ÖPP - Öffentliche Private Partnerschaften auf erfolgreichem Wege in ganz Europa - aber auch in Deutschland - mehr zu PPP auch unter www.rsbk.de
- vgl. auch zur gesamten Entwicklung public private partnership zur Entwicklung
Zum Stand der PPP
Prof. Dr. Harald Bartl
Stand der Dinge
Der Gesetzgeber hat zumindest den rechtlichen Rahmen für die PPP verbessert (vgl. § 101 I GWB (wettbewerblicher Dialog), ÖPP-Beschleunigungsgesetz 2005 und VgV 2006 (§ 6 a – wettbewerblicher Dialog). Weiter Aktivitäten sind zu erwarten. Insbesondere ist auch ein Gutachten durch BMWI im Amtsblatt der EG vom 20.12.2006 – Ablauf der Teilnehmerfrist am 10.1.2007 – ausgeschrieben worden, durch das die Kosten des Vergabeverfahrens ermittelt werden sollen. Im Bereich der PPP allerdings sind noch erhebliche Schritte zu unternehmen, um diesen Weg transparenter, schneller und leichter gangbar zu machen. Trotz der besseren Situation der öffentlichen Haushalte können zahlreiche notwendige Leistungen zukünftig nur auf dem Wege der PPP ermöglicht werden, wobei sich auch die Fragen der Grenzen stellen. Eine weitere Änderung des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes sowie die weitere Reform des Vergaberechts stehen 2007 an. Auch die EU-Kommission hat sich durch eine Mitteilung zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen (ABlEG v. 1.8.2006, C 179, 2) hervorgetan. Hiergegen hat die Bundesregierung allerdings bereits Klage vor dem EuGH erhoeben (Aktenzeichen T 258/06 - www.curia.europa.eu).
Neue Hilfen der PPP Task Force
In Sachen PPP geschieht freilich ständig etwas: Insofern sind die neuesten Aktivitäten der PPP Task Force des Bundes zu nennen. Sie hat nunmehr ein 319 Seiten langes Gutachten "PPP und Förderrecht" sowie einen kurz gehaltenen und übersichtlichen Leitfaden „PPP und Förderrecht“ veröffentlicht. Diese Hilfen sind in die bisherigen und weiteren Standardisierungsarbeiten der PPP Task Force Bund eingebunden. Das Gutachten enthält eine detaillierte Untersuchung der Förderaktivitäten auf EU-, Bundes- und Länderebene und deren möglichen Einbindung in PPP-Projekte. Damit liegt der Praxis eine umfassende Darstellung der Fördermöglichkeiten sowie ein anwenderorientierter Leitfaden vor, der dem Nutzer hilft, anstehende Projekte auf deren Förderfähigkeit im Rahmen eines PPP-Modells zu überprüfen. Das Gutachten und der Leitfaden unter www.ppp-bund.de abzurufen. Das gilt ferner auch hinsichtlich des „Bundeseinheitlichen Leitfadens für Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen“, den die
Finanzministerkonferenz der Länder hat in enger Zusammenarbeit mit der Bundesregierung erstellt hat. DeDieser Leitfaden enthält Empfehlungen für Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten. Er wurde am 7. September 2006 einstimmig von der Finanzministerkonferenz verabschiedet. (vgl. www.ppp-bund.de).
Damit liegen neben dem Gutachten der Task Force „PPP im öffentlichen Hochbau“ (2003 – www.ppp-bund.de) weitere Hilfen für die Praxis vor, die freilich die zahlreichen offenen Fragen nicht abschließend klären (vgl. z. B. zu den gemeinschaftsrechtlichen Problemen im Zusammenhang mit Beihilfen bereits Koenig, Christian/Pfromm, René, Die Förderlogik der EG-beihilferechtlichen Ausschreibungsverfahrens bei PPP-Daseinsvorsorge-Infrastrukturen, NZBau 2004, 375; ferner Koenig, Christian/Scholz, Michael, Öffentliche Infrastrukturförderung durch Bau- und Betriebsgesellschaften im EG-beihilferechtlichen Kontrollraster der EG-Kommission, EuZW 2003, 133, Reuter, Alexander, Die Projektfinanzierung öffentlich-rechtlicher Aufgaben aus dem Blickwinkel des Beihilferechts: Public Private Partnerships nach EuGH-Ferring aus Bankensicht, ZIP 2002, 737 - Ausschreibungsverfahren erforderlich (S. 741)- Beihilfe- und Vergaberecht gelten unabhängig voneinander (S. 745) - zur Subvention und Rückzahlungspflichten grundsätzlich BGH Urt. v. 21. Juli 2006 - V ZR 158/05 – ZfIR 2006, 682, m. Anm. v. Grziwotz = ZIP 2006, 2320 (Ls.).
Offene, schwierige Fragen vor allem auch des Vergaberechts
Erforderlich sind neben den zahlreichen Aspekten (rechtliche Rahmenbedingungen , PPP-Modelle, Steuern, Arbeitsrecht, Finanzierung etc.) Klarstellungen und Hilfen durch einen Vergaberechtsleitfaden. Diese Gutachten bzw. Leitfäden sind von den PPP Task Force Bund und Nordrhein-Westfalen für Anfang 2007 lediglich angekündigt. Einschlägige Entscheidungen sind nicht greifbar (Vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 13.1.2005 – Rs C—84/03 – Kooperationsvereinbarungen – Spanien – VergabeR 2005, 177 = NZBau 2005, 232; OLG Dresden, Beschl. v. 3.12.2003 – Wverg 15/03 - NZBau 2005, 118 – Abfallentsorgung – Verhandlungsverfahren; Vergabekammer Lüneburg, Beschl. v. 11.6.2004 – 203 – VKK – 18/2004 <Ausschluß des Bieters mit Preisrang 1 bei PPP-Vergabe rechtswidrig – Vertragskonstruktion des PPP-Modells dem Bieter überlassen>; weitere Entscheidungen bei Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, § 6 Vergaberecht, S. 235 ff). Ob die Leitfäden der genannten PPP Task Force erheblich über das hinausgehen, was z. B. in Weber/Schäfer/Hausmann, aaO, enthalten ist, bleibt abzuwarten.
An das Ende der PPP denken…
Ferner deutet sich in einer Entscheidung schon an, was z. B. bei Verstössen gegen Gemeinschaftsrecht und unzulässige Vergaben eintreten kann (vgl. die Entscheidung „Loyalitätsklausel“ - LG München I, Urt. v. 20.12.2005 – 33 O 16465/04 - VergabeR 2006, 268, m. Anm. v. Erdl, Cornelia – „Donau-Wald“ – vergaberechtswidrige Direktvergabe – Kündigungsrecht des Auftraggebers – EuGH-Entscheidungen und Folgen >Fortwirkung des Verstosses und Pflicht zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands> ). Auch an das „Ende“ der PPP ist zu denken.
Zahlreiche Literatur
Immerhin ist die Praxis derzeit zumindest von der Literatur nicht im Stich gelassen (vgl. z. B. Byok, Jan/Jansen, Nicola, Durchbruch für das A-Modell im Fernstraßenbau, NZBau 2005, 241 (PPP); Dreher, Meinrad, Public Private Partnerships und Kartellvergaberecht, Gemischtwirtschaftliche Gesellschaften, In-house-Vergabe, Betreibermodell und Beleihung Privater, NZBau 2002, 245; Knauff, Matthias, Im wettbewerblichen Dialog zur Public Private Partnership, NZBau 2005, 249; Koenig, Christian/Kühling, Jürgen, Infrastrukturförderung im Ausschreibungsverfahren, DVBl 2003, 289; Koenig, Christian/Kühling, Jürgen, Verfahrensvielfalt und Wahl des richtigen Vergabeverfahrens – Fallstricke bei der Ausschreibung von Infrastrukturaufträgen, NZBau 2003, 126; Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch, Hrsg., Public Private Partnership, 2005, Heymanns Verlag, Ziekow, Jan/Siegel, Thorsten, Die Vergaberechtspflichtigkeit von Partnerschaften der öffentlichen Hand – Neue Entwicklungstendenzen im Bereich der In-House-Geschäfte und der In-State-Geschäfte – VergabeR 2005, 145; zur Anwendung des Vergaberechts auf PPP Ziekow/Siegel, VerwArch 2005, 119 – nach Ansicht von Ziekow/Siegel erteilte der EuGH der These der sog. „Vergaberechtsimmunität“ von PPP eine Absage.
Stellungnahmen zahlreichen Institutionen
Weitere zahlreiche Institutionen haben ebenfalls ihre Vorstellungen veröffentlicht (vgl. die Broschüre des Hauptverbandes der Bauindustrie –
Grünbuch der EG-Kommission nicht zu vergessen
Bleibt noch das Grünbuch der EU-Kommission zum PPP-Bereich ui nennen – abrufbar unter http://europa.eu.int/comm/internal_market/ppp; hierzu Ruhland, Bettina/Burgi, Martin, Das Grünbuch der EG-Kommission zu öffentlich-privaten Partnerschaften (ÖPP) und die Vergaberechtsreform, VergabeR 2005, 1).
Weiter Einzelheiten in www.vergabetip.de
(vgl.auch die Broschüre des Hauptverbandes der Bauindustrie –
Anhang
1. PPP – Literatur und Entscheidungen
2. Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften v. 1. September 2005(BGBl. 2005 Teil 1 Nr. 56 S.2676, v. 7. September 2005) – ÖPPBeschlG
3. Änderung des GWB – Fassung 2005 nach ÖPPBeschleuG
4. Änderung der Vergabeverordnung - Fassung 2005 nach ÖPPBeschleuG
5. Vorschriften betreffend den wettbewerblichen Dialog
6. Vorbereitung der Vergabe
1. PPP – Literatur und Entscheidungen
1.1. Literatur
Adler, Frank u.a., Öffentlich-private Partnerschaften in Deutschland, Ein Überblick über aktuelle Projekte, Behördenspiegel, Nr. 10/2004, S. 19 (15 Beispiele bzw. Vergabestellen)
Antweiler, Clemens, Erschießungsverträge mit Kommunalunternehmen: Zulässigkeit und Ausschreibungspflicht, NZBau 2003, 93 – Kommunale Eigen- oder Mehrheitsgesellschaften: Dritte i.S.d. § 124 I BauGB – Erschließungsverträge als öffentlich-rechtliche Verträge – keine Ausnahme vom Vergaberecht , „können in der Regel ohne Vergabeverfahren abgeschlossen werden, das sie keinen entgeltlichen Charakter haben – Vergabeverfahren nur bei Vergütung
Bundesarchitektenkammern, Hrsg., Public Private Partnership in der Praxis, Arbeitshilfen für Architekten und Ingenieure, 2005, Bundesanzeigerverlag
Byok, Jan/Jansen, Nicola, Durchbruch für das A-Modell im Fernstraßenbau, NZBau 2005, 241 (PPP)
Dietlein, Johannes, Gebietsübergreifende kommunale Abfallentsorgung und Vergaberecht, NZBau 2003, 141 – Besprechung OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.6.2002 – Verg 18/02 - NZBau 2002, 626 - vgl. BGH, Urt. v. 25.4.2002 - NJW 2002, 2645 = NZBau 2002, 517 (L) = NWVBl. 2002, 397 = LM H. 11/2002 § 1 UWG Nr. 882 m. Anm. v. Busche – vgl. § 107 III GONRW
Dreher, Meinrad, Public Private Partnerships und Kartellvergaberecht, Gemischtwirtschaftliche Gesellschaften, In-house-Vergabe, Betreibermodell und Beleihung Privater, NZBau 2002, 245 - zur Neugründung und Anteilsverkäufen - Suche nach Mitgesellschaftern - In-house-Vergabe - Betreibermodelle - Beleihung und Beauftragung
Drömann, Dietrich/Finke/Mathias, PPP-Vergabe und Kompetenzzentren, Zur Tatbestandsmäßigkeit von § 16 I Nr. 2 Alt. 2 VgV im Fall von Doppelfunktionen, NZBau 2006, 79
Endler, Jan, Privatisierungen und Vergaberecht, NZBau 2002, 125 – der Verfasser untersucht die Bandbreite der Möglichkeiten der Privatisierung (Beauftragung mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, Konzessionen, Dienstleistungskonzessionen, Abgrenzung von Konzessionen und anderen Aufträgen, Beauftragung von Unternehmen in öffentlich-rechtlicher Form, Beteiligung der öffentlichen Hand an den beauftragten Unternehmen , Anteilsverkauf durch die öffentliche Hand, materielle Privatisierung . In einer Zusammenfassung stellt er die Ergebnisse klar und übersichtlich dar. Der Beitrag ist für jeden öffentlichen Auftraggeber lesenswert, der entsprechende Schritte plant und überflüssige Nachteile sowie Überraschungen durch Entscheidungen der Vergabekammern etc. vermeiden will.
Eschenbruch/Windhorst/Röwekamp/Vogt, Bauen und Finanzieren aus einer Hand, Schlanke und erprobte Realisierungsmodelle für kommunale Neubau- und Sanierungsprojekte mit Erfahrungen zum Aachener Modell, Public Private Partnership, 2004, Bundesanzeiger Verlag
Frenz, Walter, Liberalisierung und Privatisierung der Wasserwirtschaft, ZHR 6/2002, Bd. 166, 307 (328 ff - vergaberechtliche Aspekte: Ausschluß der Kommunalbetriebe als Bieter, Aufnahme privater Mitgesellschafter in kommunale Gesellschaften, Übertragung kommunaler Geschäftsanteile)
Gehlen, Hans v., Drittes Betriebswirtschaftliches Symposium Bau: PPP-Privatwirtschaftliche Modelle im öffentlichen Hochbau 2003, NZBau 2003, 373
Gerns, Alfons, Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden außerhalb des Gemeindegebiets, NJW 2002, 2593
Glahs, Heike/Külpmann, Christoph, Die kommunalrechtlich unzulässige Betätigung öffentlicher Unternehmen im Vergaberecht, VergabeR 2002, 555 – zu BGH, Urt. v. 25.4.2002 – I ZR 250/00 - VergabeR 2002, 467, und OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.6.2002 – Verg 18/02 - VergabeR 2002, 471 – unterschiedliche Beurteilung nach wettbewerbsrechtlichen und vergaberechtlichen Gesichtspunkten (Ausschluss)
Gröning, Jochem, Public Private Partnerships bei Dienstleistungskonzessionen, NZBau 2001, 123, 124; im übrigen EuGH, 7.12.2000 – Rs. C-324/98 – Teelaustria – NZBau 2001, 148. Im übrigen Boesen, Arnold, Vergaberecht, 2000, § 99 Rdnr. 32 ff; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2000, § 99 Rdnr. 33; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 2000, § 99 Rdnr. 16 ff ausführlich. Vgl. ferner Müller-Wrede, Malte, Hsrg., VOF, 1999, § 2 Rdnr. 55. Auch Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 1 a Rdnr. 39, 66 ; Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, 1999, S. 80. In dem Fall Telaustria (aaO) ging es im Grunde um die Herstellung und Herausgabe gedruckter und elektronisch nutzbarer Teilnehmerverzeichnisse – Telefonbücher.
Grünbuch der EU-Kommission zum PPP-Bereich – abrufbar unter http://europa.eu.int/comm/internal_market/ppp
Heintzen, Markus/Voßkule, Andreas, Öffentliche Gemeinwohlverantwortung im Wandel, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung in: VVDStRL 62, 2003, de Gruyter Verlag
Heintzen, Markus/Voßkule, Andreas, Öffentliche Gemeinwohlverantwortung im Wandel, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung in: VVDStRL 62, 2003, de Gruyter Verlag
Höfler, Heiko, Ausschreibungspflicht und In-house-Geschäfte, NZBau 2003, 431 – zum Vorlagebeschluss des OLG Naumburg, Beschl. v. 8.1.2003 – 1 Verg 7/02 - NZBau 2003, 224
Jacob/Kochendörfer, Effizienzgewinne bei privatwirtschaftlicher Realisierung von Infrastrukturvorgaben, Wie effizient ist die Einbeziehung Privater bei öffentlichen Hoch- oder Straßenbaumaßnahmen?, 2002, Bundesanzeigerverlag
Jennert, Carsten, Public Private Partnership in der Wasserversorgung und Vergaberecht, WRP 2004, 1011
Knauff, Matthias, Im wettbewerblichen Dialog zur Public Private Partnership, NZBau 2005, 249
Koenig, Christian/Kühling, Jürgen, Infrastrukturförderung im Ausschreibungsverfahren, DVBl 2003, 289
Koenig, Christian/Kühling, Jürgen, Verfahrensvielfalt und Wahl des richtigen Vergabeverfahrens – Fallstricke bei der Ausschreibung von Infrastrukturaufträgen, NZBau 2003, 126 – der Beitrag untersucht die Voraussetzungen des Nichtoffenen und Verhandlungsverfahren mit Blick auf „Infrastrukturprojekte“ (vor allem Energie- und Wasserversorgung, Nahverkehr, Abfallentsorgung, Sportstätten etc.) - Begründungszwang bei Abweichung vom Offenen Verfahren (Eigenart der Leistung - besondere Leistungsfähigkeit etc., Dringlichkeit etc.) – Folgen der unzutreffenden Wahl der Vergabeart – Risiken – Ausblick auf die Entwicklung („Wettbewerbsdialog“ – entsprechend EG-Richtlinienvorschlag – hierzu die Verfasser kritisch, m.E. zu Recht – vgl. hierzu auch Paetzold, ZVgR 2000, 191; auch Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, 141 f)
Koenig, Christian/Pfromm, René, Die Förderlogik der EG-beihilferechtlichen Ausschreibungsverfahrens bei PPP-Daseinsvorsorge-Infrastrukturen, NZBau 2004, 375
Koenig, Christian/Scholz, Michael, Öffentliche Infrastrukturförderung durch Bau- und Betriebsgesellschaften im EG-beihilferechtliche Kontrollraster der EG-Kommission, EuZW 2003, 133
Krohn, Wolfram, „Aus“ für In-house-Vergaben an gemischtwirtschaftliche Unternehmen, NZBau 2005, 92 (Rechtsschutz gegen De-facto-Vergaben, keine In-house-Vergabe an gemischtwirtschaftliche Gemeinschaftsunternehmen, „Offene Fragen“: Tätigkeit „im Wesentlichen“ für den oder die Auftraggeber, Gemeinschaftsunternehmen von mehreren öffentlichen Auftraggebern ohne Beteiligung eines privaten Partners <Teckal, vgl. Auch „Halle“>) – hierzu auch EuGH, Urt. V. 13. Januar 2005 – Rs C-84/03 – www.europa.eu.int.de - Spanien - Vertragsverletzung des Mitgliedstaats – Richtlinien 93/36/EWG und 93/37/EWG – Öffentliche Aufträge – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge – Anwendungsbereich – Begriff des öffentlichen Auftraggebers – grundsätzliche Unzulässigkeit von Kooperationsvereinbarungen zwischen Verwaltungen.
Kruhl, Karsten, Erfolgsfaktoren für das Outsourcing von Gebäudebewirtschaftungsleistungen durch Kommunen und kommunale Unternehmen, NZBau 2005, 121
Kugler, Constanze, Die Relevanz öffentlicher Interessen im Rahmen des Behinderungs- und Diskriminierungsverbots, Nomos-Verlag – Besprechung von Weber, Claus, NZBau 2003, 144
Lensdorf, Lars/Steger, Udo, Auslagerung von IT-Leistungen auf Public Private Partnerships – Privatisierung und Vergaberecht bei der Aufgabenverlagerung auf gemischtwirtschaftliche Unternehmen, CR 2005, 161 – Gründung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens als vergaberechtspflichtiger Vorgang – Organisationsprivatisierung und Geschäftsanteilsveräußerung an einen Privaten (angeblich sowohl die Ausgliederung in Privatgesellschaft und die Anteilsveräußerung keine vergaberechtspflichtigen Vorgänge (str.) – kombinierte Geschäftsanteilsveräußerung und Auftragserteilung an einen Privaten, Anwendung des Vergaberechts bei der Beauftragung durch gemischtwirtschaftliche Unternehmen etc.
Löwenberg, Fabian, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa. Ein Beitrag zu Art. 16 des EG-Vertrages, 2001 (?), Berlin, Berlin-Verlag - Besprechung von Kühling, Jürgen, ZHR 166 (2002), 261 (teils kritisch)
Mann, Thomas, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb, JZ 2003, 819
Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch, Hrsg., Public Private Partnership, 2005, Heymanns Verlag
Peters, Falk, Ein falsches Rollenverständnis – Public Private Partnership und Grenzen des Vergaberechts, Behörden Spiegel Februar 2004, S. 21
PPP - ÖPP – Beschleunigungsgesetz – Beschluß des Bundestags vom 30.6.2005 (BT-DR 15/5668) basierend auf dem von SPD und Grünen eingebrachten Entwurf – Optimierung der Durchführung von PPP (gemischte Aufträge in § 99 VI GWB (vgl. Richtlinie 2004/18/EG – Art. 1 II d) – wettbewerblicher Dialog (ohne elektronische Beschaffung/dynamische Verfahren) – Projektantenproblematik entsprechend EuGH, Urt. v. 3.3.2005 Rs C 21/04 – Fabricom – Unvereinbarkeit der Eigenleistungsquoten – keine Vorgabe für bestimmte Rechtsformen von Bietergemeinschaften etc. – Beratung durch den Bundesrat – Zustimmung vom 8.7.2005 (BR-Dr 544/05)
PPP-Initiative der Bundesregierung - Gutachten zu Public Private Partnership (PPP) vorgestellt - Presseerklärung des BMWBV - 06. 9. 2005, Nr.: 346/2005 - www.bmvbw.de - Großmann: „…Das Investitionsvolumen der aktuellen PPP-Projekte in Deutschland liegt bereits bei über 7 Milliarden Euro.“ Wichtigstes Ergebnis der repräsentativen Studie ist, dass sich PPP-Infrastrukturprojekte in Deutschland mittlerweile in der Breite durchgesetzt haben. Eine Umfrage bei Bund, Ländern und über 1.500 Städten und Gemeinden sowie sämtlichen 323 Landkreisen hat ergeben, dass es schon mehr als 300 aktuelle PPP-Projekte in Deutschland gibt. Der Anteil kommunaler Projekte liegt bei über 80 Prozent. Die Studie umfasst Projekte, die in den letzten fünf Jahren umgesetzt oder geplant wurden. Seit 2004 ist ein regelrechter Boom zu verzeichnen, da die Zahl der Vertragsabschlüsse in 2004 und 2005 gegenüber den Jahren zuvor auf das Doppelte gestiegen ist; allein 76 Schul-Projekte sind der Studie zufolge derzeit in der Vorbereitung.“
Pschera, Thomas/Enderle, Bettina, Ausschreibungspflichten bei US-Leasing-Transaktionen, RIW 2002, 463 - vgl. Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschl. v. 30.11.2001 - 1 VK 40/01 - RIW 2002, 477 - Arrangeurleistungen als Finanzdienstleistung
Reuter, Alexander, Die Projektfinanzierung öffentlich-rechtlicher Aufgaben aus dem Blickwinkel des Beihilferechts: Public Private Partnerships nach EuGH-Ferring aus Bankensicht, ZIP 2002, 737 - Ausschreibungsverfahren erforderlich (S. 741)- Beihilfe- und Vergaberecht gelten unabhängig voneinander (S. 745)
Roth, Frank, Die Risikoverteilung bei Öffentlich Privaten Partnerschaft (ÖPP) aus vergaberechtlicher Sicht, NZBau 2006, 84
Roth, Frank, Änderung der Zusammensetzung von Bietergemeinschaften und Austausch von Nachunternehmern im laufenden Vergabeverfahren, NZBau 2005, 316 - differenzierend nach Vergabearten (Nichtoffenes Verfahren - Änderung und Zusammensetzung erst nach Teilnahmewettbewerb: nicht wertungsfähig; Offenes Verfahren: Entgegenstehendes Verhandlungsverbot <Ausnahme: Nachunternehmeraustausch zwischen Eröffnungstermin und Zuschlag>- Verhandlungsverfahren: Bestandwechsel kein Ausschluß - „wünschenswert“ wegen länger Dauer der Verfahren etc. vor allem bei PPP)
Roth, Frank, Kontrolle und Aufsicht über Unternehmen des privaten Rechts – Grenzen des funktionalen Auftraggeberbegriffs in § 98 Nr. 2 GWB, VergabeR 2003, 397
Ruhland, Bettina/Burgi, Martin, Das Grünbuch der EG-Kommission zu öffentlich-privaten Partnerschaften (ÖPP) und die Vergaberechtsreform, VergabeR 2005, 1
Schauenburg, Christoph, Print-Kurzfassung: Ausschreibungspflicht und Privilegien für In-house-Geschäfte, NZBau 2002, 259
Schimanek, Peter, Die Ausschreibungspflicht von Privatisierungen, NZBau 2005, 304
Schröder, Holger, Vergaberechtliche Probleme bei der Public-Private-Partnership in Form der gemischtwirtschaftlichen Unternehmung, NJW 2002, 1831
Sester, Peter, Insolvenzfeste Direktverträge in der Projektfinanzierung und bei Public-Private-Partnership-Projekten auf Basis eines Konzessionsvertrages ZZB 2004, 283, Direktverträge sind ein wichtiges Strukturelement bei Projektfinanzierungen; dies gilt insbesondere, wenn diese Finanzierungsform bei einem PPP-Projekt eingesetzt wird, das nach dem Konzessionsmodell funktioniert. Bei diesen Projekten stellen vor allem der Konzessionsvertrag, aber auch die anderen Projektverträge die wesentliche Grundlage der Finanzierungsentscheidung dar, denn diese Verträge bestimmen letztlich die Bonität des zu finanzierenden Projekts. Infolgedessen besteht ein wesentliches Sicherungsrecht für die Banken darin, im „worst case“-Szenario (d.h. Zusammenbruch der ersten Projektgesellschaft) den Konzessionsvertrag und die übrigen Projektverträge auf eine neue Projektgesellschaft überleiten zu können. Dazu bedarf es insolvenzfester Direktverträge zwischen den Banken und dem Konzessionsgeber oder den Partnern der übrigen Projektverträge. Wie diese Verträge insolvenzfest ausgestaltet werden können, ist Gegenstand dieses Artikels.
Steckert, Uwe, Kommunalwirtschaft im Wettbewerb, 2002, Nomos-Verlag
Task Force für PPP – abrufbar unter www.ppp-bund.de
Taskforce - PPP – Lenkungsausschuss des PPP im öffentlichen Hochbau – PPP-Arbeitsgruppe – PPP-Task Force – Interview von Franz Drey mit Timm Fuchs – DStGB - Behördenspiegel – 11/2004 – S. 20
Tetzlaff, Thilo, Öffentlich-rechtliche Grundlage der Flughafen-Privatisierung, TranspR 2002, 7
Theobald, Christian, Aktuelle Entwicklungen des Infrastrukturrechts, NJW 2003, 324 (Wettbewerb in der Infrastruktur: Schiff, Bahn, Telekommunikation, Energie, Wasser, ÖPNV)
Theobald, Christian, Aktuelle Entwicklungen des Infrastrukturrechts, NJW 2003, 324 (Wettbewerb in der Infrastruktur: Schiff, Bahn, Telekommunikation, Energie, Wasser, ÖPNV
Trapp, Jan Hedrik/Bolay, Sebastian, Privatisierung in Kommunen – eine Auswertung kommunaler Beteiligungsberichte, 2003, www.difu.de
Vergabeverfahren - Eggers, Carsten R./Malmendier, Bertrand, Strukturierte Bieterverfahren der öffentlichen Hand, Rechtliche Grundlagen, Vorgaben an Verfahren und Zuschlag, Rechtsschutz, NJW 2003, 780 (Veräußerung von öffentlichem Vermögen: kein Beschaffungsvorgang – anders bei Übertragung öffentlicher Aufgaben auf Eigengesellschaft und sodann erfolgende Anteilsveräusserung an Privatunternehmen – Bindungen an Europa-, Verfassungs-, verwaltungs- und Haushalts- sowie Wettbewerbsrecht – Anforderungen an das Bieterverfahren etc.
Wagner, Olav/Wiegand, Franziska, Auftraggebereigenschaft gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften und Nichtigkeit von De-facto-Vergaben, NZBau 2003, 369 – zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003 – Verg 67/02 - NZBau 2003, 400, und EuGH, Urt. v. 22.5.2003 – Rs. C-18/01 – Korhonen - NZBau 2003, 396 – Allgemeininteresse – Nichtgewerblichkeit – Beherrschender Einfluss – De- facto-Vergabe und § 13 VgV
Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, Beck-Verlag
Ziekow, Jan/Siegel, Thorsten, Die Vergaberechtspflichtigkeit von Partnerschaften der öffentlichen Hand – Neue Entwicklungstendenzen im Bereich der In-House-Geschäfte und der In-State-Geschäfte – VergabeR 2005, 145 – die Verfasser behandeln zunächst die beiden Entscheidungen EuGH, Urt. v. 11.1.2005 – Rs C-26/03 - VergabeR 2005, 44 – Stadt Halle – sowie EuGH, Urt. v. 13.1.2005 – Rs C-84/03 - VergabeR 2005, 176 – m. Anm. v. Müller-Wrede, Malte/Greb, Klaus (zustimmend) – Kooperation öffentlicher Auftraggeber (unzulässige Ausnahme vom Vergaberegime in nationaler Vorschrift) – vgl. auch zur Anwendung des Vergaberechts auf PPP Ziekow/Siegel, VerwArch 2005, 119 – nach Ansicht von Ziekow/Siegel erteilte der EuGH, aaO, der These der sog. „Vergaberechtsimmunität“ von PPP eine Absage – ferner wird mit Recht darauf hingewiesen, daß auch bei der Reform auf der Basis der Richtlinien 17/18/2004/EG (Umsetzung bis zum 31.1.2006 – vgl. die Entwürfe des BMWA von Ende März 2005 -) diese Grundsätze zu berücksichtigen sein werden. In dem Ausblick der Verfasser werden die möglichen Grenzen hinreichend aufgezeigt – auch für die Umsetzung der genannten Richtlinien. Es bleibt zu hoffen, daß dies beachtet wird.
1.2. Entscheidungen:
EuGH, Urt. v. 13.1.2005 – Rs C—84/03 – Kooperationsvereinbarungen – Spanien – VergabeR 2005, 177 = NZBau 2005, 232– vgl. VOL/aktuell 3/2005 – ferner Ziekow, Jan/Siegel, Thorsten, Die Vergaberechtspflichtigkeit von Partnerschaften der öffentlichen Hand – Neue Entwicklungstendenzen im Bereich der In-House-Geschäfte und der In-State-Geschäfte – VergabeR 2005, 145 – die Verfasser behandeln zunächst die beiden Entscheidungen EuGH, Urt. v. 11.1.2005 – Rs C-26/03 - VergabeR 2005, 44 – Stadt Halle – sowie EuGH, Urt. v. 13.1.2005 – Rs C-84/03 - VergabeR 2005, 176 – m. Anm. v. Müller-Wrede, Malte/Greb, Klaus (zustimmend) – Kooperation öffentlicher Auftraggeber (unzulässige Ausnahme vom Vergaberegime in nationaler Vorschrift) – vgl. auch zur Anwendung des Vergaberechts auf PPP Ziekow/Siegel, VerwArch 2005, 119 – nach Ansicht von Ziekow/Siegel erteilte der EuGH, aaO, der These der sog. „Vergaberechtsimmunität“ von PPP eine Absage – ferner wird mit Recht darauf hingewiesen, daß auch bei der Reform auf der Basis der Richtlinien 17/18/2004/EG (Umsetzung bis zum 31.1.2006 – vgl. die Entwürfe des BMWA von Ende März 2005 -) diese Grundsätze zu berücksichtigen sein werden. In dem Ausblick der Verfasser werden die möglichen Grenzen hinreichend aufgezeigt – auch für die Umsetzung der genannten Richtlinien. Es bleibt zu hoffen, daß dies beachtet wird.
Vergabekammer Lüneburg, Beschl. v. 11.6.2004 – 203 – VKK – 18/2004 - Vergabenews 20034, 85 – Ausschluß des Bieters mit Preisrang 1 bei PPP-Vergabe rechtswidrig – Nachforderung von Unterlagen durch Vergabestelle durch Bieter uneingeschränkt erledigt – generell kein zwingender Ausschluß bei fehlenden Unterlagen, anders bei Gefahr der Manipulation – fehlende Vorlage eines unverbindlichen Bauzeitenplans, fehlendes Nachunternehmerverzeichnis – Vertragskonstruktion des PPP_Modells dem Bieter überlassen – vgl. info www.leinemann-partner.de
Weitere Entscheidungen bei Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, § 6 Vergaberecht, zu den einzelnen Modellen S. 252
2. Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften v. 1. September 2005(BGBl. 2005 Teil 1 Nr. 56 S.2676, v. 7. September 2005) – ÖPPBeschlG
Der Bundestag hat mit Zustimmung des Bundesrates das folgende Gesetz beschlossen:
Artikel 1 Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBI. 1 S. 2114), geändert durch Artikel 2 Abs. 18 des Gesetzes vom 12. August 2005 (BGBI.1 S. 2354), wird wie folgt geändert:
1. Dem § 99 wird folgender Absatz 6 angefügt:
„6) Ein öffentlicher Auftrag, der sowohl den Einkauf von Waren als auch die Beschaffung von Dienstleistungen zum Gegenstand hat, gilt als Dienstleistungsauftrag, wenn der Wert der Dienstleistungen den Wert der Waren übersteigt. Ein öffentlicher Auftrag, der neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im Verhältnis zum Hauptgegenstand Nebenarbeiten sind, gilt als Dienstleistungsauftrag."
2. § 101 wird wie folgt geändert:
a) Absatz 1 wird wie folgt gefasst:
„1) Die Vergabe von öffentlichen Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen erfolgt in offenen Verfahren, in nicht offenen Verfahren, in Verhandlungsverfahren oder im wettbewerblichen Dialog."
b) Nach Absatz 4 wird folgender Absatz 5 eingefügt:
„(5) Ein wettbewerblicher Dialog ist ein Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge durch staatliche Auftraggeber. In diesem Verfahren erfolgen eine Aufforderung zur Teilnahme und anschließend Verhandlungen mit ausgewählten Unternehmen über alle Einzelheiten des Auftrags."
c) Der bisherige Absatz 5 wird Absatz 6 und wie folgt gefasst:
„(6) Öffentliche Auftraggeber haben das offene Verfahren anzuwenden, es sei denn, auf Grund dieses Gesetzes ist etwas anderes gestattet. Auftraggebern, die nur unter § 98 Nr. 4 fallen, stehen das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren und das Verhandlungsverfahren nach ihrer Wahl zur Verfügung."
Artikel 2 - Änderung der Vergabeverordnung
Die Vergabeverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBI. 1 S. 169), zuletzt geändert durch Artikel 3 Abs. 37 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBI. 1 S. 1970), wird wie folgt geändert:
1. Dem § 4 werden folgende Absätze 4 und 5 angefügt:
„(4) Bei der Anwendung des Absatzes 1 ist § 7 Nr. 2 Abs. 1 des Abschnittes 2 des Teiles A der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Auftragnehmer sich bei der Erfüllung der Leistung der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen kann.
(5) Hat ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt, so hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird."
2. § 6 wird wie folgt geändert:
a) Der bisherige Wortlaut wird Absatz 1.
b) Folgende Absätze 2 und 3 werden angefügt:
„(2) Bei der Anwendung des Absatzes 1 gelten die Bestimmungen des Abschnittes 2 des Teiles A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) mit folgenden Maßgaben:
1. § 2 Nr. 1 und § 25 Nr. 2 VOB/A gelten bei einer Auftragsvergabe an mehrere Unternehmen mit der Maßgabe, dass der Auftraggeber nur für den Fall der Auftragsvergabe verlangen kann, dass eine Bietergemeinschaft eine bestimmte Rechtsform annehmen muss, sofern dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrages notwendig ist.
2. § 8 Nr. 2 Abs. 1 und § 25 Nr.6 VOB/A finden mit der Maßgabe Anwendung, dass der Auftragnehmer sich bei der Erfüllung der Leistung der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen kann.
3. § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A gilt mit der Maßgabe, dass der Auftragnehmer bei der Weitervergabe von Bauleistungen nur die Bestimmungen des Teiles B der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) zugrunde zu legen hat.
(3) § 4 Abs. 5 gilt entsprechend."
3. Nach § 6 wird folgender § 6a eingefügt:
㤠6a Wettbewerblicher Dialog
(1) Die staatlichen Auftraggeber können für die Vergabe eines Liefer-, Dienstleistung, oder Bauauftrags oberhalb der Schwellenwerte einen wettbewerblichen Dialog durchführen, sofern sie objektiv nicht in der Lage sind,
1. die technischen Mittel anzugeben, mit denen ihre Bedürfnisse und Ziele erfüllt werden können oder
2. die rechtlichen oder finanziellen Bedingungen des Vorhabens anzugeben.
(2) Die staatlichen Auftraggeber haben ihre Bedürfnisse und Anforderungen europaweit bekannt zu machen; die Erläuterung dieser Anforderungen erfolgt in der Bekanntmachung oder in einer Beschreibung.
(3) Mit den im Anschluss an die Bekanntmachung nach Absatz 2 ausgewählten Unternehmen ist ein Dialog zu eröffnen, in dem die staatlichen Auftraggeber ermitteln und festlegen, wie ihre Bedürfnisse am besten erfüllt werden können. Bei diesem Dialog können sie mit den ausgewählten Unternehmen alle Einzelheiten des Auftrages erörtern. Die staatlichen Auftraggeber haben dafür zu sorgen, dass alle Unternehmen bei dem Dialog gleich behandelt werden. Insbesondere dürfen sie nicht Informationen so weitergeben, dass bestimmte Unternehmen begünstigt werden könnten. Die staatlichen Auftraggeber dürfen Lösungsvorschläge oder vertrauliche Informationen eines Unternehmens nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Unternehmen weitergeben und diese nur im Rahmen des Vergabeverfahrens verwenden.
(4) Die staatlichen Auftraggeber können vorsehen, dass der Dialog in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen abgewickelt wird, um die Zahl der in der Dialogphase zu erörternden Lösungen anhand der in der Bekanntmachung oder in der Beschreibung angegebenen Zuschlagskriterien zu verringern. Im Fall des Satzes 1 ist dies in der Bekanntmachung oder in einer Beschreibung anzugeben. Die staatlichen Auftraggeber haben die Unternehmen, deren Lösungen nicht für die nächstfolgende Dialogphase vorgesehen sind, darüber zu informieren.
(5) Die staatlichen Auftraggeber haben den Dialog für abgeschlossen zu erklären, wenn
1. eine Lösung gefunden worden ist, die ihre Bedürfnisse erfüllt oder
2. erkennbar ist, dass keine Lösung gefunden werden kann:
sie haben die Unternehmen darüber zu informieren. Im Fall des Satzes 1 Nr. 1 haben sie die Unternehmen aufzufordern, auf der Grundlage der eingereichten und in der Dialogphase näher ausgeführten Lösungen ihr endgültiges Angebot vorzulegen. Die Angebote müssen alle zur Ausführung des Projekts erforderlichen Einzelheiten enthalten. Der staatliche Auftraggeber kann verlangen, dass Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen zu diesen Angeboten gemacht werden. Diese Präzisierungen, Klarstellungen oder Ergänzungen dürfen jedoch keine Änderung der grundlegenden Elemente des Angebotes oder der Ausschreibung zur Folge haben, die den Wettbewerb verfälschen oder diskriminierend wirken könnte.
(6) Die staatlichen Auftraggeber haben die Angebote auf Grund der in der Bekanntmachung oder in der Beschreibung festgelegten Zuschlagskriterien zu bewerten und das wirtschaftlichste Angebot auszuwählen. Die staatlichen Auftraggeber dürfen das Unternehmen, dessen Angebot als das wirtschaftlichste ermittelt wurde, auffordern, bestimmte Einzelheiten des Angebotes näher zu erläutern oder im Angebot enthaltene Zusagen zu bestätigen. Dies darf nicht dazu führen, dass wesentliche Aspekte des Angebotes oder der Ausschreibung geändert werden, und dass der Wettbewerb verzerrt wird oder andere am Verfahren beteiligte Unternehmen diskriminiert werden.
(7) Verlangen die staatlichen Auftraggeber, dass die am wettbewerblichen Dialog teilnehmenden Unternehmen Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen ausarbeiten, müssen sie einheitlich für alle Unternehmen, die die geforderte Unterlage rechtzeitig vorgelegt haben, eine angemessene Kostenerstattung hierfür gewähren.
Artikel 3 Änderung des Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetzes
Das Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Januar 2003 (BGBI. 1 S. 98) wird wie folgt geändert: ...
Artikel 6 Änderung des Grundsteuergesetzes
Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 des Grundsteuergesetzes vom 7. August 1973 (BGBI. I S. 965), das zuletzt durch Artikel 29 des Gesetzes vom 21. Juni 2005 (BGBI. I S. 1818) geändert worden ist, wird folgender Satz angefügt:
„Satz 2 gilt nicht, wenn der Grundbesitz von einem nicht begünstigten Rechtsträger im Rahmen einer Öffentlich Privaten Partnerschaft einer juristischen Person des öffentlichen Rechts für einen öffentlichen Dienst oder Gebrauch überlassen wird und die Übertragung auf den Nutzer am Ende des Vertragszeitraums vereinbart ist."
Artikel 7 Änderung des Investmentgesetzes
Das Investmentgesetz vom 15. Dezember 2003 (BGBI. 1 S. 2676), zuletzt geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 22. Juni 2005 (BGBI. 1 S. 1698), wird wie folgt geändert:
Dem § 67 Abs. 2 wird folgender Satz 3 angefügt:
„Unter den Voraussetzungen des Satzes 1 darf die Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung eines Immobilien-Sondervermögens auch Nießbrauchrechte an Grundstücken im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 erwerben, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen, wenn zur Zeit der Bestellung die Aufwendungen für das Nießbrauchrecht zusammen mit dem Wert der bereits im Sondervermögen befindlichen Nießbrauchrechte 10 Prozent des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen."
Artikel 8 Rückkehr zum einheitlichen Verordnungsrang
Die auf Artikel 2 beruhenden Teile der Vergabeverordnung können auf Grund der Ermächtigung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen durch Rechtsverordnung geändert werden.
Artikel 9 Neubekanntmachung
Das Bundesministerium für Verkehr. Bau- und Wohnungswesen kann den Wortlaut des Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetzes in der ab dem Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Fassung im Bundesgesetzblatt bekannt machen.
Artikel 10 Inkrafttreten bb
Dieses Gesetz tritt am Tag nach der Verkündung in Kraft.
Das vorstehende Gesetz wird hiermit ausgefertigt. Es ist im Bundesgesetzblatt zu verkünden.
Berlin, den 1. September 2005
6. Vorbereitung der Vergabe
PPP und Vorbereitung der Vergabe
Beschaffung der Beratungsleistungen
PPP-Projekte sind in der Regel komplexe (Groß-)Projekte, bei denen die die Schwellenwerte von 211.000 € („Bund“ 137.000 €) etwa im EDV-IT-Bereich oder im Bausektor (5.278.000 € erheblich überschritten weden und bei denen es dem Auftraggeber nicht möglich ist, die für das Offene und Nichtoffene Verfahren erforderliche Leistungsbeschreibung (vgl. §§ 8, 8 a VOL/A bzw. § 10 VOB/A) für den Wettbewerb zu erarbeiten. Mit Recht wird in der Literatur ferner auch darauf hingewiesen, daß es um einen Gesamtkomplex handelt, bei dem sich von Planungs, Ausführungs-, Finanzierungs- oder auch Betreiberleistungen in einem „idealen“ Leistungsbündel als Maßanzug des PPP-Projekts finden. In einer „Vorstufe“ wird es im Übrigen erforderlich sein, die notwendigen Beratungsleistungen (rechtlich, technisch, betriebsiwrtschaftlich etc.) zu beschaffen, um z. B. die notwendigen Vorarbeiten zu erledigen, zu denen dann auch die Entscheidung über die jeweilige Vergabeart gehört. Diese Beratungsleistungen können in einer Vergabe erfolgen, wobei sich dann regelmäßig eine Losvergabe der Rechtsberatung, technsichen und betriebswirtschaftlichen Beratung ergibt. Infolge des Zusammenrechnungsgebots nach § 3 V VgV, auch § 3 VOF, das Überschreiten des Schwellenwerts ergibt. Da es sich hierbei um Freiberufler-Leistungen handelt, die nicht eindeutig und erschöpfend berschreibbar sind, ist die VOF maßgeblich. Insofern wird grundsätzlich ein Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung nach § 5 I VOF in Betracht kommen, da der Ausnahmefall des Verhandlungsverfahrens ohne Bekanntmachung nach § 5 II VOF regelmäßig nicht begründet werden kann. Das Hauptproblem bei Beschaffung dieser Freiberufler-Leistungen sind die im Teilnehmewettbewerb zu formulierenden Mindestvoraussetzungen, die die Teilnehmer am Wettbewerb zu erfüllen haben, ferner die Kriterien für die Auswahl der Teilnehmer (Eignung, Nachweise über die finanzielle, wirtschaftliche fachliche Eignung – vgl. § 10 VOF). Die Auswahl der Teilnehmer, die zur Verhandlung aufgefordert werden, muß nachvollziehbar, transparent und geeignet sein, eine Rangliste zu erstellen und sich für die Entscheidung über Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung der Teilnehmer eignen. Überzogene Anforderungen sind nicht zulässig. Die Nachweise müssen durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sein (vgl. § 10 IV VOF). Schon diese Hürden sind erheblich. Auch die Auswahl der aufzufordernden bzw. auszuscheidenden Teilnehmer ist der Überprüfung durch die Vergabekammer zugänglich (vgl. hierzu - EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs. C-470/99 – Universale Bau-AG -; ferner Vergabekammer Leipzig, Beschl. v. 13.6.2991 – 1 SVK 44/01 -). Bei Vergabe von mehreren Losen hat zudem jeder Teilnehmer die Chance, seine Nichtberücksichtigung, über die er auf Antrag zu informieren ist (§ 17 IV VOF), von der Vergabekammer überprüfen zulassen. Nach Auswahl der Teilnehmer efolgt die Aufforderung zur Verhandlung mit Mindestangaben wie Aufgabenbeschreibung sowie Angabe der Auftragskriterien (Preis mit Gewichtung sowie Wertungsmatrix) – vgl. § 16 I, II VOF. Die hierbei zu erstellende Matrix (Architekten z. B. scheidet ein Preiswettbewerb aus – HOAI) führt zu weiteren Schwierigkeiten, da der Auftrag nach § 16 IV VOF auf den Bewerber erfolgt, der die „bestmögliche Leistungserwartung“ aufweist vgl. BayObLG, Beschl. v. 24.9.2002 – Verg 16/02 - NZBau 2003, 582 – Turnhalle – Architektenleistungen; Düsseldorf, Beschl. v. 27.11.2002 – Verg 45/02 – VergabeR 2003, 342 – Botschaftssanierung – Architektenleistung; OLG Jena, Beschl. v. 8.4.2003 – 6 Verg 9/02 – VergabeR 2003, S. 577 m. zustimmender Anm. v. Voppel, Reinhard; OLG München, Beschl. v. 28.4.2006 – Verg 06/06 - VergabeR 2006, 914, m. zust. Anm. v. Wagner, Christof – Juristische Beratung – Suche externer Berater für ÖPP-Verfahren (Los 1: Wirtschaftliche Beratung, Los 2: Technische Beratung, Los 3: Juristische Beratung).
Wahl der richtigen Vergabeart
Mit Hilfe der gewonnenen Berater kann sodann der weitere Schritt vollzogen werden, die Entscheidung (u.a.) über die Vergabeart. Insofern kommen lediglich das Verhandlungsverfahren mit Teilnehmerwettbewerb nach § a Nr. 1 c) VOB/A bzw. § 3 a Nr. 1 III VOB/A in Betracht. Beide Vergabearten münden in einem dynamischen Prozess, unterscheiden sich allerdings nicht unerhelich. Gleich ist beiden Verfahren, daß die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz durchgängig beachten werden müssen. Problematisch ist bei Verhandlungsverfahren, daß auch hier die Mindestanforderungen als Basis für die Verhandlungen mit den ausgewählten Bewerbern festzulegen sind, die zudem die Grundlage für die Angebote bilden. Derwetbewerbliche Dialog ist hier die flexiblere Möglichkeit, kommt allerdings nur in Betracht, wenn der Auftraggeber objektiv nicht in der Lage ist, die rechnsichen Mittel zur Erfüllung seiner Bedürfnisse bzw. die rechtlichen und finanziellen Bedingungen des Vorhabens anzugeben(vgl. z. B. § 3 a Nr. 4 I vOV/A bzw., § 3 a Nr. 1 I VOL/A i. V. m. § 6 a VgV). Beide Verfahren enden gewissermaßen mit einer „Beschränkten Ausschreibung“, in denen die „verbliebenen Bieter/Bewerber“ zur Angebotsabgabe aufgefordert werden – mit den auch hier üblichen Problemen der Wertungskriterien etc. (vgl. hierzu Kus, Alexander, Die richtige Verfahrensart bei PPP-Modellen, insbesondere Verhandlungsverfahren und Wettbewerblicher Dialog (1), VergR 2007, 851; Peters, Falk, Der BOS-Digitalfunk – ein sicherheitspolitisch-industrieller Komplex, CR 2006, 715 – ein Einblick in hochkomplexe Vergabeverfahren und Überprüfungsverfahren – vgl. Vergabekammer Bund, Beschl. v. 11.8.2006 – VK 1 – 58/06; Knauff, Matthias, Im wettbewerblichen Dialog zur Public Private Partnership, NZBau 2005, 249; Knauff, Matthias, Neues europäisches Vergabeverfahrensrecht: Der wettbewerbliche Dialog, VergabeR 2004, 287; Koenig, Christian/Kühling, Jürgen, Verfahrensvielfalt und Wahl des richtigen Vergabeverfahrens – Fallstricke bei der Ausschreibung von Infrastrukturaufträgen, NZBau 2003, 126; Lensdorf, Lars, Die Vergabe von öffentlichen IT- und Outsourcing-Projekten – Neue Möglichkeiten durch die Vergabe im Wege des wettbewerblichen Dialogs? CR 2006, 138; ferner die Entscheidungen OLG Dresden, Beschl. v. 3.12.2003 – Wverg 15/03 - NZBau 2005, 118 – Abfallentsorgung; Vergabekammer Nordrhein-Westfalen, Beschl. 11.8.2006 – VK-30/2006-L – Überlassung, Implementierung und Pflege einer Softwarelösung zur Umsetzung des Neuen Kommunalen Finanzmanagements von NRW (VOL); OLG Dresden, Beschl. v. 3.12.2003 – Wverg 15/03 - NZBau 2005, 118 – Abfallentsorgung – Verhandlungsverfahren nach § 3 a Nr. 1 I, IV, § 3a Nr. 2 - § 26 Nr. 2 a VOL/A; auch – OLG München, Beschl. v. 28.4.2006 – Verg 06/06 - VergabeR 2006, 914, m. zust. Anm. v. Wagner, Christof – Juristische Beratung).
Diese Hinweise mögen verdeutlichen, was inzwischen gesicherte Kenntnis ist,daß PPP-Projekte eine Materie für Spezialisten, die es gilt, im Wettbewerb zu finden und mit ihrer Hilfe zum erfolgreichen Abschluß der Vergabe zu gelangen (umfassend z. B. Weber, Michael/Huusmann, Friedrich Ludwig, Hrsg., Praxishandbuch Public Private Partnership, 2006,Besprechung von Jaeger, Wolfgang, NZBau 2006, 771; ferner Littwin/Schöne, Hrsg., Public Private Partnerships im öffentlichen Hochbau, 2006).
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