Prof. Dr. Harald Bartl, Frankfurt am Main

Digitalisierung,  Künstliche Intelligenz und Vergaberecht

Der Beitrag befasst sich mit einigen aktuellen Fragen der Digitalisierung, KI und der Vergabe entsprechender Leistungen. Die unterschiedliche zivil- und vergaberechtliche Sichtweise wird verdeutlicht. Insbesondere sind auch die Verfahrensarten des GWB sowie weitere Punkte der öffentlichen Beschaffung Gegenstand des Beitrags (agile Vorgehen, Leistungsbeschreibung  etc.). Die zu erwartende Umsetzung der EU-Reform insbesondere zu KI und entsprechende „Vorwirkungen“ sind berücksichtigt.

Übersicht

1. Digitalisierung

2. Künstliche Intelligenz

3. Software im Zivilrecht

4. Vergaberecht

5. Markterkundung

6. Leistungsbeschreibung

7. Verfahrensart

8. Weitere Punkte

9. Ausblick

 

Künstliche Intelligenz, Digitalisierung und Vergaberecht

1. Digitalisierung

1 1 „Digitalisierung“ soll den Bürgern einen wenig aufwändigen und schnellen Zugang zu Verwaltungsleistungen ermöglichen. 1) Nach dem OZG 2017/2021 sollten die Verwaltungen von Bund, Ländern und Kommunen 575 Verwaltungsleistungen bis Ende 2022 digitalisieren (u.a. Wohnsitzanmeldung, Eheschließung, Personalausweisbeantragung etc.). Dieses Ziel wurde deutlich verfehlt. Die Ursachen sind bekannt.3) Das OZG Änderungsgesetz 2.0. soll hier Abhilfe durch zahlreiche Maßnahmen schaffen.3)  Bestehende Hemmnisse sollen dadurch beseitigt werden.4) Praktiker erwarten steinige „Kärrnerarbeit“. 5) Insbesondere Kommunen sind finanziell und technisch in der Regel überfordert. Auf fehlt Fachpersonal auf der Entwicklungs-, Umsetzungs- und Anwendungsebene.6) Ferner sind die Kosten für Bund, Länder und Kommunen nicht gesichert.7)  Bei den längeren Laufzeiten der Projekte sind obendrein Preissteigerungen zu erwarten.8)

2 Fraglich ist, ob man die „sozialen Teilhabe“ der Bürger erreicht („digitale Barrierefreiheit“ – technische und individuelle „Teilnahmebereitschaft und -fähigkeit). 9) Abgesehen hiervon wirft die Digitalisierung u. a. ethische 10) und zahlreiche Rechtsfragen auf.  Europainstitutionen haben sich richtigerweise schon früh (2019-2022) u. a. mit der  „digitalen Daseinsvorsorge“ und nicht nur mit KI, befasst; ein teils ernüchternder Bericht der EU-Kommission zum digitalen Wandel in der EU vom 27.09.2023 liegt vor.11)

Für die Durchführung der Digitalisierung sind teils komplexe Leistungen von externen Auftragnehmern  zu beschaffen. Interne Kapazitäten reichen für diese Vergaben von IT-Leistungen (Software, Beratungs- und sonstige Unterstützungsleistungen) oft nicht aus.12) Insbesondere fehlen in den Vergabestellen oft die für die Beschaffung unentbehrlichen Marktkenntnisse.13)

3 Abgesehen von langfristigen Rahmenvereinbarungen 14) wird im Rahmen der Digitalisierung bei größeren Projekten vermehrt ein „agiles Vorgehen“ 15)  vorgesehen werden. Für die Vergabe von komplexeren Aufträgen für die Digitalisierung wird auf die Ausführungen zu KI-Beschaffungen (Rz. 10 ff) verwiesen, die weitgehend auch hier eingreifen (Markerkundung, Bestimmungsrecht, Leistungsbeschreibung, auch Losaufteilung, Rahmenvereinbarung und Vergabearten etc.).16)

2. Künstliche Intelligenz - KI

4  KI sind nicht erst seit 2022 zahlreiche Beiträge gewidmet, die sich mit den Fragen von Ethik, Kunst, Medizin, Musik etc. befassen. KI findet sich ständig selbst im Alltag, teils als (irreführendes?) Schlagwort, um Aufmerksamkeit zu erreichen. Der Begriff KI wird auch für Leistungen benutzt, für die KI an sich nicht gedacht und nicht erforderlich ist.17)

Seit November 2022 wird insbesondere ChatGPT in vielen Artikeln tagtäglich behandelt (verdammt, glorifiziert, gefährdend). Bei Nutzung von ChatGPT ergaben Tests unterschiedlichste, teils unbrauchbare Ergebnisse.18)

5 Den vielfältigen Anwendungsmöglichkeiten ist u. a. der Band Buck-Heeb-Oppermann, gewidmet.19) Viele positive Einsatzmöglichkeiten sind denkbar, aber auch Missbräuche mit schwerwiegenden Folgen (Stimmen, Bilder, Daten etc.). Die Entwicklung ist rasant und  innovativ. Folglich befassen sich auch Juristen seit Jahren mit dem heute allerdings besonders aktuellen Thema. 20) Dieser Beitrag beschränkt sich auf jüngere Veröffentlichungen zu KI. 21)

5 KI betrifft nicht „nur“ Software und ihre ohnehin ständige Veränderung, Anpassung und Weiterentwicklung, sondern „lernende Software“, die auf „menschlicher Ein- und Vorgabe und Training“ etc. beruht. Insbesondere  geht es auch um die Verantwortung für  menschliches Handeln, nicht um die  „Inanspruchnahme einer Maschine“ oder einer konstruierten „e-Person“. Das KI-System ist kein Haftungssubjekt.22)  Nicht nur das Programmieren, sondern das „Trainieren“ der Software ist kennzeichnend. Es werden Regeln eingegeben, nach denen die Informationsverarbeitung und nicht etwa nur die zu verarbeitende Information durch den Menschen (Programmierer) vorgenommen wird, sondern das System eigenständig aus Daten „lernen“ und die Regeln erstellen und modifizieren“ kann.23) Es ist nicht auszuschließen, dass dies zur „Autonomie“ von Vorgaben und zur Unabhängigkeit von Programmierer und/oder Trainer führen kann. Damit stehen Zurechnung und Haftung sowie den Kontrollmöglichkeiten zur Debatte, auch wenn hohe Risiken z. B. durch Tests, Evaluierungen und etwa Abschalteinrichtungen voraussichtlich ausgeschlossen werden können. 24)

6 Die Vergabe von Softwareaufträgen mit „Lernfähigkeit“ etc. durch die öffentliche Hand ist  nicht untersagt. Bei ihrer Beschaffung – „Einkauf“ - geht es nicht um „Geschehenes“, sondern um die Gestaltung in der Zukunft abzuwickelnder Beziehungen u. a. durch die Nutzung des zivilrechtlichen Systems für die (vertragliche und deliktische) Risikoprognose zur Erkennung möglicher Folgen von 

- „Leistungsstörungen“ (Nichterfüllung, Verzug oder Gewährleistung etc.)

- unerlaubten Handlungen einschließlich Produzenten- und Produkthaftung

- und  der immateriellen Schäden, Vermögens- und Sachschäden, Tötungsfolgen bzw. Körper- und Gesundheitsschäden.

Das nationale Recht ist nach überwiegender Ansicht insofern lückenhaft. Eine analoge Anwendung bestehender Vorschriften wird verneint. Wie die Rechtsprechung vor Inkrafttreten einer EU-KI-Verordnung diese Frage beantwortet, ist offen. Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass Gerichte eine Haftung im Einzelfall bejahen, 25) obwohl die nationalen Vorschriften  nach überwiegender Meinung die weitgehende Haftung für KI-Risiken nicht erfassen. 26)

7 In der „EU“ (Kommission und EU-Parlament) sind 2022 Vorschläge für eine KI-VO mit einem besonderen Haftungssystem erarbeitet worden.

In diesen Vorschlägen sind mehrere Risikostufen vorgesehen, wobei eine Gefährdungshaftung nur für „Hochrisiko-KI-Systeme“ eingreifen soll.

Vereinfacht geht es um folgende Risikostufen

-       hoch (zulässig mit Gefährdungshaftung),

-       begrenzt (zulässig mit Verschuldenshaftung)

-    und minimal (zulässig mit Verschuldenshaftung).

Wie und wann diese Vorschriften in der  EU und national anzuwenden sein werden, war zunächst nicht abzusehen. Der vorgesehene Zeitplan hatte sich verzögert, nachdem Deutschland, Frankreich und Italien im November 2023 Einwände erhoben und sich u. a. „zunächst“ für eine verpflichtende Selbstregulierung durch einen Verhaltenskodex eingesetzt hatten, diese aber am 10.12.2023 zurückzogen. Nunmehr ist Art. 85 EU-KI-VO-E maßgeblich (2026?) 27)

KI-Einsatz und Beschaffung sind in Deutschland nicht verboten und jederzeit möglich. Da KI-Aufträge regelmäßig mehrjährige Laufzeiten mit entsprechenden Auswirkungen haben, sind nach bei aktuellen KI-Vergaben die Reformvorgaben – abgesehen von einer verpflichtenden Selbstregulierung durch einen Verhaltenskodex - bereits zu beachten. KI-Beschaffungsbedarf besteht für die öffentliche Hand jederzeit, wenn sie  nicht den Anschluss verlieren will. Die speziellen Risikostufen nach den „Vorgaben“ der KI-VO-E können damit durchaus schon heute erkannt werden. Ein Unterlassen dieser Risikoprüfung verstößt m.E. gegen elementare Beschaffungspflichten.28)

Das stellt hohe Anforderungen an die Mitarbeiter der Vergabestelle z. B. neben den schwierigen datenschutz- und urheberrechtlichen Fragen).29)

3. Software,  Digitalisierung und KI im Zivil- und Vergaberecht

1. Zivilrechtliche Einordnung

8 Zivilrechtlich ist Software eine „Sache“ (vgl. §§ 433 BGB, 823 BGB) bzw. ein „Produkt“ (ProdhaftG etc.). Mit Kauf, Miete, Werk- und Dienstvertrag stehen Leitbilder (Software und Beratung etc). zur Verfügung. „Softwarebasierte“ KI-Leistungen erhalten durch „Training“ nur eine besondere Qualität. Auch Software-Entwicklungsverträge mit “agiler Programmierung” (vgl. u. Rz. 13) sowie komplexe Projekte werden zivilrechtlich tendenziell dem Werkvertrag zugeordnet. Bei Änderungen etc. sind Werk- oder Dienstverträge einschlägig. Insoweit  - ausgenommen das Trainieren von KI – liegen u. a. höchstrichterliche Entscheidungen vor.30)

Da dem Auftraggeber das „Bestimmungsrecht“31) zusteht, kann er auch klarstellend den Vertragstyp, die  Leistungsbeschreibung und weitere "Vertragsbedingungen" (z. B. Individualvereinbarungen und AGB)  in den vergaberechtlichen Grenzen zur Streitvermeidung vorgeben.

2. Vergaberecht

9 Das Vergaberecht unterscheidet nicht nach zivilrechtlichen Vertragstypen, sondern sieht Bau-, Lieferaufträge und Dienstleistungen vor (vgl. § 103 I – IV GWB). Zivilrechtliche Bestimmungen  sind  „außervergaberechtliche Vorschriften“. Bei diesen ist zu prüfen, ob sie den Schutz der Wettbewerber bezwecken.32)

Auch in Vergabeverfahren ist das zivilrechtliche Haftungssystem jedoch für die Vergabeunterlagen nicht bedeutungslos (Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen - § 29 I Nr. 3 VgV), insbesondere für die Risikoanalyse im Fall der Beschaffung (s. o. Rz. 7).

4. Vergaberechtliche Einordnung der Leistungen

Generelle vergaberechtliche  Grundlage und Einordnung der Leistungen - § 103 GWB

Im Vergaberecht sind Bau-, Lieferaufträge und Dienstleistungen zu unterscheiden. Die zivilrechtliche Einordnung ist hier nicht maßgeblich.

1. Bauauftrag - §§ 103 III, 110 I GWB – VOB/A EU, VOB/A

10 Bauauftrag ist ein Begriff des Unionrechts und betrifft u. a. die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung von Bauleistungen etc.  Bei IT-Leistungen handelt es sich  typischerweise um Liefer- und vor allem um Dienstleistungen.33) Technische Ausstattung einer  Lehrwerkstatt in neuerrichtetem Gebäude ist kein Bau-, sondern Liefer- und/oder Dienstleistungsauftrag.34)

11 Bei Vergabe mehrerer Leistungen (gemischter Vertrag mit Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen) ist der „Hauptgegenstand“ maßgeblich (§ 110 I GWB). Der Wert der Leistung ist allerdings nur Indiz. Soweit Planung und Bauauftrag in Sonderfällen35) zusammen vergeben werden, bildet die Bau- und nicht die Planungsleistung (einschließlich der eingesetzten Software etc.) den „Hauptgegenstand“. Insgesamt ist regelmäßig ein Bauauftrag anzunehmen.36) Planungsleistungen selbst sind Dienstleistungen. Irrelevant ist der Einsatz von Software etc. für die Planung.

2. Lieferauftrag – Dienstleistung - §§ 103 II, 110 II GWB, VgV, UVgO

12 Liegt kein Bauauftrag vor, kommen Lieferung oder Dienstleistung nach § 103 II GWB in Betracht. Lieferaufträge betreffen „Waren“ aller Art. Es kann sich („insbesondere“) um Kauf, Ratenkauf, Leasing, Miete und Pacht handeln. Fertigstellung und/oder Erstellung erst auf Bestellung sind irrelevant. 37) Werden Hard-  und Standardsoftware überlassen und Nebenleistungen (Installationen ec.) erbracht, so liegt  nach § 103 II S. 2 GWB grundsätzlich ein Lieferauftrag vor, anders bei Anpassungen mit erheblichem Aufwand (keine „Nebenleistung“ - typengemischter Vertrag i. S. d. § 110 II Nr. 2 GWB). Entscheidend ist der geschätzte „höhere“ Wert der Dienstleistung. Das gilt auch für erhebliche Anpassungen oder Entwicklungen der Software (Wert der Dienstleistung meist über dem Wert des „Standards“).38) Für Software und KI-Training kommen Lieferaufträge und Dienstleistungen in Betracht, wobei vielfach der Wert des „Trainings“ überwiegt und eine Dienstleistung vorliegt. Werden Lieferaufträge und Dienstleistungen in einem Vergabeverfahren (und einem Vertrag) vergeben („typengemischte Verträge“ - „gemischte Aufträge“ - § 110 II Nr. 2 GWB), so ist jeweils der „höhere Wert“ der Liefer- oder der Dienstleistung maßgeblich (vgl. § 3 III VgV).

5. Markterkundung - §§ 28 VgV, 20 UVgO

13 Nach § 28 I VgV „darf“ der Auftraggeber Markterkundungen durchführen. Der Auftraggeber bestimmt die Beschaffung. Das „Bestimmungsrecht“ darf er nur „in den vergaberechtlichen Grenzen ausüben“. Es fragt sich, wie diese „Grenzen“ ohne Markterkundigung eingehalten werden können.39) Insofern ist bemerkenswert, dass generell eine Markterkundungspflicht z. B. bei wettbewerbsbeschränkenden Anforderungen oder „komplexen Beschaffungsvorhaben“ bestehen soll. 40) Auch bei einer Direktvergabe nach § 114 VI VgV und der Entscheidung über die Verfahrensart soll die Pflicht eingreifen (§§ 119 I, V, VI GWB, 17 III, IV VgV). Darüber hinaus ist in diesen Fällen nachzuweisen, dass es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der fehlende Wettbewerb nicht auf einer „künstlichen Einschränkung“ durch  Anforderungen beruht.41) Im Übrigen besteht ja nicht nur im  IT-Bereich die Pflicht zur Schätzung des Auftragswerts, zur wettbewerbsoffenen Leistungsbeschreibung, zur Los- statt Gesamtvergabe oder z. B. zur soliden Bestimmung“ des Marktpreises. Das ist ohne Markterkundung nicht sicher zu entscheiden. 42) Das gilt vor allem, weil insbesondere bei KI-Leistungen nicht nur der nationale Markt, sondern auch der Weltmarkt im Blick sein muss.43) 44)

Bei der  „Globalität“ des IT-Bereichs  besteht obendrein die Gefahr, dass jeder ausländischer Unternehmer nach Bekanntmachung des Zuschlags die Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 GWB feststellen lassen kann.45)

6. Leistungsbeschreibung

14  Im Zusammenhang mit der Beschaffung ist natürlich auch bereits an KI-Systeme zu denken. So könnten KI-Leistungen für die Durchführung des Vergabeverfahrens selbst in Betracht kommen. Das könnte die Beschaffung erheblich erleichtern und beschleunigen, insbesondere die „Beschaffungsbürokratie“ bedeutsam reduzieren.  Aufwändige Schritte wie z. B. die Markerkundung, Entwicklung der Leistungsbeschreibung, Festlegung der Eignung und auch der Wertungskriterien könnten Bestandteile eines KI-Management-Systems werden.  Diese Voraussetzungen für ein „KI-Vergabesystem“ fehlen derzeit noch, könnten aber zumindest in  naher Zukunft entwickelt werden. Die einzelnen Schritte der Vergabe sind ohnehin bekannt und erfasst und wären dann Gegenstand eines KI-Systems.46) Soweit ersichtlich, ist von Ansätzen abgesehen, kein entsprechender „Softwarestandard“ für die Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens mit KI-Software bis zur Bekanntmachung vorhanden.47) Vorhandene „Programme“ bieten für die Vorbereitung bis zur „Vergabereife“ lediglich gewisse Hilfen (z. B. für Fristberechnungen, Formblätter etc.), sind aber kein geschlossenes System für die Schritt für Schritt erfolgende Erarbeitung der  Markterkundung, der Leistungsbeschreibung oder der Losaufteilung etc. Erst ab Bekanntmachung bis zum Ablauf der Angebotsfrist etc. greifen mehrere Systeme ein (eVergabe).

15 Ein „Vergabe-KI-System“ im eigentlichen Sinne wäre sinnvoll und zweckmäßig. Der wichtige „Vorlauf“ bis zur „Vergabereife“ muss daher bislang nach wie vor individuell in jedem Einzelfall durchgeführt werden. Die öffentliche Hand könnte sich aber durchaus für ein entsprechendes komplexes und innovatives KI-Projekt und z. B. für eine Innovationspartnerschaft entscheiden (§ 119 VII GWB).48) Insofern wäre nachzuweisen, dass diese Leistung nicht durch auf dem Markt bereits verfügbare Liefer- oder Dienstleistungen befriedigt werden kann.49) Damit kommt der entsprechenden Markterkundung auch hier besondere Bedeutung zu. Ohne einen sorgfältig erarbeiteten „globalen“ Marktüberblick können  Innovationspartnerschaften, Verhandlungsverfahren oder wettbewerblicher Dialog nicht rechtssicher gewählt werden.50) Ob eine vollständige  KI-Vergabe erreicht werden kann, ist jedenfalls für komplexe Beschaffungen zumindest in näherer Zukunft offen. Es stellt sich die Frage des Aufwands für ein entsprechendes KI-System, wenn letztlich davon auszugehen ist, dass das KI-System insofern zwar unterstützend genutzt werden kann, gleichwohl die erforderlichen Schritte nicht ersetzt, sondern diese nachträglich dennoch individuell erledigt werden müssen.

16 Welche Ziele bzw. Lösungswege mit KI auf anderen Feldern außerhalb der Beschaffung erreicht werden können und sollen, entscheidet der Auftraggeber. KI-Leistungen sind, wie heute bereits ersichtlich, in zahlreichen Gebieten möglich und werden in der Praxis sogar teils in unternehmenseigenen  KI-Systemen schon umgesetzt.51) Vorhanden sind auch hier somit heute schon teils „Standards“ und deren Weiterentwicklung/Anpassung für die Leistungsbeschreibung etc., die der Auftraggeber in den vergaberechtlichen Grenzen nutzen kann (s. o. Rz. 13). Grundsätzlich ist die Leistungsbeschreibung aber selbst bei „agiler Vorgehensweise „auch hier „so eindeutig und vollständig wie möglich“ zu fassen. Das erforderte und  erfordert im IT-Bereich regelmäßig erhebliche  Planungsleistungen des Auftraggebers unterschiedslos für die „konventionelle“/„konstruktive“ oder „funktionale“ Leistungsbeschreibung“ oder lediglich die Angabe der zu lösenden Aufgabe bzw. des zu erreichenden Ziels § 21 I S. 2 GWB).52) Die Leistungsbeschreibung für Standardsoftware mag unproblematisch und meist nicht kritisch sein.53)

  • 16 Für KI-Software scheidet eine „konventionelle Leistungsbeschreibung“ (vgl. §§ 121 I S. 1 GWB, 31 I VgV) regelmäßig aus. Zumindest „Funktionsanforderungen“ und eher die Beschreibung der Lösungswege oder Ziele werden einschlägig sein. „Vorgehensmodelle“ (z. B. das „zweistufige Wasserfallmodell“ mit strikter Trennung von Planung und Realisierung) waren trotz der Steuerung durch Pflichten- bzw. Lastenheft riskant, noch höher war das Risiko bei funktionaler Leistungsbeschreibung. Speziell für komplexe größere Projekte wurden diese Risiken und Möglichkeiten durch „agile Softwareentwicklungen“ erweitert. Die damit verbundenen „Freiheiten“ sind jedoch nicht grenzenlos. So sind die unterschiedlichen Ansätze der „agilen Methoden“ zu beachten (Scrum, Kanban, hybride Modelle wie Scrum/Extreme Programming etc.). Insofern greifen z. B. bei Scrum strenge Regelwerke und keinesfalls Chaos oder  „Anarchie“ ein. Auch bei „agilem Vorgehen“ ist damit die „Leistungsbeschreibung“ vielmehr „so eindeutig und erschöpfend wie möglich“ zu erstellen. Insbesondere darf der Auftraggeber nicht die auch hier erforderliche Planung etc. unterlassen. Andernfalls fehlt die erforderliche „Vergabereife“.54) Ferner  müssen die „Vertragsbedingungen“ Vorkehrungen für Änderungen bzw. Anpassungen sowie insbesondere „Konfliktregelungen“ für Streit- bzw. Entscheidungsfälle enthalten. Das „agile Vorgehen“ erschließt zusätzliche Wege, kann aber auch die Risiken erheblich erhöhen (Aufwand, Kosten und Zeit etc.) und selbst ein  Scheitern ist zu bedenken.55)

17 Ausgangsfragen sind in diesen Fällen ferner u. a. grundsätzlich,

-       ob KI-Standards“ vorhanden und angepasst etc. übernommen werden können,

-       ob Erweiterungen, Änderungen und Anpassungen etc. des „Basis-Softwarestandards“ notwendig und möglich sind oder

-       ob die Ziele und Lösungen nur mit „neuer auf dem Markt nicht verfügbarer KI-Software“ erreicht werden können.56)

Schon die dafür erforderliche Markterkundung wird in der Regel nur durch externe Fachleute durchzuführen sein.57) Der Vergabestelle stehen als Hilfe auch hier die BVB-Planung und weiteren EVB-IT-Vertragsmuster sowie die „Unterlage für die Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UFAB)“ zur Verfügung, die die IT-Beschaffung von der Planung bis zum Zuschlag betrifft. 58)

Gemäß den EVB-IT sind grob zu unterscheiden

- „größere Projekte“ (Erstellung/Anpassung von Software, Serviceleistungen, Systemlieferung mit Herbeiführung der Betriebsbereitschaft, Gesamtsystem mit Herbeiführung der Betriebsbereitschaft – auch als „Systemverträge“ bezeichnet) und

- „Standardleistungen“ (Kauf von Hardware bzw. Überlassung von Standardsoftware, Instandhaltung von Hardware, Pflege von Standardsoftware, zuletzt Cloud-Vertrag – auch als „Basisverträge“ bezeichnet). 59) Für KI-Systeme dürften sich die für „größere Projekte“ gedachten EVB-IT- anbieten.

Neuerdings empfiehlt die EU äußerst umfangreiche EU-Mustervertragsklauseln für die Beschaffung von KI-Leistungen insbesondere für „Hochrisikoprodukte“,  die bereits jetzt auf freiwilliger Basis vor Eingreifen der KI-VO genutzt werden sollen und können. 60)

18 Eine neue EVB-IT-Planung fehlt bis heute.61) Für die Beschaffung der KI-Software sind im  Übrigen UFAB  sowie die BVB-Planung und EVB-IT nach wie vor zu beachten.62)

Auch das Zivilrecht, speziell das AGB-Recht, muss im Bick bleiben (vgl. §§ 305 ff, 310 BGB), ohne dass die teils abweichende vergaberechtliche Sicht übersehen wird. Die Unterschiede z. B. im Vertragsschluss, der Einbeziehung der AGB sowie für die AGB-Inhaltskontrolle bedürfen der Beachtung. Verstöße sind auch hier unter Berücksichtigung des § 97 VI GWB zu betrachten, insbesondere ob die genannten Bestimmungen vergaberechtlich relevant sind (vgl. o. Rz. 16).63)

7. Verfahrensarten

Software und KI-Systeme

19 Bei Digitalisierung und KI-Einführung geht es vor allem um (wenn auch ganz spezielle) Software. KI-Systemen etc. enthalten lernende Software-Leistungen, die erheblich angepasst, fortentwickelt oder gar innovativ erst geschaffen werden sollen und sind , in der Regel Projekte, für die vielfach wenig Wettbewerb besteht  und bei denen meist nur mit einem Bewerber verhandelt werden kann. Verhandlungsverfahren sind jedoch nur nach § 119  II S. 2 GWB und z. B. § 14 III, IV VgV).64) Sie sind ferner grundsätzlich nur für nicht auf dem Markt verfügbare Leistungen gedacht, also nicht für „Standardprodukte“.65) Rechtsprechung ist hierzu nicht häufig anzutreffen.66) Das gilt auch für den wettbewerblichen Dialog und die nach wie vor äußerst seltenen  Innovationspartnerschaften. 67)

Verfahrensarten im Einzelnen:

            Das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb ist in § 14 III Nr. 1. – 5. VgV geregelt.68) Hier soll der Schwerpunkt auf den  Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 IV Nr. 1. – 5. VgV liegen.

Keine oder nur ungeeignete Angebote

20 Voraussetzung nach § 14 IV Nr. 1 VgV ist, dass keine oder keine geeigneten Angebote bzw. Teilnahmeanträge im Offenen oder Nichtoffenen Verfahren eingingen und die Ausschreibung wirksam aufgehoben ist.69) Ferner dürfen keine grundlegenden Änderungen der  ursprünglichen Auftragsbedingungen vorgenommen werden.70) Die Auswahl entscheidet der Auftraggeber nach pflichtgemäßem Ermessen. Hierbei können auch weitere geeignete Unternehmen einbezogen werden.71)

Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen

2a) Kunstwerk – künstlerische Leistung – ist hier kaum einschlägig. 72)

Kein Wettbewerb aus technischen Gründen

21 Insofern sind nachvollziehbare und auftragsbezogene Gründe und eine willkürfreie Entscheidung („Beurteilungsermessen“) unabdingbar. Als Gründe kommen u. a. Kompatibilität, Systemsicherheit, hoher Umstellungsaufwand, Minimierung von Risikopotentialen etc.) in Betracht, wobei die  grundsätzliche Pflicht zur „produktneutralen Ausschreibung (vgl. § 31 VgV) zu beachten ist.73) Ferner ist zusätzlich die weitere scharfe Schranke des § 14 VI VgV zu beachten mit der Pflicht zur Prüfung/Suche  nach einer „vernünftigen Ersatzlösung“ und/oder zur Vermeidung  einer  „künstlichen“ Einschränkung der Leistungsbeschreibung etc. Insofern ist der  Nachweis zu führen, dass Ziele und Zweck der Beschaffung nur mit dem bestimmten Produkt erreicht werden können. In der Rechtsprechung finden sich weiterführende Entscheidungen insbesondere des OLG Düsseldorf.74)

Ausschließliche Rechte, insbesondere gewerbliche Schutzrechte

22 Nach  § 14 IV Nr. 2. c) VgV  können Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb allerdings ebenfalls nur unter den bereits zuvor behandelten Grenzen des § 14 IV Nr. 6 VgV rechtfertigen. Zu den „Ausschließlichkeitsrechten“ i. d. S. gehören Grundstückseigentum, Urheberrechte, Patente usw. 75)

            6. Forschungs- und Entwicklungsleistungen

23 Unter § 14 IV Nr. 4 VgV fallen nicht Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen i. S. d. § 116 I Nr. 2 GWB, sondern nur Lieferaufträge - „Produkte“ – ausschließlich eindeutig zur Herstellung und Erfüllung von Forschungszwecken etc. 114)  76) Damit ist § 14 IV Nr. 4 VgV grundsätzlich nur auf Produkte (Lieferaufträge) hergestellt  für Forschungs-, Versuchs-, Untersuchungs- und Entwicklungszwecke  anwendbar. Soweit dies der Serienanfertigung zum Nachweis der Marktfähigkeit des Produkts oder zur Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten dienen soll/dient, kann die Bestimmung nicht eingreifen.77)

Zusätzliche Lieferaufträge

24 Auch § 14 IV Nr. 5 VgV betrifft grundsätzlich „zusätzliche“ Lieferaufträge, nicht Dienstleistungen und damit  nicht einen vollständigen Ersatz der Lieferung. Ferner muss es sich um eine Lieferung des ursprünglichen Auftragnehmers (rechtliche/wirtschaftliche Identität) handeln. Zulässig damit Erneuerung (teilweise, nicht gänzliche) und Erweiterung (technisch, Teilaustausch, Reparatur) die Erweiterung (Umfang, Zahl).78)

Im IT-Bereich stellen sich nicht selten Fragen der Kompatibilität, sofern die Lieferung nicht durch Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers erfolgt. In diesen Fällen schließt die zusätzliche Lieferung den Gebrauch infolge technischer Beschaffenheit aus („absolute Inkompatibilität“). Könnte eine solche Lieferung zwar nicht ausgeschlossen sein, führt sie aber zu „unverhältnismäßigen technischen Schwierigkeiten“ bei Gebrauch (Nutzung) oder Wartung (Pflege etc.), so liegt „relative Unvereinbarkeit“ vor. Hier kann das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerber gewählt werden, wenn das betreffende Produkt zu nicht unerheblichem Aufwand (Kosten- und Zeitvergleich) führen sowie der vorgesehene Einsatzzweck nicht nur  unbedeutend eingeschränkt würde.79)

Wettbewerblicher Dialog

25 38 Der wettbewerbliche Dialog steht wie in den Fällen des § 14 III, IV VgV gleichberechtigt neben dem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. 80) Der Wettbewerbliche Dialog (immer mit TNWB) nach §§ 119 VI GWB, 18 VgV  kommt vor allem für „komplexe Aufträge“ in Betracht – wahlweise neben dem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. 81) Betroffen sind „komplexe Aufträge“, bei deren Durchführung z. B. unverhältnismäßig hoher Kosten- und Zeitaufwand  anfallen wird.  Der Teilnahmewettbewerb ist mit mindestens drei Bewerbern durchzuführen, der im folgenden Schritt zur Auswahl, einem nachträglichen Konkretisieren der Zuschlagskriterien, dem Dialog etc. sowie zur Aufforderung der Angebotsabgabe (danach keine Verhandlungen über die Angebote mehr) führt.82)

Innovationspartnerschaft

26 39 Innovationspartnerschaften sind zwar vielfach in der Literatur erörtert, jedoch in der Praxis bzw. in Entscheidungen selten anzutreffen.83) Diese Verfahrensart ist gedacht als  Instrument für strategische Beschaffungen und betrifft Entwicklung und anschließenden Erwerb. 84) Sie ist vor allem für große und zentrale Beschaffungsstellen gedacht (vgl. §§ 120 IV GWB, 4 I – III VgV sowie Vorschriften in weitere Vergabeverordnungen).85) Voraussetzung ist, dass auf dem Markt keine Produkte oder Lösungen anzutreffen sind. Entwicklung und Erwerb sind die Ziele Es muss ein erheblicher Innovationsbedarf bestehen.86) Hinsichtlich des „Innovationsgrades“ ist unklar, ob es sich nur um „Neuheiten“ oder auch um zumindest deutliche Verbesserungen handeln muss. Insofern scheint eine enge Beschränkung auf Neuheiten nicht angebracht, sodass  auch Projekte mit KI-Verbesserungen oder speziellen Einsatzbereichen für eine Innovationspartnerschaft in Betracht kommen können.87)

8. Weitere Punkte

27 Weitere Punkte bei KI-Vergaben können hier aus Raumgründen nur kurz angesprochen werden. Das betrifft z. B. die Eignung des Unternehmens.88), die  Wertung der Angebote,89) Rahmenvereinbarungen 90) oder Lose91)  Insoweit wird auf die einschlägige Rechtsprechung und Literatur zu verwiesen.

9. Ausblick

28 Wenn auch für die Vergabestelle Eile und Risikoprognose angesichts der erwarteten EU-Reform besteht, so sollte dieses EU-Reformwerk selbst einer gründlichen Überprüfung unterworfen werden. U. a. bedürfen vorgesehene Überprüfungsmechanismen der Entbürokratisierung. Andernfalls droht eine Inovationsbremse.92)  Infolge der Überregulierung und Unklarheiten ist wie in früheren EU-Verordnungen mit einer Phase der Unsicherheit und zahlreichen Rechtstreitigkeiten zu rechnen. Schlechte Erfahrungen der Vergangenheit sollten zumindest minimiert werden.93) Im Übrigen gilt auch hier: „Trainierte Maschine“ stößt auf „untrainierte Nutzer“ – eine Daueraufgabe.

 

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Prof. Dr. Harald Bartl  Digitalisierung,  Künstliche Intelligenz und Vergaberecht - Fußnoten

1) Onlinezugangsgesetz – OZG - v. 14. 8. 2017 (BGBl. I S. 3122, 3138), geändert durch Gesetz v. 28. 6. 2021 (BGBl. I S. 2250); vgl. Ahlers, NZBau 2023, 147.

2) Vgl. Ahlers Fn. 1) m. Hinw. auf Begr. RegE OZG 2.0, S. 20.

3) RegE zum OZG-Änderungsgesetz – OZGÄndG (BtDr 20/2093 v. 23.8.2023).

4) Z. B. durch zentrale Basisdienste (Bund) und Er­setzung landeseigener Entwicklungen z. B. für Bürgerkonto (s. §§ 3 und 13 OZG).

5) Vgl. Schleyer, FAZ v. 26.11.2022, sowie v. 10.7.2023, S. 18.

6) Schleyer, Fn. 5), FAZ v. 10.7.2023.

7) Vgl. o. Fn. 1); zu Kosten z. B. im Land Bayern (BayDiG-E – BayLt. Dr. 18/19572, S. 7 ff: rd. 61,6 Mio. €; Personalbedarf offen.

8) Vgl. Hinz/Müller, zu Preissteigerungen, Der Betrieb 2023, 1937.

9) Eichenhofer/Rottmann zur „sozialen Teilhabe“, FAZ v. 10.7.2023, S.18.

10) Ethikrat „Mensch und Maschine ...“ vgl. Schmoll, FAZ v. 21.3.2023, S.4; auch Keber, Digitale Ethik, etc., CR 2020, 276; Buck-Heeb-Oppermann – Ahlers/Zeiser, Automatisierte Systeme, 2022, S. 18, Rn. 28 f

11) „Bericht über den Stand der digitalen Dekade“ (nur englisch);  Vorschlag des Europäischen Parlaments (EP) – nachfolgend EP-KI-VO-E - zur  Haftung für Systeme mit KI - sowie EU-Kommission  Vorschlag für eine EU-KI-VO – nachfolgend EU-KI-VO-E - (COM, 2020,65 final, 2020)

12) Mitarbeiter der Vergabestelle müssen qualifiziert sein oder externe Fachleute hinzuziehen; vgl. zu Personalanforderungen ProcurCompEU – Europäischer Kompetenzrahmen für Fachkräfte des öffentlichen Beschaffungswesens, Juni 2020, S. 29,30; Art. 14 Abs. 3 EU KI-VO-E, zur Qualifikation der Personen bei der „Aufsicht“; auch Art. 30 Abs. 7 – kompetente/ausreichende Mitarbeiter der Notifizierenden Behörden; Art.59 Abs. 4, zur  Ausstattung der nat. Behörden mit ausreichenden Mitarbeitern und Kenntnissen.

13) S. u. Rz. 29; z. B. VK Südbayern, Beschl. v. 5. 6. 2023 - 3194.Z3-3_01-22-54 – 3D-Laserlithographiestem; zur Markterkundung Portz, Norbert, Vergabe Navigator 2023, 5.

14) Hierzu u. Rz. 40; zu Rahmenvereinbarungen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.08.2022 - Verg 50 – 21 – Digitalisierung - Postdienste;

15) S. hierzu u. Rz. 17.

16) S. hierzu u. Rz. 27. 

17) Vgl. z. B. etwa Brachmann/Levesque, FAZ v. 13.11.2023, S. 19: „Dieser KI können wir nicht trauen..“; auch Armbruster, FAZ v. 2.11.2023, S. 20; KI wird teils auch für „einfache“ Leistungen benutzt, für die KI an sich nicht gedacht und nicht erforderlich ist- z. B. für die Berechnung von Ansprüchen nach der FluggastrechteVO (AG Frankfurt/M.).

 18) Gerade hierfür hat die EU nunmehr strikte Regeln vorgesehen vgl. Bericht FAZ v. 1.12.2023, S. 15: EU beschließt strikte KI-Regeln; s. im Übrigen etwa Bachgrund/Nesum/Bernstein/Burchard, CR 2023, 132, zum Pro und Contra von Chatbots in Rechtsprechung; zu Urheberrecht und GTP bzw. ChatGPT Konertz, WRP 2023, 796; auch Hansen/Köhler/Schwartmann, FAZ v. 23.10.2023,  S. 18, zu den Grenzen für die Rechtsprechung; Conards/Schweitzer, NJW 2023, 2809; Braun, zu Vergabeverfahren, NZBau 2023, 563 f.

19) Automatisierte Systeme, 2022; dort u. a. zur Anlageberatung Dieckmann S. 69 f, Rn. 36 f; s. auch Buck-Heeb, S. 177, Rn. 6 f, zu Robo-Advice; Meder, zu „Urteilsmaschinen“, S. 77, Rn. 27, m. w. Nachw. S. 93 f etc.; etwa ferner Hansen/Köhler/Schwartmann, Fn. 24), FAZ v. 23.10.2023, S. 18; Sachse, Duell der Chatbots, FAZ v.18.8.2023, S. 22; Lenzen, Was kann der Bot? FAZ v. 27.9.2023, S. N 4; Armbruster, KI und Intelligenz, FAZ v. 8.8.2023, S.19.

20) Vgl. insoweit Buck-Heeb-Oppermann, o. Fn. 19), umfangreiche Literaturanhänge mit älteren Beiträgen.

21) Vgl. Herberger, zu „Künstliche Intelligenz“ und Recht, NJW 2018, 2825; auch Borges, zur Haftung, CR 2022, 554; Hacker, Regulierung der Künstlichen Intelligenz, NJW 2020, 2142; Braun, zum Vergaberecht NZBau 2023, 563; Zech,  Entscheidungen digitaler autonomer Systeme, Gutachten A zum 73. Deutschen Juristentag, 2022, , S. A 20; ders., Band I, Gutachten – Ergänzungen, 2022, A113 f; Becker in Buck-Heeb/Oppermann, Fn. 20), S. 29, Rn. 66 f, zur KI-VO-E; dazu auch Grützmacher, S. 459 f.

22)  Vgl. Thesen zum 73. DJt, Fn. 21), Zech (Nr. 8), Ebert (Nr. 7) und Bünger (Nr. 8); auch Maatz, CR 2023, 572 (vgl. §§ 164, 166 BGB?); Buck-Heeb in Buck-Heeb/Oppermann, Fn. 20) S.195, Rn. 52 f (§ 278 I S. 2 BGB?).

23) Ausführlich Zech, Fn. 21), Gutachten A, A55 f; A22; z. B. hessian.ai spricht von der dritten KI-Welle der KI-Systeme mit „menschenähnlichen Kommunikations- und Argumentationsfähigkeiten“ und der Fähigkeit, neue Situationen zu erkennen und sich darauf einzustellen; auch Herr, FAZ v. 4.12.2023, S[b1] [b2] . 18, zu den drei Entwicklungsstufen von KI.

24) Zu Misstrauen und Ängsten z. B. Brachmann/Levesque, Fn. 17); vgl.  insofern Zech, Fn. 21, S. A 20, zum „Autonomie-Risiko“.

25)  Z. B. §§ 823 f, insbesondere die Tierhalterhaftung nach §§ 833 f BGB, das ProdhaftG oder sonstige Konstruktionen (§ 278 BGB); hierzu ausführlich z. B. Zech, Fn. 19), A55 f; auch z. B. Schrader in Buck-Heeb/Oppermann, Fn. 20), S. 340, Rn 21, S.345 Rn. 48 f  (Herstellerhaftung; auch Steege, Fn. 27), S. 367 ff, Rn. 48 f, zur Produkthaftung.

26) So z. B. Zech, Fn. 21), A92; s. auch Borges, Fn. 21), Rn. 4 – 6, m. w. Nachw; auch Becker in Buck-Heeb/Oppermann, Fn. 19), S. 29, Rn. 66 f, zu zivilrechtlicher Haftung, S. 49.

27) vgl. Anhang III gem. Art. 6 Abs. 2 KI-VO-E zu Hochrisiko-KI-Systemen (nahezu alle Bereiche?); ferner Borges, Fn. 21), Rn. 7 f, auch zu EU-VO-II-KI-E; ausführlich ferner Grützmacher in Buck-Heeb-Oppermann, Fn. 20), S. 459, 462 f, m. w. Nachw.; S. 464, Rn. 16 f, 19 (kritisch zur Abgrenzung in Art. 5 EU-KI-VO-E); Rn. 22 (sicherheitskritische, gesundheitsgefährdende und grundrechtsrelevante Hoch-Risiko-KI-Systeme); zum aktuellen Stand  s, Bericht der FAZ v. 11.12.2023, S. 17; die VO soll nach Art. 85 des EU-Vorschlags am 20. Tag nach der Veröffentl. im Amtsblatt  in Kraft treten und ab dem 24. Monat. teils schon drei Monate nach Inkrafttreten gelten; zum aktuellen Stand Kafsack, FAZ v. 21.11.2023, S. 15; vgl. auch Pressemitteilung des BSI v. 27.11.2023 zum Leitfaden zur Entwicklung sicherer KI-Systeme(„Guidelines for Secure AI System Development“ der Partner des BSI aus UK und USA).

28)  Vgl. Tresselt/Gbellu, zu den Pflichten zur Abwehr von Gefahren für Leib und Leben, NZBau 2023, 510; zu Personalanforderungen Fn. 12) ProcurCompEU.; Studie „Orientierung im Kompetenzdschungel. Was die Verwaltung wirklich für den Umgang mit KI braucht“ von Catakli/ Puntschuh, 2023, siehe  Website der Bertelsmann Stiftung.

 29) Zu Urheberrecht und Datenbanken Theissen in Buck-Heeb/Oppermann, Fn. 19), S.206, Rn. 21 f; S. 211, Rn. 34 f;  Chibanguza, S. 414 Rn. 22; Hoeren-Pinelli, IT-Vertragsrecht, 3. Aufl., 2022, S. 52 f;  sowie zu „Training“ und Datenschutz nach EU-KI-VO-E Grützmacher, S. 478, Rn. 64 f; zu Urheberrecht und ChatGPT Konertz, WRP 2023, 796; ferner Specht-Riemenchneider, Schutz für Algorithmenerzeugnisse WRP 2021, 273¸ Datenschutz und Rechtsfragen werden z. B. von Kommunen als besondere Hürden angesehen – so  Hornbostel/Tillack/Kraus/Nerger/Wittpahl/Handschuh/Salden/Bienek, Zukunftsradar Digitale Kommune - Ergebnisbericht, 2023 (Hrsg. Institut für Innovation und Technik, Deutscher Städte- und Gemeindebund) in der Zusammenfassung. .

30) Vgl. Schrader in Buck-Heeb/Oppermann, Fn. 20), S. 339, Rn. 25, S. 350, Rn. 65, 376, Rn. 36, 41, jeweils m. w. Nachw.; auch Hoeren/Pinelli, IT-Vertragsrecht, 3. Aufl., 2022, II., 85, 101 f, S. 203, 271 ff  (Standardsoftware), S. 88 f, 198  (Individualsoftware, Projektverträge etc.); zur Miete von Standardsoftware OLG München, Beschl. v. 8.8.2022 – 20 U 3236/22 e – Boardinghouse -  m. Hinw. auf BGH, Urt. v. 15.11.2006 – XII ZR 120/04, Rn. 13 f – Miete m. weit. Leistungen –„ASP-Service“;  im Übrigen schon BGH Urt. v. 5.6.2014 – VII ZR 276/13 – Warenwirtschaftssystem; auch Urt. v. 16.7.2002 - X ZR 27/01 - Lebererkrankung - Forschung und/oder Entwicklung).

31) S. Rz. 13.

32) Vgl. § 103 I – IV GWB; zu „Auftrag“ und „außervergaberechtlichen Vorschriften“ i. S. d. § 97 VI GWB Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., 2020 (5. Aufl., 2024 nicht mehr berücksichtigt), § 97 GWB, Rn. 107, 110 f, 112; auch § 103 GWB, Rn. 76, m. Hinw. auf OLG Brandenburg, Beschl. v. 29.12.2012 – Verg W 2/12: ferner Burgi/Dreher–Jasper, Vergaberecht, GWB, 4. Teil, 4. Aufl., 2022, § 103, Rn. 174, 195.

33) Zu IT-Leistungen Osseforth-Siegel, Handbuch IT-Vergabe, 2022, S. 36; vgl. auch VK Nordbayern, Beschl. v. 30.01.2023 -  RMF-SG 21-3194-7-32 - Bauauftrag „MSR-Technik...“ – fehlende zu Schnittstelle „Profi-Bus“.

34) Zum fehlenden funktionalen Zusammenhang mit dem Bauwerk bei Standard- oder Individualsoftware etc: Liefer-, nicht Bauauftrag vgl. insofern Ziekow/Völlink, Fn. 32), § 103 GWB, Rn. 74, m. w. Nachw.; Rn. 76, 76a) mit Beisp. von „Bauleistungen für Gebäude“ (Klimaanlagen, Gebäudetechnik, Sterilisatoren für Klinikneubau, Planetenprojektor <Planetarium>, Alarmanlage); zutr. BayObLG, Beschl. v. 26.04.2023 -  Verg 16 – 22 – kein Bau-, sondern Lieferauftrag (Medienausstattung - Hardware, Software etc.):  Bauleistungen nur Nebenleistung, nicht Schwerpunkt oder den Hauptgegenstand; auch Burgi/Dreher - Hüttinger, Fn. 32, § 103 Rn. 198, m. Hinw. auf OLG Dresden, Beschl. v. 2.11.2014 – Wverg 11/04.

35) Vgl. Vgl. §§ 7c VOB/A, VOB/A EU („Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm“) – also Bauauftrag mit Planungsleistungen; insofern Burgi/Dreher-Hüttinger, Fn. 32), § 103 Rn. 198, m. Hinw. auf OLG Dresden, Beschl. v. 2.11.2014 – Wverg 11/04; auch ferner Ziekow-Völlink, Fn. 32), § 103 GWB, Rn. 76.

36) Zum „Hauptgegenstand“ Burgi/Dreher - Hüttinger, Fn. 32) § 110 Rn. 18 f, 21, 27, m. w. Nachw.; vgl. auch Ziekow/Völlink – Trutzel, Fn. 32), vgl. § 7c VOB/A („Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm“ - Bauauftrag mit Planungsleistungen); zu BIM Eschenbruch/Leupertz, BIM im Bauwesen, 2. Aufl., 2019 (u. a. auch zu Vergaberechtsfragen); ferner Kemper, Till, BIM und Vergaberecht, ZfBR 2020, 36.

37) Ohne Rücksicht auf Aggregatzustand, Bestellung oder Anfertigung etc. Ziekow/Völlink, Fn. 32), § 103, Rn. 70, 71, m. w. Nachw.; auch Burgi/Dreher-Hüttinger, Fn. 32), § 103 Abs. 1-4, Rn. 169, 171, m. w. Nachw.

38)  Hierzu Ziekow/Völlink, Fn. 32), § 103, Rn. 71, m. w. Nachw: auch Burgi/Dreher-Hüttinger, Fn. 352, § 103 Abs. 1-4, Rn. 169, 172, ebenfalls m. w. Nachw.; vgl. EuGH, Urt. v. 26.5.2011 – C-306/08 – PAI - Bauarbeiten für Infrastruktur (Hauptgegenstand)  und städtebauliche Erschließung (kein Hauptgegenstand) - OLG München, Beschl. v. 5.11.2009 - Verg 15-09 – Lieferauftrag Erneuerung der Tonanlage in Theater (- Serienprodukte digitale Technik) – kein Teil des Bauauftrags; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.7.2012 – Verg 7/12 – Anti-Grippe-Impfstoffe – sodann in st. Rspr.; auch BayObLG, Beschl. v. 29.07.2022 - Verg 13 – 21 – „Luca- App“ - SORMAS-Schnittstelle als Mindestanforderung zulässig; auch z. B. KG Berlin, Beschl. v. 17.10.2022 - Verg 7 -  22 - Mietspiegel.

39) Zur Markterkundung Portz, Vergabe Navigator 2023, 5; vgl. auch Gabriel/Voll, zu Markterkundungen und Leistungsbestimmungsrecht, NZBau 2019, 83.

40)  Vgl. z. B. Burgi/Dreher–Jasper, Fn. 32, § 97 VI, Rn. 38, m. Hinw. auf einen Sonderfall VK Sachsen (Leipzig), Beschl. v. 24.8.2007 - 1/SVK/054-07-1/SVK/054-07 - Asylbewerbereinrichtung; Ziekow/Völlink-Trutzel, Fn. 32), § 28 VgV Rn. 8, Markterkundung bei bestimmten Produkten, m. Hinw. auf OLG Jena, Beschl. v. 26.6.2006 -9 Verg 2/06 (aufgegeben in Beschl. v. 25.6.2014 – 2 Verg 1/14 – Löschsystem); OLG Celle, Beschl. v. 22.5.2008- 13 Verg 1/08 – Ultraschall.

41) Ziekow/Völlink-Trutzel, Fn. 32), § 28 VgV, Rn. 8, m. Hinw. auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.5.2017 – VII-Verg 36/17 – Drohnen; Beschl. v. 7.6.2017 – VII-Verg/53 – PET-MRT.

42) Hierzu Ziekow/Völlink – Dörr, Fn. 32),  § 28 VgV, Rn. 6, zu den  Anforderungen für die Schätzung.

43) Osseforth-Otting/Zinger, Fn. 33),  § 14 Rn. 130, 134; vgl. u. Rz. 19 f. .

44) Zur Unterlassung der europaweiten Markterkundung EuGH, Urt. v. 15.10.2009 - C - 275/08 – Kraftfahrzeugzulassungssoftware.

45) Zum Rechtsschutz ausländischer Bewerber OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 - VII-Verg 36/16 – Drohnen - nicht europäisches Unternehmen und  subjektives Recht auf Einhaltung des § 97 Abs. 6 GWB.

46) Vgl. hierzu ausführlich Braun, Fn. 19), NZBau 2023, 563 f (III); zu Innovationen  Koch/Siegmund G./Siegmund R., Effiziente Beschaffung von Innovationen in der öffentlichen Verwaltung, MMR 2023, 645.

47) Vgl. z B. das Abwicklungsraster für die nationale und EU-Vergabe in www.vergabetip.de; die „Vergabemanagementsysteme“ etwa von www.AI.de oder www.cosinex.de – bieten nur Formulierungshilfen für Vergabeunterlagen, Erstellung und Wertung von Angeboten.

48) Zur Innovationspartnerschaft Osseforth-Otting/Zinger, Fn. 33), § 14 Rn. 130, 133 f; vgl. ferner u. Rz. 26.

49) Osseforth-Otting/Zinger, Fn. 33), § 14 Rn. 130, 134.

50) Zur Markterkundung o. Rz. 13.

51) Vgl. Conrads/Schweitzer, zu Vertrags-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht, NJW 2023, 2809; Braun, o. Fn.18), III.; Vorberg/Gottberg, ChatGPT als Medizinprodukt, RDI 2023, 159; Johannisbauer, zu ChatGPT, MMR-Aktuell 2023, 455537; Kluth, Architekten- und Ingenieurrecht, NZBau  2023, 283; Hartung,  Smartlaw, ChatGPT und das RDG, RDI  2023 209; auch Mittel, Joel, Leistungskontrolle durch KI am Beispiele des Affective Computing in Call-Centern, CR 2023, 8237 (Persönlichkeitsschutz). .

52) Burgi/Dreher-Lampert, Fn. 32), §121 Rn. 4. 5; Ziekow/Völlink-Trutzel, Fn. 32), § 31 Rn. 2 f; Osseforth-Lampert, Fn. 33), § 6 Rn. 22.

53) Vgl. etwa Burgi/Dreher-Lampert,  Fn. 32), § 121 Rn. 14; auch Ziekow/Völlink-Trutzel, o. Fn. 32), § 121 GWB Rn. 1; dort zur Standard-Software § 109 GWB, 11.

54) Vgl. insofern Burgi/Dreher-Lampert, Fn. 32), § 121 Rn. 110, 119 („Vergabereife“); auch Osseforth-Lampert, Fn. 33), § 6 Rn. 25, zu Qualitätsstandards bei IT-Projekten sowie Rn. 28 zu „agilem Vorgehen“; zu funktionaler Leistungsbeschreibung ausführlich z. B. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.6.2016 - VII - Verg 6/16 – Fahrkartenvertrieb; ferner Osseforth-Lampert, Fn. 33), S. 157, Rn. 26 f; auch dort Schmitz/Schneevogl, Fn. 33), S. 210, Rn. 100, und Pauka/Krüger, Fn. 33), S. 223, § 9 Rn. 35, 36, unter Hinweis auf UFAB 2018, Kap. B, S. 87; zur „agilen Entwicklung“ vgl. Geiger, VergabeFokus 2020, 7; Koch/Kunzmann/Müller, Gestaltungshinweise für agile Softwareentwicklungsverträge, MMR 2020, 8 (AGB-Problematik); Sarre, Kritische Schnittstellen  zwischen der Projektmethodik „SCRUM“ und juristischer Vertragsgestaltung, CR 2018, 198; Schäffer/Voß, agile Softwareprojekte und EVB-IT Vertragsmuster, Teil 1, VergabeFokus 2020, 2; Schippel, Leistungsbeschreibung 2.0 und agile Entwicklung von Micro-Services, ITRB 1/2021,19.

55)  Zur Risikoanalyse und Absicherungsmaßnahmen Osseforth-Schmitz-Schneevogl, Fn. 33), § 9 Rn. 34¸ vgl. auch Osseforth-Pauka/Krüger, Fn. 33, 650 f, zu Selbstkostenpreisen -  PR 30/53: § 7 Selbstkostenerstattungspreise nur,  „wenn eine andere Preisermittlung nicht möglich ist. Die Höhe der erstattungsfähigen Kosten kann ganz oder teilweise durch Vereinbarung begrenzt werden.“; die detaillierten Vertragswerke müssen meist mit externen Fachleuten entwickelt werden; auch Osseforth – Schmitz/Schneevogl, Fn. 33), S. 193 f, 195, mit Überblick; zu Rechtswahlklauseln in Cloud-Verträgen Ehlen/Blum, CR 2022, 10 f.

56) Vgl. Braun, Fn. 21, zu KI-Anwendungen und insofern zu Recht  annehmend, dass es nur eine Frage der Zeit ist, „bis KI zum Einsatz im Vergabeverfahren geeignet sein wird.“

57) Braun,  Fn.21), S. 564; zur Markterkundung s. Rz. 13..

58) Die UFAB 2018 befasst sich auch mit den Vertragsmuster BVB bzw. EVB-IT; vgl. UFAB 2018, A. 4.2., C.4.3.3.7.; Version 2018 abrufbar cio.bund.de – 641 Seiten und weit. Hilfen (Checklists und umfangreiches Stichwortverzeichnis); hierzu Osseforth-Pauka/Krüger, Fn. 33), S. 219, Rn. 14 f, m. w. Nachw;

59) Hierzu u.a. Osseforth – Schmitz/Schneevogl, Fn. 33), S. 193 f, 195, mit Überblick.

60) Vgl. Procurement of AI – https://public-buyers-community.ec.europa.eu/communities - auch hier ist Umfang, Bürokratie etc. sehr zu kritisieren; auch stellt sich die Frage, ob die Abfassung von AGB in die Kompetenz der EU fällt

61) Vgl. das Phasenkonzept der BVB-Planung (Anhang 2) mit „I. Verfahrensplanung und „II. Verfahrensrealisierung“ (nicht mehr anzuwenden BVB-Erstellung – Ersetzung durch die jeweiligen EVB-IT); auch BVB-Planung mit Verfahrensidee, Ist-Analyse, Grobkonzept, Fachliches Feinkonzept; hierzu Osseforth-Schmitz/Schneevogl, Fn. 33), S. 199, § 8 Rn. 27; Osseforth-Pauka/Krüger, Fn. 33), S. 220, § 9 Rn. 24 f, dort auch zur UFAB 2018 und Rn. 39 f zur „agilen Softwareentwicklung und Beschaffungskonzeption“.

62) Die EVB-IT sind von den Bundesbehörden nach Haushaltsrecht anzuwenden, vgl. Ziff. 4.1. VV zu § 55 BHO,  von den Bundesländern teils ebenso oder nur als Empfehlung, vgl. Osseforth-Schmitz/Schneevogl, Fn. 33), S. 194, § 9 II.

63) Vgl. insofern BGH, Urt. v. 11.7.2019 – VII ZR 266/17 – Baukostenobergrenze; Urt. v. 18.6.2019 – X ZR 86/17 – AGB-Kollision; Urt. v. 25.1.2018- VII ZR 2019/14 – Stoffpreisklausel; OLG Celle, Urt. v. 18.1.2018 – 11 U 121/17 – Rügeversäumnis, zusätzliches Entgelt; v. Westphalen, ZIP 2018, 2389; Schmitt CR 2010, 693.                                                                                            

      

64) Burgi/Dreher–Jasper, Fn. 35), 119 Abs. 1-6, Rn. 13

65) Ziekow-Völlink–Huber, Fn. 35), § 119 Rn.1.

66) Vgl. OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 - Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2016 - VII - Verg 49/15 -: Notfallrettung und Krankentransport; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII - Verg 6/16 -  Deutschland-Unna; OLG Bremen, Beschl. v. 29.01.2016 - 2 Verg 3/15 - Planungsleistungen Scharoun-Bau; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 - VII - Verg 36/16 - §§ 97 VII, 186, GWB, 15 VIII VSVgV – Drohnenbeschaffung für Bundeswehr.

67) Ausnahmecharakter der Vorschriften, erhebliche Unsicherheit,  zeitaufwändigen und kostenträchtigen Verfahren; vgl. Ziekow-Völlink–Huber, Fn. 35), § 18 VgV Rn. 2.

68) Burgi/Dreher–Jasper, Fn. 35, § 119 VI, Rn. 18, 18, 30; Ziekow/Völlink, Fn. 35) § 14 III Nr. 1 VgV, Rn. 18, 20 – in § 14 III Nr. – 5. VgV sind folgen Fälle geregelt Anpassung und Verhandlungsbedürftigkeit, konzeptionelle oder Innovative Leistungen, besondere konkrete Umstände, Unmöglichkeit der genauen technischen Leistungsbeschreibung, kein Eingang ordnungsgemäßer oder annehmbarer Angebote und Aufhebung.

69) Ziekow/Völlink, Fn. 35) § 14 VgV, Rn. 40 f.

70)108) Ziekow/Völlink, Fn.35) § 14 VgV, Rn. 50a.

71) Ziekow/Völlink, Fn. 35) § 14 VgV, Rn. 51.

72) Vgl. hierzu Ziekow/Völlink, Fn. 35) § 14 VgV, Rn. 52.

73) Ziekow/Völlink, Fn. 40) § 14 VgV, Rn. 56.

74) Hierzu Ziekow/Völlink, o. Fn. 40), § 14 Rn. 55 - so etwa OLG Düsseldorf, , B. v. 1.8.2012 – VII-Verg 10/12 – satellitengestütztes Warnsystem; auch Beschl. v. 13.4.2016 - Verg 47/15 – Erneuerung etc. der ISDN-gestützten Telefonie 

75) Ziekow/Völlink, Fn. 16) § 14 VgV, Rn. 57; s.o. Fn. 55); zu urheberrechtlichen Fragen und GTP sowie ChatGPT Konertz, Roman, WRP 2023, 796. .

76) Hierzu weiterführend Ziekow/Völlink,  Fn. 40, § 116 Rn. 12 – 13; vgl. auch BayObLG, Beschl. v. 27.2.2003 – Verg 25/02 – ; einschränkend für Produkte zur Durchführung von Forschungen, Versuche etc. wie z. B. etwa medizinische Großgeräte: Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb.

77) Ziekow/Völlink,  Fn. 35), § 14 VgV, Rn. 67 f, m. w. Nachw. u. Hinw. auf VK Bund, Beschl. v. 11.04.2003 -  VK 2 - 10 – 03 – Pockenimpfstoff – zusätzliche Lieferung; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.03.2010 -  VII - Verg 46 – 09 - Lysimeter zu Temperatur- und Niederschlagsmessungen – Verhandlungsverfahren

78) Ziekow/Völlink,  Fn. 35),  § 14 VgV Rn. 69, 70.

79)) Ziekow/Völlink,  Fn. 35, § 44 VgV Rn. 70, m. Hinw. auf OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 10.07.2007 - 11 Verg 5 – 07 - OPEN/PROSOZ – Software –zusätzliche Lieferung; VK Hessen, Beschl. v. 27.04.2007 - 69 d - VK - 11 – 2007 – Software.

80) Ziekow-Völlink – Huber, Fn. 35), § 18 VgV Rn. 2; auch Burgi/Dreher – Jasper, Fn. 35), § 119 IV GWB,  Rn. 27.

81) Ziekow/Völlink,  Fn. 35), § 119 GWB, Rn. 29 m. Hinw. a. Erwägungsgrund 31 der RL2002/18/EG; ferner § 14 VgV Rn. 16.

82) Ziekow/Völlink, Fn. 35), § 119 BWB, Rn. 30.

83) Vgl. Püstow/Meiners, Die Innovationspartnerschaft – Mehr Rechtssicherheit für ein innovatives Vertragsmodell, NZBau 2026, 406; Rosenkötter, Die Innovationspartnerschaft, VergR 2016, 196; einzige Entscheidung, soweit ersichtlich, OLG Schleswig, Beschl. v. 13.06.2019 - 54 Verg 2 – 19 - innovative Triebzüge – Innovationspartnerschaft  (Rüge präcludiert).

84) Ziekow/Völlink, Fn. 35) § 119 GWB, Rn. 33

85) Ziekow/Völlink, Fn. 35) § 14 VgV, Rn. 4.

86) Vgl. Burgi/Dreher-Krönke, Fn. 35), § 119 Abs. 7, Rn. 4

87) Burgi/Dreher-Krönke, Fn. 35), § 119 Abs. 7, Rn. 14; auch Ziekow/Völlink-Antweiler, Fn. 35), § 119 Rn. 33, m. Hinw. auf Art. 2 Nr. 22 VRL; auch Huber, Fn. 35, § 19 VgV Rn. 3. 

88) Vgl. zur Eignung §§ 122 GWB, 44 f VgV; zu personellen und technischen Mitteln sowie Erfahrungen Osseforth-Freytag, Fn. 33), § 10 Rn. 81; auch Ziekow/Völlink, Fn. 35), § 122 GWB, Rn. 16; auch Burgi/Dreher-Opitz, Fn. 35), § 122 GWB, Rn. 80 f, 82 f¸ überzogene Eignungsanforderungen z. B. OLG Koblenz, Beschl. v.  20.04.2016 - Verg 1/16 – Grünabfälle; 

89) Zur Wertung Burgi/Dreher-Opitz, Fn. 35, § 122 Rn. 23 f; EuGH, Schlussantrag v. 28.05.2020, C - 367 - 19 –Null-Preis bei wirtschaftlichen Vorteilen (zusätzliche „Referenzen); vgl. auch VK Nordbayern, Beschl. v. 23.06.2020 - RMF - SG 21 - 3194 - 5 – 11 – Objektplanung Edelstahlbecken - 0,00-Preisangabe; VK Sachsen, Beschl. v. 10.02.2023 - 1 - SVK - 031 – 22 – Erlangung einer neuen Referenz;  KI-Aufträge als zukünftige Geschäftsfelder, Pflicht zur sorgfältigen „Aufklärung“.

90) Allgemein Ziekow/Völlink, Fn. 35), § 103 V, VI GWB Rn. 113, 114; zu Höchstmengen Siebler/Hamm, NZBau 2023, 85. auch Burgi/Dreher- Hüttinger, Fn. 35), § 103 Rn. 54, zur Leistungsbestimmung; vgl. EuGH, Urt. v. 17.06.2021 -  C - 23 – 20 - Nutricia – fehlende Höchstwertangabe.

91) Burgi/Dreher–Antweiler, Fn. 35, § 97 Abs. 4 GWB, Rn. 51; auch Ziekow/Völlink, Fn. 35), § 97 Rn. 95;  im Übrigen bereits OLG Düsseldorf, Beschl. v.01.06.2016 - VII-Verg 6-16 – Fahrkartenvertrieb.

92) Vgl. Grützmacher in Buck-Heeb-Oppermann, Fn. 19), S. 483, Rn. 83; kritisch auch Borges, Fn.21), 81 f.

93) Vgl. z. B. den „Marathonhürdenlauf“ BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21- Abschalteinrichtungen; auch OLG Oldenburg, Urt. v. 29. 9. 2021 - 6 U 217/21; OLG Hamm, Urt. v. 13.09.2023, Az.: 30 U 81/21; auch OLG Hamm, Urt. 13.09.2023 - 30 U 81/21 – Thermofenster; Abschalteinrichtung.

 

 


 

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