beteiligten auch nicht im Streit.
e) Die Ast. hat an einem Auftrag oder an Aufträgen zur Abfallentsorgung im Kreisgebiet D. als Fachunternehmen der Entsorgungs- und Abfallwirtschaft unmissverständlich ihr Interesse bekundet. Das ist aktenkundig und braucht hier nicht im Einzelnen wiedergegeben zu werden. Allein die Tatsache, dass sie (nachdrücklich) dieses Nachprüfungsverfahren betreibt und zugleich ihre Dienste anbietet, erfüllt unter den gegeben Umständen insoweit die Voraussetzungen des § 107 II 1 GWB. Dabei ist zu betonen, dass hier ohnehin keine hohen formalen Anforderungen an das Interessemoment des § 107 II 1 GWB gestellt werden können, weil der Ag. seinerseits jegliche Förmlichkeiten eines Vergabeverfahrens - wie Ausschreibung oder Aufforderung zur Angebotsphase - unterlassen hat.
Der Vorschrift des § 107 II 2 GWB, darzulegen, dass ihr durch die Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, hat die Ast. unter den gegebenen Umständen schon dadurch genügt, dass sie zu Recht darauf hingewiesen hat, durch die Missachtung jeglicher Vergabevorschriften sei ihr bisher die Möglichkeit genommen worden, im Wettbewerb ein aussagekräftiges und detailliertes Angebot zur Erbringung der (noch) auszuschreibenden Leistungen abzugeben (vgl. Senat, NZBau 2000, 45 [48 re. Sp.]).
Bis ins Einzelne gehende Nachweise ihrer Leistungsfähigkeit für alle überhaupt in Betracht kommenden Abfallentsorgungsleistungen brauchte die Ast. im derzeitigen Stadium des Verfahrens nicht vorzubringen, weil sich jetzt zunächst der Ag. entschließen muss, welche Dienstleistungen zur Abfallentsorgung er in die Ausschreibung aufnehmen wird, ob er Fach- und Teillose bildet und ob er den Einsatz von Subunternehmern gestattet. Bei der derzeitigen Ungewissheit, wie der Ag. das einzuleitende förmliche Vergabeverfahren im einzelnen gestalten wird, kann von der Ast. unter den konkreten Umständen des vorliegenden Einzelfalls nicht eine schlüssige Darlegung verlangt werden, dass sie bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens den Gesamtauftrag oder einen Teilauftrag auch erhalten hätten (vgl. Senat, NZBau 2000, 45 [48J) oder hierauf eine hohe Chance gehabt hätte.
Die Gegenargumentation des Ag. und der Beigel. kranken daran, dass sie, obwohl der Ag. die Vorschriften des Vergaberechts (anlässlich des aus der EPV ersichtlichen Beschaffungsvorhabens) bisher völlig missachtet hat, von der Ast. ein Höchstmaß an Darlegung zu ihren Auftragschancen fordern.
f) Der Ag. und die Beigel. beanstanden zu Recht nicht, der Nachprüfungsantrag sei deshalb unzulässig, weil die Ast. ihrer Rügeobliegenheit (§107 1111 GWB) nicht genügt habe. Daher kann der Senat von weiteren Ausführungen hierzu absehen, insbesondere dazu, ob eine Rügeobliegenheit von Gesetzes wegen überhaupt entsteht, wenn der öffentliche Auftraggeber ein Vergabeverfahren im formellen Sinne (das in § 107 III 1 GWB gemeint sein dürfte) gar nicht eröffnet und es auch sonst an jeglicher Beachtung der Vergaberechtsregeln fehlen lässt, und - falls man diese Frage doch bejahen sollte - weiter dazu, wann die Ast. hier die hinreichend verlässliche Kenntnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. Senat, Beschl. v. 22.8.2000 - Verg 9/00) vom Vergaberechtsverstoß des Ag., der dies darzulegen hätte, erlangt hat, mit der sich anschließenden Frage, ob sie dann nicht doch im Rechtssinne unverzüglich gerügt hat.
2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
Das ergibt sich schon aus den bisherigen Ausführungen:
Da die in der EPV vorgesehenen Abänderungen, Leistungserweiterungen und Laufzeitverlängerungen der bisher mit der Beigel. bestehenden Verträge unter den Anwendungsbereich der §§ 97ff. GWB fallen, darf der Ag. diese Vereinbarung nicht freihändig mit der Beigel. treffen, sondern muss die Vergaberechtsregeln einhalten, mit dem Vorrang des offenen Verfahrens (§101 GWB). Weitere Ausführungen hierzu sind im jetzigen Stadium des (hier materiell zu verstehenden) Vergabeverfahrens des Ag. nicht veranlasst.
Vgl. zum Rechtsschutz gegenüber de-facto-Vergaben ausführlich Braun, NZBau 2001, 675, m.w.Nachw.
Hinweise: Es ist in der Praxis immer wieder festzustellen, daß "Langzeitverbindungen" zwischen öffentlichen Auftraggebern und Auftragnehmern - vor allem bei beiderseitiger Zufriedenheit - schlicht verlängert, erweitert oder gänzlich umgestaltet werden. Vorsicht sollte vor allem dann an den Tag gelegt werden, wenn
- Leistungszeiten von mehr als drei Jahren mit Verlängerungsoptionen oder automatischer Verlängerung bei unterlassener Kündigung innerhalb vorgesehener Kündigungsfristen anzutreffen sind (Wettbewerbsgebot, "Transparenz" i.S.d. EU-Rechts, Markt- und Preisveränderungen etc.) und
- Leistungsbeschreibungen erheblich verändert, umgestaltet oder erweitert werden, insbesondere bei fehlender Basis im Vertrag.
Ein andere Sache ist es z.B., wenn der Vertrag sich selbst für Änderungen, zusätzliche Leistungen z.B. im Rahmen von Optionen (Mehr- oder Zusatzleistungen) oder auch zeitliche Optionen "öffnet" - und dieser Vertrag selbst Gegenstand eines Vergabeverfahrens war (vgl. z.B. §§ 3 BVB-Planung, 5 BVB-Erstellung, § 1 IV, 2 VOL/B etc.). Aber auch hier ist Vorsicht geboten. Zumindest empfiehlt es sich in allen Fällen, den Markt zu erkunden und Veränderungen - auch bei den wohl zu Recht umstrittenen Rahmenverträgen - zu beachten. Da es sich meist um nicht unerhebliche Auftragswerte handelt, ist der Anreiz für Wettbewerber gegeben, das Wettbewerbsprinzip über ein Vergabeüberprüfungsverfahren durchzusetzen. Besonders kritisch sind in diesem Zusammenhang sog. "stille Verhandlungsverfahren" nach § 3 a Nr. 2 VOL/A zu betrachten - nicht zuletzt infolge des Begründungszwangs (vgl. § 3 a Nr. 3 VOL/A). Hierhin sind auch die Fälle zu rechnen, daß lediglich ein nationales Verfahren durchgeführt und ein EU-weites Vergabeverfahren trotz Erreichens des Schwellenwerts unterlassen wird.
Da sich die betroffenen potenziellen Mitbewerber heute zu wehren wissen, was nicht zuletzt auch der vom OLG Düsseldorf entschiedene Fall zeigt, können solche Maßnahmen ohne qualifizierten Rechtsrat nicht durchgeführt werden. Wer hier spart, spart am falschen Platz. Zeitverluste durch entsprechende Auflagen durch Vergabekammern können hier zu erheblichen Nachteilen führen. Es ist auch kaum zu erwarten, daß derartige Auftragswerte "still" vergeben werden können, ohne daß die interessierten Kreise hiervon Kenntnis erhalten. Besondere Aufmerksamkeit müssen vor allem Kommunen und Kreise an den Tag legen, da hier über Gremien und Presse ohnehin öffentliche Transparenz gegeben ist, die nicht zu vermeiden ist. Auch das zeigt die Entscheidung des OLG Düsseldorf
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