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Ausschließliches Recht

Ausschließliches Recht und Vergabe

 

  •    § 100 Sektorenauftraggeber

(1) Sektorenauftraggeber sind

  1. öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben,
  2. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn
  3. a) diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder
  4. b) öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.

(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Un­ternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonde­ren oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfah­rens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.

(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Ab­satz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber ge­mäß § 99 Nummer 1 bis 3

  1. unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt,
  2. über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder
  3. mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.
  • § 116 Besondere Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn diese Aufträge Folgendes zum Gegenstand haben:

  1. Rechtsdienstleistungen, die eine der folgenden Tätigkeiten betreffen:
  2. a) Vertretung eines Mandanten durch einen Rechtsanwalt in
  3. aa) Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vor nationalen oder internationalen Gerichten, Behörden oder Einrichtungen,
  4. bb) nationalen oder internationalen Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren,
  5. b) Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt, sofern diese zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Buchstabe a dient oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen und eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Rechtsberatung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird,
  6. c) Beglaubigungen und Beurkundungen, sofern sie von Notaren vorzunehmen sind,
  7. d) Tätigkeiten von gerichtlich bestellten Betreuern, Vormündern, Pflegern, Ver­fahrensbeiständen, Sachverständigen oder Verwaltern oder sonstige Rechtsdienstleistungen, deren Erbringer durch ein Gericht dafür bestellt oder durch Gesetz dazu bestimmt werden, um bestimmte Aufgaben unter der Aufsicht dieser Gerichte wahrzunehmen, oder
  8. e) Tätigkeiten, die zumindest teilweise mit der Ausübung von hoheitlichen Be­fugnissen verbunden sind,
  9. Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn es handelt sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 bis 73120000-9, 73300000- 5, 73420000-2 und 73430000-5 fallen und bei denen
  10. a) die Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit werden und
  11. b) die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird,
  12. den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste, wenn diese Aufträge von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, wenn diese Aufträge an Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden,
  13. finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, Dienstleistungen der Zentralbanken sowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus durchgeführte Transaktionen,
  14. Kredite und Darlehen, auch im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder
  15. Dienstleistungen, die an einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 vergeben werden, der ein auf Gesetz oder Verordnung be­ruhendes ausschließliches Recht hat, die Leistungen zu erbringen.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe an­zuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen.

  • § 149 Besondere Ausnahmen

Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von:

  1. Konzessionen zu Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 116 Absatz 1 Num­mer 1,
  2. Konzessionen zu Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 2,
  3. Konzessionen zu audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 3,
  4. Konzessionen zu finanziellen Dienstleistungen im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 4,
  5. Konzessionen zu Krediten und Darlehen im Sinne des § 116 Absatz 1 Num­mer 5,
  6. Dienstleistungskonzessionen, die an einen Konzessionsgeber nach § 101 Absatz 1 Nummer 1 oder § 101 Absatz 1 Absatz 1 Nummer 2 aufgrund ei­nes auf Gesetz oder Verordnung beruhenden ausschließlichen Rechts vergeben werden,
  7. Dienstleistungskonzessionen, die an ein Unternehmen aufgrund eines aus­schließlichen Rechts vergeben werden, das diesem im Einklang mit den nationa­len und unionsrechtlichen Rechtsvorschriften über den Marktzugang für Tätigkei­ten nach § 102 Absatz 2 bis 6 gewährt wurde; ausgenommen hiervon sind Dienstleistungskonzessionen für Tätigkeiten, für die die Unionsvorschriften keine branchenspezifischen Transparenzverpflichtungen vorsehen; Auftraggeber, die einem Unternehmen ein ausschließliches Recht im Sinne dieser Vorschrift ge­währen, setzen die Europäische Kommission hierüber binnen eines Monats nach Gewährung dieses Rechts in Kenntnis,
  8. Konzessionen, die hauptsächlich dazu dienen, dem Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 1 die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen,
  9. Konzessionen im Bereich Wasser, die
  10. a) die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der All­gemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, dem Transport oder der Verteilung von Trinkwasser oder die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze betreffen oder
  11. b) mit einer Tätigkeit nach Buchstabe a im Zusammenhang stehen und einen der nachfolgend aufgeführten Gegenstände haben:
  12. aa) Wasserbau-, Bewässerungs- und Entwässerungsvorhaben, sofern die zur Trinkwasserversorgung bestimmte Wassermenge mehr als 20 Pro­zent der Gesamtwassermenge ausmacht, die mit den entsprechenden Vorhaben oder Bewässerungs- oder Entwässerungsanlagen zur Verfü­gung gestellt wird, oder
  13. bb) Abwasserbeseitigung oder -behandlung,
  14. Dienstleistungskonzessionen zu Lotteriedienstleistungen, die unter die Referenz­nummer des Common Procurement Vocabulary 92351100-7 fallen, und die ei­nem Unternehmen auf der Grundlage eines ausschließlichen Rechts gewährt werden,
  15. Konzessionen, die Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 2 und Nummer 3 zur Durchführung ihrer Tätigkeiten in einem nicht der Europäi­schen Union angehörenden Staat in einer Weise vergeben, die nicht mit der phy­sischen Nutzung eines Netzes oder geografischen Gebiets in der Union verbun­den ist, oder
  16. Konzessionen, die im Bereich der Luftverkehrsdienste auf der Grundlage der Er­teilung einer Betriebsgenehmigung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über ge­meinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft (ABl. L 293 vom 31.10.2008, S. 3) vergeben werden, oder von Konzessionen, die die Beförderung von Personen im Sinne des § 1 des Perso­nenbeförderungsgesetzes betreffen.

Sektorenrichtlinie

ANHANG II
VERZEICHNIS DER RECHTSAKTE DER UNION NACH ARTIKEL 4 ABSATZ 3
Rechte, die in einem angemessen bekanntgegebenen und auf objektiven Kriterien beruhenden Verfahren gewährt wurden, sind keine „besonderen oder ausschließlichen Rechte“ im Sinne des Artikels 4 dieser Richtlinie. Im Folgenden werden Verfahren für die Erteilung von Genehmigungen auf der Grundlage anderer Rechtsakte der Union aufgeführt, die eine angemessene Transparenz gewährleisten und nicht zur Gewährung „besonderer oder ausschließlicher Rechte“ im Sinne des
Artikels 4 dieser Richtlinie führen:

  1. a) Erteilung einer Genehmigung für den Betrieb von Erdgasanlagen nach den in Artikel 4 der Richtlinie 2009/73/EG festgelegten Verfahren;
  2. b) Genehmigung oder Aufforderung zur Angebotsabgabe für den Bau neuer Stromerzeugungsanlagen gemäß der Richt­linie 2009/72/EG;
  3. c) Erteilung von Genehmigungen in Bezug auf Postdienste, die nicht reserviert sind oder nicht reserviert werden dürfen, nach den in Artikel 9 der Richtlinie 97/67/EG festgelegten Verfahren;
  4. d) Verfahren zur Genehmigung von Tätigkeiten, die mit der Nutzung von Kohlenwasserstoffen verbunden sind, gemäß der Richtlinie 94/22/EG;
    e) öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr.1370/2007 für die Bereitstellung von Personen­verkehrsdiensten mit Bussen, Straßenbahnen, Eisenbahnen oder Untergrundbahnen, die auf der Grundlage eines wett­bewerblichen Vergabeverfahrens gemäß Artikel 5 Absatz 3 der genannten Verordnung vergeben wurden, voraus­ gesetzt, dass deren Laufzeit mit Artikel 4 Absatz 3 oder Artikel 4 Absatz 4 der genannten Verordnung übereinstimmt.
    DE L 94/338 Amtsblatt der Europäischen Union 28.3.2014



BGH - Teckal-Entscheidung -  NZBau 2001, 517 [519] -– maßgeblich Verhältnisse des Gesellschaftsvertrags – kein Ausnahmefall des § 100 II lit. g GWB: „Zwar ist die Ag. entsorgungspflichtig (Art. 3 I AbfG); jedoch hat die Beigel. kein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung (dazu VK Düsseldorf NZBau 2001, 46 [47], Boesen, § 100 Rdnr. 82, Faber, DVBI 2000, 248 [255], Gnittke/Siederer, ZVgR 2000, 236 [239 f.]; Gröning, ZIP 2001, 497 [500]). Die auf § 16 I KrW-/AbfG beruhende Beauftragung der Beigel. durch die Ag. vollzieht sich nämlich nicht durch Gesetz oder Verordnung. Im Übrigen verbliebe trotz ihrer Beauftragung weiterhin eine Entsorgungspflicht der öffentlich-rechtlichen Körperschaft gegenüber privaten Haushalten (vgl. § 15 II KrW-/AbfG; s. auch: Gröning; ZIP 2000, 497 [500]).” – Vergaberegime hier auch kommunalverfassungsrechtlich (Art. 28 II GG, Art. 11 II GV) unbedenklich (dazu ausführlich: Burgi, NVwZ 2001, 601 [604 f.]; auch VK Düsseldorf NZBau 2001, 46 [47]): „Die Ag. und A werden nämlich nicht gehindert, sich zur Erfüllung von Pflichtaufgaben gemischt-wirtschaftlicher Gesellschaften zu bedienen. Öffnen sie sich durch die Hereinnahme privater Unternehmen bewusst dem Markt, um dessen Chancen zu nutzen, so ist es auch nur konsequent, diese Betätigung grundsätzlich den für einen freien Wettbewerb geltenden Vergabevorschriften zu unterwerfen.“ --- Zur Auftragsvergabe an gemischtwirtschaftliche Gesellschaften auch grundlegend Dreher, NZBau 2002, 245. ---
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