Verhandlungsverbot - Aufklärung - Erläuterung - Nachforderung
Verhandlungen sind grundsätzlich unzulässig - Ausnahme Verhandlungsverfahren nach §§ 8 UVgO, 14 VgV.
§ 9 II S. 2 UVgO - Öffentliche Ausschreibung
Übersicht
1. Vorschriften
2. Erläuterung der Unterlagen nach § 35 II UVgO
3. Nachforderung nach § 41 II – V UVgO – Dokumentation
1. Vorschriften
§§ 10 III, 11 III UVgO - Beschränkte Ausschreibung
§ 35 IV UVgO - Aufforderung zur Erläuterung der Unterlagen der Bieter
§ 41 II UVgO - Nachforderung bei fehlenden, unvollständigen oder fehlerhaften "unternehmensbezogenen Unterlagen" zur Vervollständigung, , Korrektur etc. - Ausnahme § 41 III UVgO: leistungbezogene Unterlagen betreffend die Wwirtschaftlichkeisbewertung - "Rückausnahme" - Preisangaben "ohne Auswirkung auf Wertungsergebnis"
1. Erläuterung der Unterlagen nach § 35 II UVgO
1) Für den Erläuterungstermin sind keine Vorgaben vorgesehen. Es dürfte sich empfehlen, entsprechend dem Öffnungstermin (vgl. Ziff. 19.) vorzugehen.
2) Wie bei der Öffnung sollten hier aus Transparenzgründen zwei Vertreter des Auftraggebers teilnehmen.
3) Unterlagen i. S. d. § 35 I sind Eigenerklärungen und weitere Unterlagen wie Bescheinigungen oder Nachweise etc. Da es sich um Unterlagen handelt (vgl. § 35 I UVgO), sind diese als Bestandteile des Angebotes (bzw. des Teilnahmeantrags) nach § 39 S. 1 und S. 2 UVgO verschlüsselt oder unter Verschluss bis Öffnung zu halten. Das gilt auch für Fax-Angebote bzw. Fax-Teilnahmeanträge. Folglich kann auch eine Erörterung erst nach Entschlüsselung bzw. Öffnung nach Ablauf der entsprechenden Fristen gemäß § 40 I UVgO durchgeführt werden.
4) Ob eine Erläuterung stattfindet, steht im Ermessen des Auftraggebers („kann“). Voraussetzung ist zunächst, dass „Unterlagen“ eingereicht sind. Fehlen Unterlagen, so greift § 35 IV UVgO nicht ein. Weitere Voraussetzung ist die „Erläuterungsbedürftigkeit“ der Unterlagen, wobei vor einer „Erläuterung“ die jeweilige Unterlage auszulegen ist. Ergibt die Auslegung, dass weitere Klärung durch Erläuterung nicht erforderlich ist, ist für die Erläuterung kein Raum.
5) Die Erläuterung nach § 35 IV UVgO ist von der Nachforderung nach § 41 II – V UVgO zu unterscheiden und dürfte in der Regel die „Erläuterung“ verdrängen. Die in §§ 9 II, 10 III und 11 III UVgO erwähnte „Aufklärung“ hat eine wohl mit einer „Erläuterung“ weitgehend deckungsgleiche Funktion.
Wie die Nachforderung sind die „Erläuterung“ oder „Aufklärung“ keine Verhandlung, die grundsätzlich nach den §§ 9 II, 10 III und 12 III UVgO unzulässig sind, soweit nicht ein Verhandlungsverfahren betroffen ist.
6) Erscheint der Bewerber oder Bieter unentschuldigt nicht, so oder lehnt er eine „Erläuterung“ trotz Aufforderung ab, so kann er ausgeschlossen werden. Das gilt auch insofern, als er entsprechende Unterlagen nicht vorgelegt hat. Hier kann aber § 42 II – V UVgO (Nachforderung) eingreifen.
7) Zum Begriff „Unterlage“ o. Fußn. 3)
8) Das Ergebnis ist so ausführlich zu dokumentieren, dass Voraussetzungen der Konsequenzen (z. B. Ausschluss etc.) erkennbar sind.
3. Nachforderung nach § 41 II – V UVgO – Dokumentation
1) Die Entscheidung und das Ergebnis sind nach § 41 V UVgO zu dokumentieren.
2) Nach § 35 IV UVgO „kann“ der Auftraggeber Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern. Hierüber entscheidet der Auftraggeber nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Erläuterung ist von Nachforderung (vgl. § 42 II – V UVgO und auch vom Nachverhandeln (vgl. zur Unzulässigkeit § 9 V UVgO) zu unterscheiden und getrennt zu dokumentieren. Sind die Unterlagen Bestandteil des Teilnahmeantrags oder Angebots, so ist infolge der Verschlüsselung bzw. des Verschlusses der Teilnahmeanträge eine Kenntnis vom Inhalt rechtlich zulässig und damit nicht möglich (vgl. 40 I UVgO), sondern erst nach zulässiger Entschlüsselung bzw. Öffnung. Erhaltene Unterlagen beziehen sich vor allem auf Ausschlussgründe und Unterlagen zum Beleg der Eignung, aber durchaus auch auf andere angeforderte Unterlagen.
3) In der Bekanntmachung darf der Auftraggeber festlegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird - § 41 II S. 2 UVgO. Ob dies geschieht, ist sachlich und diskriminierungsfrei zu entscheiden. Werden keine Nachforderungen zugelassen, sind unvollständige Angebote nach § 42 I Nr. 2 UVgO zwingend auszuschließen. Es dürfte sich in der Regel nicht empfehlen, Nachforderungen auszuschließen. Das gilt auch insofern, als es der Bieter gewissermaßen in der Hand hat, sich von seinem Angebot zu lösen, indem er die Nachforderung nicht beachtet und seinen Ausschluss dadurch nach § 41 II I Nr. 2 UVgO provoziert. Denkbar ist in diesen Fällen allerdings, dass dem Auftraggeber insofern Ansprüche auf Schadensersatz zustehen können, wenn der Bieter über das Nachgeforderte ohne Probleme verfügt und „schikanös“ der Nachforderung nicht entspricht.
4) Die ausdrückliche Erwähnung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots (vgl. bereits § 2 UVgO) zeigt deren Bedeutung gerade auch für die Nachforderung auf. Vor allem das Gleichbehandlungsgebot schließt eine unterschiedliche Praxis bei Nachforderungen aus. Angebote, die dieselben oder „ähnliche Fehler“ aufweisen, sind aufzufordern, die Fehler etc. zu beseitigen. Eine unterschiedliche Behandlung ist unzulässig. Zu beachten ist allerdings, dass dem Auftraggeber ein Ermessen („kann“) eingeräumt ist. Es dürfte nicht ermessensfehlerhaft sein, die Nachforderung bei den Bietern zu unterlassen, bei denen z. B. zwingende Ausschlussgründe anzutreffen sind oder die keine Chance auf den Zuschlag haben.
5) Unternehmens- und Leistungsbezogenheit sind strikt zu trennen. Unternehmensbezogene Unterlagen betreffen die Eignung des Unternehmens (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise für Leistungsfähigkeit etc. des Unternehmens – anders ist dies bei leistungsbezogenen Unterlagen, die in die Wertung (Zuschlagskriterien) einfließen – vgl. hierzu Bartl/Bartl/Schmitt, UVgO, § 41 Anm. 6.3. und 6.4. Die Unterscheidung sollte vereinfacht gesagt danach vorgenommen werden, ob es sich um Eignung, Leistungsbeschreibung oder Wertung (hier ausgeschlossen). Im Übrigen sollte nicht übersehen werden, dass die „Preisangaben“ zwar beachtet werden können. Allerdings ist diese „Rückausnahme“ so eingeschränkt, dass sie kaum relevant wird („unwesentliche Einzelpositionen“ ohne „Veränderung des Gesamtpreises“ oder der Wertungsreihenfolge und ohne Wettbewerbsbeeinträchtigung.
6) Die Nachforderungsfrist ist unter Berücksichtigung des unbehinderten Fortgangs des Vergabeverfahrens im Regelfall kurz zu halten, da der Bieter über die Vorlage der jeweiligen Unterlage bereits durch die Vergabeunterlagen vor Ablauf der Angebotsfrist informiert ist.
7) Auch hinsichtlich der Nachforderung sind anders als bei der Öffnung nicht mehrere Personen vorgeschrieben. Die Aufgaben können folglich z. B. auch aufgeteilt werden, sofern Transparenz und Gleichbehandlung sichergestellt sind.