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Ausschluss von Nebenangeboten - §§ 127 IV S. 2 GWB, 35 I , 57 INr. 6 VgV, 25, 42 I Nr. 6 UVgO, § 8 II Nr. 3 VOB/A, 8 EU Nr. 3 a VOB/A

Nebenangebot – vgl. §§ 25 UVgO, 35 VgV

Übersicht

1. Zulassung im Ermessen des Auftraggebers
2. Mindestanforderungen, Gleichwertigkeit, Zuschlagskriterien
3. Nebenangebote „in Verbindung“ mit dem Auftragsgegend
4. Nebenangebote und Hauptangebote
5. Entscheidungen
6. Literatur

1. Zulassung im Ermessen des Auftraggebers

Nebenangebote sind in vielfältiger Sicht (technisch, kaufmännisch, rechtlich) denkbar. Es liegt im Ermessen des Aufraggebers („kann“). Die Zulassung ist Voraussetzung für die Abgabe des Nebenangebots. Sind keine Nebenangebote zugelassen, sind die nach § 57 I Nr. 6 VgV, 42 I Nr. 6 UVgO von der Wertung auszuschließen. Der Auftraggeber nutzt bei der Zulassung von Nebenangeboten Kenntnisse, Wissen und Erfahrung der Bieter.

Fehlt insofern eine Angabe in der Auftragsbekanntmachung, so sind keine Nebenangebote zugelassen. Der Auftraggeber kann Nebenangebote auch ausdrücklich in der Bekanntmachung ausschließen und dies zusätzlich in den Vergabeunterlagen verdeutlichen.

2. Mindestanforderungen, Gleichwertigkeit, Zuschlagskriterien

Nach § 25 UVgO muss der Auftraggeber keine Mindestforderungen bekanntmachen. Im Verfahren oberhalb der Schwellenwerte hingegen muss der Auftraggeber für die Nebenangebote Mindestanforderungen festlegen sowie angeben, in welcher Art und Weise die Nebenangebote einzureichen sind. Die erforderliche Festlegung der „Mindestanforderungen“ für die Nebenangebote sowie der Zuschlagskriterien (auch für die Hauptangebote geltend) ist schwierig, was vielfach der Grund für die Nichtzulassung von Nebenangeboten ist. Hinzu kommt, dass das Nebenangebot jedenfalls dann, wen der Auftraggeber die Gleichwertigkeit mit dem „Amtsvorschlag“ ausdrücklich fordert, sind die Anforderungen in transparenter Weise vorzugeben, damit der Bieter den Nachweis führen kann. Es liegt auf der Hand, dass diese Komplizierung (Mindestanforderungen <Eckpunkte etc.> und verbleibender Spielraum für das Nebenangebot, Gleichwertigkeitsnachweise etc.) sowohl Auftraggeber von der Zulassung und die Bieter von der Abgabe von Nebenangeboten abhält.

Vgl. hierzu etwa Goede/Hänsel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 35 VgV, insbesondere Rn.13 f m. w. Nachw.

3. Nebenangebote „in Verbindung“ mit dem Auftragsgegend

Sowohl in § 25 S.3 UVgO als auch in § 35 I S. 3 VgV wird verlangt, dass die Nebenangebote „in Verbindung mit dem Hauptgegenstand stehen müssen“ (vgl. insofern auch 127 III S. 1, IV S. 2 GWB). Die insofern in der Vorschrift des GWB anzutreffende Formulierung betrifft die Zuschlagskriterien, muss aber sinngemäß auf Nebenangebote angewendet werden. Das bedeutet, dass die Nebenangebote hinsichtlich der Mindestanforderungen, der erforderlichen Gleichwertigkeit der Vorschläge sich im Rahmen der Leistungsbeschreibung, Lösungswege etc. zu halten haben und folglich ein „Aliud“ als Nebenangebot nicht zulassen. Wann das Nebenangebot den zulässigen Spielraum überschreitet, ist Frage des Einzelfalls und erfordert eine nachvollziehbare Wertung.

4. Nebenangebote und Hauptangebote

Nach allgemeiner Ansicht darf der Auftraggeber Nebenangebote auch ohne Abgabe eines Hauptangebots zulassen (anders vgl. § 8 EU II Nr. 3a) VOB/A). In diesen Fällen sind zuvor behandelten Voraussetzungen (o. Nr. 1.- 3.) entsprechend zu beachten.

 Rechtsprechung

• EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – Rs. C-421/01 – „Traunfellner“ - VergabeR 2004, 50, m. weiterführender Anm. für die Praxis von Opitz, Marc = NZBau 2004, 279 – Mindestanforderungen - Ausschreibung: Betondecke – Änderungsvorschlag: Bitumendecke für Straßenbau - Mindestanforderung in Vergabeunterlagen: zweischichtige Betondecke mit Oberbetonqualität – Zulassung von Alternativangeboten ohne ausdrückliche Festlegungen der technischen Mindestanforderungen - Vorgabe lediglich: Vorlage eines zusätzlichen ausgefüllten vollständigen ausschreibungsgemäßen Leistungsverzeichnisses (Hauptangebot) – keine Beurteilung der wirtschaftlichen und technischen Qualität – keine Festlegung der Erfüllung der Voraussetzungen für eine gleichwertige Leistung oder der Voraussetzungen für eine gleichwertige Leistung, lediglich Verweise auf § 42 ÖBVergG (keine völlig dem deutschen Vergaberecht entsprechende Bestimmung, lediglich ähnliche Bestimmungen wie z.B. §§ 21 Nr. 2 S. 1, 25 Nr. 5 VOB/A bzw. 25 Nr. 4 VOL/A) Grenzen der Rechtsprechung des EuGH (Art. 234 EG): EuGH ist nur befugt zur Äußerung der Auslegung oder zur Gültigkeit einer Gemeinschaftsvorschrift, Sache des nationalen Gerichts, „die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf den konkreten Fall anzuwenden.“ – nach dem Wortlaut der Richtlinie 93/37/EWG (Art. 19 II ) bei nicht ausgeschlossenen Änderungsvorschlägen Pflicht zur Erläuterung der Mindestanforderungen, „die diese Änderungsvorschläge erfüllen müssen.“ – eine in den Verdingungsunterlagen enthaltene Verweisung auf eine nationale Vorschrift reicht nicht aus, nicht richtlinienkonform - Zuschlagskriterien nach Art. 30 der Richtlinie nur auf solche Änderungsvorschläge anwendbar, die vom Auftraggeber im Einklang mit Art. 19 der Richtlinie „berücksichtigt worden sind.“ – weitere gestellte Fragen des österreichischen Bundesvergabeamts hypothetischer Natur und daher nicht zulässig (hier Auswirkungen der Regelwidrigkeiten in Bezug auf Änderungsvorschläge auf den weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens).
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• BGH, Beschl. v. 07.01.2014 - X ZB 15/13 – Preis allein - dahingehende Klärung, dass bei Anwendung des Zuschlagskriteriums des Preises als alleinigem Kriterium keine Zulassung und keine Wertung von Nebenangeboten in Betracht kommt. -  Leitsätze: „1. a) Ist in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Vergabeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium, dürfen Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden.    b) Die für Nebenangebote vorzugebenden Mindestanforderungen brauchen im Allgemeinen nicht alle Details der Ausführung zu erfassen, sondern dürfen Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen lassen und sich darauf beschränken, den Bietern, abgesehen von technischen Spezifikationen, in allgemeinerer Form den Standard und die wesentlichen Merkmale zu vermitteln, die eine Alternativausführung aufweisen muss. c) Die vergaberechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den vorgegebenen Mindestanforderungen genügen, ist durch Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener Zuschlagskriterien zu gewährleisten, die es ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technisch-funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die Mindestanforderungen hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem für die Hauptangebote nach dem Amtsvorschlag vorausgesetzten Standard zu vergleichen.“ – Hinweise auf Art. EU-Richtlinien 2014/24/EU (Art. 45 <Varianten> und 67 <Zuschlagskriterien>  und 2014/25/EU (Art. 64 <Varianten> und 82 <Zuschlagskriterien>): In den Vorschriften „Varianten“  ist kein Bezug mehr auf „das wirtschaftlich günstigste Angebot“  mehr enthalten. Die Bestimmungen über die Zuschlagskriterien sind in beiden Richtlinien geändert.
• BGH, Urt. v. 30.8.2011 – X ZR 55/10 - NZBau 2012, 47 – Regenentlastung – keine Mindestanforderungen unterhalb der Schwellenwerte –grenzüberschreitendes Interesse – unterhalb der Schwellenwerte gilt § 8 IV VOL/A: keine Angabe von Mindestanforderungen erforderlich- Unterschied zwischen EU-Verfahren und nationaler Vergabe – auch Verhältnismäßigkeitserwägungen für den Unterschwellenwebereich maßgeblich – Umsatzsteuerangabe bezog sich nur auf
• OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.01.2014 - Verg W 2/14 – Ausschluss von Nebenangeboten – Netzersatzanlagen für BOS-Digitalfunk - unterbrechungsfreien Stromversorgungen auf Basis der Brennstoffzellentechnologie – Angebot mit Wirkungsgrad exakt 90 %, gefordert „Wirkungsgrad von > 90 %“ – Abweichung und zwingender Ausschluss nach §§ 13 Abs. 1 Nr. 5, § 13 Abs. 2, 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG wegen Abänderung der Vergabeunterlagen – keine Abweichung von technischer Spezifikation („Technische Spezifikationen sind technische Regelwerte, Normen oder allgemeine Eigenschafts- oder Funktionsbeschreibungen (vgl. Ziffer 1 der Anlage TS zur VOB/A-EG), nicht jedoch die individuell auf das konkrete Bauvorhaben bezogenen technischen Angaben (vgl. OLG München, NZBau 2008, 794 ... ; OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 188 ...).“ – Angebot auch infolge der Abweichung kalkulatorisch nicht vergleichbar- Änderung der Vergabeunterlagen – zwingender Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A-EG i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG – keine Wertung  als Nebenangebot: „Dabei kommt es nicht einmal entscheidend darauf an, dass die nach § 13 Abs. 3 Satz 2 VOB/A-EG geforderte Form der Einreichung auf besonderer Anlage und deutlicher Kennzeichnung als Nebenangebot fehlt (vgl. dazu OLG Koblenz, IBR 2013, 764 ... ). Die Annahme eines Nebenangebotes setzt begriffsnotwendig voraus, dass der Bieter eine eigenständige Lösung erarbeitet hat. Daran fehlt es....“
• OLG Celle, Beschl. v. 3.6.2010 – 13 Verg 6/10 – VergabeR 2010, 1014, m. zustimm. Anm. v. Gulich, Joachim – Konstruktionsalternativen - Schleusensanierung –Nebenangebot – Gleichwertigkeit“ – kein Ausschluss des Nebenangebots (Wellenspundwand) .- Mindestbedingungen unklar und auslegungsbedürftig – Auslegung: kein Ausschluss von Konstruktionsalternativen (Wellenspundwände statt kombinierter Spundwände) – bei verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten kein Ausschluss eines Angebots – Maßstäbe für die Beurteilung der „Gleichwertigkeit“ (Beurteilungsspielraum des Auftraggebers).
• OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2010 – VII Verg 61/09 – VergabeR 2010, 1012 = ZfBR 2010, 822 – Preis allein –Planungsfabrikate – Zuschlagskriterium Preis allein, dann keine Nebenangebote zulässig - Angebote abweichend von Leitfabrikaten keine Varianten i. S. d. Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG, sondern gemäß § 9 Nr. 10 S. 2 VOB/A bzw. Art. 23 VIII S. 2 Richtlinie 2004/18/EG zulässig – Zulässigkeit der Abgabe mehrerer Hauptangebote mit unterschiedlichen technischen Angaben – vgl. ferner die Ausgangsentscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09 sowie Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Zulässigkeit von Nebenangeboten nur bei Kriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ – ausführlich und mit Recht kritisch Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138 - Hinweis: In dem Artikel 24 I Richtlinie 2004/18/EG fehlt das Wörtchen „nur“. Hier stellt sich die Frage, ob da nicht über das Ziel hinausgeschlossen wird, wenn über die Angabe der Mindestbedingungen noch ein weiteres Merkmal mit weitreichenden Auswirkungen für Nebenangebote angenommen wird. Soll der öffentliche Auftraggeber nicht die Möglichkeit haben, Nebenangebote zuzulassen, wenn nur der Preis das Zuschlagskriterium bildet? Bekanntlich sind Wertungskriterien neben dem Preis besonders „rügeanfällig“ – vgl. auch Leinemann/Kirch, mit Recht sehr kritisch. Aus Erfahrung zeigt sich im Übrigen, dass sich das OLG Düsseldorf schon mehrfach korrigieren musste bzw. z. B. durch den EuGH korrigiert wurde (Grundstückskauf, Doppelbewerbung bei Bietergemeinschaft und Einzellosangebot etc.).
  
• OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2005 – VII-Verg 106/04 – Mindestanforderungen -Wertung eines Nebenangebots – Autobahnlos – Mindestvoraussetzungen für Nebenangebot in Bekanntmachung etc. (vgl. Bartl, WRP 2004, 705 – Traunfellner)
• OLG Koblenz, Beschl. v. 26.7.2010 – 1 Verg 6/10 – ZfBR 2010, 708 – Nebenangebote und Mindestanforderungen – nicht erforderlich: Einstellung auf jede denkbare Variante oder „gar für jede Position der Leistungsbeschreibung Mindestanforderungen aufzustellen“ – für die Prüfung der Gleichwertigkeit gilt nicht der Maßstab des § 9 Nr. 10 VOB/A aF
• OLG Rostock, Beschl. v. 24.11.2004 – 17 Verg 6/04 - Vergabenews 2005, 7 – Mindestanforderungen - zwingender Ausschluss eines Nebenangebots, da die Vergabestelle entgegen Art. 19 II Baukoordinierungsrichtlinie keine Mindestanforderungen in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen vorgesehen hat – wie EuGH, „Traunfellner“ – vgl. hierzu Bartl, Harald, Zur falschen Praxis bei Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen, WRP 2004, 712 f.
• OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation – Nebenangebote - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtigter) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber –ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) – Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend)
• OLG Schleswig, Beschl. v. 15.2.2005 – 6 Verg 6/04 - Behördenspiegel 2005, April, S. 22 (Bericht von Noch, Rainer) – Mindestanforderungen - keine zusätzliche Festlegung der Mindestbedingungen bei klarer Leistungsbeschreibung – in diesem Zusammenhang nimmt das OLG, aaO, an dass entsprechende Hinweise überflüssig seien, wenn fachkundige Bieter erkennen können, dass Nebenangebote in gleichwertiger Weise anzubieten sind. Hinweis: Darauf sollte man es nicht ankommen lassen, auch wenn dies sich aus der Entscheidung des OLG Schleswig, aaO, ergibt. Schließlich sollte man der EuGH-Rechtsprechung und den EG-Richtlinien insofern folgen, die entsprechende Angaben in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen verlangen – vgl. Bartl, Harald, WRP 2004, 712 f, m. w. Nachw.

6. Literatur

• Bartl, Harald, Zur falschen Praxis bei Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen, WRP 2004, 712
• Conrad, Sebastian, Alte und neue Fragen zu Nebenangeboten, ZfBR 2014, 342
• Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138 (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 23.3.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“
• Kirch, Thomas; Weg mit alten Zöpfen: Die Wertung von Nebenangeboten, NZBau 2014, 212
• Leinemann, Eva-Dorothee/Kirch, Thomas, Neues zur Wertung von Nebenangeboten, Vergabe News 2014, 38
• Luber, Hermann, Das Aussterben der Nebenangebote bei der Bauvertragsvergabe und der daraus resultierende volkswirtschaftliche Schaden, ZfBR 2014, 448
• Schal, Günther, Handbuch Nebenangebote - Sondervorschläge im Vergabe- und Bauvertragsrecht, 2009, Wolters Klüwer
• Schweda, Marc, Nebenangebote im Vergaberecht, VergabeR 2003, 268
• Wagner, Volkmar/Steinkemper, Ursula, Bedingungen für die Berücksichtigung von Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen, NZBau 2004, 253 – Besprechung EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-421/01 – Traunfellner – teils kritisch zur EuGH-Rechtsprechung (Vorgabe der Mindestvoraussetzungen fördert (angeblich) nicht die Kreativität des innovativen Bieters
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