Stichworte

Unzulässige Absprachen und Ausschluss - vgl. §§ 124 I Nr. 4 GWB, 42 I VgV, 31 I UvGO.

Anhaltspunkte für Absprachen finden sich  in zahlreichen Varianten (z.B. Preisabsprachen, abgekaufter Angebotsverzicht, Scheinangebote, Zurückziehen von Angeboten und Übernahme von angeblichen Subunternehmerleistungen, Zusammenfassen verschiedener Bieter zu Bietergemeinschaften und Preisabsprachen). Häufig kommen derartige Kartelle erst nach Jahren ans Tageslicht - meist deshalb, weil ein Kartellbieter "aussteigt" und Selbstanzeige erstattet. Beispiele sind bekannt (Frankfurter U-Bahnbau etc.). Diese Kartelle haben schwerwiegende Folgen: Schadensersatzansprüche, strafrechtliche Folgen,Zuschlagssperre etc. Es handelt sich um einen äußerst gefährlichen Bereich, dessen Folgen in keinem Verhältnis zu den erreichten rechtswidrigen Vorteilen stehen.

Entscheidungen:

• Absprache - BGH, Urteil vom 28.01.2020, KZR 24 / 17 – Kartell – Schadensersatz – Kartellabsprache – Beweis - Oberbaumaterialien für den Gleisbau – amtlicher Leitsatz: „a) Dem Merkmal der Betroffenheit im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB aF, welches mit dem Beweismaß des § 286 ZPO festzustellen ist, kommt bei der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs Bedeutung nur für die Frage zu, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen. b) Die Feststellung des haftungsbegründenden Tatbestands setzt nicht voraus, dass sich die Kartellabsprache auf einen Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit "kartellbefangen" war; dieser Gesichtspunkt betrifft die Schadensfeststellung und damit die haftungsausfüllende Kausalität, für die das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt. c) Etablieren Kartellanten ein System, bei dem von einem „Spielführer" im Rahmen von Ausschreibungen die Preise von „Schutzangeboten" oder der angestrebte Zuschlagspreis mitgeteilt werden, ist es wegen der bestehenden Preistransparenz wahrscheinlich, dass von einem solchen System ein allgemeiner Effekt auf die Angebotspreise der Kartellanten ausgeht; diese Wahrscheinlichkeit ist umso höher, je umfassender die Quoten- oder Kunden-„Zuteilung" auf dem Markt praktiziert wird und je mehr die an der Kartellabsprache beteiligten Unternehmen aufgrund wechselseitiger Rücksichtnahme der Notwendigkeit enthoben sind, um einen einzelnen Auftrag zu kämpfen und hierzu gegebenenfalls Preiszugeständnisse zu machen. d) Im Rahmen der Feststellung eines kartellbedingten Schadens wird ein unmittelbarer Beweis einer Haupttatsache oder ihres Gegenteils in der Regel nicht dadurch angetreten, dass für die Entstehung oder das Fehlen eines Schadens Sachverständigenbeweis angeboten wird.
• Absprache – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.03.2020, 2 Kart - 1 - 19 ( OWi ) – einmalige Absprache über Abgabe oder Nichtabgabe von Angeboten – Beendigung des Tatbestands des § 1 GWB: mit Ablauf der Angebotsfrist – späterer Zeitpunkt für Vollendung nur bei vorsätzlichen Gesamtabsprachen oder späterer Unterstützung durch Ausführungsverhandlungen wie Abwicklung - §§ 1, 81 GWB – Verjährung (Einstellung) – „Die Verjährungfrist beträgt gemäß § 81 Abs. 8 GWB, § 31 OWiG fünf Jahre; sie beginnt gemäß § 31 Abs. 3 OWiG - nicht anders als nach § 78a StGB - mit der materiellen Tatbeendigung zu laufen. Die Verjährung beginnt daher erst, wenn das materielle Unrecht nicht weiter vertieft, also der Angriff auf das geschützte Rechtsgut nicht mehr perpetuiert oder gar intensiviert wird. Dies ist der Fall, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abschließt, das Tatunrecht mithin tatsächlich in vollem Umfang verwirklicht ist.“ – „Der tatbestandliche Erfolg (§ 31 Abs. 3 Satz 2 OWiG) der getroffenen Vereinbarung ist mit Ablauf der Angebotsfrist am 13. Dezember 2008 eingetreten.“ – anders bis zur Erteilung der Schlussrechnung bei späterer Auswirkung (Nachverhandlungen etc.) - Entscheidend für die Beendigung der Tat, „ob im Zeitpunkt der Absprache ein (Teilnahme-)Vorsatz des Inhalts festgestellt werden kann, die späteren Ausführungshandlungen des Begünstigten und die Abwicklung des durch die verbotene Absprache zustande gekommenen Vertrags zumindest zu unterstützen. Liegt ein solcher Vorsatz vor, dann ist auch seine Tat nicht vor der Erstellung der Schlussrechnung durch das begünstigte Unternehmen beendet. Kann ein solcher Vorsatz nicht festgestellt werden, ist die Tat bereits mit Beendigung des eigenen Tatbeitrags und nicht erst mit Erstellen der Schlussrechnung beendet ...“ keine Verweisung an zuständiges Landgericht
• Literatur
• Ziekow/Völlink, VergabeRecht 2020, 4. Aufl., GWB, § 124 Rn. 24 f, m. w.Nachweisen

• Selbstreinigung nach Kartellverstoß -  Palatzke, Anja/Jürschik, Corina, Vergaberechtliche Selbstreinigung nach Kartellverstoß – alle Fragen geklärt oder weiterhin alles offen?, NZKart 2019, 83-86

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