Vergaberecht Aktuell 2023

Vergaberecht Aktuell 2023-2022 - Rechtsprechung und Literatur

CitoExpert Prof. Dr. Harald Bartl

Übersicht

1. Vergaberecht Aktuell 2023 - 2022

2. Vergaberecht Aktuell 2021

1. Vergaberecht aktuell 2023 - 2022

Übersicht

1. EuGH

2. BGH

3. Oberlandesgerichte

4. Vergabekammern - Auswahl

5. Rechtsprechung und Literatur - Stichworte von A-Z

6. Literatur 2022 - Autoren

7. Literatur – IT-Bereich (KI) – Fachbeiträge

1. EuGH

EuGH, Urt. v. 16.06.2022 - C - 376 – 21 - Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 v. 25. 10. 2012 – Verhandlungsverfahren - Programm „Regionen im Wachstum“ 2014-2020 - Auslegung von Art. 102 und 104 Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 v. 25. Oktober 2012 (Haushaltsordnung) - Verstöße gegen Vergaberecht - Verwendung von zugewiesenen europäischen Mitteln durch Gemeinde – Auflage einer „Finanzkorrektur“ durch Ministerium – Tenor: „1. Art. 160 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EU, Euratom) 2018/1046 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juli 2018 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan ... sind dahin auszulegen, dass sie auf von öffentlichen Auftraggebern der Mitgliedstaaten durchgeführte Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge selbst dann keine Anwendung finden, wenn diese Aufträge aus Mitteln der europäischen Struktur- und Investitionsfonds finanziert werden. 2. Art. 32 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung an einen einzigen Wirtschaftsteilnehmer wenden darf, wenn dieses Verfahren die ursprünglichen Auftragsbedingungen, die in einem zuvor eingeleiteten Verfahren genannt waren, das eingestellt worden ist, weil das einzige abgegebene Angebot ungeeignet war, ohne grundlegende Änderungen übernimmt, auch wenn der Gegenstand des fraglichen Auftrags objektiv keine Besonderheiten aufweist, die es rechtfertigen, seine Ausführung nur diesem Wirtschaftsteilnehmer anzuvertrauen.“
EuGH, Urt. v. 12.05.2022 - C - 719 – 20 - Lerici (Kommune) – In-House-Auftrag durch Kommune – Übertragung auf Rechtsnachfolger ohne Vergabeverfahren – zunächst Auftrag auf eigene AG der Kommune und operative Ausführung durch Tochtergesellschaft der AG - sodann erfolgende unzulässige „Genehmigung“ der Übertragung der Abfallbewirtschaftung bis 2028 durch Provinz Spezia auf Rechtsnachfolger anlässlich einer Umstrukturierung ohne direkte .Beteiligung der Kommune Lerici und Übertragung auf Auftragnehmer ohne Vergabe - Art. 12, 72 RL 2014/24/EU – Leitsatz: Die Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift oder Praxis entgegensteht, nach der die Ausführung eines öffentlichen Auftrags, der ursprünglich ohne Ausschreibung an eine Inhouse-Einrichtung vergeben wurde, über die der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübte, automatisch von dem Wirtschaftsteilnehmer fortgesetzt wird, der diese Einrichtung nach einer Ausschreibung übernommen hat, wenn der öffentliche Auftraggeber über diesen Wirtschaftsteilnehmer keine solche Kontrolle ausübt und auch nicht an dessen Kapital beteiligt ist.
EuGH, SchlussA v. 12.05.2022, C - 54 / 21 – Antea – Vertraulichkeit - „Entwürfe einer Aktualisierung der Bewirtschaftungspläne einschließlich Methoden“ – Wasserwirtschaft – Kriterien: Preis (40 %), Arbeitskonzept (42 %) und Beschreibung von Art und Weise der Auftragsausführung (18 %) – 4 Bewerber – Zuschlag an Bieter CDM Smith - Beschwerde der zweitplatzierten Antea Polska gegen Erteilung des Zuschlag u. a. mit Antrag auf Zugang zu als Geschäftsgeheimnisse eingestuften Informationen - Leitsatz: „Art. 21 der Richtlinie 2014/24/EU .... ist wie folgt auszulegen: - Der öffentliche Auftraggeber ist an die bloße Behauptung eines Wirtschaftsteilnehmers, dass die mit seinem Angebot übermittelten Informationen vertraulich seien, nicht gebunden. - Ein Mitgliedstaat kann die Vertraulichkeit auf Geschäftsgeheimnisse beschränken, solange das Unionsrecht beachtet wird und die Informationen, die offengelegt werden, weil sie nicht unter diesen Begriff fallen, nicht verwendet werden können, um berechtigte Interessen eines bestimmten Wirtschaftsteilnehmers zu beeinträchtigen oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen zu verfälschen. - Der öffentliche Auftraggeber, bei dem ein Wirtschaftsteilnehmer beantragt hat, Informationen als vertraulich zu behandeln, muss prüfen und eingehend begründen, ob es unerlässlich ist, dem Recht dieses Wirtschaftsteilnehmers auf Schutz seiner Informationen Vorrang vor dem Recht der Wettbewerber einzuräumen, von ihnen Kenntnis zu erlangen, um gegebenenfalls die Zuschlagsentscheidung anzufechten.“
EuGH, SchlussA v. 05.05.2022, C - 68 / 21 und C - 84 / 21 – Iveco – Ersatzteile für Omnibusse (öffentliche Beförderung) Zulassung gleichwertiger Ersatzteile – Art. 60, 62 RL 2014/25/EU; Art. 10 Abs. 2 , 19 Abs. 1 , Art. 28 Abs. 1 RL 2007/66/EG - Genehmigungspflicht – Vorlage des Genehmigungsbogens, nicht ausreichend eigene Erklärungen des Bieters über Gleichwertigkeit – Leitsatz: Art. 10 Abs. 2, Art. 19 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG ... 7 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge sind dahin auszulegen, dass bei einer Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags über die Lieferung von Ersatzteilen für Omnibusse, die für den öffentlichen Transportdienst bestimmt sind, bei der Angebote über gleichwertige Ersatzteile zugelassen werden, die nach einem der in Anhang IV der genannten Richtlinie aufgeführten Rechtsakte genehmigungspflichtig sind, die Bieter den EG-Genehmigungsbogen beibringen müssen und es für diese Zwecke nicht ausreicht, dass sie lediglich eine Erklärung über die Gleichwertigkeit vorlegen.
EuGH, Urt. v. 28.04.2022 - C - 642 – 20 - ATICaruter - Sammlung und Abtransport von Abfällen – unzulässiges Verlangen der „mehrheitliche Erfüllung“ der Eignung etc durch „Bevollmächtigten“ der Bietergemeinschaft - Zuschlag für Los 2 19 087 724,73 Euro (elf Gemeinden) an Bietergemeinschaft ((„vorübergehender Zusammenschluss“) mit unzulässiger Anforderung der „mehrheitlichen“ Erfüllung der Leistungen durch den Bevollmächtigten des Zusammenschlusses– zweitplatzierte Bietergemeinschaft („vorübergehender Zusammenschluss“: ATI Caruter – Voraussetzungen des „beschleunigten Verfahrens“ vor dem EuGH (ausführlich zur „Dringlichkeit“ etc.) – Verstoß gegen Art. 63 RL 2014/24/EU durch die Vorgabe im italienischen Recht: „Die Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft muss auf jeden Fall mehrheitlich die Kriterien erfüllen und die Leistungen erbringen.“ – Leitsatz: Art. 63 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der das bevollmächtigte Unternehmen einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern, die an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags beteiligt ist, mehrheitlich die in der Vergabebekanntmachung vorgesehenen Kriterien erfüllen und die Leistungen dieses Auftrags erbringen muss.“
EuGH, Urt. v. 31.03.2022, C - 195 – 21 – LB - Bauauftrag unter Schwellenwert - Zuschuss etwa 331 000 Euro - für Finanzierung zur Stabilisierung (Erdrutsch) - Art. 58 I, IV RL 2014/24/EU – amtlicher Tenor: 1. Art. 58 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags als Auswahlkriterien zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Wirtschaftsteilnehmer strengere Anforderungen als die insoweit von den nationalen Rechtsvorschriften festgelegten Mindestanforderungen aufstellen darf, soweit mit den Anforderungen sichergestellt werden kann, dass ein Bewerber oder ein Bieter über die für die Ausführung des zu vergebenden Auftrags erforderliche technische und berufliche Eignung verfügt, und die Anforderungen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. 2. Art. 8 Abs. 3 der VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95 des Rates vom 18. Dezember 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften ist in Verbindung mit der Verordnung (EU) Nr. 1303/2013 ... dahin auszulegen, dass er vorbehaltlich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einer unterschiedlichen Beurteilung derselben Tatsachen durch die zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union berufenen nationalen Behörden nicht entgegensteht.“ - Geltung der in Bulgarien ungesetzten Richtlinie 2014/24 unabhängig vom Wert der Aufträge für alle bezuschussten Aufträge aus Europäischen Fonds – zulässige zweckmäßige Mindestanforderungen mit Bezug auf Befähigung zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit bzw. die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zur Sicherstellung der rechtlichen und finanziellen Kapazitäten sowie die technischen und beruflichen Fähigkeiten zur Ausführung des zu vergebenden Auftrags: „Alle Anforderungen müssen zudem mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen.“ – Beachtung von Gleichbehandlung, Transparenz, Verhältnismäßigkeit – zulässige Festlegung der Auswahlkriterien über das von den nationalen Rechtsvorschriften hinausgehende Niveau der Mindestanforderungen, „sofern sie durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist, zu diesem verhältnismäßig“ etc. sind (Sache der Prüfung durch vorlegendes Gericht – Auslegung von Art. 4 und 5 der VO Nr. 2988/95: Zulässigkeit unterschiedlicher Folgen für schuldlose, vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoßes und Geldbuße von 2 % des Vertragswerts und Höchstwert von etwa 5 100 Euro ohne Feststellung der Schwere des Verstoßes und seiner tatsächlichen oder potenziellen Auswirkungen auf die Interessen der Union - Auslegung von Art. 8 Abs. 3 VO Nr. 2988/95 i. Verb. mit den Erwägungsgründen 43 und 122 der VO Nr. 1303/2013 (sektorbezogene Regelungen keine Relevanz) – zulässige Prüfungen durch Verwaltungsbehörde und weitere Behörde mit unterschiedlichen Zielsetzungen - kein Vertrauensschutz bei unterschiedlichen Prüfungsergebnissen unabhängiger Prüfungsinstanzen mit unterschiedlichen Zielrichtungen) -
EuGH, Urt. v. 24.02.2022, C - 532 – 20 – Alstom – Bauauftrag (Bahnstrecke) – Fristbeginn für Nachprüfungsantrag nicht ab Zugang der Mitteilung über die Zulässigkeit des Angebots eines Mitbieters, „sondern ab dem Zeitpunkt der Mitteilung der einschlägigen Gründe dieser Entscheidung an den Zuschlagsempfänger, womit sichergestellt wird, dass der Zuschlagsempfänger von etwaigen Verstößen gegen das Unionsrecht durch diese Entscheidung Kenntnis hatte oder haben konnte.“ - Urteilstenor: „Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 4 und Abs. 3 sowie Art. 2c der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 ... Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor ... sind dahin auszulegen, dass die Frist, innerhalb deren der Zuschlagsempfänger eines Auftrags einen Antrag auf Nachprüfung einer Entscheidung der Vergabestelle, mit der im Rahmen der Entscheidung über die Vergabe dieses Auftrags das Angebot eines abgelehnten Bieters für zulässig erklärt wurde, stellen kann, in Bezug auf den Zeitpunkt des Eingangs dieser Vergabeentscheidung beim Zuschlagsempfänger berechnet werden kann, auch wenn der Bieter zu diesem Zeitpunkt keinen oder noch keinen Antrag auf Nachprüfung dieser Entscheidung gestellt hatte. Wurde dem Zuschlagsempfänger bei der Mitteilung oder Veröffentlichung dieser Entscheidung eine Zusammenfassung ihrer einschlägigen Gründe – wie die Informationen über die Modalitäten der Bewertung dieses Angebots – nicht gemäß Art. 2c dieser Richtlinie zur Kenntnis gebracht, ist diese Frist hingegen in Bezug auf den Zeitpunkt der Mitteilung einer solchen Zusammenfassung an diesen Zuschlagsempfänger zu berechnen.“
EuGH, Schlussantrag v. 24.02.2022, C - 669 - 20 – SchlussA – Ausweisdokumente - ungewöhnlich niedriges Angebot - Vorliegen von mindestens drei Angeboten - Urteilstenor: 1. Die Art. 38 und 49 der Richtlinie 2009/81/EG ... sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber in jedem Fall verpflichtet ist, eine Prüfung durchzuführen, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt. Unerheblich ist insoweit die Zahl der eingereichten Angebote oder der Umstand, dass es nicht möglich ist, die hierzu im nationalen Recht aufgestellten Kriterien anzuwenden. In diesem Fall muss der öffentliche Auftraggeber Art. 49 der Richtlinie 2009/81 aufgrund seiner unmittelbaren Wirkung beachten. 2. Art. 55 Abs. 2 der Richtlinie 2009/81 in Verbindung mit Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist dahin auszulegen, dass, wenn für den öffentlichen Auftraggeber kein Anlass besteht, ein Verfahren zur Prüfung der Seriosität eines Angebots einzuleiten, seine Bewertung Gegenstand einer gerichtlichen Nachprüfung im Rahmen der Beschwerde gegen die im Zuschlag liegende Endentscheidung sein kann.
EuGH, Beschl. v. 03.02.2022, C - 436 / 20 - ASADE - Klage auf Nichtigerklärung des spanischen Dekrets 181/2017 sowie auf Aufhebung bestimmter Bestimmungen des Gesetzes 5/1997(13) – Rechtswidrigkeit des Ausschlusses von Einrichtungen mit Gewinnerzielungsabsicht von der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen – Beschlusstenor: - Die Art. 74 bis 76 der Richtlinie 2014/24/EU ... sowie Art. 49 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, die es einer öffentlichen Stelle gestatten, ohne Einhaltung der Verfahrenserfordernisse des Unionsrechts einen öffentlichen Auftrag zu vergeben, in dessen Rahmen diese Stelle nur Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht mit der Erbringung bestimmter sozialer Dienstleistungen gegen Erstattung der diesen Einrichtungen entstandenen Kosten betraut, sofern solche Rechtsvorschriften mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit vereinbar sind, was durch das vorlegende Gericht zu prüfen ist. - Art. 75 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, die verlangen, dass Auftragsbekanntmachungen nur im regionalen Amtsblatt veröffentlicht werden. - Art. 76 der Richtlinie 2014/24 und Art. 49 AEUV stehen nationalen Rechtsvorschriften entgegen, die ein Auswahlkriterium für den Abschluss von Vereinbarungen der konzertierten Aktion vorsehen, gemäß dem die öffentlichen Auftraggeber dem Umstand Gewicht beimessen dürfen, dass die potenziellen Bieter für die Erbringung der fraglichen sozialen Dienstleistungen an dem Ort niedergelassen sind, an dem diese Dienstleistungen zu erbringen sind, es sei denn, dieses Kriterium verfolgt ein vom Unionsrecht anerkanntes legitimes Ziel, ist geeignet, die Erreichung dieses Ziels zu gewährleisten, und geht nicht über das hinaus, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist; dies ist vom vorlegenden Gericht zu prüfen.
EuGH, Urt. v. 03.02.2022 - C - 461 – 20 - Advania – Übertragung nach Insolvenz des Auftragnehmers „Misco“ (vier noch laufende Rahmenvereinbarungen ohne neues Vergabeverfahren) – zuvor durchgeführte Vergabe ohne Aufforderung des Bewerbers Advania nach Teilnahmewettbewerb und Zuschlag der Rahmenvereinbarungen an Mitbewerber „Misco“ (vier) und „Dustin“ (zwei) – Insolvenz von „Misco“ im Dez. 2017 – Vertragsschluss im Jan. 2018 durch Insolvenzverwalter (vier Rahmenverträge) an zuvor im Vergabeverfahren nicht zum Angebot aufgeforderte Advania, nicht an den im Vergabeverfahren zum Angebot aufgeforderten und bezuschlagten Bieter „Dustin“ (zwei), der beantragt, die durchn den Insolvenzverwalter vereinbarten „vier“ Rahmenvereinbarungen für ungültig zu erklären – Begriff der „Umstrukturierung“ i. S. d. Art. 72 I d) II Richtlinie 2014/24/EU – Ersatz des Insolvenzunternehmens durch Advania („Umstrukturierung“ nach Insolvenz) ohne „wesentliche Änderung“ etc. zulässig – Urteilstenor: Art. 72 Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass bei einem Wirtschaftsteilnehmer, der – nachdem über das Vermögen des ursprünglichen Auftragnehmers das zu dessen Abwicklung führende Konkursverfahren eröffnet wurde – lediglich diejenigen Rechte und Pflichten des ursprünglichen Auftragnehmers übernommen hat, die sich aus einer mit einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen Rahmenvereinbarung ergeben, davon auszugehen ist, dass er im Sinne dieser Bestimmung im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung teilweise an die Stelle des genannten ursprünglichen Auftragnehmers getreten ist.
EuG, Urt. v. 26.01.2022 - T - 849 – 19 – Leonardo – Anträge auf Nichtigerklärung und Schadensersatz - ferngesteuerte Luftfahrzeugsysteme (RPAS) – Abweisung der – ausnahmsweises Recht des Wirtschaftsteilnehmers ohne Angebotsabgabe auf Nachprüfung nur ausnahmsweise bei unmöglicher Abgabe eines Angebots - Verlangen des Nachweises der Unmöglichkeit der Abgabe nicht unverhältnismäßig – aus der Entscheidung: „Somit ist zu prüfen, ob die Klägerin nachgewiesen hat, an der Abgabe eines Angebots gehindert worden zu sein, und in weiterer Folge, ob ihr ein Rechtsschutzinteresse zukommt. ... Um darzutun, dass sie [erg. die Klägerin] an der Abgabe eines Angebots gehindert gewesen sei, macht die Klägerin geltend, dass die angefochtene Auftragsbekanntmachung ... diskriminierende Klauseln enthielten, aufgrund deren es ihr unmöglich gewesen sei, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen. ... Sie hat ... nicht nachgewiesen, dass sie an der Abgabe eines Angebots gehindert worden ist, weshalb sie über kein Interesse an der Nichtigerklärung ... verfügt. Der Antrag auf Nichtigerklärung ... und ... der gegen die Vergabeentscheidung gerichtete Nichtigkeitsantrag sind daher als unzulässig zurückzuweisen.“ – kein Schadensersatz: „Nach ständiger Rechtsprechung ist die außervertragliche Haftung der Union nach Art. 340 Abs. 2 AEUV von mehreren Voraussetzungen abhängig: Das dem Organ vorgeworfene Verhalten muss rechtswidrig sein, es muss ein Schaden eingetreten sein, und zwischen dem Verhalten und dem behaupteten Schaden muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Hinsichtlich der Voraussetzung des tatsächlichen Vorliegens eines Schadens kann die Haftung der Union nur ausgelöst werden, wenn der Kläger einen „tatsächlichen und sicheren“ Schaden erlitten hat. Der Kläger hat ... die Beweise zum Nachweis des Vorliegens und des Umfangs eines solchen Schadens vorzulegen. ... Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Klägerin .. keine Beweise für das Vorliegen und die Höhe dieses Schadens vorgelegt hat.“
EuGH, Urt. v. 18.01.2022, C - 261 – 20 - Thelen Technopark Berlin – HOAI-Honorarstreit bei Privatpersonen und Leistungen nur in Deutschland - (teils unzulässige Vorlage BGH, Urteil vom 14.05.2020, VII ZR 174 / 19) – Urteilstenor: Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit anhängig ist, in dem sich ausschließlich Privatpersonen gegenüberstehen, nicht allein aufgrund dieses Rechts verpflichtet ist, eine nationale Regelung unangewendet zu lassen, die unter Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG ... über Dienstleistungen im Binnenmarkt Mindesthonorare für die Leistungen von Architekten und Ingenieuren festsetzt und die Unwirksamkeit von Vereinbarungen vorsieht, die von dieser Regelung abweichen, jedoch unbeschadet zum einen der Möglichkeit dieses Gerichts, die Anwendung der Regelung im Rahmen eines solchen Rechtsstreits aufgrund des innerstaatlichen Rechts auszuschließen, und zum anderen des Rechts der durch die Unvereinbarkeit des nationalen Rechts mit dem Unionsrecht geschädigten Partei, Ersatz des ihr daraus entstandenen Schadens zu verlangen.

2. BGH - BVerwG

BGH, Urt. v. 2.6.2022 – VII ZR 174-19 – HOAI-Honorarmindestsätze trotz EuGH-Entscheidung (Privatpersonen) anwendbar – keine Pflicht des nationalen Gerichts zur Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen HOAI-Mindestsatzregelung in einem ausschließlich zwischen Privatpersonen geführten Rechtsstreits – Anspruch auf Mindestsatzhonorar – kein Verstoß gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB bzw. unzulässige Rechtsausübung (nur bei im Einzelfall ausnahmsweise bestehenden Interessenkonflikt und unzumutbarem unbilligen Ergebnis) - keine Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit oder sonstiger allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts (Sachverhalt ohne Überschreiten der Grenzen eines Mitgliedsstaates - fehlende Angabe eines Anknüpfungspunktes bezüglich der Vorschriften des Unionsrechts – Nichterforderlichkeit eines erneuten Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH)
BVerwG, Beschl. v. 04.01.2022 - BVerwG 3 B 14 . 21 – Stahlsilos - Rückforderung von Zuschuss (287.796,78 €) als Projektforderung im ländlichen Raum – Widerruf wegen fahrlässig nicht erfolgter Informationen durch den Zuschussbegünstigten auch ohne Schadenseintritt (Schaden nicht vorausgesetzt) – Nichtzulassung der Revision - Art. 35 Abs. 6 S. 1 VO (EU) Nr. 640/2014

3. Oberlandesgerichte

BayObLG, Beschl. v. 20.01.2022 - Verg 7 – 21 - Antigen-Schnelltests – Corona-Beschaffung – äußerste Dringlichkeit – Verhandlungsverfahren ohne TNWB – ausreichender Wettbewerb durch Aufforderung von mindestens drei Teilnehmern – Unwirksamkeit des Vertrages nicht durch die bloße fehlerhafte Auswahl nach § 135 I Nr. 2 GWB – amtliche Leitsätze: 1. Durfte die Vergabestelle einen Auftrag in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und somit ohne europaweite Bekanntmachung vergeben, da ein Fall der äußersten Dringlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 3 Antigen-Schnelltests VgV vorlag und hat sie für einen ausreichenden Wettbewerb gesorgt, indem sie (mindestens) drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert hat, führt die bloße fehlerhafte Auswahl der Bieter nicht zur Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB. 2. In einem solchen Fall kann die Nachprüfungsinstanz entsprechend § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB als Minus zum Antrag auf Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags feststellen, dass der Antragsteller, der sich zulässigerweise mit einem Nachprüfungsantrag gegen den erteilten Zuschlag gewandt hat, durch die fehlerhafte Bieterauswahl in seinen Rechten verletzt ist.
KG Berlin, Beschl. v. 10.05.2022 - Verg 2 – 21 – Sicherheitsdienst – berufliche Qualifikation nach § 46 III Nr. 2 VgV – rechtswidriger Ausschluss trotz „höherwertigem Abschluss“ (Ausbildungsabschluss als „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“) – berechtigte Forderung des Nachweises einer beruflichen Mindestqualifikation des Objektleiters und seines Stellvertreters nach § 46 III Nr. 2 VgV - geforderte Qualifikation: „Fachkraft für Schutz und Sicherheit“ oder „geprüfte Schutz- und Sicherheitskraft“ oder „höherwertiger Abschluss“) – Angebot mit „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“ als „höherwertiger Abschluss“ bejaht und wertbar – rechtswidriger Ausschluss entgegen § 57 I VgV – Zurückversetzung in das Stadium vor Angebotswertung - "Servicekraft für Schutz und Sicherheit" ist ein gegenüber den ausdrücklich in der Auftragsbekanntmachung genannten Abschlüssen "höherwertiger Berufsabschluss" .
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.06.2022 - Verg 19-22 – Fahrzeugrückhaltesysteme – Präqualifikation . Bieternachweise – Referenzen – Entscheidungstext liegt noch nicht vor- vgl. VK Bund, Beschl. v. 6.4.2022 - VK 2 – 26-22 – Fahrzeugrückhaltesysteme – rechtswidriger Ausschluss – Wiederholung der Wertung – ausreichend Präqualifikationsnachweis bei nicht geforderten Referenzen – amtliche Leitsätze: 1. Die Teilnahme am Präqualifikationssystem dient der Entlastung des Bieters von der Beibringung der Eignungsnachweise, nicht jedoch ihrer Ersetzung. Die Erleichterung in Bezug auf die Beibringung ändert nichts daran, dass die Erfüllung der Eignungskriterien grundsätzlich vom Bieter nachzuweisen ist. 2. Die inhaltlichen Anforderungen an die Eignung und ihre Nachweise müssen für jeden Bieter gleich sein, unabhängig davon, ob dieser präqualifiziert ist oder nicht. Auch bei einem präqualifizierten Bieter hat der öffentliche Auftraggeber daher zu prüfen, ob die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Nachweise, die im konkreten Verfahren geforderten Eignungsangaben und Nachweise abdecken. 3. Fordert der öffentliche Auftraggeber die Angabe dreier mit der zu vergebenden Leistung vergleichbarer Referenzen, kann nur der Bieter die verlangten Angaben allein mit Verweis auf seine Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis leisten, für den dort drei Nachweise über mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Leistungen hinterlegt sind. Die Eintragung ersetzt insoweit lediglich die Eintragung in der Eigenerklärung Eignung.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.6.2022 – VII-Verg 36-21 – Sturmgewehr – Ausschluss wegen schwerer beruflicher Verfehlung wegen vorwerfbarer Patentverletzung (Frage der Patentnichtigkeit im Nachprüfungsverfahren nicht durch Antragstellerin belegt) – kein Ausschluss der Beigeladenen wegen schwerer beruflicher Verfehlung durch Lieferung von Sturmgewehren nach Mexico wegen Ablaufs der Ausschlussfrist von drei Jahren
OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.04.2022 - 11 Verg 11 – 21 – Unterhaltsreinigung – Bekanntmachung – Wertung und Dokumentation - Zurückversetzung in Stand vor Angebotswertung - , Kriterienkatalog anhand des Preises (50 %) sowie der Leistungsbewertung gemäß dem Kriterienkatalog (ebenfalls 50 %) – fehlende Bekanntmachung des Punktevergabeschemas – Präklusion verneint (fehlende Kenntnis, keine Erkennbarkeit <ausführlich>) – Erkennen der tatsächlich verwendeten Unterkriterien und Gewichtung erst nach Akteneinsicht – transparente und zutreffende Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung einschließlich der Unterkriterien – Bekanntmachung der Bewertungsmethode „Gewichtungskoeffizienten (die Bewertungsmethoden) nicht erforderlich: „... sie können auch später festgelegt werden, sofern sie die Zuschlagskriterien nicht ändern, sie nichts enthalten, was bei der Vorbereitung des Angebots die Vorbereitung hätte beeinflussen können und keine Diskriminierung zu besorgen ist.“ – ohne Relevanz Art der Ausschreibung (funktional oder eindeutig, erschöpfend) – Keine Bekanntmachungspflicht über die Zuschlagskriterien, Unter- und Unterkriterien sowie deren Gewichtung hinaus auch zur Bekanntmachung des Schemas für die Bewertung der Fragebögen“ – Anschlussbeschwerde - Rügen (fehlender Ausschluss von Angeboten unterhalb des Mindestpreises bzw. fehlerhafter Wertung und Dokumentation – Antragsbefugnis (aussichtsreicher Angebotsplatz) - „Der ... Wertungsspielraum muss sich in einer auf die jeweiligen Angebote bezogenen, individuellen Stellungnahme wiederfinden, aus der hervorgeht, warum bestimmte Punktzahlen vergeben wurden ... Die Wertung muss nachvollziehbar sein. Grundsätzlich sind ... die einzelnen Bewertungsschritte, dass der Bieter das Ergebnis nachvollziehen und ggf. überprüfen lassen kann. ... Gerade wenn die Angebotswertung nicht ausschließlich auf Basis des Preises erfolgt ... sondern auch qualitative Elemente enthält, ist eine ausführliche Darstellung der Bewertungsmethodik und des Wertungsprozesses geboten.“ – Heilung des Dokumentationsmangels nur teilweise im Nachprüfungsverfahrens – Verstoß durch unrichtige Sachverhaltsannahme zu Nachunternehmereinsatz - Vorkenntnisse des Bestandsbieters und Wissensvorsprünge keine Verstöße gegen Gleichheitsgrundsatz: „Sachlich vorhandene unterschiedliche Kenntnisstände - etwa infolge der Eigenschaft als Bestandsunternehmen - führen jedoch notwendig zu Vorkenntnissen und/oder Vorteilen, die in die Ausgestaltung des Angebots auf eine Folgeausschreibung einfließen.“
OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 15.03.2022 - 11 Verg 10 – 21 – Infrastrukturerrichtung und Erschließung“ in Wohnviertel – Rüge – Präklusion - Nebenangebote – Mindestanforderung - amtlicher Leitsatz: 1. Auch von einem fachkundigen und erfahrenen Bieter darf nicht ohne Weiteres erwartet werden, dass er im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB weiß, dass eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, als konkludent aufgestellte Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen ist. 2. Eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, ist nicht ohne Weiteres als Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen. Gegen eine Auslegung der Vorgabe als Mindestanforderung für Nebenangebote kann sprechen, dass eine Mehrzahl von Bietern, die sich am Vergabeverfahren beteiligten, Nebenangebote abgaben, die diesen Vorgaben nicht entsprachen. 3. Lässt der öffentliche Auftraggeber nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A Nebenangebote zu, hat er nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A Mindestanforderungen festzulegen, denen die Nebenangebote genügen müssen. Diese Bestimmung schützt die Bieter, die Nebenangebote abgeben möchten, davor, dass ihre Nebenangebote mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie seien gegenüber dem Hauptangebot minderwertig und wichen davon unannehmbar ab. Für eine unbenannte, nicht näher determinierte und damit intransparente Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten lässt § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A zum Schutz der Bieter keinen Raum.
OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 17.02.2022 - 11 Verg 8 – 21 – private Vermittlung von Abschleppaufträgen auf der Grundlage eines Vermittlungsregisters im „Reih-um-Verfahren – §§ 97 I, 165, 168 GWB; §§ 6, 63 VgV - unzulässige vollständige Weitergabe der einzelnen Abschleppaufträge durch „Vermittlungszentrale“ ohne Zulassungsprüfung durch den öffentliche Auftraggeber selbst – kein „Open House - Modell“ - amtliche Leitsätze: 1. Die Ausschreibung eines Rahmenvertrags, durch den sich ein privater Dienstleister gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, eine Vermittlungszentrale für hoheitlich veranlasste Abschleppdienstleistungen zu betreiben, verstößt gegen § 97 Abs. 1 GWB, wenn der private Dienstleister ein Vermittlungsregister für Abschleppunternehmen führen soll und wenn er insoweit Auswahlentscheidungen treffen muss (und darf), die ausschließlich dem öffentlichen Auftraggeber obliegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vermittlungszentrale bei der Beauftragung der registrierten Abschleppunternehmen strikt nach einem von vornherein festgelegten Reihum-Verfahren vorgehen muss. 2. Wenn der Ausschreibung ein fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen zugrunde liegt und deshalb bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht eine Neuorientierung der Aufgabenstellung der Vermittlungszentrale notwendig wird, dann ist die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer nicht zu beanstanden
OLG Schleswig, Beschl. v. 28.03.2022 - 54 Verg 11 – 21 - Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen – aufschiebende Wirkung – fehlende Transparenz der Vergabeunterlagen und nachfolgender „Klarstellungen“ – Unklarheit über Tarifvertrag und Mindestlohn
OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bejaht -
OLG Schleswig, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – ÖNPV – erhebliche Vertragsverlängerung um zwei Jahre (20 %) – Auslegung des Vertragsinhalts etc. – Frist nach § 135 II GWB - Statthaftigkeit verlangt „Vergabevorgang“ vor Abschluss eines wirksamen Vertrags - Beginn eines Vergabeverfahrens: 1. Entscheidung für Deckung des Bedarfs und 2. Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit Ziel eines Vertragsabschlusses (Entscheidung für Leistung der Beförderung durch Auftragnehmer und Mitteilung der Verlängerung) – Antragsbefugnis - Unwirksamkeit nach § 135 II 2 GWB wegen erheblicher Vertragsänderung um zwei Jahre ohne Vergabeverfahren (20 %): „ausreichender selbständiger vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang, wobei eine mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung ausreicht ...“ – Auslegung der Vergabeunterlagen und Vertragsbestimmungen nach den §§ 133, 157 BGB – Vertragsschluss mit Zuschlag (Doppelnatur identisch mit Annahme nach §§147 ff BGB) – Vergabeunterlagen: objektiver Empfängerhorizont der potenziellen Bieter – Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 II GWB nur innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss
OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.03.2022 - 54 Verg 1 – 22 – Rettungsdienst – Katstrophenschutz etc. (CPV) - § 107 I Nr. 4 GWB – Erledigung – Kostenentscheidung – mündliche Verhandlung – Aufhebung des Verfahrens - keine Aussicht auf Erfolg – Entscheidung nach summarischer Prüfung
OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 07.03.2022 - 16 U 166 - 21 Kart - Konzessionsverträge - Strom- und das Gasnetz - §§ 1 I, 46 EnWG – einstweilige Verfügung auf Unterlassung des Verfahrens zum Abschluss neuer Wegenutzungsverträge mit den Kriterium "Versorgungssicherheit allein anhand der Reaktionszeiten bei einer einzigen bestimmten Störung abgebildet wird mit den Unter-Kriterien "Reaktionszeit bei Störungen" und den Unter-Unter-Kriterium "Wiederherstellung der Versorgung"

4. Vergabekammern - Auswahl

VK Berlin, Beschl. v. 25.03.2022 - VK - B 2 - 53 – 21 – Erdarbeiten-Tiefbau – Fördermittel - §§ 99 Nr. 4, 182 GWB, § 16d I1 Nr. 2 VOB/A – Maßgeblichkeit des Zuwendungsbescheids – Aufgreifschwelle grundsätzlich 20 % Preisabstand (Pflicht zur Aufklärung) – hier 10 % Preisabstand: Recht, aber keine Pflicht zur Aufklärung des Angebotspreises - nicht ausreichende Behauptung der „Auskömmlichkeit“ - Präklusion: „Von einem durchschnittlichen Bieter ist zu erwarten, dass er insbesondere das Leistungsverzeichnis, dass das von ihn zu erbringende Leistungssoll definiert, intensiv betrachtet. Dementsprechend ist für einen solchen fachkundigen Bieter auch erkennbar, wenn die darin enthaltenen Vorgaben zu unbestimmt oder unzutreffend sind. Gleiches gilt nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen die Pflicht zur Bekanntmachung von Eignungskriterien im Hinblick auf die Laborakkreditierung. Die vorstehenden Aspekte waren erkennbar und hätten – was hier nicht erfolgt ist – bis zur Angebotsabgabe gerügt werden müssen.“
VK Bund , Beschl. 25.5.2022 - VK 2 – 56/22 – Open-House-Vergabe – Rabattverträge - offensichtliche Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages- fehlende Statthaftigkeit auch bei möglicher diskriminierender Zugangsvoraussetzungen zum Open-House-Verfahren – Open-House-Verfahren ohne Auswahlentscheidung - Zuständigkeit der Sozialgerichte - zwei mögliche Wege: entweder wettbewerbliches Verfahren gemäß § 103 V GWB oder Vergabe von Rabattverträgen im Open-house-Verfahren (vergaberechtsfrei) – aus der Entscheidung: „Es ist danach zu differenzieren zwischen dem Open-house-Verfahrens und dessen Rechtmäßigkeit; selbst wenn es nicht rechtskonform ausgestaltet ist, nimmt ihm dieser Umstand nicht den grundlegenden Charakter als Open-house-Verfahren, sondern es handelt sich dann um ein rechtswidrig ausgestaltetes Open-house-Verfahren, das sich dadurch aber nicht zum öffentlichen Auftrag wandelt. Anders formuliert, sind eine diskriminierungsfreie Ausgestaltung und verhältnismäßige Vorgaben keine Tatbestandsmerkmale des Open-house-Modells, sondern Anforderungen an dessen Rechtmäßigkeit. Für die Rechtmäßigkeitsüberprüfung sind indes die Sozialgerichte zuständig.“ - grundlegend EuGH, Urt. v. 11. 2009 – C-300/07, „Oymanns“ - Grundsatzentscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31. 10. 2018 – VII Verg 37/18 m. Hinw. auf EuGH Urt. v. 2. 6. 2016 – C 410/14 „Dr. Falk Pharma GmbH“ und v. 1. 3. 2018 – C 9/17 „Tirkkonen“).
VK Bund, Beschl. v. 26.4.2022 - VK 2 – 34/22 – HPC-Schnellladeinfrastruktur –fehlende Antragsbefugnis der Bewerbergemeinschaft <Bietergemeinschaft> bei Teilnahme eines Einzelbieters am Wettbewerb – keine Rubrumsberichtigung – keine zulässige subjektive Klageänderung auf Antragstellerseite - Rügepräklusion(Erkennbarkeit von Eignungsanforderung aus der Bekanntmachung) - öffentliche Zugänglichkeit von Ladesäulen als zulässige Voraussetzung für Errichtungsverfahren
VK Bund, Beschl. v. 7.6.22 - VK 2 – 40-22 – Reinigungsleistungen – ungewöhnlich niedriges Angebot (verneint) Rahmenvertrag - Berücksichtigung eines als Qualitätskriterium ausgestalteten Faktors bei der Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebotes - Aufgreifschwelle bei der Preisprüfung – Aufklärung nach § 60 I VgV wegen zweifelhafter Auskömmlichkeit des Preises - lediglich pauschale Preisaufklärungsbitte des Auftraggebers und dem entsprechend ausreichende abstrakte Detaillierung der Bieterantwort - Zuschlagskriterien „Gesamtangebotspreis in Euro pro Jahr (brutto) für Raumreinigung“ (50 %), der „Preis in Euro pro Stunde (netto) für Sonderreinigung“ (5 %) sowie die „Durchschnittliche Leistung in m² Fußbodenfläche pro Stunde“ (45 %).: „„der Bieter mit einem durchschnittlichen Leistungsansatz von 210 m² [...] pro Stunde oder niedriger erhält 90 Punkte, Leistungsansätze über 210 m² pro Stunde werden anteilig bewertet“ –kein ungewöhnlich niedriges Angebot – unzulässiger Ausschluss - fehlender „0-Punkteansatz“ (ausführlich) – Untersagung des Zuschlags - Wertungswiederholung.
VK Bund, Beschl. v.13.2022 - VK 2 – 52-22 – Bauleistungen - Aufhebung des Vergabeverfahrens - Grund für Aufhebung: Bieterrüge – Wirksamkeit der Aufhebung – Rechtswidrigkeit der Aufhebung infolge Korrektur eigener Fehler der Vergabestelle - wirksam, aber rechtswidrig bei Korrektur eigener Fehler
VK Nordbayern, Beschl. v. 05.06.2022 - RMF - SG 21 - 3194 - 6 – 20 – Wartung/Reparatur – medizinische Geräte – Antragsbefugnis – verfristete Rüge – keine Berücksichtigung von Amts wegen – Ausschluss wegen Änderung/ergänzung der Vergabeunterlagen – Teilnahmewettbewerb – Übergang vom Verhandlungsverfahren in wettbewerblichen Dialog – Ausschluss bei der noch verbliebener Angebote wegen Abänderung etc. – amtliche Leitsätze: 1. Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft. Für die Zulässigkeit genügt eine schlüssige Behauptung. Die Rechtsfrage, ob die ASt tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist, ist eine Frage der Begründetheit. Sofern wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen, darf die ASt aufgrund ihres Wissens subjektiv mögliche bzw. wahrscheinliche Vergabeverstöße behaupten, insbesondere wenn es um solche geht, die ausschließlich der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen sind oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. 2. Die Berücksichtigung einer verfristeten Rüge durch die Vergabekammer von Amts wegen ist nicht möglich. Wenn ein Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht gerügt wird und damit präkludiert ist, kann die Kammer insoweit nicht mehr auf eine Abhilfe hinwirken, da der Antragsteller durch den präkludierten Verstoß auch nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann. Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist es zulässig, dass präkludierte Verstöße aufgegriffen werden, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht. 3. Gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind Angebote von der Wertung auszuschließen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. 4. Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen. Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist. Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen versteht. Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte.
VK Westfalen, Beschl. v. 15.06.2022 - VK 1 - 20 – 22 – Rettungsdienst – NRW – keine Ausnahme in NRW nach § 107 I Nr. 4 GWB (umfangreiche Darstellung der sonstigen Länderbestimmungen und VK-Entscheidungen) – unzulässiger Auftrag – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB – amtliche Leitsätze: 1. Maßgeblich für den Anwendungsbereich der Bereichsausnahme gemäß § 107 Absatz 1 Nummer 4 GWB die Ausgestaltung der landesrechtlichen Regelung zur Übertragung rettungsdienstlicher Leistungen. 2. Sofern die Regelung gemeinnützige Organisationen bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen privilegiert, ist der Anwendungsfall der Bereichsausnahme eröffnet. 3. Sieht die landesrechtliche Regelung dagegen eine Gleichrangigkeit zwischen gemeinnützigen Organisationen und privaten Akteuren vor, kann sich der Auftraggeber nicht auf die Bereichsausnahme berufen. 4. Die derzeitige Regelung in Nordrhein-Westfalen sieht keine Privilegierung vor, der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme ist daher nicht eröffnet.

5. Stichworte - Rechtsprechung und Litratur A-Z

Abfallentsorgung - OLG Koblenz, Beschl. v. 05.2022 - Verg 2 – 22 – Transport-Entsorgung von Reststoffen der Abfallverbrennung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - Abwägung der betroffenen Interessen nach § 173 II GWB – Berücksichtigung der Erfolgsausschichten (verneint) – „Wenn nämlich die Beschwerde ohnehin nicht zum Erfolg führen kann, kann das Interesse des Beschwerdeführers an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung von vornherein die Interessen der Vergabestelle bzw. der Allgemeinheit nicht überwiegen ... Danach kann dem Verlängerungsantrag der Antragstellerin nicht stattgegeben werden. Denn die sofortige Beschwerde hat bei der gebotenen und im Verfahren nach § 173 II GWB allein möglichen summarischen Prüfung ... auf der Grundlage der bis zum heutigen Tage eingegangenen Schriftsätze keine Aussicht auf Erfolg.“ - keine Mehrdeutigkeit der Eignungskriterien – auch für Bieter erkennbar (Rüge verfristet) – Bieterfrage keine Rüge -
Abschleppauftrag - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 17.02.2022 - 11 Verg 8 – 21 – private Vermittlung von Abschleppaufträgen auf der Grundlage eines Vermittlungsregisters im „Reih-um-Verfahren – §§ 97 I, 165, 168 GWB; §§ 6, 63 VgV - unzulässige vollständige Weitergabe der einzelnen Abschleppaufträge durch „Vermittlungszentrale“ ohne Zulassungsprüfung durch den öffentliche Auftraggeber selbst – kein „Open House - Modell“ - amtliche Leitsätze: Die Ausschreibung eines Rahmenvertrags, durch den sich ein privater Dienstleister gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, eine Vermittlungszentrale für hoheitlich veranlasste Abschleppdienstleistungen zu betreiben, verstößt gegen § 97 Abs. 1 GWB, wenn der private Dienstleister ein Vermittlungsregister für Abschleppunternehmen führen soll und wenn er insoweit Auswahlentscheidungen treffen muss (und darf), die ausschließlich dem öffentlichen Auftraggeber obliegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vermittlungszentrale bei der Beauftragung der registrierten Abschleppunternehmen strikt nach einem von vornherein festgelegten Reihum-Verfahren vorgehen muss. 2. Wenn der Ausschreibung ein fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen zugrunde liegt und deshalb bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht eine Neuorientierung der Aufgabenstellung der Vermittlungszentrale notwendig wird, dann ist die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer nicht zu beanstanden
Absprache - EuGH, Urt. v. 15.9.2022 - C - 416 - 21 - Busverkehrsdienstleistungen – ÖPNV – Ausschlusstatbestände - amtlicher Leitsatz: Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2014/24/EU .... in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2365 der Kommission vom 18.12.2017 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/25/EU ... vom 26.02.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2364 der Kommission vom 18.12.2017 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der in diesem Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d genannte fakultative Ausschlussgrund Situationen, in denen hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Wirtschaftsteilnehmer eine gegen Art. 101 AEUV verstoßende Vereinbarung geschlossen haben, erfasst, aber nicht auf die in diesem Artikel angeführten Vereinbarungen beschränkt ist. 2. Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2365 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/25 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2364 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass dieser Art. 57 Abs. 4 die fakultativen Ausschlussgründe abschließend regelt, mit denen der Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus Gründen gerechtfertigt werden kann, die sich, gestützt auf objektive Anhaltspunkte, auf seine berufliche Eignung sowie auf einen Interessenkonflikt oder eine aus seiner Einbeziehung in dieses Verfahren resultierende Wettbewerbsverzerrung beziehen. Aus diesem Art. 57 Abs. 4 ergibt sich jedoch nicht, dass der in Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2364 geänderten Fassung vorgesehene Gleichbehandlungsgrundsatz der Vergabe des in Rede stehenden Auftrags an Wirtschaftsteilnehmer, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und deren Angebote trotz getrennter Abgabe weder eigenständig noch unabhängig sind, nicht entgegenstehen könnte.
Absprache – EuGH, Urt. v. 8.12.2022, C - 769 – 21 – Krankenversicherungsleistungen – Konkurrenzangebote zweier „verbundener“ Unternehmen – Zuschlag sollte an einen der beiden „Bieter“ erfolgen, wurde aber von diesem abgelehnt – daher sollte Zuschlag an den „anderen Bieter“ des „verbundenen Unternehmens“ erfolgen, statt dessen wurde das Vergabeverfahren beendet (Absprache) ohne die Möglichkeit zur Stellungnahme des „zweiten Bieters“ – unzulässiger „quasi-automatischer Ausschluss“ durch gesetzliche Regelung in Litauen – Verstoß gegen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – Entscheidungstenor: „Unter diesen Umständen ist die Vorlagefrage dahin zu beantworten, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 einer nationalen Regelung entgegensteht, die den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, im Fall eines Rücktritts des ursprünglich wegen des wirtschaftlich günstigsten Angebots ausgewählten Bieters ein öffentliches Vergabeverfahren zu beenden, wenn es sich bei dem das zweitwirtschaftlichste Angebot einreichenden nachfolgenden Bieter um denselben Wirtschaftsteilnehmer wie beim ersten Bieter handelt.“
Absprache – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.03.2022 - Verg 28 – 21 – Rahmenvereinbarung - Räumung von Kampfmitteln – Absprache – strenge Voraussetzungen für ausreichende Anhaltspunkte (Vorliegen eines Verstoßes „mit hoher Wahrscheinlichkeit“ - § 124 I Nr. 4 GWB) – keine hinreichenden Anhaltspunkte: zwei Gesellschaften mit demselben Geschäftsführer – Erforderlichkeit vielmehr weitere Tatsachen (z. B. Auffälligkeiten in den Angeboten) – „Allein der Umstand, dass die Antragstellerin und die L. über denselben Geschäftsführer verfügen, begründet für sich genommen demnach keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Kartellrecht im Sinne des 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Das gilt auch unter Berücksichtigung des weiteren Umstandes, dass hinter der Antragstellerin und der L. dieselben natürlichen Personen als Gesellschafter stehen – nämlich G. und P., die jeweils 45 Prozent der Gesellschaftsanteile der Antragstellerin halten, und die zugleich Kommanditisten der L. sowie Gesellschafter der U. sind, der Komplementär-GmbH der L.. Weitere Tatsachen, die dafür sprechen könnten, dass die personelle Verflechtung beider Unternehmen mit hoher Wahrscheinlichkeit die erstellten Angebote beeinflusst hat, liegen nicht vor. (1) Auffälligkeiten aus den Angeboten selbst ergeben sich nicht und werden von dem Antragsgegner im vorliegenden Nachprüfungsverfahren auch nicht vorgetragen. (2) Dass die Antragstellerin nicht von sich aus darauf hingewiesen hat, dass sie und die L. über denselben Geschäftsführer verfügen, lässt keine belastbaren Rückschlüsse zu. Die Antragstellerin war hierzu nicht verpflichtet. Bieter sind nicht von sich aus verpflichtet, gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber ihre Verbindungen zueinander offenzulegen, es sei denn, dass in den Vergabeunterlagen entsprechende Offenlegungsverpflichtungen geregelt sind (vgl. EuGH, Urt. v. 15.05.2018 – C-531-16 ..), was vorliegend nicht der Fall ist.“
Absprachen - Kappel, Jan/Bader, Jutta, Hat die "unendliche Haftung" des Unternehmens bei Submissionsabsprachen doch ein Ende? , ZWH 2021, 231
Abwägung – aufschiebende Wirkung – OLG Koblenz, Beschl. v. 05.2022 - Verg 2 – 22 – Transport-Entsorgung von Reststoffen der Abfallverbrennung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - Abwägung der betroffenen Interessen nach § 173 II GWB – Berücksichtigung der Erfolgsausschichten (verneint) – „Wenn nämlich die Beschwerde ohnehin nicht zum Erfolg führen kann, kann das Interesse des Beschwerdeführers an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung von vornherein die Interessen der Vergabestelle bzw. der Allgemeinheit nicht überwiegen ... Danach kann dem Verlängerungsantrag der Antragstellerin nicht stattgegeben werden. Denn die sofortige Beschwerde hat bei der gebotenen und im Verfahren nach § 173 II GWB allein möglichen summarischen Prüfung ... auf der Grundlage der bis zum heutigen Tage eingegangenen Schriftsätze keine Aussicht auf Erfolg.“ - keine Mehrdeutigkeit der Eignungskriterien – auch für Bieter erkennbar (Rüge verfristet) – Bieterfrage keine Rüge -
Abwägung - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Akteneinsicht - KG Berlin, Beschl. v. 18.05.2022 - Verg 7 – 21 – Verweigerung der Einsicht in Anlagen mit geheimhaltungsbedürftigen Inhalten (Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse) - § 165 GWB – Beschwerde der Beigeladenen gegen Offenlegung der Anlagen durch Vergabekammer– Rücknahme des Nachprüfungsantrages durch Antragstellerin – Erledigungserklärung – Kostenentscheidung – Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Vergabekammer über Gewährung von Akteneinsicht in als geheimhaltungsbedürftige Anlagen durch betroffene Beigeladene – Kostenentscheidung gemäß § 175 II, 71 S. 1 GWB nach billigem Ermessen - summarische Prüfung des voraussichtlichen Erfolges der Beschwerde - kein Anspruch auf Zugang zu Unterlagen und Sachvortrag, „der ihm (Antragsteller) nach dem Willen des Beteiligten, der ihn zu den Akten des Nachprüfungsverfahrens gereicht hat, nicht zugänglich gemacht werden soll. Insbesondere folgt aus dem Akteneinsichtsrecht des § 165 GWB nichts anderes. Dieses Recht bezieht sich in erster Linie auf die Vergabeakten und auf die Akten der Vergabekammer nur, soweit Vorbringen der Beteiligten überhaupt berücksichtigungsfähiger Gegenstand dieser Akten geworden ist, was bei Vorbringen 1 das einem Teil der Beteiligten nicht zugänglich gemacht werden darf, .... von vornherein nicht der Fall ist.“ – Streitwert1/10 des nach § 50 II GKG für das Beschwerdeverfahren über den Nachprüfungsantrag selbst maßgeblichen Streitwertes ... „Eine Anwendung des § 50 Abs. 2 GKG kommt bei einem Beschwerdeverfahren, das sich auf einen lediglich Fragen der Akteneinsicht betreffenden Beschluss der Vergabekammer in einem Zwischenverfahren bezieht, nicht in Betracht ..., weil die Entscheidung nicht die Auftragsvergabe als solche zum Gegenstand hat und die Anknüpfung an den Wertansatz als pauschaliertem Gewinn nicht passend erscheint ... Von den gemäß § 50 Abs. 2 GKG maßgeblichen 5% des Bruttoauftragswertes nach Maßgabe des Angebotes der Antragstellerin - das sind ... Euro - entsprach es vorliegend billigem Ermessen im Sinne des § 3 ZPO ein Zehntel als Streitwert für das auf die Akteneinsicht bezogene Beschwerdeverfahren anzusetzen...“
Akteneinsicht - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.04.2022 - 11 Verg 11 – 21 – Reinigung - Unterhaltsreinigung – Bekanntmachung – Wertung und Dokumentation - Zurückversetzung in Stand vor Angebotswertung - , Kriterienkatalog anhand des Preises (50 %) sowie der Leistungsbewertung gemäß dem Kriterienkatalog (ebenfalls 50 %) – fehlende Bekanntmachung des Punktevergabeschemas – Präklusion verneint (fehlende Kenntnis, keine Erkennbarkeit <ausführlich>) – Erkennen der tatsächlich verwendeten Unterkriterien und Gewichtung erst nach Akteneinsicht –
Akteneinsicht – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Akteneinsicht - ÖPNV - OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr – Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (teils bejaht) – ungewöhnlich niedriger Preis – Aufgreifschwelle nicht erreicht (20 % des Gesamtpreises) – Selbstbringungsquote von 70 % ermessensfehlerfrei – Eignungsleihe (mehrere Eignungsleiher zulässig) – Reichweite von Verbotsbeteiligungen – Akteneinsicht bei Entscheidungserheblichkeit und Erforderlichkeit - § 60 VgV; Art. 4 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2b VO (EG) Nr. 1370/2007; §§ 160, 173 GWB – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. 28.10.2021 - 54 Verg 5 / 21 (Bieter unterliegt)
Akteneinsicht – Zugang zu Informationen - EuGH, Urt. v. 17.11.2022 - C‑54 – 21 – Entwicklung von Projekten für die Umwelt- Bewirtschaftung von Einzugsgebieten in Polen – Geschäftsgeheimnisse – Informationszugang – amtlicher Leitsatz: Art. 18 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 4 und Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge, nach denen die den öffentlichen Auftraggebern von den Bietern übermittelten Informationen – mit Ausnahme allein der Geschäftsgeheimnisse – vollständig zu veröffentlichen oder den anderen Bietern mitzuteilen sind, sowie einer Praxis der öffentlichen Auftraggeber, die darin besteht, Anträgen auf vertrauliche Behandlung wegen Geschäftsgeheimnissen systematisch stattzugeben, entgegenstehen. 2. Art. 18 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber - bei der Entscheidung darüber, ob er einem Bieter, dessen ordnungsgemäßes Angebot abgelehnt wurde, den Zugang zu den Informationen verweigert, die die anderen Bieter zu ihrer einschlägigen Erfahrung und den entsprechenden Referenzen, zur Identität und zu den beruflichen Qualifikationen der für die Ausführung des Auftrags vorgeschlagenen Personen oder von Unterauftragnehmern, zur Konzeption der Projekte, die im Rahmen des öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und zur Art und Weise seiner Ausführung vorgelegt haben, zu beurteilen hat, ob diese Informationen einen wirtschaftlichen Wert haben, der sich nicht auf den fraglichen öffentlichen Auftrag beschränkt, so dass ihre Offenlegung berechtigte geschäftliche Interessen oder den lauteren Wettbewerb beeinträchtigen kann; - im Übrigen den Zugang zu diesen Informationen verweigern kann, wenn ihre Offenlegung, selbst wenn sie keinen solchen wirtschaftlichen Wert haben, den Gesetzesvollzug behindern würde oder sonst einem öffentlichen Interesse zuwiderliefe; - dem Bieter, wenn der vollständige Zugang zu den Informationen verweigert wird, Zugang zum wesentlichen Inhalt der betreffenden Informationen gewähren muss, damit die Wahrung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf gewährleistet ist. 3. Zuschlagskriterien 4. Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass dann, wenn bei der Behandlung eines Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags festgestellt wird, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, dem Rechtsbehelfsführer Informationen offenzulegen, die zu Unrecht als vertraulich behandelt wurden, und dass aufgrund der fehlenden Offenlegung dieser Informationen gegen das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf verstoßen wurde, diese Feststellung nicht zwingend zum Erlass einer neuen Entscheidung über die Vergabe des Auftrags durch diesen Auftraggeber führen muss, sofern es das nationale Verfahrensrecht dem angerufenen Gericht erlaubt, während des Verfahrens Maßnahmen zu ergreifen, durch die das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf wieder gewahrt wird, oder davon auszugehen, dass der Rechtsbehelfsführer gegen die bereits ergangene Vergabeentscheidung einen neuen Rechtsbehelf einlegen kann. Die Frist für die Einlegung eines solchen Rechtsbehelfs darf erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem der Rechtsbehelfsführer Zugang zu allen Informationen hat, die zu Unrecht als vertraulich eingestuft worden waren.
Algorithmen - Timmermann, Daniel/Gelbrich, Katharina, Können Algorithmen subsumieren?, NJW 2022, 35
Amtsermittlung – Netzteil - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.04.2021 - 54 Verg 2 – 21 – Gebäudeautomation - . Kanalrauchmelder „mit integriertem Netzteil“ (Kanalrauchauslöseeinrichtung) - Zurückweisung des Antrags auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde - Zuschlagskriterium: Preis – Ausschluss wegen Änderung (ohne integriertem Netzteil) -– weitere Ausschlussgründe – Ausschlussgründe zwingend – Produktangaben - §§ 13, 16 EU VOBA – „.... Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht ... Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt allerdings nicht in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen . Die Vergabekammer war nicht gehindert, ... eine andere Begründung für den Ausschluss anzunehmen als die Antragsgegnerin. Der von ihr in den Vordergrund gestellte Ausschließungsgrund drängte sich bei der Prüfung der Rüge der Antragstellerin auf und steht überdies mit dem von der Antragstellerin angegebenen Ausschlussgrund in engem, wenn nicht gar untrennbaren Zusammenhang. ... . Die Vergabekammer kann so auch Vergaberechtsverstöße aufgreifen, auf die sich die Antragstellerin nicht stützt, selbst wenn sie sich zu deren Gunsten auswirken ... Eine Antragstellerin, die zwingend auszuschließen wäre, kann kein Interesse an der Feststellung sogar eines gegebenen Vergaberechtsverstoßes haben, weil sie den Auftrag ohnehin nicht erhalten könnte. Jedenfalls Vergaberechtsverstöße, die sich bei der Prüfung der geltend gemachten Rügen aufdrängen, dürfen bei der Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigt werden ... Soweit einschränkend gefordert wird, die von der Vergabekammer amtswegig herangezogenen Vergaberechtsverstöße müssten die Antragstellerin betreffen und in ihren Rechten verletzen ...., soll dadurch nur eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle ohne Bezug zu dem aufgrund der erhobenen Rügen zu beurteilenden Sachverhalt ausgeschlossen werden.... Auch die Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes in § 160 Abs. 2 S. 2 - 4 GWB zwingt sie nicht dazu, vor solchen Mängeln die Augen zu verschließen.“ - Änderung der Vergabeunterlagen durch Angebot eines nicht bauartzugelassenen Rauchmelders ohne Netzteil, der eine Versorgungsspannung von 24 V benötigt. Er bedarf eines Steuergeräts, von dem fraglich ist, an welcher Stelle es angeboten worden ist. ... Das von der Antragstellerin im Angebot bezeichnete Fabrikat verfügt nicht über eine Bauartzulassung. Das Fabrikat mit der Bauartzulassung ist durch einen Zusatz „Z“ gekennzeichnet. Das Angebot der Antragstellerin war nicht der Auslegung dahin zugänglich, dass tatsächlich der Zusatz „Z“ hätte aufgeführt werden sollen. Es war nicht unklar, sodass eine Aufklärung nicht in Betracht kam.“
Amtsermittlung – VK Nordbayern, Beschl. v. 05.06.2022 - RMF - SG 21 - 3194 - 6 – 20 – Wartung/Reparatur – medizinische Geräte – Antragsbefugnis – verfristete Rüge – keine Berücksichtigung von Amts wegen – Ausschluss wegen Änderung/ergänzung der Vergabeunterlagen – Teilnahmewettbewerb – Übergang vom Verhandlungsverfahren in wettbewerblichen Dialog – Ausschluss bei der noch verbliebenen Angebote wegen Abänderung etc. – amtliche Leitsätze: Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft. Für die Zulässigkeit genügt eine schlüssige Behauptung. Die Rechtsfrage, ob die ASt tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist, ist eine Frage der Begründetheit. Sofern wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen, darf die ASt aufgrund ihres Wissens subjektiv mögliche bzw. wahrscheinliche Vergabeverstöße behaupten, insbesondere wenn es um solche geht, die ausschließlich der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen sind oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. 2. Die Berücksichtigung einer verfristeten Rüge durch die Vergabekammer von Amts wegen ist nicht möglich. Wenn ein Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht gerügt wird und damit präkludiert ist, kann die Kammer insoweit nicht mehr auf eine Abhilfe hinwirken, da der Antragsteller durch den präkludierten Verstoß auch nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann. Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist es zulässig, dass präkludierte Verstöße aufgegriffen werden, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht.
Änderung – s. Vergabeunterlagen – Netzteil - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.04.2021 - 54 Verg 2 – 21 – Gebäudeautomation - . Kanalrauchmelder „mit integriertem Netzteil“ (Kanalrauchauslöseeinrichtung) - Zurückweisung des Antrags auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde - Zuschlagskriterium: Preis – Ausschluss wegen Änderung (ohne integriertem Netzteil) -– weitere Ausschlussgründe – Ausschlussgründe zwingend – Produktangaben - §§ 13, 16 EU VOBA – „.... Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht ... Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt allerdings nicht in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen . Die Vergabekammer war nicht gehindert, ... eine andere Begründung für den Ausschluss anzunehmen als die Antragsgegnerin. Der von ihr in den Vordergrund gestellte Ausschließungsgrund drängte sich bei der Prüfung der Rüge der Antragstellerin auf und steht überdies mit dem von der Antragstellerin angegebenen Ausschlussgrund in engem, wenn nicht gar untrennbaren Zusammenhang. ... . Die Vergabekammer kann so auch Vergaberechtsverstöße aufgreifen, auf die sich die Antragstellerin nicht stützt, selbst wenn sie sich zu deren Gunsten auswirken ... Eine Antragstellerin, die zwingend auszuschließen wäre, kann kein Interesse an der Feststellung sogar eines gegebenen Vergaberechtsverstoßes haben, weil sie den Auftrag ohnehin nicht erhalten könnte. Jedenfalls Vergaberechtsverstöße, die sich bei der Prüfung der geltend gemachten Rügen aufdrängen, dürfen bei der Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigt werden ... Soweit einschränkend gefordert wird, die von der Vergabekammer amtswegig herangezogenen Vergaberechtsverstöße müssten die Antragstellerin betreffen und in ihren Rechten verletzen ...., soll dadurch nur eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle ohne Bezug zu dem aufgrund der erhobenen Rügen zu beurteilenden Sachverhalt ausgeschlossen werden.... Auch die Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes in § 160 Abs. 2 S. 2 - 4 GWB zwingt sie nicht dazu, vor solchen Mängeln die Augen zu verschließen.“ - Änderung der Vergabeunterlagen durch Angebot eines nicht bauartzugelassenen Rauchmelders ohne Netzteil, der eine Versorgungsspannung von 24 V benötigt. Er bedarf eines Steuergeräts, von dem fraglich ist, an welcher Stelle es angeboten worden ist. ... Das von der Antragstellerin im Angebot bezeichnete Fabrikat verfügt nicht über eine Bauartzulassung. Das Fabrikat mit der Bauartzulassung ist durch einen Zusatz „Z“ gekennzeichnet. Das Angebot der Antragstellerin war nicht der Auslegung dahin zugänglich, dass tatsächlich der Zusatz „Z“ hätte aufgeführt werden sollen. Es war nicht unklar, sodass eine Aufklärung nicht in Betracht kam.“
Änderung - Sitz, Helena, Ausschreibungspflichtige Auftragsänderungen und das
Kündigungsrecht nach § 133 Ab 1 Nr. 1 GWB , Verlag Dr. Kovaĉ 2022
Anfechtbarkeit - KG Berlin, Beschl. v. 18.05.2022 - Verg 7 – 21 – Verweigerung der Einsicht in Anlagen mit geheimhaltungsbedürftigen Inhalten (Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse) - § 165 GWB – Beschwerde der Beigeladenen gegen Offenlegung der Anlagen durch Vergabekammer– Rücknahme des Nachprüfungsantrages durch Antragstellerin – Erledigungserklärung – Kostenentscheidung – Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Vergabekammer über Gewährung von Akteneinsicht in als geheimhaltungsbedürftige Anlagen durch betroffene Beigeladene – Kostenentscheidung gemäß § 175 II, 71 S. 1 GWB nach billigem Ermessen - summarische Prüfung des voraussichtlichen Erfolges der Beschwerde - kein Anspruch auf Zugang zu Unterlagen und Sachvortrag, „der ihm (Antragsteller) nach dem Willen des Beteiligten, der ihn zu den Akten des Nachprüfungsverfahrens gereicht hat, nicht zugänglich gemacht werden soll. Insbesondere folgt aus dem Akteneinsichtsrecht des § 165 GWB nichts anderes. Dieses Recht bezieht sich in erster Linie auf die Vergabeakten und auf die Akten der Vergabekammer nur, soweit Vorbringen der Beteiligten überhaupt berücksichtigungsfähiger Gegenstand dieser Akten geworden ist, was bei Vorbringen 1 das einem Teil der Beteiligten nicht zugänglich gemacht werden darf, .... von vornherein nicht der Fall ist.“ – Streitwert1/10 des nach § 50 II GKG für das Beschwerdeverfahren über den Nachprüfungsantrag selbst maßgeblichen Streitwertes ... „Eine Anwendung des § 50 Abs. 2 GKG kommt bei einem Beschwerdeverfahren, das sich auf einen lediglich Fragen der Akteneinsicht betreffenden Beschluss der Vergabekammer in einem Zwischenverfahren bezieht, nicht in Betracht ..., weil die Entscheidung nicht die Auftragsvergabe als solche zum Gegenstand hat und die Anknüpfung an den Wertansatz als pauschaliertem Gewinn nicht passend erscheint ... Von den gemäß § 50 Abs. 2 GKG maßgeblichen 5% des Bruttoauftragswertes nach Maßgabe des Angebotes der Antragstellerin - das sind ... Euro - entsprach es vorliegend billigem Ermessen im Sinne des § 3 ZPO ein Zehntel als Streitwert für das auf die Akteneinsicht bezogene Beschwerdeverfahren anzusetzen...“
Angebot - OLG Celle, Urt. v. 29.12.2022 - 13 U 3 – 22 – Sicherheitskontrollen - Schadensersatz wegen Nichterfüllung (Abweisung) – Angebot einer Bietergemeinschaft – „Zuschlagsschreiben“ (vorab per Fax – sodann als Einschreiben) mit Aufforderung zum Arbeitsbeginn ab dem 01.04.2015 und mit „Bitte“ um Rücksendung übersandter Vertragsausfertigungen (kein Bestandteil der Vergabeunterlagen) – Unterlassung der geforderten Rücksendung der unterschriebenen der Vertragsausfertigung – ferner Unstimmigkeiten über einen von den Bietern gewünschten Vertragszusatz – nochmalige Bitte um Unterzeichnung und Rücksendung des „Vertrags“ durch Auftraggeber mit E-Mail vom 26. März 2015 – Ablehnung durch beklagte „Bieter“ - §§ 145, 150 II, 152 II BGB - keine Annahme des Bieterangebots durch Zuschlagsschreiben mit „abändernden“ Vertragsentwurf und Anlagen = Abänderung = neues Angebot des Auftraggebers nach § 150 II BGB (keine Annahme) – Vorabübersendung durch E-Mail ohne Vertragsentwurf und Anlagen keine Annahme, sondern neues Angebot erst durch das „vollständige“ Einschreiben mit Vertragsentwurf und Anlagen (Zugang nach § 130 I S. 1 BGB) – Abweichen des Vertragsentwurfs von den Vergabeunterlagen und dem „Angebot“ der Bieter – Frage der „Geringfügigkeit“ der Änderungen irrelevant“ „Dass der Kläger die Abweichungen in den vom Senat beispielhaft aufgeführten Regelungen als geringfügig ansieht, ändert nichts an der Beurteilung. Soweit die Annahmeerklärung eine inhaltliche Änderung darstellt, ist deren Art und Ausmaß unerheblich ....“ – im Übrigen auch keine „geringfügigen“ Änderungen – ferner nicht nur „unverbindliche Äußerung von Änderungswünsche“ und davon unabhängiger Vertragsschluss (kein Ausnahmefall) – keine unveränderte Annahme durch Aufforderung zum Arbeitsbeginn zum 1.4.2015 – andere Fälle in BGH – Urteilen 3. 7. 2020 - VII ZR 144/19 - und vom 6. 9.2012 - VII ZR 193/10 (Zuschlagsverzögerungen) bzw. Urt. v. 11.5.2009 - VII ZR 11/08, Rn. 39 (Beachtung des Nachverhandlungsverbots) -- „Mit dem neuen Angebot des Klägers galt das Angebot der Beklagten (erg. Bieter) gemäß § 150 Abs. 2 BGB als abgelehnt. Daher erlosch es gemäß § 146 BGB, sodass es nicht mehr durch die nachfolgende Erklärung des Klägers, nach interner Abstimmung mit der Rechtsabteilung und der Geschäftsleitung sei eine Unterzeichnung des Vertrages nicht zwingend erforderlich, angenommen werden konnte. .... Es kann dahingestellt bleiben, ob außerdem das Unterbleiben der von dem Kläger verlangten Unterzeichnung des Vertrages in entsprechender Anwendung von § 154 Abs. 2 BGB zu einem Beurkundungsmangel geführt hätte ...Schließlich ändert es auch nichts an der Beurteilung, dass die Beklagte - nach der von dem Kläger erklärten Kündigung - mit Schreiben vom 24. August 2018 zwischenzeitlich die unzutreffende Rechtsansicht vertrat, es sei mit dem Zuschlag ein Vertrag zustande gekommen.“
Angebotslimitierung – Mager, Stefan, Angebots- und Zuschlagslimitierung im Spannungsfeld des Transparenzgrundsatzes, VergabeR 2a/2022, 331
Angebotsprüfung - Pankratz, Rüdiger. Die vier A’s in der Angebotsprüfung ,Vergabe Navigator 2022, 5
Annahme - OLG Celle, Urt. v. 29.12.2022 - 13 U 3 – 22 – Sicherheitskontrollen - Schadensersatz wegen Nichterfüllung (Abweisung) – Angebot einer Bietergemeinschaft – „Zuschlagsschreiben“ (vorab per Fax – sodann als Einschreiben) mit Aufforderung zum Arbeitsbeginn ab dem 01.04.2015 und mit „Bitte“ um Rücksendung übersandter Vertragsausfertigungen (kein Bestandteil der Vergabeunterlagen) – Unterlassung der geforderten Rücksendung der unterschriebenen der Vertragsausfertigung – ferner Unstimmigkeiten über einen von den Bietern gewünschten Vertragszusatz – nochmalige Bitte um Unterzeichnung und Rücksendung des „Vertrags“ durch Auftraggeber mit E-Mail vom 26. März 2015 – Ablehnung durch beklagte „Bieter“ - §§ 145, 150 II, 152 II BGB - keine Annahme des Bieterangebots durch Zuschlagsschreiben mit „abändernden“ Vertragsentwurf und Anlagen = Abänderung = neues Angebot des Auftraggebers nach § 150 II BGB (keine Annahme) – Vorabübersendung durch E-Mail ohne Vertragsentwurf und Anlagen keine Annahme, sondern neues Angebot erst durch das „vollständige“ Einschreiben mit Vertragsentwurf und Anlagen (Zugang nach § 130 I S. 1 BGB) – Abweichen des Vertragsentwurfs von den Vergabeunterlagen und dem „Angebot“ der Bieter – Frage der „Geringfügigkeit“ der Änderungen irrelevant“ „Dass der Kläger die Abweichungen in den vom Senat beispielhaft aufgeführten Regelungen als geringfügig ansieht, ändert nichts an der Beurteilung. Soweit die Annahmeerklärung eine inhaltliche Änderung darstellt, ist deren Art und Ausmaß unerheblich ....“ – im Übrigen auch keine „geringfügigen“ Änderungen – ferner nicht nur „unverbindliche Äußerung von Änderungswünsche“ und davon unabhängiger Vertragsschluss (kein Ausnahmefall) – keine unveränderte Annahme durch Aufforderung zum Arbeitsbeginn zum 1.4.2015 – andere Fälle in BGH – Urteilen 3. 7. 2020 - VII ZR 144/19 - und vom 6. 9.2012 - VII ZR 193/10 (Zuschlagsverzögerungen) bzw. Urt. v. 11.5.2009 - VII ZR 11/08, Rn. 39 (Beachtung des Nachverhandlungsverbots) -- „Mit dem neuen Angebot des Klägers galt das Angebot der Beklagten (erg. Bieter) gemäß § 150 Abs. 2 BGB als abgelehnt. Daher erlosch es gemäß § 146 BGB, sodass es nicht mehr durch die nachfolgende Erklärung des Klägers, nach interner Abstimmung mit der Rechtsabteilung und der Geschäftsleitung sei eine Unterzeichnung des Vertrages nicht zwingend erforderlich, angenommen werden konnte. .... Es kann dahingestellt bleiben, ob außerdem das Unterbleiben der von dem Kläger verlangten Unterzeichnung des Vertrages in entsprechender Anwendung von § 154 Abs. 2 BGB zu einem Beurkundungsmangel geführt hätte ...Schließlich ändert es auch nichts an der Beurteilung, dass die Beklagte - nach der von dem Kläger erklärten Kündigung - mit Schreiben vom 24. August 2018 zwischenzeitlich die unzutreffende Rechtsansicht vertrat, es sei mit dem Zuschlag ein Vertrag zustande gekommen.“
Anreizorientierung - Zimmermann, Patrick, Anreizorientierte Beschaffungsverträge und das Preisrecht , Vergabe Navigator 2022, 7
Antragsbefugnis – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.04.2022 - 11 Verg 1 – 22 - Reinigungsleistungen – Ausschluss nach § 60 VgV – Zuschlagskriterien: Qualität mit 30.00 und Preis mit 70.00 ( niedrigster Preis volle Punktzahl - übrige Angebote dazu ins Verhältnis) – Qualität: Bemessung der Qualität durch Ermittlung des Mittelwerts aller Wochenstunden: ab dem Mittelwert und darüber volle Punktzahl von 30 - unterhalb des Mittelwertes lineare Reduzierung der Punktezahl bei Unterschreitung um über 20 % = Punktzahl 1 - Leistungsverzeichnis mit 21 Einzelpositionen für unterschiedliche Raumarten (Unterrichtsräume etc. – teils von den Bietern zu ergänzen) – Flächenleistung in m²/h- Stundensatz in Euro – bei weiteren Positionen 19 und 20 Nettopreis der Bieterkalkulation - Leistungsverzeichnis mit Berechnungsformel zur Preisermittlung des jeweiligen Positionsbetrages ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) und Errechnung des Netto-Gesamtbetrags für die 21 Positionen – sodann der jeweilige Netto-Gesamtbetrag in Euro. – Berechnungsformel zur Preisermittlung im Leistungsverzeichnis: ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) – Berechnung der wöchentlichen Reinigungsstunden nach dieser Formel Divisor von 4.34 - Angebot der Antragstellerin 25 % unter ihrer eigenen Kostenschätzung – Aufforderung der Aufklärung der Antragstellerin an Antragstellerin – Einreichen einer ausführlichen Stellungnahme durch Antragstellerin - keine Beseitigung der Zweifel und Information über Zuschlagsabsicht an anderes Unternehmen – nach Rüge der Antragstellerin ergänzende Mittelung der Antragsgegnerin: auch im Fall des Nichtausschlusses kein Zuschlag mit Hinweis auf „Platz 5“ – nochmalige Rüge – fehlende Auskömmlichkeit nach § 60 VgV – fehlende Antragsbefugnis im summarischen Eilverfahren (keine Aussicht auf Erfolg – Vorrücken von Platz 5 auf Platz 4 nicht ausreichend) – im Übrigen ca. 19 % unterhalb des nächsthöheren Angebots -
Antragsbefugnis – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.06.2022 - 11 Verg 12 – 21 - Zuschlag für 11 Aufzüge – Ausführung von 2 Aufzügen - Kündigung des Vertrages (Mängel etc.) – erneute Vergabe von 9 Aufzügen in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (unzulässig: fehlende äußerste Dringlichkeit) – Berufung auf § 135 GWB - § 71, 106, 135 II Nr. 2, 160 II Nr. 2 GWB - amtlicher Leitsatz: 1. Die Beschwerde ist nur dann wegen eines Begründungsmangels unzulässig, wenn das Beschwerdegericht ihr nicht entnehmen kann, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers falsch sein soll. Fehlende Beweisantritte führen daher nur insoweit zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, als ausschließlich die Nichtberücksichtigung von Beweismitteln gerügt, diese aber gleichwohl nicht hinreichend bezeichnet werden. Schlüssigkeit, hinreichende Substantiierung, Vertretbarkeit oder rechtliche Haltbarkeit der Beschwerdebegründung werden hinsichtlich der formalen Mindestanforderungen nicht verlangt. 2. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen. 3. Bei Kündigung des Altaufrags und neuer Vergabe der noch nicht fertiggestellten oder nur mangelhaft erbrachten Leistungen ist für den nach § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert auf den gekündigten Altauftrag abzustellen. 4. Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren kann nicht mit der Begründung verwehrt werden, das Angebot des Antragsstellers sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, weshalb dem Antragssteller wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe ( Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, „Mischkalkulationen“, juris, Rn. 21 = BGHZ 159, 186). Die Frage, ob das Angebot aus irgendwelchen Gründen (zwingend) auszuschließen ist, ist daher eine Frage der Begründetheit, allerdings nur, sofern es für diese hierauf ankommt. 5. Die Berufung auf § 135 GWB kann jedenfalls dann nicht nach Treu und Glauben eingeschränkt werden, wenn das Vorgehen der Vergabestelle offensichtlich rechtswidrig war und die Grenze zur Willkür überschritten hat. 6. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt weder einen bereits entstandenen, noch einen drohenden Schaden voraus. 7. Eine äußerste Dringlichkeit im Sinne des § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A setzt voraus, dass der Beschaffungsbedarf bei Einhaltung auch der verkürzten Mindestfristen der § 10a, 10b und 10c EU VOB/A nicht gedeckt werden kann. Allein wirtschaftliche Interessen können die äußerste Dringlichkeit dabei nicht begründen. 8. Im Zuge der das Beschwerdeverfahren nach §§ 171 ff. GWB betreffenden Kostenzugrundeentscheidung bedarf es keiner Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten.
Antragsbefugnis – OLG Schleswig, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – ÖNPV – erhebliche Vertragsverlängerung um zwei Jahre (20 %) – Auslegung des Vertragsinhalts etc. – Frist nach § 135 II GWB - Statthaftigkeit verlangt „Vergabevorgang“ vor Abschluss eines wirksamen Vertrags - Beginn eines Vergabeverfahrens: Entscheidung für Deckung des Bedarfs und 2. Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit Ziel eines Vertragsabschlusses (Entscheidung für Leistung der Beförderung durch Auftragnehmer und Mitteilung der Verlängerung) – Antragsbefugnis - Unwirksamkeit nach § 135 II 2 GWB wegen erheblicher Vertragsänderung um zwei Jahre ohne Vergabeverfahren (20 %): „ausreichender selbständiger vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang, wobei eine mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung ausreicht ...“ – Auslegung der Vergabeunterlagen und Vertragsbestimmungen nach den §§ 133, 157 BGB – Vertragsschluss mit Zuschlag (Doppelnatur identisch mit Annahme nach §§147 ff BGB) – Vergabeunterlagen: objektiver Empfängerhorizont der potenziellen Bieter – Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 II GWB nur innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss
Antragsbefugnis – VK Nordbayern, Beschl. v. 05.06.2022 - RMF - SG 21 - 3194 - 6 – 20 – Wartung/Reparatur – medizinische Geräte – Antragsbefugnis – verfristete Rüge – keine Berücksichtigung von Amts wegen – Ausschluss wegen Änderung/ergänzung der Vergabeunterlagen – Teilnahmewettbewerb – Übergang vom Verhandlungsverfahren in wettbewerblichen Dialog – Ausschluss bei der noch verbliebenen Angebote wegen Abänderung etc. – amtliche Leitsätze: Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft. Für die Zulässigkeit genügt eine schlüssige Behauptung. Die Rechtsfrage, ob die ASt tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist, ist eine Frage der Begründetheit. Sofern wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen, darf die ASt aufgrund ihres Wissens subjektiv mögliche bzw. wahrscheinliche Vergabeverstöße behaupten, insbesondere wenn es um solche geht, die ausschließlich der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen sind oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. 2. Die Berücksichtigung einer verfristeten Rüge durch die Vergabekammer von Amts wegen ist nicht möglich. Wenn ein Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht gerügt wird und damit präkludiert ist, kann die Kammer insoweit nicht mehr auf eine Abhilfe hinwirken, da der Antragsteller durch den präkludierten Verstoß auch nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann. Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist es zulässig, dass präkludierte Verstöße aufgegriffen werden, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht. 3. Gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind Angebote von der Wertung auszuschließen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. 4. Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen. Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist. Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen versteht. Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte.
Anwalt – Frist – Prüfungspflichten - BayObLG, Einstweilige Anordnung vom 13.06.2022 - Verg 4 – 22 – keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - Fristversäumnis – Generalplanerleistungen - Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb - Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – Rechtsmittelbelehrung in VK-Entscheidung: Beschwerde an BayOLG – Beschwerde stattdessen unzutreffend an OLG München – Weiterleitung durch OLG München an BayObLG – Hinweis des BayObLG auf verfristeten Eingang der Beschwerde – Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – verschuldete Fristversäumung (Mitarbeiter Korrespondenzanwaltsbüro) – „Nach § 175 Abs. 2, 72 Nr. 2 GWB i. V. m. §§ 233 ff. ZPO ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Dies setzt allerdings voraus, dass die Fristversäumung unverschuldet ist; die Beteiligten müssen sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO ein Verschulden ihrer Bevollmächtigten zurechnen lassen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 13. August 2004, Verg 017/04, juris Rn. 6; Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck‘scher Vergaberechtskommentar, GWB § 172 Rn. 11).“ – ausführliche Auseinandersetzung mit Anwalts- und Mitarbeiterpflichten
Anwalt - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.06.2022 - 11 Verg 12 – 21 - Zuschlag für 11 Aufzüge – Ausführung von 2 Aufzügen - Kündigung des Vertrages (Mängel etc.) – erneute Vergabe von 9 Aufzügen in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (unzulässig: fehlende äußerste Dringlichkeit) – Berufung auf § 135 GWB - § 71, 106, 135 II Nr. 2, 160 II Nr. 2 GWB - amtlicher Leitsatz: 1. Die Beschwerde ist nur dann wegen eines Begründungsmangels unzulässig, wenn das Beschwerdegericht ihr nicht entnehmen kann, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers falsch sein soll. Fehlende Beweisantritte führen daher nur insoweit zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, als ausschließlich die Nichtberücksichtigung von Beweismitteln gerügt, diese aber gleichwohl nicht hinreichend bezeichnet werden. Schlüssigkeit, hinreichende Substantiierung, Vertretbarkeit oder rechtliche Haltbarkeit der Beschwerdebegründung werden hinsichtlich der formalen Mindestanforderungen nicht verlangt. 2. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen. 3. Bei Kündigung des Altaufrags und neuer Vergabe der noch nicht fertiggestellten oder nur mangelhaft erbrachten Leistungen ist für den nach § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert auf den gekündigten Altauftrag abzustellen. 4. Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren kann nicht mit der Begründung verwehrt werden, das Angebot des Antragsstellers sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, weshalb dem Antragssteller wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe ( Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, „Mischkalkulationen“, juris, Rn. 21 = BGHZ 159, 186). Die Frage, ob das Angebot aus irgendwelchen Gründen (zwingend) auszuschließen ist, ist daher eine Frage der Begründetheit, allerdings nur, sofern es für diese hierauf ankommt. 5. Die Berufung auf § 135 GWB kann jedenfalls dann nicht nach Treu und Glauben eingeschränkt werden, wenn das Vorgehen der Vergabestelle offensichtlich rechtswidrig war und die Grenze zur Willkür überschritten hat. 6. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt weder einen bereits entstandenen, noch einen drohenden Schaden voraus. 7. Eine äußerste Dringlichkeit im Sinne des § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A setzt voraus, dass der Beschaffungsbedarf bei Einhaltung auch der verkürzten Mindestfristen der § 10a, 10b und 10c EU VOB/A nicht gedeckt werden kann. Allein wirtschaftliche Interessen können die äußerste Dringlichkeit dabei nicht begründen. 8. Im Zuge der das Beschwerdeverfahren nach §§ 171 ff. GWB betreffenden Kostenzugrundeentscheidung bedarf es keiner Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten.
Anwalt - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.05.2022 - 15 Verg 1 – 22 - Ingenieurleistung für Küchenneubau einer JVA – Aufhebung des EU-Verfahrens und neues nationales Vergabeverfahren infolge „neuen Schwellenwerts“ – Rüge der nationalen Ausschreibung und der Zuschlagskriterien – fehlerhafte Schätzung der Vergabestelle ersetzt durch Vergabekammer infolge eigener Schätzung (Grundlage Preise der im aufgehobenen EU-Verfahren eingegangenen Angebote – sämtlich unterhalb des Schwellenwerts) – Schwellenwert nicht erreicht – zutreffende Zuordnung zur Honorarzone II, im Übrigen auch als Vereinbarung möglich – keine Bindung an HOAI (zulässige Vereinbarung unterhalb der Basishonorarsätze) – keine Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner (lediglich Fragen, die die Fachleute des Amtes eigenständig zu beantworten und zu beachten hatten) – Kostenentscheidung .
Anwalt - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 20.01.2022 - 15 Verg 15 – 21 – Kostenentscheidung – erforderliche Hinzuziehung eines Anwalts: „Der Nachprüfungsantrag, insbesondere die Rüge, der Antragsgegner hätte für die Erstellung der Schnittstellen ein eigenes Los bilden müssen, warf Rechtsfragen auf, die zwar der Antragsgegner schon für die Ausschreibung zu überlegen und entscheiden hatte, die aber nicht einfach zu beantworten waren und zu deren Behandlung im Nachprüfungsverfahren es angebracht war, dass der Antragsgegner einen Rechtsbeistand für das Vergabenachprüfungsverfahren hinzuzog, weil er selbst nicht über vergaberechtlich geschultes Personal verfügte.“
Anwalt - OLG Koblenz, Beschl. v. 12.12.2022 - Verg 3 – 22 – Rahmenvereinbarung – Rüge fehlender Höchstabnahmemenge – Ablehnung der Divergenzvorlage - Rüge – Präklusion - keine Erkennbarkeit des Verstoßes für durchschnittlichen Bieter (fehlende Höchstmengenangabe für Rahmenvertrag) – „Hinsichtlich der Erkennbarkeit ist jedoch auf den - objektiven - Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters abzustellen, der die übliche Sorgfalt....Auf die Erkenntnisse beziehungsweise Erkenntnismöglichkeiten des konkreten Unternehmens - hier diejenigen der Antragstellerin - kommt es insoweit nicht an ... Das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB bezieht sich zudem nicht ausschließlich auf die den Vergabeverstoß begründenden Tatsachen, sondern zudem auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstöße ... Erkennbar in diesem Sinne sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen ... Dabei ist zu beachten, dass ein Durchschnittsbieter im oben dargestellten Sinne weder umfassend die vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung noch im Einzelnen die Rechtsprechung zur Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen kennen muss ... Danach war der hier in Rede stehende Vergaberechtsverstoß nicht erkennbar im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB. Denn er gründet gerade auf der vergaberechtlichen Rechtsprechung zur Auslegung der das Gleichheits- und des Transparenzgebot normierenden europarechtlichen Vorschriften. Gegenstand der hier verfahrensgegenständlichen Rüge der Antragstellerin ist nämlich ausschließlich die (Rechts-)Behauptung, die Vergabeunterlagen genügten nicht den seitens des Europäischen Gerichtshofs mit Urteil vom 17. Juni 2021 - C-23/20 - postulierten - vergaberechtlichen Normen bei deren bloßer Lektüre nicht ohne Weiteres zu entnehmenden - Anforderungen. Ohne vorherige anwaltliche Beratung konnte ein durchschnittlich fachkundiger Bieter die hier in Rede stehende Vergaberechtswidrigkeit der verlinkten Vergabeunterlagen in rechtlicher Hinsicht mithin nicht erkennen ...“ - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz und Transparenzgebot: „Diesen Anforderungen sind die hier maßgeblichen Vergabeunterlagen nicht gerecht geworden. Denn ihre Auslegung ergibt eindeutig, dass eine Überschreitung des Höchstwerts der zu erbringenden Dienstleistungen nach der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung gerade nicht ohne Weiteres zu einem Erlöschen der Leistungspflicht des Auftragnehmers führen soll. Vielmehr wird dem öffentlichen Auftraggeber - der Antragsgegnerin - die Möglichkeit eröffnet sich über die „Höchstmenge“ der Dienstleistungen hinwegzusetzen.“
Anwaltspflichten – Fristwahrung - BayObLG, Einstweilige Anordnung vom 13.06.2022 - Verg 4 – 22 – keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - Fristversäumnis – Generalplanerleistungen - Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb - Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – Rechtsmittelbelehrung in VK-Entscheidung: Beschwerde an BayOLG – Beschwerde stattdessen unzutreffend an OLG München – Weiterleitung durch OLG München an BayObLG – Hinweis des BayObLG auf verfristeten Eingang der Beschwerde – Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – verschuldete Fristversäumnis (Mitarbeiter Korrespondenzanwaltsbüro) – „Nach § 175 Abs. 2, 72 Nr. 2 GWB i. V. m. §§ 233 ff. ZPO ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Dies setzt allerdings voraus, dass die Fristversäumung unverschuldet ist; die Beteiligten müssen sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO ein Verschulden ihrer Bevollmächtigten zurechnen lassen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 13. August 2004, Verg 017/04, juris Rn. 6; Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck‘scher Vergaberechtskommentar, GWB § 172 Rn. 11).“ – ausführliche Auseinandersetzung mit Anwalts- und Mitarbeiterpflichten
Arbeitsgemeinschaft - Hattig, Oliver/Oest, Tobias, Mindestumsätze und Arbeitsgemeinschaften , NZBau 2022, 393
Architekt - Fuchs, Heiko, Mehraufwand des Architekten infolge Preisgleitung, NZBau 2022, 563
Architektenwettbewerb - Blomeyer, Fabian/ Zimmermann, Eric, Nachprüfen erlaubt, Setzen erlaubt – Hinweise zum Architektenwettbewerb, WuW 2020, 363 – zu OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.08.2021 - 15 Verg 10/21,
Arzneimittelstrategie - Antweiler, Clemens, EU-Arzneimittelstrategie, Auswirkungen auf Vergabeverfahren , AuR 2022, 237
Aufgreifschwelle – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 28.07.2022 - 11 Verg 4 – 22 – Lichtsignalsteuerungszentrale (Anbindung an vorhandene Lichtanlagen) – Verhandlungsverfahren - §§ 57, 60 VgV, 97 GWB - Voraussetzung nach § 60 I VgV „ungewöhnlich niedriger Preis“ – Missverhältnis von Endpreis zum Wert der Leistung („erscheint“). – unterschiedliche Wahl der Bezugs- und Anknüpfungspunkte B. Vergleich mit Konkurrenzangeboten, Grobkalkulationen von Beratern, Kostenschätzungen des – maßgeblich Umstände des Einzelfalles – offengelassen, ob Entscheidungsspielraum lediglich durch Kontrolle der Nachvollziehbar-, Vertretbarkeit und Willkürfreiheit oder Pflicht zur Aufklärung ( Aufklärung verlangt, rechtmäßige Entscheidung) – mehrere Gründe für die Preisprüfung (Abstand zwischen dem Angebotspreis de Preisen der Mitbewerber, Abweichungen von der eigenen Kostenschätzung und eine eklatante Preisreduktion des finalen Angebots gegenüber dem ersten Angebot (ausführliche Darlegung – Aufgreifschwelle erreicht – u. a. ca. 16 % zwischen dem nächsthöherer Preis = € 912.561,56 und Antragsteller-Angebot € 767.024,48 im Verhältnis von 100 % - zulässige Wahl eines anderen Bezugspunkts und darauf beruhende Annahme des Überschreitens der Aufgreifschwelle – Beurteilungsspielraum („rechtsähnlicher Wertungsspielraum“) bei Prognose für zuverlässige Auftragsausführung – sorgfältige Prüfung des vorliegenden Unterkostenangebots (Erwartung einer ordnungs- und vertragsgemäße Leistungserbringung? Gefahr des Versuchs der Auftragsausführung so unaufwändig wie möglich und damit auch nicht vertragsgerecht?, Eignung“? etc.) – Nachweise nachvollziehbarer günstigerer Kalkulation durch effizientere Arbeitsmethoden oder Betriebsabläufe, preisgünstigere Bezugsquellen, bloße Erzielung eines Deckungsbeitrags oder Vorstoßes in neuen Markt – grundsätzlich Erläuterung des Gesamtangebotspreises (für Einordnung des Gesamtangebotspreises jedoch auch Bedeutung Einzelpreise bzw. Positionspreise): „Der Antragsgegner hat ersichtlich zunächst den Gesamtpreis bewertet und die ... Einzelpreise aufgeklärt. Diese Vorgehensweise erscheint naheliegend und unbedenklich.“ – Synergien etc. nicht näher dargelegt – „Verbleiben wie dargestellt für den Antragsgegner Fragen, d.h. wird die Aufklärung von ihm nicht als zufriedenstellend empfunden, ist er im Rahmen eines gebundenen Ermessens gehalten, das Angebot auszuschließen ...“ - unerhebliche Ausgliederung der Verkehrssparte und darauf gestützter weiterer Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV – „Ebenfalls ohne Bedeutung sind die Rügen ... hinsichtlich der Wertung ihres Angebots, insbesondere in Bezug auf die Zusammensetzung des Bewertungsgremiums, der Bewertung im Assessment, der Frage der Bekanntgabe der Wertungskriterien und der vergleichenden Wertung.“
Aufgreifschwelle – ÖPNV - OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr – Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (teils bejaht) – ungewöhnlich niedriger Preis – Aufgreifschwelle nicht erreicht (20 % des Gesamtpreises) – Selbstbringungsquote von 70 % ermessensfehlerfrei – Eignungsleihe (mehrere Eignungsleiher zulässig) – Reichweite von Verbotsbeteiligungen – Akteneinsicht bei Entscheidungserheblichkeit und Erforderlichkeit - § 60 VgV; Art. 4 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2b VO (EG) Nr. 1370/2007; §§ 160, 173 GWB – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. 28.10.2021 - 54 Verg 5 / 21 (Bieter unterliegt)
Aufgreifschwelle – VK Berlin, Beschl. v. 25.03.2022 - VK - B 2 - 53 – 21 – Erdarbeiten-Tiefbau – Fördermittel - § 99 Nr. 4, 182 GWB, § 16d I1 Nr. 2 VOB/A – Maßgeblichkeit des Zuwendungsbescheids – Aufgreifschwelle grundsätzlich 20 % Preisabstand (Pflicht zur Aufklärung) – hier 10 % Preisabstand: Recht, aber keine Pflicht zur Aufklärung des Angebotspreises - nicht ausreichende Behauptung der „Auskömmlichkeit“ - Präklusion: „Von einem durchschnittlichen Bieter ist zu erwarten, dass er insbesondere das Leistungsverzeichnis, dass das von ihn zu erbringende Leistungssoll definiert, intensiv betrachtet. Dementsprechend ist für einen solchen fachkundigen Bieter auch erkennbar, wenn die darin enthaltenen Vorgaben zu unbestimmt oder unzutreffend sind. Gleiches gilt nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen die Pflicht zur Bekanntmachung von Eignungskriterien im Hinblick auf die Laborakkreditierung. Die vorstehenden Aspekte waren erkennbar und hätten – was hier nicht erfolgt ist – bis zur Angebotsabgabe gerügt werden müssen.“
Aufhebung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 17.02.2022 - 11 Verg 8 – 21 – private Vermittlung von Abschleppaufträgen auf der Grundlage eines Vermittlungsregisters im „Reih-um-Verfahren – §§ 97 I, 165, 168 GWB; §§ 6, 63 VgV - unzulässige vollständige Weitergabe der einzelnen Abschleppaufträge durch „Vermittlungszentrale“ ohne Zulassungsprüfung durch den öffentliche Auftraggeber selbst – kein „Open House - Modell“ - amtliche Leitsätze: Die Ausschreibung eines Rahmenvertrags, durch den sich ein privater Dienstleister gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, eine Vermittlungszentrale für hoheitlich veranlasste Abschleppdienstleistungen zu betreiben, verstößt gegen § 97 Abs. 1 GWB, wenn der private Dienstleister ein Vermittlungsregister für Abschleppunternehmen führen soll und wenn er insoweit Auswahlentscheidungen treffen muss (und darf), die ausschließlich dem öffentlichen Auftraggeber obliegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vermittlungszentrale bei der Beauftragung der registrierten Abschleppunternehmen strikt nach einem von vornherein festgelegten Reihum-Verfahren vorgehen muss. 2. Wenn der Ausschreibung ein fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen zugrunde liegt und deshalb bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht eine Neuorientierung der Aufgabenstellung der Vermittlungszentrale notwendig wird, dann ist die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer nicht zu beanstanden
Aufhebung – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.05.2022 - 15 Verg 1 – 22 - Ingenieurleistung für Küchenneubau einer JVA – Aufhebung des EU-Verfahrens und neues nationales Vergabeverfahren infolge „neuen Schwellenwerts“ – Rüge der nationalen Ausschreibung und der Zuschlagskriterien – fehlerhafte Schätzung der Vergabestelle ersetzt durch Vergabekammer infolge eigener Schätzung (Grundlage Preise der im aufgehobenen EU-Verfahren eingegangenen Angebote – sämtlich unterhalb des Schwellenwerts) – Schwellenwert nicht erreicht – zutreffende Zuordnung zur Honorarzone II, im Übrigen auch als Vereinbarung möglich – keine Bindung an HOAI (zulässige Vereinbarung unterhalb der Basishonorarsätze) – keine Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner (lediglich Fragen, die die Fachleute des Amtes eigenständig zu beantworten und zu beachten hatten) – Kostenentscheidung .
Aufhebung – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Aufhebung - VK Bund, Beschl. v.13.2022 - VK 2 – 52-22 – Bauleistungen - Aufhebung des Vergabeverfahrens - Grund für Aufhebung: Bieterrüge – Wirksamkeit der Aufhebung – Rechtswidrigkeit der Aufhebung infolge Korrektur eigener Fehler der Vergabestelle - wirksam, aber rechtswidrig bei Korrektur eigener Fehler
Aufhebungsvertrag - Kräber, Wolfgang, Zum mit Rückwirkung entfallenden Zuschlag nach dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages ,VergabeFokus 2022, 2
Aufhebungsvertrag - Walter, Otmar, Zum mit Rückwirkung entfallenden Zuschlag nach dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages, VergabeR 2022, 609
Aufklärung – Netzteil - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.04.2021 - 54 Verg 2 – 21 – Gebäudeautomation - . Kanalrauchmelder „mit integriertem Netzteil“ (Kanalrauchauslöseeinrichtung) - Zurückweisung des Antrags auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde - Zuschlagskriterium: Preis – Ausschluss wegen Änderung (ohne integriertem Netzteil) -– weitere Ausschlussgründe – Ausschlussgründe zwingend – Produktangaben - §§ 13, 16 EU VOBA – „.... Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht ... Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt allerdings nicht in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen . Die Vergabekammer war nicht gehindert, ... eine andere Begründung für den Ausschluss anzunehmen als die Antragsgegnerin. Der von ihr in den Vordergrund gestellte Ausschließungsgrund drängte sich bei der Prüfung der Rüge der Antragstellerin auf und steht überdies mit dem von der Antragstellerin angegebenen Ausschlussgrund in engem, wenn nicht gar untrennbaren Zusammenhang. ... . Die Vergabekammer kann so auch Vergaberechtsverstöße aufgreifen, auf die sich die Antragstellerin nicht stützt, selbst wenn sie sich zu deren Gunsten auswirken ... Eine Antragstellerin, die zwingend auszuschließen wäre, kann kein Interesse an der Feststellung sogar eines gegebenen Vergaberechtsverstoßes haben, weil sie den Auftrag ohnehin nicht erhalten könnte. Jedenfalls Vergaberechtsverstöße, die sich bei der Prüfung der geltend gemachten Rügen aufdrängen, dürfen bei der Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigt werden ... Soweit einschränkend gefordert wird, die von der Vergabekammer amtswegig herangezogenen Vergaberechtsverstöße müssten die Antragstellerin betreffen und in ihren Rechten verletzen ...., soll dadurch nur eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle ohne Bezug zu dem aufgrund der erhobenen Rügen zu beurteilenden Sachverhalt ausgeschlossen werden.... Auch die Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes in § 160 Abs. 2 S. 2 - 4 GWB zwingt sie nicht dazu, vor solchen Mängeln die Augen zu verschließen.“ - Änderung der Vergabeunterlagen durch Angebot eines nicht bauartzugelassenen Rauchmelders ohne Netzteil, der eine Versorgungsspannung von 24 V benötigt. Er bedarf eines Steuergeräts, von dem fraglich ist, an welcher Stelle es angeboten worden ist. ... Das von der Antragstellerin im Angebot bezeichnete Fabrikat verfügt nicht über eine Bauartzulassung. Das Fabrikat mit der Bauartzulassung ist durch einen Zusatz „Z“ gekennzeichnet. Das Angebot der Antragstellerin war nicht der Auslegung dahin zugänglich, dass tatsächlich der Zusatz „Z“ hätte aufgeführt werden sollen. Es war nicht unklar, sodass eine Aufklärung nicht in Betracht kam.“
Aufklärung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.04.2022 - 11 Verg 1 – 22 - Reinigungsleistungen – Ausschluss nach § 60 VgV – Zuschlagskriterien: Qualität mit 30.00 und Preis mit 70.00 ( niedrigster Preis volle Punktzahl - übrige Angebote dazu ins Verhältnis) – Qualität: Bemessung der Qualität durch Ermittlung des Mittelwerts aller Wochenstunden: ab dem Mittelwert und darüber volle Punktzahl von 30 - unterhalb des Mittelwertes lineare Reduzierung der Punktezahl bei Unterschreitung um über 20 % = Punktzahl 1 - Leistungsverzeichnis mit 21 Einzelpositionen für unterschiedliche Raumarten (Unterrichtsräume etc. – teils von den Bietern zu ergänzen) – Flächenleistung in m²/h- Stundensatz in Euro – bei weiteren Positionen 19 und 20 Nettopreis der Bieterkalkulation - Leistungsverzeichnis mit Berechnungsformel zur Preisermittlung des jeweiligen Positionsbetrages ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) und Errechnung des Netto-Gesamtbetrags für die 21 Positionen – sodann der jeweilige Netto-Gesamtbetrag in Euro. – Berechnungsformel zur Preisermittlung im Leistungsverzeichnis: ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) – Berechnung der wöchentlichen Reinigungsstunden nach dieser Formel Divisor von 4.34 - Angebot der Antragstellerin 25 % unter ihrer eigenen Kostenschätzung – Aufforderung der Aufklärung der Antragstellerin an Antragstellerin – Einreichen einer ausführlichen Stellungnahme durch Antragstellerin - keine Beseitigung der Zweifel und Information über Zuschlagsabsicht an anderes Unternehmen – nach Rüge der Antragstellerin ergänzende Mittelung der Antragsgegnerin: auch im Fall des Nichtausschlusses kein Zuschlag mit Hinweis auf „Platz 5“ – nochmalige Rüge – fehlende Auskömmlichkeit nach § 60 VgV – fehlende Antragsbefugnis im summarischen Eilverfahren (keine Aussicht auf Erfolg – Vorrücken von Platz 5 auf Platz 4 nicht ausreichend) – im Übrigen ca. 19 % unterhalb des nächsthöheren Angebots -
Aufklärung - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Aufraggeber - Götz, Torben: Private Krankenhausträger als Regelungsadressaten des
Vergaberechts , MedR 2022, 466
Aufschiebende Wirkung – Netzteil - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.04.2021 - 54 Verg 2 – 21 – Gebäudeautomation - Kanalrauchmelder „mit integriertem Netzteil“ (Kanalrauchauslöseeinrichtung) - Zurückweisung des Antrags auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde - Zuschlagskriterium: Preis – Ausschluss wegen Änderung (ohne integriertem Netzteil) -– weitere Ausschlussgründe – Ausschlussgründe zwingend – Produktangaben - §§ 13, 16 EU VOBA – „.... Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht ... Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt allerdings nicht in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen . Die Vergabekammer war nicht gehindert, ... eine andere Begründung für den Ausschluss anzunehmen als die Antragsgegnerin. Der von ihr in den Vordergrund gestellte Ausschließungsgrund drängte sich bei der Prüfung der Rüge der Antragstellerin auf und steht überdies mit dem von der Antragstellerin angegebenen Ausschlussgrund in engem, wenn nicht gar untrennbaren Zusammenhang. ... . Die Vergabekammer kann so auch Vergaberechtsverstöße aufgreifen, auf die sich die Antragstellerin nicht stützt, selbst wenn sie sich zu deren Gunsten auswirken ... Eine Antragstellerin, die zwingend auszuschließen wäre, kann kein Interesse an der Feststellung sogar eines gegebenen Vergaberechtsverstoßes haben, weil sie den Auftrag ohnehin nicht erhalten könnte. Jedenfalls Vergaberechtsverstöße, die sich bei der Prüfung der geltend gemachten Rügen aufdrängen, dürfen bei der Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigt werden ... Soweit einschränkend gefordert wird, die von der Vergabekammer amtswegig herangezogenen Vergaberechtsverstöße müssten die Antragstellerin betreffen und in ihren Rechten verletzen ...., soll dadurch nur eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle ohne Bezug zu dem aufgrund der erhobenen Rügen zu beurteilenden Sachverhalt ausgeschlossen werden.... Auch die Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes in § 160 Abs. 2 S. 2 - 4 GWB zwingt sie nicht dazu, vor solchen Mängeln die Augen zu verschließen.“ - Änderung der Vergabeunterlagen durch Angebot eines nicht bauartzugelassenen Rauchmelders ohne Netzteil, der eine Versorgungsspannung von 24 V benötigt. Er bedarf eines Steuergeräts, von dem fraglich ist, an welcher Stelle es angeboten worden ist. ... Das von der Antragstellerin im Angebot bezeichnete Fabrikat verfügt nicht über eine Bauartzulassung. Das Fabrikat mit der Bauartzulassung ist durch einen Zusatz „Z“ gekennzeichnet. Das Angebot der Antragstellerin war nicht der Auslegung dahin zugänglich, dass tatsächlich der Zusatz „Z“ hätte aufgeführt werden sollen. Es war nicht unklar, sodass eine Aufklärung nicht in Betracht kam.“
Aufschiebende Wirkung – OLG Koblenz, Beschl. v. 05.2022 - Verg 2 – 22 – Transport-Entsorgung von Reststoffen der Abfallverbrennung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - Abwägung der betroffenen Interessen nach § 173 II GWB – Berücksichtigung der Erfolgsausschichten (verneint) – „Wenn nämlich die Beschwerde ohnehin nicht zum Erfolg führen kann, kann das Interesse des Beschwerdeführers an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung von vornherein die Interessen der Vergabestelle bzw. der Allgemeinheit nicht überwiegen ... Danach kann dem Verlängerungsantrag der Antragstellerin nicht stattgegeben werden. Denn die sofortige Beschwerde hat bei der gebotenen und im Verfahren nach § 173 II GWB allein möglichen summarischen Prüfung ... auf der Grundlage der bis zum heutigen Tage eingegangenen Schriftsätze keine Aussicht auf Erfolg.“ - keine Mehrdeutigkeit der Eignungskriterien – auch für Bieter erkennbar (Rüge verfristet) – Bieterfrage keine Rüge -
Aufschiebende Wirkung – OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Rüge - Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit (Rechtsschutzbedürfnis wegen konkludentem Zuschlagsverbots durch VK – Wiederholung in den Stand vor der Aufforderung zur Übersendung der Hard- und Software für die Teststellung) - entscheidendes Gewicht für Verlängerung: hohe Erfolgsaussichten (bejaht – summarische Prüfung) – Überwiegen der Allgemeinwohlgründe nur in Ausnahmefällen - rechtzeitige und ausreichende Rüge, keine bloße Bieterfrage – teilweise zu beanstandende Anforderung von Konzepten als Zuschlagskriterium – Ermessen bei Festlegung der Zuschlagskriterien – Transparenzgebot – Nichtberücksichtigung missverständlicher Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots - grundsätzlich zulässige Konzeptanforderungen als Zuschlagskriterium – Digitalisierungskonzept unbedenklich, nicht aber Konzept mit nur allgemeiner Beschreibung der Vorteile der digitalen Dokumentation, da nach der Entscheidung des Aufragebers für Digitalisierung überflüssig und ungeeignet für Ermittlung des besten Angebots - Wertungsschema für die Konzepte zum Teil nicht hinreichend geeignet. - begrenzt überprüfbarer Bewertungsspielraum – Tauglichkeit zur Bewertung der Angebote mit Möglichkeit der willkürfreien, überprüfbaren Bewertung – Bemühen um Objektivität der Zuschlagskriterien, wenn auch nicht gänzlich frei von subjektiven Wertungen ausreichend - Transparenzgebot für Bewertungssystem mit Abstufungen und Punkteverteilung - ausreichend Erkennbarkeit, „worauf es dem Auftraggeber ankommt“ – näherer Angaben über konkrete Punkteverteilung bedarf es nicht (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39 ff.) – Nachvollziehbarkeit der Punktzahl für die jeweilige Darstellung – allgemeines Digitalisierungskonzept mit der Darstellung der Vorteile der digitalen Dokumentation gegenüber der Papierdokumentation nicht weiterführend und ohne notwendigen Zusammenhang mit der erstrebten Lösung – auch kein Zusammenhang zwischen dem geforderten Innovationskonzept und den Kriterien des Bewertungsschemas: „Lösungsansätze für Probleme“ (5 Punkte), „Lösungswege für technische Möglichkeiten“ (7 Punkte) oder „besondere Praxistauglichkeit und Effizienz“ (10 Punkte) – Intransparenz des Wertungsschemas für die Teststellung: Benutzerfreundlichkeit der Software in dem Bewertungsschema nicht mehr erwähnt, sondern nur noch nur Punkte für Ergonomie und Haptik der Tablets - drei Gegenstände: Haptik und Ergonomie der Tablets und auch die Benutzerfreundlichkeit der Software. ... Notenstufen ohne sinnvolles Wertungssystem. ... teilweise nicht hinreichend eindeutig beschriebene Leistung – Unklarheit der Verteilung abgefragter Pauschalen auf die Auftraggeber - weitere Unklarheiten: Abschluss von Einzelverträgen statt eines Rahmenvertrags - fehlende Vorgaben der Preisbildung für Wartung und Serverzugang – fehlende Erkennbarkeit von Kündigungsfolgen
Aufschiebende Wirkung – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Aufschiebende Wirkung - ÖPNV - OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr – Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (teils bejaht) – ungewöhnlich niedriger Preis – Aufgreifschwelle nicht erreicht (20 % des Gesamtpreises) – Selbstbringungsquote von 70 % ermessensfehlerfrei – Eignungsleihe (mehrere Eignungsleiher zulässig) – Reichweite von Verbotsbeteiligungen – Akteneinsicht bei Entscheidungserheblichkeit und Erforderlichkeit - § 60 VgV; Art. 4 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2b VO (EG) Nr. 1370/2007; §§ 160, 173 GWB – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. 28.10.2021 - 54 Verg 5 / 21 (Bieter unterliegt)
Aufschiebende Wirkung- OLG Schleswig, Beschl. v. 03.2022 - 54 Verg 11 – 21 - Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen – aufschiebende Wirkung – fehlende Transparenz der Vergabeunterlagen und nachfolgender „Klarstellungen“ – Unklarheit über Tarifvertrag und Mindestlohn
Auftraggeber - Hattig, Oliver/Oest, Tobias, Sportverbände als öffentliche Auftraggeber, NZBau 2021, 774
Auftragsänderung - Beckmann-Oehmen, Katrin, Auftragsänderung ohne Vergabe, Vergabe Navigator 2022, 7
Auftragsänderung - Kalte, Peter, Die Pflicht für ein neues Vergabeverfahren bei Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit bei Planungsleistungen , VergabeR 2022, 481
Auftragsänderung – Sitz, Helena, Ausschreibungspflichtige Auftragsänderungen und das Kündigungsrecht nach § 133 Ab 1 Nr. 1 GWB , Verlag Dr. Kovaĉ 2022
Auftragserteilung – OLG Schleswig, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – ÖNPV – erhebliche Vertragsverlängerung um zwei Jahre (20 %) – Auslegung des Vertragsinhalts etc. – Frist nach § 135 II GWB - Statthaftigkeit verlangt „Vergabevorgang“ vor Abschluss eines wirksamen Vertrags - Beginn eines Vergabeverfahrens: 1. Entscheidung für Deckung des Bedarfs und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit Ziel eines Vertragsabschlusses (Entscheidung für Leistung der Beförderung durch Auftragnehmer und Mitteilung der Verlängerung) – Antragsbefugnis - Unwirksamkeit nach § 135 II 2 GWB wegen erheblicher Vertragsänderung um zwei Jahre ohne Vergabeverfahren (20 %): „ausreichender selbständiger vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang, wobei eine mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung ausreicht ...“ – Auslegung der Vergabeunterlagen und Vertragsbestimmungen nach den §§ 133, 157 BGB – Vertragsschluss mit Zuschlag (Doppelnatur identisch mit Annahme nach §§147 ff BGB) – Vergabeunterlagen: objektiver Empfängerhorizont der potenziellen Bieter – Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 II GWB nur innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss
Auftragswert - Klein, Quirin, Zusammen oder getrennt? Die Auftragswertberechnung bei Bau-, Liefer- und Dienstleistungen, VergabeR 2a/2022, 327
Auskömmlichkeit – s. ungewöhnlich niedriges Angebot
Auslegung - OLG Schleswig, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – ÖNPV – erhebliche Vertragsverlängerung um zwei Jahre (20 %) – Auslegung des Vertragsinhalts etc. – Frist nach § 135 II GWB - Statthaftigkeit verlangt „Vergabevorgang“ vor Abschluss eines wirksamen Vertrags - Beginn eines Vergabeverfahrens: 1. Entscheidung für Deckung des Bedarfs und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit Ziel eines Vertragsabschlusses (Entscheidung für Leistung der Beförderung durch Auftragnehmer und Mitteilung der Verlängerung) – Antragsbefugnis - Unwirksamkeit nach § 135 II 2 GWB wegen erheblicher Vertragsänderung um zwei Jahre ohne Vergabeverfahren (20 %): „ausreichender selbständiger vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang, wobei eine mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung ausreicht ...“ – Auslegung der Vergabeunterlagen und Vertragsbestimmungen nach den §§ 133, 157 BGB – Vertragsschluss mit Zuschlag (Doppelnatur identisch mit Annahme nach §§147 ff BGB) – Vergabeunterlagen: objektiver Empfängerhorizont der potenziellen Bieter – Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 II GWB nur innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss
Ausschluss - BGH, Beschl. v. 13.09.2022 - XIII ZR 9 – 20 – Schadensersatz (verneint) - Bodenaushub - Rohbauarbeiten - Leistungsverzeichnis – §§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 16 Abs. 1 Nr. 3, 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A amtlicher Leitsatz: „a) Versteht der Bieter die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses falsch und gibt daher den deutlich höheren Preis einer Leistung an, die nach dem Leistungsverzeichnis gar nicht zu erbringen ist, enthält sein Angebot nicht den geforderten Preis, so dass es gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 auszuschließen ist. b) Aufklärung über die Preiskalkulation eines Nachunternehmers kann jedenfalls dann verlangt werden, wenn zu klären ist, ob das Angebot den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entspricht.“
Ausschluss - EuGH, Beschl. v. 14.7.2022, C - 436 – 20 – Ausschluss von Einrichtungen mit Erwerbszweck für bestimmte personenbezogene soziale Unterstützungsleistungen im Rahmen einer konzertierten Aktion und gleichzeitig Zulassung von Einrichtungen ohne Erwerbszweck nicht nur Freiwilligenorganisationen zum Erbringen der Dienstleistungen gegen Entgelt transparentes Wettbewerbsverfahren und Gleichstellung der interessierten Wirtschaftsteilnehmer – amtlicher Leitsatz: Die Art. 76 und 77 der Richtlinie 2014/24/EU ... sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die privaten Einrichtungen ohne Erwerbszweck die Möglichkeit vorbehält, im Rahmen eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens Vereinbarungen zu schließen, gemäß denen sie gegen Erstattung ihrer Kosten soziale personenbezogene Unterstützungsleistungen erbringen, und zwar unabhängig vom geschätzten Wert dieser Dienstleistungen und selbst wenn sie nicht die Anforderungen in Art. 77 dieser Richtlinie erfüllen, nicht entgegenstehen, sofern zum einen der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Einrichtungen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beiträgt, auf denen diese Regelung beruht, und zum anderen der Transparenzgrundsatz gewahrt ist, wie er insbesondere in Art. 75 der Richtlinie konkretisiert ist. 2. Art. 76 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Ansässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers an dem Ort, an dem die Dienstleistungen zu erbringen sind, im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags über soziale Dienstleistungen im Sinne von Anhang XIV dieser Richtlinie ein Kriterium für die Auswahl der Wirtschaftsteilnehmer vor der Prüfung ihrer Angebote darstellt.
Ausschluss - EuGH, Beschl. v. 3.2.2022, C - 436 - 20 - ASADE - Klage auf Nichtigerklärung des spanischen Dekrets 181/2017 sowie auf Aufhebung bestimmter Bestimmungen des Gesetzes 5/1997(13) – Rechtswidrigkeit des Ausschlusses von Einrichtungen mit Gewinnerzielungsabsicht von der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen – Beschlusstenor: - Die Art. 74 bis 76 der Richtlinie 2014/24/EU ... sowie Art. 49 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, die es einer öffentlichen Stelle gestatten, ohne Einhaltung der Verfahrenserfordernisse des Unionsrechts einen öffentlichen Auftrag zu vergeben, in dessen Rahmen diese Stelle nur Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht mit der Erbringung bestimmter sozialer Dienstleistungen gegen Erstattung der diesen Einrichtungen entstandenen Kosten betraut, sofern solche Rechtsvorschriften mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit vereinbar sind, was durch das vorlegende Gericht zu prüfen ist. - Art. 75 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, die verlangen, dass Auftragsbekanntmachungen nur im regionalen Amtsblatt veröffentlicht werden. - Art. 76 der Richtlinie 2014/24 und Art. 49 AEUV stehen nationalen Rechtsvorschriften entgegen, die ein Auswahlkriterium für den Abschluss von Vereinbarungen der konzertierten Aktion vorsehen, gemäß dem die öffentlichen Auftraggeber dem Umstand Gewicht beimessen dürfen, dass die potenziellen Bieter für die Erbringung der fraglichen sozialen Dienstleistungen an dem Ort niedergelassen sind, an dem diese Dienstleistungen zu erbringen sind, es sei denn, dieses Kriterium verfolgt ein vom Unionsrecht anerkanntes legitimes Ziel, ist geeignet, die Erreichung dieses Ziels zu gewährleisten, und geht nicht über das hinaus, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist; dies ist vom vorlegenden Gericht zu prüfen.“ Vgl. auch EuG, Urt. v. 26.1.2022 - T - 849 – 19 – Leonardo – Anträge auf Nichtigerklärung und Schadensersatz - ferngesteuerte Luftfahrzeugsysteme (RPAS) – Abweisung der – ausnahmsweises Recht des Wirtschaftsteilnehmers ohne Angebotsabgabe auf Nachprüfung nur ausnahmsweise bei unmöglicher Abgabe eines Angebots - Verlangen des Nachweises der Unmöglichkeit der Abgabe nicht unverhältnismäßig – aus der Entscheidung: „Somit ist zu prüfen, ob die Klägerin nachgewiesen hat, an der Abgabe eines Angebots gehindert worden zu sein, und in weiterer Folge, ob ihr ein Rechtsschutzinteresse zukommt. ... Um darzutun, dass sie [erg. die Klägerin] an der Abgabe eines Angebots gehindert gewesen sei, macht die Klägerin geltend, dass die angefochtene Auftragsbekanntmachung ... diskriminierende Klauseln enthielten, aufgrund deren es ihr unmöglich gewesen sei, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen. ... Sie hat ... nicht nachgewiesen, dass sie an der Abgabe eines Angebots gehindert worden ist, weshalb sie über kein Interesse an der Nichtigerklärung ... verfügt. Der Antrag auf Nichtigerklärung ... und ... der gegen die Vergabeentscheidung gerichtete Nichtigkeitsantrag sind daher als unzulässig zurückzuweisen.“ – kein Schadensersatz: „Nach ständiger Rechtsprechung ist die außervertragliche Haftung der Union nach Art. 340 Abs. 2 AEUV von mehreren Voraussetzungen abhängig: Das dem Organ vorgeworfene Verhalten muss rechtswidrig sein, es muss ein Schaden eingetreten sein, und zwischen dem Verhalten und dem behaupteten Schaden muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Hinsichtlich der Voraussetzung des tatsächlichen Vorliegens eines Schadens kann die Haftung der Union nur ausgelöst werden, wenn der Kläger einen „tatsächlichen und sicheren“ Schaden erlitten hat. Der Kläger hat ... die Beweise zum Nachweis des Vorliegens und des Umfangs eines solchen Schadens vorzulegen. ... Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Klägerin .. keine Beweise für das Vorliegen und die Höhe dieses Schadens vorgelegt hat.“
Ausschluss - EuGH, Urt. v. 15.9.2022 - C - 416 - 21 - Busverkehrsdienstleistungen – ÖPNV – Ausschlusstatbestände - amtlicher Leitsatz: Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2014/24/EU .... in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2365 der Kommission vom 18.12.2017 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/25/EU ... vom 26.02.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2364 der Kommission vom 18.12.2017 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der in diesem Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d genannte fakultative Ausschlussgrund Situationen, in denen hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Wirtschaftsteilnehmer eine gegen Art. 101 AEUV verstoßende Vereinbarung geschlossen haben, erfasst, aber nicht auf die in diesem Artikel angeführten Vereinbarungen beschränkt ist. 2. Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2365 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/25 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2364 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass dieser Art. 57 Abs. 4 die fakultativen Ausschlussgründe abschließend regelt, mit denen der Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus Gründen gerechtfertigt werden kann, die sich, gestützt auf objektive Anhaltspunkte, auf seine berufliche Eignung sowie auf einen Interessenkonflikt oder eine aus seiner Einbeziehung in dieses Verfahren resultierende Wettbewerbsverzerrung beziehen. Aus diesem Art. 57 Abs. 4 ergibt sich jedoch nicht, dass der in Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2364 geänderten Fassung vorgesehene Gleichbehandlungsgrundsatz der Vergabe des in Rede stehenden Auftrags an Wirtschaftsteilnehmer, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und deren Angebote trotz getrennter Abgabe weder eigenständig noch unabhängig sind, nicht entgegenstehen könnte.
Ausschluss – EuGH, Urt. v. 8.12.2022, C - 769 – 21 – Krankenversicherungsleistungen – Konkurrenzangebote zweier „verbundener“ Unternehmen – Zuschlag sollte an einen der beiden „Bieter“ erfolgen, wurde aber von diesem abgelehnt – daher sollte Zuschlag an den „anderen Bieter“ des „verbundenen Unternehmens“ erfolgen, statt dessen wurde das Vergabeverfahren beendet (Absprache) ohne die Möglichkeit zur Stellungnahme des „zweiten Bieters“ – unzulässiger „quasi-automatischer Ausschluss“ durch gesetzliche Regelung in Litauen – Verstoß gegen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – Entscheidungstenor: „Unter diesen Umständen ist die Vorlagefrage dahin zu beantworten, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 einer nationalen Regelung entgegensteht, die den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, im Fall eines Rücktritts des ursprünglich wegen des wirtschaftlich günstigsten Angebots ausgewählten Bieters ein öffentliches Vergabeverfahren zu beenden, wenn es sich bei dem das zweitwirtschaftlichste Angebot einreichenden nachfolgenden Bieter um denselben Wirtschaftsteilnehmer wie beim ersten Bieter handelt.“
Ausschluss - KG Berlin, Beschl. v. 10.05.2022 - Verg 2 – 21 – Sicherheitsdienst – berufliche Qualifikation nach § 46 III Nr. 2 VgV – rechtswidriger Ausschluss trotz „höherwertigem Abschluss“ (Ausbildungsabschluss als „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“) – berechtigte Forderung des Nachweises einer beruflichen Mindestqualifikation des Objektleiters und seines Stellvertreters nach § 46 III Nr. 2 VgV - geforderte Qualifikation: „Fachkraft für Schutz und Sicherheit“ oder „geprüfte Schutz- und Sicherheitskraft“ oder „höherwertiger Abschluss“) – Angebot mit „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“ als „höherwertiger Abschluss“ bejaht und wertbar – rechtswidriger Ausschluss entgegen § 57 I VgV – Zurückversetzung in das Stadium vor Angebotswertung - „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“ ist ein gegenüber den ausdrücklich in der Auftragsbekanntmachung genannten Abschlüssen „höherwertiger Berufsabschluss“ .
Ausschluss – Netzteil - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.04.2021 - 54 Verg 2 – 21 – Gebäudeautomation - . Kanalrauchmelder „mit integriertem Netzteil“ (Kanalrauchauslöseeinrichtung) - Zurückweisung des Antrags auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde - Zuschlagskriterium: Preis – Ausschluss wegen Änderung (ohne integriertem Netzteil) -– weitere Ausschlussgründe – Ausschlussgründe zwingend – Produktangaben - §§ 13, 16 EU VOBA – „.... Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht ... Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt allerdings nicht in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen . Die Vergabekammer war nicht gehindert, ... eine andere Begründung für den Ausschluss anzunehmen als die Antragsgegnerin. Der von ihr in den Vordergrund gestellte Ausschließungsgrund drängte sich bei der Prüfung der Rüge der Antragstellerin auf und steht überdies mit dem von der Antragstellerin angegebenen Ausschlussgrund in engem, wenn nicht gar untrennbaren Zusammenhang. ... . Die Vergabekammer kann so auch Vergaberechtsverstöße aufgreifen, auf die sich die Antragstellerin nicht stützt, selbst wenn sie sich zu deren Gunsten auswirken ... Eine Antragstellerin, die zwingend auszuschließen wäre, kann kein Interesse an der Feststellung sogar eines gegebenen Vergaberechtsverstoßes haben, weil sie den Auftrag ohnehin nicht erhalten könnte. Jedenfalls Vergaberechtsverstöße, die sich bei der Prüfung der geltend gemachten Rügen aufdrängen, dürfen bei der Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigt werden ... Soweit einschränkend gefordert wird, die von der Vergabekammer amtswegig herangezogenen Vergaberechtsverstöße müssten die Antragstellerin betreffen und in ihren Rechten verletzen ...., soll dadurch nur eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle ohne Bezug zu dem aufgrund der erhobenen Rügen zu beurteilenden Sachverhalt ausgeschlossen werden.... Auch die Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes in § 160 Abs. 2 S. 2 - 4 GWB zwingt sie nicht dazu, vor solchen Mängeln die Augen zu verschließen.“ - Änderung der Vergabeunterlagen durch Angebot eines nicht bauartzugelassenen Rauchmelders ohne Netzteil, der eine Versorgungsspannung von 24 V benötigt. Er bedarf eines Steuergeräts, von dem fraglich ist, an welcher Stelle es angeboten worden ist. ... Das von der Antragstellerin im Angebot bezeichnete Fabrikat verfügt nicht über eine Bauartzulassung. Das Fabrikat mit der Bauartzulassung ist durch einen Zusatz „Z“ gekennzeichnet. Das Angebot der Antragstellerin war nicht der Auslegung dahin zugänglich, dass tatsächlich der Zusatz „Z“ hätte aufgeführt werden sollen. Es war nicht unklar, sodass eine Aufklärung nicht in Betracht kam.“
Ausschluss – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.06.2022 - Verg 19-22 – Fahrzeugrückhaltesysteme – Präqualifikation . Bieternachweise – Referenzen – Entscheidungstext liegt noch nicht vor- VK Bund, Beschl. v. 6.4.2022 - VK 2 – 26-22 – Fahrzeugrückhaltesysteme – rechtswidriger Ausschluss – Wiederholung der Wertung – ausreichend Präqualifikationsnachweis bei nicht geforderten Referenzen – amtliche Leitsätze: 1. Die Teilnahme am Präqualifikationssystem dient der Entlastung des Bieters von der Beibringung der Eignungsnachweise, nicht jedoch ihrer Ersetzung. Die Erleichterung in Bezug auf die Beibringung ändert nichts daran, dass die Erfüllung der Eignungskriterien grundsätzlich vom Bieter nachzuweisen ist. 2. Die inhaltlichen Anforderungen an die Eignung und ihre Nachweise müssen für jeden Bieter gleich sein, unabhängig davon, ob dieser präqualifiziert ist oder nicht. Auch bei einem präqualifizierten Bieter hat der öffentliche Auftraggeber daher zu prüfen, ob die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Nachweise, die im konkreten Verfahren geforderten Eignungsangaben und Nachweise abdecken. 3. Fordert der öffentliche Auftraggeber die Angabe dreier mit der zu vergebenden Leistung vergleichbarer Referenzen, kann nur der Bieter die verlangten Angaben allein mit Verweis auf seine Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis leisten, für den dort drei Nachweise über mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Leistungen hinterlegt sind. Die Eintragung ersetzt insoweit lediglich die Eintragung in der Eigenerklärung Eignung.
Ausschluss - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.6.2022 – VII-Verg 36-21 – Sturmgewehr – Ausschluss wegen schwerer beruflicher Verfehlung wegen vorwerfbarer Patentverletzung (Frage der Patentnichtigkeit im Nachprüfungsverfahren nicht durch Antragstellerin belegt) – kein Ausschluss der Beigeladenen wegen schwerer beruflicher Verfehlung durch Lieferung von Sturmgewehren nach Mexico wegen Ablaufs der Ausschlussfrist von drei Jahren
Ausschluss - OLG Koblenz, Beschl. v. 22.06.2022 - Verg 1 – 22 – Gewässerrenaturierung – Behauptung ins Blaue – Antragsbefugnis: Schlüssige, konkrete (hinreichend begründet) Darlegung der Tatsachen für mögliche bessere bzw. verschlechterte Zuschlagschancen (hier behauptete Überbewertung zumindest 2 Punkte bei einer Punktwertung von 96 bzw. 95 Punkten) – „... muss der Antragsteller zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen .... Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus Dem ist das Antragsvorbringen hier gerecht geworden.“ – keine „Behauptung ins Blaue“ – fristgerechte Rüge - positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen – Auslegung des Begriffs „Gesamtprojektleitung“ (keine Unklarheit) – keine Ermächtigung der Vergabekammer zu einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle – kein Ausschluss nach § 124 I Nr. 8, 9a), b) und c) GWB (Ermessensentscheidung – kein gerechtfertigter Schluss für Nichterfüllung) – Kostenentscheidung - Gebühren
Ausschluss – verneint - BayObLG, Beschl. v. 13.06.2022 - Verg 6 – 22 – Verpflegung - Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – „Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Antragsgegners entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 4 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. ... Das auf Aufhebung und Korrektur des Vergabeverfahrens gerichtete primäre Beschwerdeziel der Antragstellerin bleibt aller Voraussicht nach erfolglos.“ – Bejahung der Zulässigkeit – Unbegründetheit: keine widersprüchlichen oder missverständlichen Vorgaben - eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung (Verpflegung) – strittige Äußerungen bei Ortsbesichtigung durch Mitarbeiter des Auftraggebers: „Die Vergabestelle hat die Antragstellerin vorab eindeutig und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass der Ortstermin rein der Besichtigung dient, Fragen weder erörtert noch beantwortet werden und ein Bieter ausschließlich über die Vergabeplattform verbindliche Informationen zum Vergabeverfahren erhalten kann. Die Antragstellerin konnte damit Erklärungen vor Ort keine Relevanz für das Vergabeverfahren, insbesondere für das Verständnis der Vergabeunterlagen, beimessen.“ – kein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen – Auftraggeber durfte auf Angaben der Beigeladenen vertrauen – „Die von der Antragstellerin geschilderten Beobachtungen ihres Detektivs rechtfertigen keine ernsthaften Zweifel an dem Leistungsversprechen der Beigeladenen und geben auch keinen Anlass für eine weitere Sachverhaltsaufklärung.“ – nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln (keine Anhaltspunkte für Manipulation etc.) – keine Unauskömmlichkeit des Preises
Ausschluss VK Nordbayern, Beschl. v. 05.06.2022 - RMF - SG 21 - 3194 - 6 – 20 – Wartung/Reparatur – medizinische Geräte – Antragsbefugnis – verfristete Rüge – keine Berücksichtigung von Amts wegen – Ausschluss wegen Änderung/-Ergänzung der Vergabeunterlagen – Teilnahmewettbewerb – Übergang vom Verhandlungsverfahren in wettbewerblichen Dialog – Ausschluss bei der noch verbliebenen Angebote wegen Abänderung etc. – amtliche Leitsätze: Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft. Für die Zulässigkeit genügt eine schlüssige Behauptung. Die Rechtsfrage, ob die ASt tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist, ist eine Frage der Begründetheit. Sofern wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen, darf die ASt aufgrund ihres Wissens subjektiv mögliche bzw. wahrscheinliche Vergabeverstöße behaupten, insbesondere wenn es um solche geht, die ausschließlich der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen sind oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. 2. Die Berücksichtigung einer verfristeten Rüge durch die Vergabekammer von Amts wegen ist nicht möglich. Wenn ein Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht gerügt wird und damit präkludiert ist, kann die Kammer insoweit nicht mehr auf eine Abhilfe hinwirken, da der Antragsteller durch den präkludierten Verstoß auch nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann. Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist es zulässig, dass präkludierte Verstöße aufgegriffen werden, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht. 3. Gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind Angebote von der Wertung auszuschließen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. 4. Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen. Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist. Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen versteht. Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte.
Bauauftrag – EuGH, Urt. v. 31.3.2022, C - 195 – 21 – LB - Bauauftrag unter Schwellenwert - Zuschuss etwa 331 000 Euro - für Finanzierung zur Stabilisierung (Erdrutsch) - 58 I, IV RL 2014/24/EU – amtlicher Tenor: 1. Art. 58 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags als Auswahlkriterien zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Wirtschaftsteilnehmer strengere Anforderungen als die insoweit von den nationalen Rechtsvorschriften festgelegten Mindestanforderungen aufstellen darf, soweit mit den Anforderungen sichergestellt werden kann, dass ein Bewerber oder ein Bieter über die für die Ausführung des zu vergebenden Auftrags erforderliche technische und berufliche Eignung verfügt, und die Anforderungen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. 2. Art. 8 Abs. 3 der VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95 des Rates vom 18. Dezember 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften ist in Verbindung mit der Verordnung (EU) Nr. 1303/2013 ... dahin auszulegen, dass er vorbehaltlich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einer unterschiedlichen Beurteilung derselben Tatsachen durch die zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union berufenen nationalen Behörden nicht entgegensteht.“ - Geltung der in Bulgarien umgesetzten Richtlinie 2014/24 unabhängig vom Wert der Aufträge für alle bezuschussten Aufträge aus Europäischen Fonds – zulässige zweckmäßige Mindestanforderungen mit Bezug auf Befähigung zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit bzw. die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zur Sicherstellung der rechtlichen und finanziellen Kapazitäten sowie die technischen und beruflichen Fähigkeiten zur Ausführung des zu vergebenden Auftrags: „Alle Anforderungen müssen zudem mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen.“ – Beachtung von Gleichbehandlung, Transparenz, Verhältnismäßigkeit – zulässige Festlegung der Auswahlkriterien über das von den nationalen Rechtsvorschriften hinausgehende Niveau der Mindestanforderungen, „sofern sie durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist, zu diesem verhältnismäßig“ etc. sind (Sache der Prüfung durch vorlegendes Gericht – Auslegung von Art. 4 und 5 der VO Nr. 2988/95: Zulässigkeit unterschiedlicher Folgen für schuldlose, vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoßes und Geldbuße von 2 % des Vertragswerts und Höchstwert von etwa 5 100 Euro ohne Feststellung der Schwere des Verstoßes und seiner tatsächlichen oder potenziellen Auswirkungen auf die Interessen der Union - Auslegung von Art. 8 Abs. 3 VO Nr. 2988/95 i. Verb. mit den Erwägungsgründen 43 und 122 der VO Nr. 1303/2013 (sektorbezogene Regelungen keine Relevanz) – zulässige Prüfungen durch Verwaltungsbehörde und weitere Behörde mit unterschiedlichen Zielsetzungen - kein Vertrauensschutz bei unterschiedlichen Prüfungsergebnissen unabhängiger Prüfungsinstanzen mit unterschiedlichen Zielrichtungen) -
Baurecht - Finck, Stephan/Sieberg, Friedrike, Die Entwicklung des privaten Baurechts (BGB und VOB/B) seit Ende Mai 2021, NJW 2022, 20
Bayern – Meckler, Markus, Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-
Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern , NZBau 2021, 768
Begrenzung - Bühs, Jacob, Begrenzung des Teilnehmerkreises auf im Katastrophenschutz tätige gemeinnützige Organisationen bei Rettungsdienstvergaben zulässig? EuZW 2021, 183
Behr, Volker, Das sanktionsrechtliche Zuschlags- und Erfüllungsverbot ,VergabeR
2022, 603
Beihilfe - Derksen, Roland, Infrastrukturprojekte im Fokus des Europäischen Beihilferechts, EuZW 2021, 589
Beihilfe – s. auch Zuschuss
Beiladung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.06.2022 - 11 Verg 12 – 21 - Zuschlag für 11 Aufzüge – Ausführung von 2 Aufzügen - Kündigung des Vertrages (Mängel etc.) – erneute Vergabe von 9 Aufzügen in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (unzulässig: fehlende äußerste Dringlichkeit) – Berufung auf § 135 GWB - § 71, 106, 135 II Nr. 2, 160 II Nr. 2 GWB - amtlicher Leitsatz: 1. Die Beschwerde ist nur dann wegen eines Begründungsmangels unzulässig, wenn das Beschwerdegericht ihr nicht entnehmen kann, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers falsch sein soll. Fehlende Beweisantritte führen daher nur insoweit zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, als ausschließlich die Nichtberücksichtigung von Beweismitteln gerügt, diese aber gleichwohl nicht hinreichend bezeichnet werden. Schlüssigkeit, hinreichende Substantiierung, Vertretbarkeit oder rechtliche Haltbarkeit der Beschwerdebegründung werden hinsichtlich der formalen Mindestanforderungen nicht verlangt. 2. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen.

· Beiladung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – amtlicher Leitsatz: 1. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen .... 2. Der vergaberechtiche Erledigungsbegriff ....

Beitragspflicht - OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 21.12.2022 - 2 MB 4 – 21 – Ausbau Beleuchtungsanlage – Beitragspflicht

· Bekanntmachung – fehlende - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Schriftform nicht durch einfache E-Mail – Schwellenwert bei Vertragsverlängerungen – Schwellenwert der Interimsaufträge selbstständig neben Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen – selbständige Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich – Umgehungs- und Aufspaltungsverbot - Unvorhersehbarkeit der Vertragsverlängerung - Vergabeverfahren auch mit Blick auf Folgevergabe – mögliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch bei Dringlichkeit durch Versäumnisse der Vergabestelle - besondere Dringlichkeit der (Interims-) Vergabe nicht ausreichend: Einbeziehung nur eines einzigen Bieters in Verhandlungen – erforderliche Beteiligung der anderen Bieter – anders in Ausnahmefällen und Dringlichkeit im Einzelfall - Vergabe ohne Bekanntmachung und Pflicht zur Einhaltung der für das Verfahren geltenden Regelung - §§ 97 I, 97 VI, 106, 132 I, 132 II Nr. 1, 161 I S. 1GWB –.... 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.

Bekanntmachung - Hoffmann, Jens, Erfordernis dokumentierter Sorgfalt bei ex ante-Transparenzbekanntmachung, NZBau 2022, 581
Beratung - Lieb, Nicole, Beschaffungsdienstleister im Vergabeverfahren, Nomos Verlag 2022
Beratung - Noch, Rainer, Zweierlei Rat, VergabeNavigator 2022, 25 - VK Bund vom 02.06.2021 - VK 2-47/21
Beratung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.05.2022 - Verg 33 – 21 – Vergabeberatung – Rahmenvereinbarung zur Unterstützung bei Durchführung von Vergabeverfahren - kein Verstoß gegen Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) durch Unterlassung der Aufteilung in Lose (Rechtsberatung und „kaufmännische Vergabeberatung“) - §§ 97 II S. 2, 97 IV GWB – „Samtagsfristablauf“ führt zur Fristverlängerung auf nächsten Werktag – Rechtdienstleistungen: Vergabevermerk, Auswertung der Angebote, Entwurf des Aufklärungsschreibens – keine Rechtdienstleistungen: stichprobenartige Überprüfung übersandter Vertragsunterlagen auf Vollständigkeit und Übereinstimmung mit Musterunterlagen, Dokumentation, technische Gründe für die Zusammenfassung von Leistungen, „rechtsberatende Anteile“ nur Nebendienstleistungen nach § 5 I RPG – Leistungen: „Vorbereitungsphase“ - Erstellung des Vergabevermerks auf vorgegebenem Muster (Begründung zur Vergabeart, Losbildung, Eignungs- und Zuschlagskriterien, besondere Sicherheitsanforderungen usw.) – Durchführungsphase: Beantwortung von Bieterfragen etc., Auswertung der Angebote auf 1. und 2. Wertungsstufe (formale Prüfung + Eignungsprüfung), Prüfung Aufgreifschwelle (bei Bejahung Auskömmlichkeitsprüfung), Angemessenheit des Preises, Aufklärungsschreiben, Referenzen, Abstimmung des Wertungsergebnisses u. a. mit der Vergabestelle, Dokumentation der Angebotsprüfung, Entwurf des Auswertungsvermerks „Info-Schreiben“, Entwürfe für Zuschlagsschreiben Absageschreiben etc. – Antwort auf Anfrage der antragstellenden Anwaltskanzlei: „Es handelt sich nicht um Rechtsberatungsleistungen. Der Schwerpunkt liegt in der technischen Abwicklung des Vergabeverfahrens. Die Verfahrensregelungen ergeben sich aus dem nationalen und europäischen Vergaberecht. Dass der Schwerpunkt der Tätigkeit eindeutig in der Verfahrensdurchführung liegt, ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung und der Zielrichtung des zu erstellenden Konzepts. Eine Rechtsberatung wird von dem Dienstleister nicht erwartet – die Entscheidungen über die vergaberechtlichen Fragestellungen bleiben wie die Wertungsentscheidungen dem öffentlichen Auftraggeber vorbehalten.“
Beratung - Stoye, Jörg/ Kopco, Jennifer, Und es gibt sie doch, Beschaffungsdienstleistung als „echte“ Rechtsberatung, NZBau 2022, 74
Bericht - Csaki, Alexander, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2021, NJW 2022, 1502
Bericht - Neun, Andreas, Otting, Olaf, Die Entwicklung des europäischen Vergaberechts in den Jahren 2021/2022 , EuZW 2022, 842
Bericht - Steck, Matthias, Aktuelle Entwicklungen und ungeklärte Fragen zum vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, VergabeR 2a/2022, 300
Bericht - v. Westphalen, Friedrich, SGB-Recht im zweiten Halbjahr 2021, NJW 20222, 288
Berliner Mietspiegel - KG Berlin, Beschl. v. 17.10.2022 - Verg 7 - 22 - Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 - Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb - Zulässsigkeit (Antragsbefugnis – Interesse – Rechtsverletzung – rechtzeitige Rüge) - - Unbegründetheit: Einhaltung des Leistungsbestimmungsrechts - „Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und was er beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht - offen oder versteckt - ein bestimmtes Produkt bevorzugt und andere Anbieter diskriminiert, ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei. Er bestimmt, welche konkrete Leistung seinem Beschaffungsbedarf am besten entspricht. ... Ein Vergaberechtsverstoß folgt auch nicht daraus, dass die Leistungsbeschreibung im Hinblick auf die vom Antragsgegner gestellten konkreten Einzelanforderungen einerseits und andererseits dem allgemeinen Hinweis darauf, dass die Erstellung „gemäß § 558d BGB (sowie ergänzend MsV) nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen“ zu erfolgen habe, entgegen 121 Abs. 1 Satz 1 GWB unklar oder mehrdeutig wäre. ... Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. ....De Frage ... ist durch ... Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ... Die Vergabeunterlagen enthalten betreffend die Ausschreibung Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 hinreichend klare und eindeutige Angaben.“ – keine unverhältnismäßige Haftungsaufbürdung ......“Denn der Auftraggeber trägt das Risiko der Vollständigkeit und Fehlerfreiheit der Vergabeunterlagen. Unklarheiten, Unvollständigkeiten, Widersprüchlichkeiten und andere Fehler dürfen sich daher bereits im Vergabeverfahren bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung sowie der Prüfung und Wertung der Angebote nicht zum Nachteil der Bieter auswirken. Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung wirkt nach Vertragsschluss bei der Vertragsausführung fort. Der Auftraggeber muss sich als Verfasser der Leistungsbeschreibung ihre Fehler entgegenhalten halten lassen und trägt das aus ihnen folgende finanzielle Risiko ... Damit trägt der Antragsteller kein Risiko, durch den Antragsgegner auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, sollte die Befolgung der vom Antragsgegner aufgestellten Vorgaben tatsächlich dazu führen, dass der Mietspiegel nicht die gesetzlichen Vorgaben erfüllt. Entsprechendes gilt für die Besorgnis des Antragstellers, dass ihm ein Imageschaden drohe...“ – Präklusion hinsichtlich der Rüge der Unklarheit „vollgültige Datensätze“ - zulässige Gewichtung der Zuschlagskriterien (Qualität des eingereichten Konzepts zu 80 % und Preis zu 20 %) – „Bei der Bestimmung der Kriterien für das wirtschaftlichste Angebot ist der Auftraggeber weitgehend ungebunden, bestimmten Faktoren eine Bedeutung beizumessen. Die Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und keine offensichtlichen Beurteilungsfehler vorliegen. .... ist ein Beurteilungsfehler des Antragsgegners bei der Bestimmung der Vergabekriterien nicht zu erkennen. Insbesondere die starke Gewichtung der Qualität des eingereichten Konzepts ist vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass der Berliner Mietenspiegel insbesondere im Zusammenspiel mit den §§ 558 ff. BGB enorme Bedeutung für die Entwicklung der Mieten und damit auch für soziale und quartierspolitische Entwicklungen in Berlin hat. Damit kommt einer qualitativ hochwertigen Ausarbeitung des Berliner Mietenspiegels überaus hohe Bedeutung zu, so dass nichts dagegen zu erinnern ist, qualitative Aspekte besonders stark bei der Auswahlentscheidung mit 80 % zu gewichten.“ – Kostenentscheidung je zur Hälfte Streitwert 5 % nach § 50 II GKG für Hauptsacheverfahren und für das Verfahren über den Antrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB (40.000 Euro).
Berufsregister –EuGH, Urt. v. 10.11.2022 - C‑486 - 21 - Konzession für die Einrichtung und Verwaltung einer Dienstleistung Carsharing - des Vermietens und der gemeinschaftlichen Nutzung (Carsharing) von Elektrofahrzeugen – amtlicher Leitsatz: „Dienstleistungskonzession“ 2. Schwellenwert 3. Art. 38 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 in der Fassung der Delegierten Verordnung 2019/1827 in Verbindung mit Anhang V Nr. 7 Buchst. b und dem vierten Erwägungsgrund dieser Richtlinie sowie mit Art. 4 und Anhang XXI Punkt III.1.1 der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 der Kommission vom 11. November 2015 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen für öffentliche Aufträge und zur Aufhebung der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 842/2011 ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Eignungskriterium und für die qualitative Bewertung der Bewerber verlangen kann, dass die Wirtschaftsteilnehmer im Handels- oder Berufsregister eingetragen sind, sofern ein Wirtschaftsteilnehmer seine Eintragung im entsprechenden Register in dem Mitgliedstaat, in dem er niedergelassen ist, vorweisen darf. 4. Art. 38 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 in der Fassung der Delegierten Verordnung 2019/1827 in Verbindung mit Art. 27 dieser Richtlinie und Art. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2195/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) ist dahin auszulegen, dass er dem entgegensteht, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der von den Wirtschaftsteilnehmern verlangt, im Handels- oder Berufsregister eines Mitgliedstaats der Union eingetragen zu sein, nicht auf das aus CPV-Codes bestehende Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge verweist, sondern auf die Klassifikation NACE Rev. 2, wie sie durch die Verordnung (EG) Nr. 1893/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 zur Aufstellung der statistischen Systematik der Wirtschaftszweige NACE Revision 2 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3037/90 des Rates sowie einiger Verordnungen der EG über bestimmte Bereiche der Statistik eingeführt wurde. 5. Art. 38 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2014/23 in der Fassung der Delegierten Verordnung 2019/1827 in Verbindung mit Art. 26 Abs. 2 dieser Richtlinie ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht ohne Verstoß gegen den durch Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie gewährleisteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von jedem Mitglied eines befristeten Zusammenschlusses von Unternehmen verlangen kann, in einem Mitgliedstaat im Handels- oder Berufsregister eingetragen zu sein, um die Tätigkeit der Vermietung von Kraftwagen mit einem Gesamtgewicht von 3,5 t oder weniger auszuüben
Beschaffungsdienstleistung - Stoye, Jörg/ Kopco, Jennifer, Und es gibt sie doch, Beschaffungsdienstleistung als „echte“ Rechtsberatung, NZBau 2022, 74
Beschränkung – Ortssitz – EuGH, Beschl. v. 14.7.2022, C - 436 – 20 – Ausschluss von Einrichtungen mit Erwerbszweck für bestimmte personenbezogene soziale Unterstützungsleistungen im Rahmen einer konzertierten Aktion und gleichzeitig Zulassung von Einrichtungen ohne Erwerbszweck nicht nur Freiwilligenorganisationen zum Erbringen der Dienstleistungen gegen Entgelt transparentes Wettbewerbsverfahren und Gleichstellung der interessierten Wirtschaftsteilnehmer – amtlicher Leitsatz: Die Art. 76 und 77 der Richtlinie 2014/24/EU ... sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die privaten Einrichtungen ohne Erwerbszweck die Möglichkeit vorbehält, im Rahmen eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens Vereinbarungen zu schließen, gemäß denen sie gegen Erstattung ihrer Kosten soziale personenbezogene Unterstützungsleistungen erbringen, und zwar unabhängig vom geschätzten Wert dieser Dienstleistungen und selbst wenn sie nicht die Anforderungen in Art. 77 dieser Richtlinie erfüllen, nicht entgegenstehen, sofern zum einen der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Einrichtungen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beiträgt, auf denen diese Regelung beruht, und zum anderen der Transparenzgrundsatz gewahrt ist, wie er insbesondere in Art. 75 der Richtlinie konkretisiert ist. 2. Art. 76 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Ansässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers an dem Ort, an dem die Dienstleistungen zu erbringen sind, im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags über soziale Dienstleistungen im Sinne von Anhang XIV dieser Richtlinie ein Kriterium für die Auswahl der Wirtschaftsteilnehmer vor der Prüfung ihrer Angebote darstellt.
Beschwerde – Begründungsmangel – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.06.2022 - 11 Verg 12 – 21 - Zuschlag für 11 Aufzüge – Ausführung von 2 Aufzügen - Kündigung des Vertrages (Mängel etc.) – erneute Vergabe von 9 Aufzügen in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (unzulässig: fehlende äußerste Dringlichkeit) – Berufung auf § 135 GWB - § 71, 106, 135 II Nr. 2, 160 II Nr. 2 GWB - amtlicher Leitsatz: 1. Die Beschwerde ist nur dann wegen eines Begründungsmangels unzulässig, wenn das Beschwerdegericht ihr nicht entnehmen kann, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers falsch sein soll. Fehlende Beweisantritte führen daher nur insoweit zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, als ausschließlich die Nichtberücksichtigung von Beweismitteln gerügt, diese aber gleichwohl nicht hinreichend bezeichnet werden. Schlüssigkeit, hinreichende Substantiierung, Vertretbarkeit oder rechtliche Haltbarkeit der Beschwerdebegründung werden hinsichtlich der formalen Mindestanforderungen nicht verlangt.
Beschwerde – Rücknahme - BayObLG, Beschl. v. 25.07.2022 - Verg 6 – 22 – Verpflegung – Wirkungslosigkeit der Vergabekammerentscheidung infolge der Rücknahme der sofortigen Beschwerde (ausgenommen Kostenentscheidung) – „Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466 Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos...“ – Kostenentscheidung bezüglich des Beschwerdeverfahrens nach § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Aus den dargelegten Gründen entspricht es der Billigkeit, der Antragstellerin auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der durch den erfolglosen Antrag nach § 173 GWB verursachten Kosten aufzuerlegen. ... Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene notwendig ... Festsetzung des Streitwerts ... gemäß § 50 Abs. 2 GKG (5 % des Bruttoauftragswerts).
Besondere Dienstleistungen - Schäffer, Rebecca, Die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen, VergabeFokus 2022, 1
Bestimmungsrecht – BayObLG, Beschl. v. 29.07.2022 - Verg 13 – 21 – digitale Besucher-Kontakterfassung („Luca- App“) - keine Unterbrechung des Beschwerdeverfahrens durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens des Antragstellers – erforderliches Weiterbestehen des Interesses des Antragstellers am Auftrag (Aufforderung zur Erklärung über Weiterführung des Geschäfts und weitere Beteiligung AN Ausschreibung) – nach der Leistungsbeschreibung erforderlich: SORMAS-Schnittstelle – in der Software der Antragstellerin im Frühjahr 2021 nicht installiert – vorhandene Installation in Angebot des Wettbewerbers - Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb – bejahte Antragsbefugnis – Bestimmungsrecht des Auftraggebers (zulässige Forderung der SORMAS-Schnittstelle als Mindestanforderung) – keine Pflicht zur Einräumung der Programmierung nach Angebotsabgabe oder Zuschlagserteilung – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot – keine Pflicht zum Ausgleich von Wettbewerbsvorteilen eines Bieters mit ausschreibungsgemäßer Software – keine unberechtigte Bevorzugung – kein Verstoß gegen § 31 VI VgV (keine offene oder verdeckte Produktvorgabe: SORMAS Open-Source-Software und allgemein zugänglich für Programmierung) – infolge der Nichterfüllung der Mindestkriterien weitere behauptete Verstöße nicht relevant (Dringlichkeit, Durchführung der Markterkundung) – Zuschlag hätte in keinem Fall auf Antragsteller-Angebot erteilt werden können: “Die Software der Antragstellerin verfügte über keine SORMAS-Schnittstelle und wäre daher mangels Erfüllung des - zulässigen - Mindestkriteriums für einen Zuschlag auf keinen Fall in Betracht gekommen. .... Der Nachprüfungsantrag ist daher unabhängig davon unbegründet, ob weitere Rechtsverletzungen tatsächlich vorlagen. .... Anhaltspunkte dafür, dass auch die Angebote der Beigeladenen und des weiteren zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerbers hätten ausgeschlossen werden müssen, der Antragsgegner sodann das Mindestkriterium einer SORMAS-Schnittstelle aufgehoben und die Antragstellerin infolgedessen eine Chance auf den Auftrag erhalten hätte (vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 1. September 2021, 17 Verg 2/21 - LUCA-App I, juris Rn. 57; OLG München, Beschl. v. 5. November 2009, Verg 15/09, juris Rn. 67), sind nicht erkennbar.“ – Kostenentscheidung nach § 175 II, 71 S. 1 und 2 Alt. 1 GWB - Streitwert (5 % der Auftragssumme)
Bestimmungsrecht – KG Berlin, Beschl. v. 17.10.2022 - Verg 7 - 22 - Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 - Unbegründetheit: Einhaltung des Leistungsbestimmungsrechts - „Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und was er beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht - offen oder versteckt - ein bestimmtes Produkt bevorzugt und andere Anbieter diskriminiert, ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei. Er bestimmt, welche konkrete Leistung seinem Beschaffungsbedarf am besten entspricht. ... Ein Vergaberechtsverstoß folgt auch nicht daraus, dass die Leistungsbeschreibung im Hinblick auf die vom Antragsgegner gestellten konkreten Einzelanforderungen einerseits und andererseits dem allgemeinen Hinweis darauf, dass die Erstellung „gemäß § 558d BGB (sowie ergänzend MsV) nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen“ zu erfolgen habe, entgegen 121 Abs. 1 Satz 1 GWB unklar oder mehrdeutig wäre. ... Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. ....Die Frage ... ist durch ... Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ... Die Vergabeunterlagen enthalten betreffend die Ausschreibung Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 hinreichend klare und eindeutige Angaben.“ – keine unverhältnismäßige Haftungsaufbürdung ......“Denn der Auftraggeber trägt das Risiko der Vollständigkeit und Fehlerfreiheit der Vergabeunterlagen. Unklarheiten, Unvollständigkeiten, Widersprüchlichkeiten und andere Fehler dürfen sich daher bereits im Vergabeverfahren bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung sowie der Prüfung und Wertung der Angebote nicht zum Nachteil der Bieter auswirken. Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung wirkt nach Vertragsschluss bei der Vertragsausführung fort. Der Auftraggeber muss sich als Verfasser der Leistungsbeschreibung ihre Fehler entgegenhalten halten lassen und trägt das aus ihnen folgende finanzielle Risiko ... Damit trägt der Antragsteller kein Risiko, durch den Antragsgegner auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, sollte die Befolgung der vom Antragsgegner aufgestellten Vorgaben tatsächlich dazu führen, dass der Mietspiegel nicht die gesetzlichen Vorgaben erfüllt. Entsprechendes gilt für die Besorgnis des Antragstellers, dass ihm ein Imageschaden drohe...“ – Präklusion hinsichtlich der Rüge der Unklarheit „vollgültige Datensätze“ - zulässige Gewichtung der Zuschlagskriterien (Qualität des eingereichten Konzepts zu 80 % und Preis zu 20 %) – „Bei der Bestimmung der Kriterien für das wirtschaftlichste Angebot ist der Auftraggeber weitgehend ungebunden, bestimmten Faktoren eine Bedeutung beizumessen. Die Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und keine offensichtlichen Beurteilungsfehler vorliegen. .... ist ein Beurteilungsfehler des Antragsgegners bei der Bestimmung der Vergabekriterien nicht zu erkennen. Insbesondere die starke Gewichtung der Qualität des eingereichten Konzepts ist vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass der Berliner Mietenspiegel insbesondere im Zusammenspiel mit den §§ 558 ff. BGB enorme Bedeutung für die Entwicklung der Mieten und damit auch für soziale und quartierspolitische Entwicklungen in Berlin hat. Damit kommt einer qualitativ hochwertigen Ausarbeitung des Berliner Mietenspiegels überaus hohe Bedeutung zu, so dass nichts dagegen zu erinnern ist, qualitative Aspekte besonders stark bei der Auswahlentscheidung mit 80 % zu gewichten.“ – Kostenentscheidung je zur Hälfte Streitwert 5 % nach § 50 II GKG für Hauptsacheverfahren und für das Verfahren über den Antrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB (40.000 Euro).
Beurteilungsspielraum - Herrmann, Alexander, Chancen und Risiken von Beurteilungs- und Ermessensspielräumen für öffentliche Auftraggeber ,NZBau 2022, 443
Bieterfrage - OLG Koblenz, Beschl. v. 05.2022 - Verg 2 – 22 – Transport-Entsorgung von Reststoffen der Abfallverbrennung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - Abwägung der betroffenen Interessen nach § 173 II GWB – Berücksichtigung der Erfolgsausschichten (verneint) – „Wenn nämlich die Beschwerde ohnehin nicht zum Erfolg führen kann, kann das Interesse des Beschwerdeführers an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung von vornherein die Interessen der Vergabestelle bzw. der Allgemeinheit nicht überwiegen ... Danach kann dem Verlängerungsantrag der Antragstellerin nicht stattgegeben werden. Denn die sofortige Beschwerde hat bei der gebotenen und im Verfahren nach § 173 II GWB allein möglichen summarischen Prüfung ... auf der Grundlage der bis zum heutigen Tage eingegangenen Schriftsätze keine Aussicht auf Erfolg.“ - keine Mehrdeutigkeit der Eignungskriterien – auch für Bieter erkennbar (Rüge verfristet) – Bieterfrage keine Rüge -
Bieterfrage - OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Rüge - Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit (Rechtsschutzbedürfnis wegen konkludentem Zuschlagsverbots durch VK – Wiederholung in den Stand vor der Aufforderung zur Übersendung der Hard- und Software für die Teststellung) - entscheidendes Gewicht für Verlängerung: hohe Erfolgsaussichten (bejaht – summarische Prüfung) – Überwiegen der Allgemeinwohlgründe nur in Ausnahmefällen - rechtzeitige und ausreichende Rüge, keine bloße Bieterfrage – teilweise zu beanstandende Anforderung von Konzepten als Zuschlagskriterium – Ermessen bei Festlegung der Zuschlagskriterien – Transparenzgebot – Nichtberücksichtigung missverständlicher Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots - grundsätzlich zulässige Konzeptanforderungen als Zuschlagskriterium – Digitalisierungskonzept unbedenklich, nicht aber Konzept mit nur allgemeiner Beschreibung der Vorteile der digitalen Dokumentation, da nach der Entscheidung des Aufragebers für Digitalisierung überflüssig und ungeeignet für Ermittlung des besten Angebots - Wertungsschema für die Konzepte zum Teil nicht hinreichend geeignet. - begrenzt überprüfbarer Bewertungsspielraum – Tauglichkeit zur Bewertung der Angebote mit Möglichkeit der willkürfreien, überprüfbaren Bewertung – Bemühen um Objektivität der Zuschlagskriterien, wenn auch nicht gänzlich frei von subjektiven Wertungen ausreichend - Transparenzgebot für Bewertungssystem mit Abstufungen und Punkteverteilung - ausreichend Erkennbarkeit, „worauf es dem Auftraggeber ankommt“ – näherer Angaben über konkrete Punkteverteilung bedarf es nicht (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39 ff.) – Nachvollziehbarkeit der Punktzahl für die jeweilige Darstellung – allgemeines Digitalisierungskonzept mit der Darstellung der Vorteile der digitalen Dokumentation gegenüber der Papierdokumentation nicht weiterführend und ohne notwendigen Zusammenhang mit der erstrebten Lösung – auch kein Zusammenhang zwischen dem geforderten Innovationskonzept und den Kriterien des Bewertungsschemas: „Lösungsansätze für Probleme“ (5 Punkte), „Lösungswege für technische Möglichkeiten“ (7 Punkte) oder „besondere Praxistauglichkeit und Effizienz“ (10 Punkte) – Intransparenz des Wertungsschemas für die Teststellung: Benutzerfreundlichkeit der Software in dem Bewertungsschema nicht mehr erwähnt, sondern nur noch nur Punkte für Ergonomie und Haptik der Tablets - drei Gegenstände: Haptik und Ergonomie der Tablets und auch die Benutzerfreundlichkeit der Software. ... Notenstufen ohne sinnvolles Wertungssystem. ... teilweise nicht hinreichend eindeutig beschriebene Leistung – Unklarheit der Verteilung abgefragter Pauschalen auf die Auftraggeber - weitere Unklarheiten: Abschluss von Einzelverträgen statt eines Rahmenvertrags - fehlende Vorgaben der Preisbildung für Wartung und Serverzugang – fehlende Erkennbarkeit von Kündigungsfolgen
Bietergemeinschaft - EuGH, Urt. v. 28.4.2022 - C - 642 – 20 - ATICaruter - Sammlung und Abtransport von Abfällen – unzulässiges Verlangen der „mehrheitliche Erfüllung“ der Eignung etc durch „Bevollmächtigten“ der Bietergemeinschaft - Zuschlag für Los 2 19 087 724,73 Euro (elf Gemeinden) an Bietergemeinschaft ((„vorübergehender Zusammenschluss“) mit unzulässiger Anforderung der „mehrheitlichen“ Erfüllung der Leistungen durch den Bevollmächtigten des Zusammenschlusses– zweitplatzierte Bietergemeinschaft („vorübergehender Zusammenschluss“: ATI Caruter – Voraussetzungen des „beschleunigten Verfahrens“ vor dem EuGH (ausführlich zur „Dringlichkeit“ etc.) – Verstoß gegen Art. 63 RL 2014/24/EU durch die Vorgabe im italienischen Recht: „Die Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft muss auf jeden Fall mehrheitlich die Kriterien erfüllen und die Leistungen erbringen.“ – Leitsatz: Art. 63 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der das bevollmächtigte Unternehmen einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern, die an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags beteiligt ist, mehrheitlich die in der Vergabebekanntmachung vorgesehenen Kriterien erfüllen und die Leistungen dieses Auftrags erbringen muss.“
Bietergemeinschaft – OLG Celle, Urt. v. 29.12.2022 - 13 U 3 – 22 – Sicherheitskontrollen - Schadensersatz wegen Nichterfüllung (Abweisung) – Angebot einer Bietergemeinschaft – „Zuschlagsschreiben“ (vorab per Fax – sodann als Einschreiben) mit Aufforderung zum Arbeitsbeginn ab dem 01.04.2015 und mit „Bitte“ um Rücksendung übersandter Vertragsausfertigungen (kein Bestandteil der Vergabeunterlagen) – Unterlassung der geforderten Rücksendung der unterschriebenen der Vertragsausfertigung – ferner Unstimmigkeiten über einen von den Bietern gewünschten Vertragszusatz – nochmalige Bitte um Unterzeichnung und Rücksendung des „Vertrags“ durch Auftraggeber mit E-Mail vom 26. März 2015 – Ablehnung durch beklagte „Bieter“ - §§ 145, 150 II, 152 II BGB - keine Annahme des Bieterangebots durch Zuschlagsschreiben mit „abändernden“ Vertragsentwurf und Anlagen = Abänderung = neues Angebot des Auftraggebers nach § 150 II BGB (keine Annahme) – Vorabübersendung durch E-Mail ohne Vertragsentwurf und Anlagen keine Annahme, sondern neues Angebot erst durch das „vollständige“ Einschreiben mit Vertragsentwurf und Anlagen (Zugang nach § 130 I S. 1 BGB) – Abweichen des Vertragsentwurfs von den Vergabeunterlagen und dem „Angebot“ der Bieter – Frage der „Geringfügigkeit“ der Änderungen irrelevant“ „Dass der Kläger die Abweichungen in den vom Senat beispielhaft aufgeführten Regelungen als geringfügig ansieht, ändert nichts an der Beurteilung. Soweit die Annahmeerklärung eine inhaltliche Änderung darstellt, ist deren Art und Ausmaß unerheblich ....“ – im Übrigen auch keine „geringfügigen“ Änderungen – ferner nicht nur „unverbindliche Äußerung von Änderungswünsche“ und davon unabhängiger Vertragsschluss (kein Ausnahmefall) – keine unveränderte Annahme durch Aufforderung zum Arbeitsbeginn zum 1.4.2015 – andere Fälle in BGH – Urteilen 3. 7. 2020 - VII ZR 144/19 - und vom 6. 9.2012 - VII ZR 193/10 (Zuschlagsverzögerungen) bzw. Urt. v. 11.5.2009 - VII ZR 11/08, Rn. 39 (Beachtung des Nachverhandlungsverbots) -- „Mit dem neuen Angebot des Klägers galt das Angebot der Beklagten (erg. Bieter) gemäß § 150 Abs. 2 BGB als abgelehnt. Daher erlosch es gemäß § 146 BGB, sodass es nicht mehr durch die nachfolgende Erklärung des Klägers, nach interner Abstimmung mit der Rechtsabteilung und der Geschäftsleitung sei eine Unterzeichnung des Vertrages nicht zwingend erforderlich, angenommen werden konnte. .... Es kann dahingestellt bleiben, ob außerdem das Unterbleiben der von dem Kläger verlangten Unterzeichnung des Vertrages in entsprechender Anwendung von § 154 Abs. 2 BGB zu einem Beurkundungsmangel geführt hätte ...Schließlich ändert es auch nichts an der Beurteilung, dass die Beklagte - nach der von dem Kläger erklärten Kündigung - mit Schreiben vom 24. August 2018 zwischenzeitlich die unzutreffende Rechtsansicht vertrat, es sei mit dem Zuschlag ein Vertrag zustande gekommen.“
Bundeswehr - Burgi, Martin, Nischwitz, Malin, Zimmermann, Patrick, Zehn Thesen für ein ambitionierteres Sofortprogramm – Klima-Infrastruktur und Bundeswehr , NVWZ 2022, 1321
Bus - Homann, Oliver/Büdenbender, Martin, Die Beschaffung von Bussen mit innovativen Antrieben , Der Nahverkehr 2021, 46

Carsharing - EuGH, Urt. v. 27.10.2022 - C‑68 - 21 und C‑84 – 21 - Iveco Orecchia - Rahmenvertrag über die Lieferung „von Iveco-Originalersatzteilen oder gleichwertigen Ersatzteilen für Omnibusse“ – amtliche Leitsatz: Art. 10 Abs. 2, Art. 19 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.09.2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie) sind dahin auszulegen, dass sie es einem öffentlichen Auftraggeber verwehren, im Rahmen einer Ausschreibung für die Lieferung von Ersatzteilen für Omnibusse, die für den öffentlichen Verkehr bestimmt sind, ein Angebot zu akzeptieren, mit dem Bauteile angeboten werden, die unter einen Bauteiltyp fallen, auf den sich die in Anhang IV der Richtlinie 2007/46 aufgeführten Rechtsakte beziehen, ohne dass eine Bescheinigung beigefügt ist, die die Genehmigung dieses Bauteiltyps belegt, und ohne dass Informationen über das tatsächliche Bestehen einer solchen Genehmigung erteilt werden, sofern diese Rechtsakte eine solche Genehmigung vorsehen. 2. Die Art. 60 und 62 der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG sind dahin auszulegen, dass sie es in Anbetracht der Definition des Begriffs „Hersteller“ in Art. 3 Nr. 27 der Richtlinie 2007/46 einem öffentlichen Auftraggeber verwehren, im Rahmen einer Ausschreibung für die Lieferung von Ersatzteilen für Omnibusse, die für den öffentlichen Verkehr bestimmt sind, als Nachweis der Gleichwertigkeit von Bauteilen, die unter die in Anhang IV der Richtlinie 2007/46 aufgeführten Rechtsakte fallen und vom Bieter angeboten werden, eine von diesem Bieter abgegebene Erklärung der Gleichwertigkeit zu akzeptieren, wenn dieser Bieter nicht als Hersteller dieser Bauteile angesehen werden kann.
Charta der Grundrechte - EuGH, Urt. v. 14.7.2022, C - 274 - 21 und C - 275 – 21 - EPIC - Lieferung von Antigen-Testungen SARS-Cov-2 (COVID-19) in Österreich – Einstweilige Verfügung wie im Zivilrecht – Gebühren - amtlicher Leitsatz: Rahmenvereinbarung 2. Höchstmenge. 3. Der Äquivalenzgrundsatz ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Nachprüfungsanträge in Vergabeverfahren Verfahrensvorschriften vorsieht, die sich von denjenigen unterscheiden, die u. a. für Zivilverfahren gelten. 4. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung ist im Licht von Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der es dem Rechtsuchenden obliegt, in seinem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder in seinem Nachprüfungsantrag das betreffende Vergabeverfahren und die von ihm beanstandete gesondert anfechtbare Entscheidung zu benennen, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung entschieden hat und die Vergabebekanntmachung noch nicht veröffentlicht worden ist. 5. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung ist im Licht von Art. 47 der Charta der Grundrechte dahin auszulegen, - dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein Gericht, das mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem Beschaffungen des öffentlichen Auftraggebers verhindert werden sollen, befasst ist, ausschließlich zum Zweck der Berechnung der Pauschalgebühren - die der Antragsteller insofern zwingend zu entrichten hat, als sonst sein Antrag allein aus diesem Grund zurückgewiesen werden könnte - vor der Entscheidung über diesen Antrag die Art des betreffenden Vergabeverfahrens, den (geschätzten) Wert des fraglichen Auftrags sowie die Summe der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bzw. allenfalls auch die Lose aus dem betreffenden Vergabeverfahren ermitteln muss, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung entschieden hat und die Vergabebekanntmachung zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Aufhebung einer Entscheidung im Zusammenhang mit diesem Verfahren noch nicht veröffentlicht worden ist; - dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der ein Gericht, das mit einem Nachprüfungsantrag, der auf die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers gerichtet ist, befasst ist, ausschließlich zum Zweck der Berechnung der Pauschalgebühren - die der Antragsteller insofern zwingend zu entrichten hat, als sonst sein Antrag allein aus diesem Grund zurückgewiesen werden könnte - vor der Entscheidung über diesen Antrag die Art des betreffenden Vergabeverfahrens, den (geschätzten) Wert des fraglichen Auftrags sowie die Summe der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bzw. allenfalls auch die Lose aus dem betreffenden Vergabeverfahren ermitteln muss. 6. Art. 47 der Charta der Grundrechte ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach der Rechtsuchende, der einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder einen Nachprüfungsantrag stellt, Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. gegebenenfalls ohne spätere Vergabebekanntmachung entschieden hat, so dass der Rechtsuchende möglicherweise nicht wissen kann, wie hoch der geschätzte Wert des betreffenden Auftrags ist und wie viele gesondert anfechtbare Entscheidungen, nach denen sich die Höhe der Pauschalgebühren richtet, der öffentliche Auftraggeber erlassen hat.“
China - Si, Tongle, Opportunities and Challenges for Foreign Undertakings in China’s PPPs Market , EPPPL 2022, 33
cic- Graevenitz, Albrecht von/Rabus, Jennifer, Ein frischer Blick auf die Anwendung der c.i.c. im Unterschwellenbereich ,VergabeR 2022, 595
Cloud - Rath, Michael , Keller, Lutz, US Cloud-Anbieter, der „Risikofaktor US CLOUD Act“, das Vergaberecht und die Nachfrage nach sicheren Sovereign Clouds , CR 2022, 682
Cloud – US - Bergt, Matthias, Datenschutzrechtliche Anforderungen an den Einsatz von USCloud- Anbietern - nicht nur in Vergabeverfahren, CR 2022, 629
Corona - Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Corona = gestörte Geschäftsgrundlage?, (Vergabe Navigator 2022, 10

Datenchutz - Bergt, Matthias, Datenschutzrechtliche Anforderungen an den Einsatz von USCloud- Anbietern - nicht nur in Vergabeverfahren, CR 2022, 629
Datenschutz - Rath, Michael , Keller, Lutz, US Cloud-Anbieter, der „Risikofaktor US CLOUD Act“, das Vergaberecht und die Nachfrage nach sicheren Sovereign Clouds , CR 2022, 682
Datenschutz – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Datenschutz - Schippel, Robert, Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten bei der vergaberechtlichen Eignungsprüfung, ITRB 2021, 164
Defacto-Vergabe - Noch, Rainer, Vergabe ohne Wettbewerb ,Vergabe Navigator 2021, 30

· De-facto-Vergabe – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Schriftform nicht durch einfache E-Mail – Schwellenwert bei Vertragsverlängerungen – Schwellenwert der Interimsaufträge selbstständig neben Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen – selbständige Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich – Umgehungs- und Aufspaltungsverbot - Unvorhersehbarkeit der Vertragsverlängerung - Vergabeverfahren auch mit Blick auf Folgevergabe – mögliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch bei Dringlichkeit durch Versäumnisse der Vergabestelle - besondere Dringlichkeit der (Interims-) Vergabe nicht ausreichend: Einbeziehung nur eines einzigen Bieters in Verhandlungen – erforderliche Beteiligung der anderen Bieter – anders in Ausnahmefällen und Dringlichkeit im Einzelfall - Vergabe ohne Bekanntmachung und Pflicht zur Einhaltung der für das Verfahren geltenden Regelung - §§ 97 I, 97 VI, 106, 132 I, 132 II Nr. 1, 161 I S. 1GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen .... 2. Der vergaberechtiche Erledigungsbegriff setzt im Gegensatz zum Erledigungsbegriff des Zivilverfahrensrechts nicht voraus, dass durch das erledigende Ereignis ein bisher zulässiger und begründeter Antrag unzulässig oder unbegründet geworden ist; es reicht insoweit vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht der Zulässigkeit des ursprünglichen, auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsverfahrens im Zeitpunkt der Erledigung bedürfte. Die Feststellung einer Rechtsverletzung dient der Fortsetzung des Primärrechtsschutzes. Einem Antragsteller soll kein Vorteil daraus erwachsen, dass ein von vornherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist .... 3. Es erscheint zweifelhaft, ob die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB durch elektronische Übersendung gewahrt werden kann. Eine einfache E-Mail wahrt die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB jedenfalls nicht. 4. Der Mangel der Schriftform kann in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer auch ohne Nachholen der Unterschrift geheilt werden, wenn sich der Antragsteller dort den zuvor nur in Textform gestellten Antrag zu eigen macht. 5. Bei Vertragsverlängerungen ist für die Frage der Schwellenwerterreichung auf den ursprünglichen Auftrag abzustellen. Solche Vertragsverlängerungen sind nur während der Laufzeit des bisherigen Vertrages möglich. Danach erfolgende „Verlängerungen“ stellen sich als neue (Interims-)Aufträge dar. 6. Interimsaufträge stehen grundsätzlich selbstständig neben den Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen und sind in ihrer Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich selbstständig zu beurteilen. Sie sind im Hinblick auf das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 S. 1, 2 VgV jedoch zu addieren, soweit der einheitliche (Interims-) Beschaffungsbedarf in der Absicht, die Anwendung des Kartellvergaberechts zu umgehen, künstlich aufgespalten wird. 7. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.8. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann. 9. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück ... 10. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben .... 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.

Delegation - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 17.02.2022 - 11 Verg 8 – 21 – private Vermittlung von Abschleppaufträgen auf der Grundlage eines Vermittlungsregisters im „Reih-um-Verfahren – §§ 97 I, 165, 168 GWB; §§ 6, 63 VgV - unzulässige vollständige Weitergabe der einzelnen Abschleppaufträge durch „Vermittlungszentrale“ ohne Zulassungsprüfung durch den öffentliche Auftraggeber selbst – kein „Open House - Modell“ - amtliche Leitsätze: Die Ausschreibung eines Rahmenvertrags, durch den sich ein privater Dienstleister gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, eine Vermittlungszentrale für hoheitlich veranlasste Abschleppdienstleistungen zu betreiben, verstößt gegen § 97 Abs. 1 GWB, wenn der private Dienstleister ein Vermittlungsregister für Abschleppunternehmen führen soll und wenn er insoweit Auswahlentscheidungen treffen muss (und darf), die ausschließlich dem öffentlichen Auftraggeber obliegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vermittlungszentrale bei der Beauftragung der registrierten Abschleppunternehmen strikt nach einem von vornherein festgelegten Reihum-Verfahren vorgehen muss. 2. Wenn der Ausschreibung ein fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen zugrunde liegt und deshalb bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht eine Neuorientierung der Aufgabenstellung der Vermittlungszentrale notwendig wird, dann ist die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer nicht zu beanstanden
Deutsche Rentenversicherung - Baudis, Ricarda, Zur Frage der Anwendung des Kartellvergaberechts bei der
Beschaffung von Leistungen zur medizinischen Rehabilitation durch die Deutsche Rentenversicherung, VergabeR 2022, 1
Dienstleistung - Weng, Nils-Alexander, Unterauftragnehmer, Nach- und Subunternehmer – Was gilt es, bei ihrem Einsatz zu beachten?, VergabeFokus 2022, 19
Dienstleistungen - Schäffer, Rebecca, Die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen, VergabeFokus 2022, 1

· Dienstleistungskonzession – s. Konzession

Digitalisierung – Konzept - OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Rüge - Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit (Rechtsschutzbedürfnis wegen konkludentem Zuschlagsverbots durch VK – Wiederholung in den Stand vor der Aufforderung zur Übersendung der Hard- und Software für die Teststellung) - entscheidendes Gewicht für Verlängerung: hohe Erfolgsaussichten (bejaht – summarische Prüfung) – Überwiegen der Allgemeinwohlgründe nur in Ausnahmefällen - rechtzeitige und ausreichende Rüge, keine bloße Bieterfrage – teilweise zu beanstandende Anforderung von Konzepten als Zuschlagskriterium – Ermessen bei Festlegung der Zuschlagskriterien – Transparenzgebot – Nichtberücksichtigung missverständlicher Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots - grundsätzlich zulässige Konzeptanforderungen als Zuschlagskriterium – Digitalisierungskonzept unbedenklich, nicht aber Konzept mit nur allgemeiner Beschreibung der Vorteile der digitalen Dokumentation, da nach der Entscheidung des Aufragebers für Digitalisierung überflüssig und ungeeignet für Ermittlung des besten Angebots - Wertungsschema für die Konzepte zum Teil nicht hinreichend geeignet. - begrenzt überprüfbarer Bewertungsspielraum – Tauglichkeit zur Bewertung der Angebote mit Möglichkeit der willkürfreien, überprüfbaren Bewertung – Bemühen um Objektivität der Zuschlagskriterien, wenn auch nicht gänzlich frei von subjektiven Wertungen ausreichend - Transparenzgebot für Bewertungssystem mit Abstufungen und Punkteverteilung - ausreichend Erkennbarkeit, „worauf es dem Auftraggeber ankommt“ – näherer Angaben über konkrete Punkteverteilung bedarf es nicht (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39 ff.) – Nachvollziehbarkeit der Punktzahl für die jeweilige Darstellung – allgemeines Digitalisierungskonzept mit der Darstellung der Vorteile der digitalen Dokumentation gegenüber der Papierdokumentation nicht weiterführend und ohne notwendigen Zusammenhang mit der erstrebten Lösung – auch kein Zusammenhang zwischen dem geforderten Innovationskonzept und den Kriterien des Bewertungsschemas: „Lösungsansätze für Probleme“ (5 Punkte), „Lösungswege für technische Möglichkeiten“ (7 Punkte) oder „besondere Praxistauglichkeit und Effizienz“ (10 Punkte) – Intransparenz des Wertungsschemas für die Teststellung: Benutzerfreundlichkeit der Software in dem Bewertungsschema nicht mehr erwähnt, sondern nur noch nur Punkte für Ergonomie und Haptik der Tablets - drei Gegenstände: Haptik und Ergonomie der Tablets und auch die Benutzerfreundlichkeit der Software. ... Notenstufen ohne sinnvolles Wertungssystem. ... teilweise nicht hinreichend eindeutig beschriebene Leistung – Unklarheit der Verteilung abgefragter Pauschalen auf die Auftraggeber - weitere Unklarheiten: Abschluss von Einzelverträgen statt eines Rahmenvertrags - fehlende Vorgaben der Preisbildung für Wartung und Serverzugang – fehlende Erkennbarkeit von Kündigungsfolgen
Digitalisierung – OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Rüge - Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit (Rechtsschutzbedürfnis wegen konkludentem Zuschlagsverbots durch VK – Wiederholung in den Stand vor der Aufforderung zur Übersendung der Hard- und Software für die Teststellung) - entscheidendes Gewicht für Verlängerung: hohe Erfolgsaussichten (bejaht – summarische Prüfung) – Überwiegen der Allgemeinwohlgründe nur in Ausnahmefällen - rechtzeitige und ausreichende Rüge, keine bloße Bieterfrage – teilweise zu beanstandende Anforderung von Konzepten als Zuschlagskriterium – Ermessen bei Festlegung der Zuschlagskriterien – Transparenzgebot – Nichtberücksichtigung missverständlicher Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots - grundsätzlich zulässige Konzeptanforderungen als Zuschlagskriterium – Digitalisierungskonzept unbedenklich, nicht aber Konzept mit nur allgemeiner Beschreibung der Vorteile der digitalen Dokumentation, da nach der Entscheidung des Aufragebers für Digitalisierung überflüssig und ungeeignet für Ermittlung des besten Angebots - Wertungsschema für die Konzepte zum Teil nicht hinreichend geeignet. - begrenzt überprüfbarer Bewertungsspielraum – Tauglichkeit zur Bewertung der Angebote mit Möglichkeit der willkürfreien, überprüfbaren Bewertung – Bemühen um Objektivität der Zuschlagskriterien, wenn auch nicht gänzlich frei von subjektiven Wertungen ausreichend - Transparenzgebot für Bewertungssystem mit Abstufungen und Punkteverteilung - ausreichend Erkennbarkeit, „worauf es dem Auftraggeber ankommt“ – näherer Angaben über konkrete Punkteverteilung bedarf es nicht (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39 ff.) – Nachvollziehbarkeit der Punktzahl für die jeweilige Darstellung – allgemeines Digitalisierungskonzept mit der Darstellung der Vorteile der digitalen Dokumentation gegenüber der Papierdokumentation nicht weiterführend und ohne notwendigen Zusammenhang mit der erstrebten Lösung – auch kein Zusammenhang zwischen dem geforderten Innovationskonzept und den Kriterien des Bewertungsschemas: „Lösungsansätze für Probleme“ (5 Punkte), „Lösungswege für technische Möglichkeiten“ (7 Punkte) oder „besondere Praxistauglichkeit und Effizienz“ (10 Punkte) – Intransparenz des Wertungsschemas für die Teststellung: Benutzerfreundlichkeit der Software in dem Bewertungsschema nicht mehr erwähnt, sondern nur noch nur Punkte für Ergonomie und Haptik der Tablets - drei Gegenstände: Haptik und Ergonomie der Tablets und auch die Benutzerfreundlichkeit der Software. ... Notenstufen ohne sinnvolles Wertungssystem. ... teilweise nicht hinreichend eindeutig beschriebene Leistung – Unklarheit der Verteilung abgefragter Pauschalen auf die Auftraggeber - weitere Unklarheiten: Abschluss von Einzelverträgen statt eines Rahmenvertrags - fehlende Vorgaben der Preisbildung für Wartung und Serverzugang – fehlende Erkennbarkeit von Kündigungsfolgen
Digitalisierung – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Direktvergabe – EuGH, Urt. v. 13.10.2022, C - 437 – 21 - Direktvergabe des Schnellfährdienstes für den Personenverkehr – amtlicher Leitsatz: Die Verordnung (EWG) Nr. 3577/92 des Rates vom 7. Dezember 1992 zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten (Seekabotage), insbesondere ihr Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1, ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, die die Gleichstellung von Fährdiensten mit Eisenbahnverkehrsdiensten zum Gegenstand hat, wenn diese Gleichstellung zur Folge hat, dass die betreffende Dienstleistung von der Anwendung der Regelung über die Vergabe öffentlicher Aufträge, die für sie gilt, ausgenommen wird.
Divergenzvorlage - OLG Koblenz, Beschl. v. 12.12.2022 - Verg 3 – 22 – Rahmenvereinbarung – Rüge fehlender Höchstabnahmemenge – Ablehnung der Divergenzvorlage - Rüge – Präklusion - keine Erkennbarkeit des Verstoßes für durchschnittlichen Bieter (fehlende Höchstmengenangabe für Rahmenvertrag) – „Hinsichtlich der Erkennbarkeit ist jedoch auf den - objektiven - Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters abzustellen, der die übliche Sorgfalt....Auf die Erkenntnisse beziehungsweise Erkenntnismöglichkeiten des konkreten Unternehmens - hier diejenigen der Antragstellerin - kommt es insoweit nicht an ... Das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB bezieht sich zudem nicht ausschließlich auf die den Vergabeverstoß begründenden Tatsachen, sondern zudem auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstöße ... Erkennbar in diesem Sinne sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen ... Dabei ist zu beachten, dass ein Durchschnittsbieter im oben dargestellten Sinne weder umfassend die vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung noch im Einzelnen die Rechtsprechung zur Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen kennen muss ... Danach war der hier in Rede stehende Vergaberechtsverstoß nicht erkennbar im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB. Denn er gründet gerade auf der vergaberechtlichen Rechtsprechung zur Auslegung der das Gleichheits- und des Transparenzgebot normierenden europarechtlichen Vorschriften. Gegenstand der hier verfahrensgegenständlichen Rüge der Antragstellerin ist nämlich ausschließlich die (Rechts-)Behauptung, die Vergabeunterlagen genügten nicht den seitens des Europäischen Gerichtshofs mit Urteil vom 17. Juni 2021 - C-23/20 - postulierten - vergaberechtlichen Normen bei deren bloßer Lektüre nicht ohne Weiteres zu entnehmenden - Anforderungen. Ohne vorherige anwaltliche Beratung konnte ein durchschnittlich fachkundiger Bieter die hier in Rede stehende Vergaberechtswidrigkeit der verlinkten Vergabeunterlagen in rechtlicher Hinsicht mithin nicht erkennen ...“ - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz und Transparenzgebot: „Diesen Anforderungen sind die hier maßgeblichen Vergabeunterlagen nicht gerecht geworden. Denn ihre Auslegung ergibt eindeutig, dass eine Überschreitung des Höchstwerts der zu erbringenden Dienstleistungen nach der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung gerade nicht ohne Weiteres zu einem Erlöschen der Leistungspflicht des Auftragnehmers führen soll. Vielmehr wird dem öffentlichen Auftraggeber - der Antragsgegnerin - die Möglichkeit eröffnet sich über die „Höchstmenge“ der Dienstleistungen hinwegzusetzen.“
Dokumentation – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Dokumentationsmängel - BayObLG, Beschl. v. 13.06.2022 - Verg 6 – 22 – Verpflegung - Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – kein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen – nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln (keine Anhaltspunkte für Manipulation etc.) – keine Unauskömmlichkeit des Preises
Dokumentationsmangel - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.04.2022 - 11 Verg 11 – 21 – Reinigung - Unterhaltsreinigung – Bekanntmachung – Wertung und Dokumentation - Zurückversetzung in Stand vor Angebotswertung - , Kriterienkatalog anhand des Preises (50 %) sowie der Leistungsbewertung gemäß dem Kriterienkatalog (ebenfalls 50 %) – fehlende Bekanntmachung des Punktevergabeschemas – Präklusion verneint (fehlende Kenntnis, keine Erkennbarkeit <ausführlich>) – Erkennen der tatsächlich verwendeten Unterkriterien und Gewichtung erst nach Akteneinsicht – transparente und zutreffende Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung einschließlich der Unterkriterien – Bekanntmachung der Bewertungsmethode „Gewichtungskoeffizienten (die Bewertungsmethoden) nicht erforderlich: „... sie können auch später festgelegt werden, sofern sie die Zuschlagskriterien nicht ändern, sie nichts enthalten, was bei der Vorbereitung des Angebots die Vorbereitung hätte beeinflussen können und keine Diskriminierung zu besorgen ist.“ – ohne Relevanz Art der Ausschreibung (funktional oder eindeutig, erschöpfend) – Keine Bekanntmachungspflicht über die Zuschlagskriterien, Unter- und Unterkriterien sowie deren Gewichtung hinaus auch zur Bekanntmachung des Schemas für die Bewertung der Fragebögen“ – Anschlussbeschwerde - Rügen (fehlender Ausschluss von Angeboten unterhalb des Mindestpreises bzw. fehlerhafter Wertung und Dokumentation – Antragsbefugnis (aussichtsreicher Angebotsplatz) - „Der ... Wertungsspielraum muss sich in einer auf die jeweiligen Angebote bezogenen, individuellen Stellungnahme wiederfinden, aus der hervorgeht, warum bestimmte Punktzahlen vergeben wurden ... Die Wertung muss nachvollziehbar Grundsätzlich sind ... die einzelnen Bewertungsschritte, dass der Bieter das Ergebnis nachvollziehen und ggf. überprüfen lassen kann. ... Gerade wenn die Angebotswertung nicht ausschließlich auf Basis des Preises erfolgt ... sondern auch qualitative Elemente enthält, ist eine ausführliche Darstellung der Bewertungsmethodik und des Wertungsprozesses geboten.“ – Heilung des Dokumentationsmangels nur teilweise im Nachprüfungsverfahrens – Verstoß durch unrichtige Sachverhaltsannahme zu Nachunternehmereinsatz - Vorkenntnisse des Bestandsbieters und Wissensvorsprünge keine Verstöße gegen Gleichheitsgrundsatz: „Sachlich vorhandene unterschiedliche Kenntnisstände - etwa infolge der Eigenschaft als Bestandsunternehmen - führen jedoch notwendig zu Vorkenntnissen und/oder Vorteilen, die in die Ausgestaltung des Angebots auf eine Folgeausschreibung einfließen.“
Dringlichkeit - Butzert, Clemens, Dringlichkeitsvergabe nur in engen Grenzen , NZBau 2021, 720
Dringlichkeit – fehlende – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.06.2022 - 11 Verg 12 – 21 - Zuschlag für 11 Aufzüge – Ausführung von 2 Aufzügen - Kündigung des Vertrages (Mängel etc.) – erneute Vergabe von 9 Aufzügen in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (unzulässig: fehlende äußerste Dringlichkeit) – Berufung auf § 135 GWB - § 71, 106, 135 II Nr. 2, 160 II Nr. 2 GWB - amtlicher Leitsatz: 1. Die Beschwerde ist nur dann wegen eines Begründungsmangels unzulässig, wenn das Beschwerdegericht ihr nicht entnehmen kann, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers falsch sein soll. Fehlende Beweisantritte führen daher nur insoweit zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, als ausschließlich die Nichtberücksichtigung von Beweismitteln gerügt, diese aber gleichwohl nicht hinreichend bezeichnet werden. Schlüssigkeit, hinreichende Substantiierung, Vertretbarkeit oder rechtliche Haltbarkeit der Beschwerdebegründung werden hinsichtlich der formalen Mindestanforderungen nicht verlangt. 2. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen. 3. Bei Kündigung des Altaufrags und neuer Vergabe der noch nicht fertiggestellten oder nur mangelhaft erbrachten Leistungen ist für den nach § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert auf den gekündigten Altauftrag abzustellen. 4. Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren kann nicht mit der Begründung verwehrt werden, das Angebot des Antragsstellers sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, weshalb dem Antragssteller wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe ( Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, „Mischkalkulationen“, juris, Rn. 21 = BGHZ 159, 186). Die Frage, ob das Angebot aus irgendwelchen Gründen (zwingend) auszuschließen ist, ist daher eine Frage der Begründetheit, allerdings nur, sofern es für diese hierauf ankommt. 5. Die Berufung auf § 135 GWB kann jedenfalls dann nicht nach Treu und Glauben eingeschränkt werden, wenn das Vorgehen der Vergabestelle offensichtlich rechtswidrig war und die Grenze zur Willkür überschritten hat. 6. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt weder einen bereits entstandenen, noch einen drohenden Schaden voraus. 7. Eine äußerste Dringlichkeit im Sinne des § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A setzt voraus, dass der Beschaffungsbedarf bei Einhaltung auch der verkürzten Mindestfristen der § 10a, 10b und 10c EU VOB/A nicht gedeckt werden kann. Allein wirtschaftliche Interessen können die äußerste Dringlichkeit dabei nicht begründen. 8. Im Zuge der das Beschwerdeverfahren nach §§ 171 ff. GWB betreffenden Kostenzugrundeentscheidung bedarf es keiner Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten.
Dringlichkeit - KG Berlin, Beschl. v. 10.05.2022 - Verg – 22 – Corona-Testzentren – Interimsvergabe (Direktvergabe) – Verstoß durch Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb infolge fehlender Dringlichkeit nach § 14 IV Nr. 3 VgV – Umstände vom Auftraggeber zu vertreten – im vorliegenden Fall zwar Daseinsvorsorge, aber dennoch kein Eingreifen des Ausnahmetatbestandes - Erledigung des auf Unwirksamkeit nach § 135 I GWB gerichteten Nachprüfungsverfahrens – Zulässigkeit und Begründetheit der Feststellung der Rechtsverletzung durch Vertragsschluss nach §§ 168 II S. 2, 178 S. 3 GWB – unstatthafter Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit vorläufiger Maßnahmen der Vergabekammer
Dringlichkeit - OLG Bremen, Beschl. v. 01.04.2022 - 2 Verg 1- 21 - Antigen-Schnelltests für Schulen - zur Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie – besondere Dringlichkeit (bejaht) - Aufforderung von insgesamt 9 verschiedene Unternehmen ohne vorherige Ausschreibung und Durchführung eines Teilnehmerwettbewerbs zur Abgabe von Angeboten - Zulässigkeit – Unbegründetheit (nicht ausreichende Information nach § 135 I GWB – fehlende Eigenschaft eines Produkts – aber Wegfall des Interesses an der Feststellung der Unwirksamkeit infolge vollständiger Bedarfsdeckung und Wegfall einer weiteren Vergabe – Entwicklung neuer Schnelltests als Dringlichkeitsgrund – keine Verzögerung der Beschaffung – keine Pflicht zur Beschaffung des Höchstbedarfes – berechtigte Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch öffentlichen Auftraggeber

· Dringlichkeit – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Schriftform nicht durch einfache E-Mail – Schwellenwert bei Vertragsverlängerungen – Schwellenwert der Interimsaufträge selbstständig neben Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen – selbständige Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich – Umgehungs- und Aufspaltungsverbot - Unvorhersehbarkeit der Vertragsverlängerung - Vergabeverfahren auch mit Blick auf Folgevergabe – mögliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch bei Dringlichkeit durch Versäumnisse der Vergabestelle - besondere Dringlichkeit der (Interims-) Vergabe nicht ausreichend: Einbeziehung nur eines einzigen Bieters in Verhandlungen – erforderliche Beteiligung der anderen Bieter – anders in Ausnahmefällen und Dringlichkeit im Einzelfall - 6. Interimsaufträge stehen grundsätzlich selbstständig neben den Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen und sind in ihrer Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich selbstständig zu beurteilen. Sie sind im Hinblick auf das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 S. 1, 2 VgV jedoch zu addieren, soweit der einheitliche (Interims-) Beschaffungsbedarf in der Absicht, die Anwendung des Kartellvergaberechts zu umgehen, künstlich aufgespalten wird. 7. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.8. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann. 9. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück ... 10. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben .... 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.

Druckleistungen - Schäffer, Rebecca, Die Vergabe von Druck- und Verlagsleistungen, VergabeFokus 2022, 2

· EEE – s. Einheitliche Europäische Eigenerklärung -

Eigenerledigung - Eisentraut, Nikolas, Der Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung, EuZW 2022, 981
Eignung - EuGH, Urt. v. 10.11.2022 - C‑486 - 21 - Konzession für die Einrichtung und Verwaltung einer Dienstleistung Carsharing - des Vermietens und der gemeinschaftlichen Nutzung (Carsharing) von Elektrofahrzeugen – amtlicher Leitsatz: „Dienstleistungskonzession“ 2. Schwellenwert 3. Art. 38 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 .. ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Eignungskriterium und für die qualitative Bewertung der Bewerber verlangen kann, dass die Wirtschaftsteilnehmer im Handels- oder Berufsregister eingetragen sind, sofern ein Wirtschaftsteilnehmer seine Eintragung im entsprechenden Register in dem Mitgliedstaat, in dem er niedergelassen ist, vorweisen darf. 4. Art. 38 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 ... über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) ist dahin auszulegen, dass er dem entgegensteht, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der von den Wirtschaftsteilnehmern verlangt, im Handels- oder Berufsregister eines Mitgliedstaats der Union eingetragen zu sein, nicht auf das aus CPV-Codes bestehende Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge verweist, sondern auf die Klassifikation NACE Rev. 2, wie sie durch die Verordnung (EG) Nr. 1893/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 zur Aufstellung der statistischen Systematik der Wirtschaftszweige NACE Revision 2 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3037/90 des Rates sowie einiger Verordnungen der EG über bestimmte Bereiche der Statistik eingeführt wurde.
Eignung – EEE - EuGH, Urt. v. 10.11.2022, C - 631 – 21 - Taxi Horn Tours - Busbeförderung- Europäische Eigenerklärung - amtlicher Leitsatz: Art. 59 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU ... in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Nr. 10 und Art. 63 dieser Richtlinie sowie Anhang 1 der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 der Kommission vom 05.01.2016 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung ist dahin auszulegen, dass ein Gemeinschaftsunternehmen, das – ohne eine juristische Person zu sein – die Form einer Gesellschaft hat, die dem nationalen Recht eines Mitgliedstaats unterliegt, in dessen Handelsregister eingetragen ist, sowohl vorübergehender als auch dauerhafter Natur sein kann und deren Gesellschafter auf dem gleichen Markt tätig sind wie das Unternehmen und gesamtschuldnerisch für die ordnungsgemäße Erfüllung der vom Unternehmen eingegangenen Verpflichtungen haften, dem öffentlichen Auftraggeber ausschließlich seine eigene Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) vorlegen muss, wenn es in eigenem Namen an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnehmen oder ein Angebot abgeben möchte und den Nachweis erbringt, dass es den in Rede stehenden Auftrag ausschließlich mit eigenem Personal und Material ausführen kann. Meint das Gemeinschaftsunternehmen hingegen, für die Ausführung eines öffentlichen Auftrags auf die Mittel bestimmter Gesellschafter zurückgreifen zu müssen, ist dies als eine Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen gemäß Art. 63 der Richtlinie 2014/24 zu betrachten, und das Unternehmen muss dann nicht nur seine eigene EEE, sondern auch eine EEE für jeden Gesellschafter vorlegen, dessen Kapazitäten es in Anspruch nehmen möchte.
Eignung - EuGH, Urt. v. 28.4.2022 - C - 642 – 20 - ATICaruter - Sammlung und Abtransport von Abfällen – unzulässiges Verlangen der „mehrheitliche Erfüllung“ der Eignung etc durch „Bevollmächtigten“ der Bietergemeinschaft - Zuschlag für Los 2 19 087 724,73 Euro (elf Gemeinden) an Bietergemeinschaft ((„vorübergehender Zusammenschluss“) mit unzulässiger Anforderung der „mehrheitlichen“ Erfüllung der Leistungen durch den Bevollmächtigten des Zusammenschlusses– zweitplatzierte Bietergemeinschaft („vorübergehender Zusammenschluss“: ATI Caruter – Voraussetzungen des „beschleunigten Verfahrens“ vor dem EuGH (ausführlich zur „Dringlichkeit“ etc.) – Verstoß gegen Art. 63 RL 2014/24/EU durch die Vorgabe im italienischen Recht: „Die Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft muss auf jeden Fall mehrheitlich die Kriterien erfüllen und die Leistungen erbringen.“ – Leitsatz: Art. 63 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der das bevollmächtigte Unternehmen einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern, die an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags beteiligt ist, mehrheitlich die in der Vergabebekanntmachung vorgesehenen Kriterien erfüllen und die Leistungen dieses Auftrags erbringen muss.“
Eignung - Freiberg, Tobias / Vogt, Victor, Entscheidungsspielraum und Grenzen bei Festlegung von Eignungskriterien, NZBau 2022, 642
Eignung - Hattig, Oliver/Oest, Tobias, Mindestumsätze und Arbeitsgemeinschaften , NZBau 2022, 393
Eignung - Kullack, Andrea, Überprüfung der Eignung der Bieter anhand von Referenzen und Erfahrungen , ZfBR 2022, 649
Eignung - Noch, Rainer, Die Eignung des Start-up, Vergabe Navigator 2022, 26
Eignung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.06.2022 - Verg 19-22 – Fahrzeugrückhaltesysteme – Präqualifikation . Bieternachweise – Referenzen – Entscheidungstext liegt noch nicht vor- VK Bund, Beschl. v. 6.4.2022 - VK 2 – 26-22 – Fahrzeugrückhaltesysteme – rechtswidriger Ausschluss – Wiederholung der Wertung – ausreichend Präqualifikationsnachweis bei nicht geforderten Referenzen – amtliche Leitsätze: 1. Die Teilnahme am Präqualifikationssystem dient der Entlastung des Bieters von der Beibringung der Eignungsnachweise, nicht jedoch ihrer Ersetzung. Die Erleichterung in Bezug auf die Beibringung ändert nichts daran, dass die Erfüllung der Eignungskriterien grundsätzlich vom Bieter nachzuweisen ist. 2. Die inhaltlichen Anforderungen an die Eignung und ihre Nachweise müssen für jeden Bieter gleich sein, unabhängig davon, ob dieser präqualifiziert ist oder nicht. Auch bei einem präqualifizierten Bieter hat der öffentliche Auftraggeber daher zu prüfen, ob die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Nachweise, die im konkreten Verfahren geforderten Eignungsangaben und Nachweise abdecken. 3. Fordert der öffentliche Auftraggeber die Angabe dreier mit der zu vergebenden Leistung vergleichbarer Referenzen, kann nur der Bieter die verlangten Angaben allein mit Verweis auf seine Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis leisten, für den dort drei Nachweise über mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Leistungen hinterlegt sind. Die Eintragung ersetzt insoweit lediglich die Eintragung in der Eigenerklärung Eignung.
Eignung – OLG Koblenz, Beschl. v. 05.2022 - Verg 2 – 22 – Transport-Entsorgung von Reststoffen der Abfallverbrennung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - Abwägung der betroffenen Interessen nach § 173 II GWB – Berücksichtigung der Erfolgsausschichten (verneint) – „Wenn nämlich die Beschwerde ohnehin nicht zum Erfolg führen kann, kann das Interesse des Beschwerdeführers an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung von vornherein die Interessen der Vergabestelle bzw. der Allgemeinheit nicht überwiegen ... Danach kann dem Verlängerungsantrag der Antragstellerin nicht stattgegeben werden. Denn die sofortige Beschwerde hat bei der gebotenen und im Verfahren nach § 173 II GWB allein möglichen summarischen Prüfung ... auf der Grundlage der bis zum heutigen Tage eingegangenen Schriftsätze keine Aussicht auf Erfolg.“ - keine Mehrdeutigkeit der Eignungskriterien – auch für Bieter erkennbar (Rüge verfristet) – Bieterfrage keine Rüge -
Eignung - Püstow, Moritz: Der „Faktor Mensch“ als Wertungskriterium, VergabeR 2a/2022, 311
Eignung - Schippel, Robert, Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten bei der vergaberechtlichen Eignungsprüfung, ITRB 2021, 164
Eignung - Theis, Christopher, Vergaberechtswidrigkeit überzogener Eignungskriterien?, NZBau 2022, 143
Eignung - VK Berlin, Beschl. v. 25.03.2022 - VK - B 2 - 53 – 21 – Erdarbeiten-Tiefbau – Fördermittel - § 99 Nr. 4, 182 GWB, § 16d I1 Nr. 2 VOB/A – Maßgeblichkeit des Zuwendungsbescheids – Aufgreifschwelle grundsätzlich 20 % Preisabstand (Pflicht zur Aufklärung) – hier 10 % Preisabstand: Recht, aber keine Pflicht zur Aufklärung des Angebotspreises - nicht ausreichende Behauptung der „Auskömmlichkeit“ - Präklusion: „Von einem durchschnittlichen Bieter ist zu erwarten, dass er insbesondere das Leistungsverzeichnis, dass das von ihn zu erbringende Leistungssoll definiert, intensiv betrachtet. Dementsprechend ist für einen solchen fachkundigen Bieter auch erkennbar, wenn die darin enthaltenen Vorgaben zu unbestimmt oder unzutreffend sind. Gleiches gilt nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen die Pflicht zur Bekanntmachung von Eignungskriterien im Hinblick auf die Laborakkreditierung. Die vorstehenden Aspekte waren erkennbar und hätten – was hier nicht erfolgt ist – bis zur Angebotsabgabe gerügt werden müssen.“
Eignungskriterien – OLG Celle, Beschl. v. 07.2022 - 13 Verg 4 – 22 – Fahrkartenautomaten - Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb - Lieferung, Installation und Wartung – Bejahung der Eignung der Antragstellerin, der Beigeladenen und weiterer Teilnehmer – nach erster Verhandlungsrunde erneute Angebotsaufforderung mit Bewertung des Angebots der Antragstellerin als wirtschaftlichstes Angebot - bei Bewertung der Lastenhefte allerdings nur auf dritten Platz - fachliche Gesamtauswertung zweiter Platz – Mitteilung der Vergabeabsicht an Antragstellerin – Information über Gesamtkennzahlen, die von der Beigeladenen erreichten Punktzahlen für die fachliche Gesamtauswertung, deren ca. 1/5 höherer Angebotspreis als der Preis der Antragstellerin und der Angabe der „Kapitel“, in denen die Beigeladene nicht die maximale Punktzahl erhielt – Zurückversetzung und erneute Aufforderung zur Angebotsabgabe mit bisherigem Zuschlagskriterium: „Wirtschaftlichstes Angebot: Berechnungsmethode: Freie Verhältniswahl Preis/Leistung - Gewichtung: 40 % : 60 %“ ohne Mitteilung der Formel zur Preisbewertung in den Vergabeunterlagen (vgl. Software „Deutsche eVergabe“- „Leitfaden Bewertungskriterien“ mit Aufführung und Erläuterung der Bewertungsmethoden und Beispiel für hyperbolische Preisbewertungsformel (P-Wert = günstigster Preis / zu wertender Preis x 100) – „neues Wertungsergebnis“: wirtschaftlichstes Angebot“: Beigeladene, Antragstellerin nur preislich günstigeres Angebot – Rügen der Antragstellerin u.a.: Eignungskriterien nicht in Auftragsbekanntmachung, sondern zu spät in den Vergabeunterlagen – Fehlen der Höchstmenge bzw. –wert, Verstoß gegen Geheimwettbewerb durch Informationen an die Mitbieter, fehlende Festlegung der Angebotswertung in Vergabeunterlagen, fehlerhafte und intransparente Wertung der Konzepte und Lastenhefte – fehlende Festlegung/Bekanntmachung der Preisbewertungsmethode – Beschwerdebefugnis der beschwerten Beigeladenen durch die Zurückversetzung - OLG Celle: Unzulässigkeit hinsichtlich der Rüge der fehlenden Bekanntgabe der Bewertungsformel (keine plausible und schlüssige Darstellung der Fehlvorstellung durch Nichtbekanntgabe der Umrechnungsformel und Erhöhung der Zuschlagschancen bei Kenntnis der Formel Zuschlagschancen – fehlende Schadensdarlegung) – Bekanntgabe auch nicht erforderlich, erforderlich nur Festlegung vor Öffnung der Angebote (hier gegeben) - „„Die verwendete Formel ist eine durchaus gängige und anerkannte Methode (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, Rn. 32). Es würde die Anforderungen an die Ermessensausübung des Auftraggebers überspannen, wenn man von ihm verlangen würde, vor der Verwendung einer anerkannten Preisbewertungsformel die jeweiligen (mathematischen) Vor- und Nachteile gegenüber anderen Möglichkeiten der Preisbewertung explizit abzuwägen.“ – Anschlussbeschwerde statthaft , aber unbegründet – Rüge des fehlenden Informationsausgleiches präkludiert infolge Kenntnis vom gerügten Vergaberechtsverstoß – keine Antragsbefugnis wegen fehlender Bekanntmachung der Eignungskriterien, da Bejahung der Eignung – keine Beeinträchtigung der Zuschlagschancen durch fehlende Bekanntgabe der Höchstmenge etc. (Servicevertrag enthält „nur am Rande rahmenvertragliche Elemente“) – Relevanz von Dokumentationsfehlern etc. nur bei Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Bieters (verneint – auch nicht substantiiert) – keine Intransparenz der qualitativen Zuschlagskriterien und Bewertungsmethodik (ausführlich)
Eignungsleihe - EuGH, Urt. v. 10.11.2022, C - 631 – 21 - Taxi Horn Tours - Busbeförderung- Europäische Eigenerklärung - amtlicher Leitsatz: Art. 59 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU ... in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Nr. 10 und Art. 63 dieser Richtlinie sowie Anhang 1 der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 der Kommission vom 05.01.2016 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung ist dahin auszulegen, dass ein Gemeinschaftsunternehmen, das – ohne eine juristische Person zu sein – die Form einer Gesellschaft hat, die dem nationalen Recht eines Mitgliedstaats unterliegt, in dessen Handelsregister eingetragen ist, sowohl vorübergehender als auch dauerhafter Natur sein kann und deren Gesellschafter auf dem gleichen Markt tätig sind wie das Unternehmen und gesamtschuldnerisch für die ordnungsgemäße Erfüllung der vom Unternehmen eingegangenen Verpflichtungen haften, dem öffentlichen Auftraggeber ausschließlich seine eigene Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) vorlegen muss, wenn es in eigenem Namen an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnehmen oder ein Angebot abgeben möchte und den Nachweis erbringt, dass es den in Rede stehenden Auftrag ausschließlich mit eigenem Personal und Material ausführen kann. Meint das Gemeinschaftsunternehmen hingegen, für die Ausführung eines öffentlichen Auftrags auf die Mittel bestimmter Gesellschafter zurückgreifen zu müssen, ist dies als eine Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen gemäß Art. 63 der Richtlinie 2014/24 zu betrachten, und das Unternehmen muss dann nicht nur seine eigene EEE, sondern auch eine EEE für jeden Gesellschafter vorlegen, dessen Kapazitäten es in Anspruch nehmen möchte.
Eignungsleihe – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.04.2022 - Verg 25 – 21 - Telemedizinisches Versorgungsprogramm – Antragsbefugnis eines drittplatzierten Bewerbers für Antrag auf Ausschluss des Erstplatzierten (nur nach Überprüfung des Zuschlags an den Zweitplatzierten) - Präklusion der Rüge ungeeignete Konzeption zur Bestimmung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses (Erkennbarkeit) – rechtmäßige Einreichung der Verpflichtungserklärung des Eignungsleihgebers erst mit Angebot und nicht bereits mit Teilnahmeantrag – ausreichende Referenzen – zutreffende Bewertungspunktzahl auch hinsichtlich der persönlichen Präsentation: „Die zeitliche Staffelung der Präsentationen ist als systemimmanent hinzunehmen. Um vor dem Hintergrund der unvermeidbaren subjektiven Komponente jeder Bewertung eine Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten, muss die Beurteilung aller Angebote durch dasselbe Mitarbeiterteam erfolgen, was eine Gleichzeitigkeit der Präsentationen zwangsläufig ausschließt. Dabei erscheint auch eine Ansetzung für verschiedene Tage sachgerecht, um der bei mehreren unmittelbar aufeinanderfolgenden Präsentationen möglicherweise nachlassenden Aufmerksamkeit entgegenzuwirken.“ – keine Einsicht in Bewertungen der Angebot der Beigeladenen (berechtigte Geheinhaltungsinteressen)
Eignungsleihe – ÖPNV - OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr – Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (teils bejaht) – ungewöhnlich niedriger Preis – Aufgreifschwelle nicht erreicht (20 % des Gesamtpreises) – Selbstbringungsquote von 70 % ermessensfehlerfrei – Eignungsleihe (mehrere Eignungsleiher zulässig) – Reichweite von Verbotsbeteiligungen – Akteneinsicht bei Entscheidungserheblichkeit und Erforderlichkeit - § 60 VgV; Art. 4 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2b VO (EG) Nr. 1370/2007; §§ 160, 173 GWB – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. 28.10.2021 - 54 Verg 5 / 21 (Bieter unterliegt)
Eilverfahren – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.04.2022 - 11 Verg 1 – 22 - Reinigungsleistungen – Ausschluss nach § 60 VgV – Zuschlagskriterien: Qualität mit 30.00 und Preis mit 70.00 ( niedrigster Preis volle Punktzahl - übrige Angebote dazu ins Verhältnis) – Qualität: Bemessung der Qualität durch Ermittlung des Mittelwerts aller Wochenstunden: ab dem Mittelwert und darüber volle Punktzahl von 30 - unterhalb des Mittelwertes lineare Reduzierung der Punktezahl bei Unterschreitung um über 20 % = Punktzahl 1 - Leistungsverzeichnis mit 21 Einzelpositionen für unterschiedliche Raumarten (Unterrichtsräume etc. – teils von den Bietern zu ergänzen) – Flächenleistung in m²/h- Stundensatz in Euro – bei weiteren Positionen 19 und 20 Nettopreis der Bieterkalkulation - Leistungsverzeichnis mit Berechnungsformel zur Preisermittlung des jeweiligen Positionsbetrages ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) und Errechnung des Netto-Gesamtbetrags für die 21 Positionen – sodann der jeweilige Netto-Gesamtbetrag in Euro. – Berechnungsformel zur Preisermittlung im Leistungsverzeichnis: ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) – Berechnung der wöchentlichen Reinigungsstunden nach dieser Formel Divisor von 4.34 - Angebot der Antragstellerin 25 % unter ihrer eigenen Kostenschätzung – Aufforderung der Aufklärung der Antragstellerin an Antragstellerin – Einreichen einer ausführlichen Stellungnahme durch Antragstellerin - keine Beseitigung der Zweifel und Information über Zuschlagsabsicht an anderes Unternehmen – nach Rüge der Antragstellerin ergänzende Mittelung der Antragsgegnerin: auch im Fall des Nichtausschlusses kein Zuschlag mit Hinweis auf „Platz 5“ – nochmalige Rüge – fehlende Auskömmlichkeit nach § 60 VgV – fehlende Antragsbefugnis im summarischen Eilverfahren (keine Aussicht auf Erfolg – Vorrücken von Platz 5 auf Platz 4 nicht ausreichend) – im Übrigen ca. 19 % unterhalb des nächsthöheren Angebots -
Einheitliche Europäische Eigenerklärung - EuGH, Urt. v. 10.11.2022, C - 631 – 21 - Taxi Horn Tours - Busbeförderung- Europäische Eigenerklärung - amtlicher Leitsatz: Art. 59 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU ... in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Nr. 10 und Art. 63 dieser Richtlinie sowie Anhang 1 der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 der Kommission vom 05.01.2016 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung ist dahin auszulegen, dass ein Gemeinschaftsunternehmen, das – ohne eine juristische Person zu sein – die Form einer Gesellschaft hat, die dem nationalen Recht eines Mitgliedstaats unterliegt, in dessen Handelsregister eingetragen ist, sowohl vorübergehender als auch dauerhafter Natur sein kann und deren Gesellschafter auf dem gleichen Markt tätig sind wie das Unternehmen und gesamtschuldnerisch für die ordnungsgemäße Erfüllung der vom Unternehmen eingegangenen Verpflichtungen haften, dem öffentlichen Auftraggeber ausschließlich seine eigene Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) vorlegen muss, wenn es in eigenem Namen an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnehmen oder ein Angebot abgeben möchte und den Nachweis erbringt, dass es den in Rede stehenden Auftrag ausschließlich mit eigenem Personal und Material ausführen kann. Meint das Gemeinschaftsunternehmen hingegen, für die Ausführung eines öffentlichen Auftrags auf die Mittel bestimmter Gesellschafter zurückgreifen zu müssen, ist dies als eine Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen gemäß Art. 63 der Richtlinie 2014/24 zu betrachten, und das Unternehmen muss dann nicht nur seine eigene EEE, sondern auch eine EEE für jeden Gesellschafter vorlegen, dessen Kapazitäten es in Anspruch nehmen möchte.
Einstweilige Verfügung - EuGH, Urt. v. 14.7.2022, C - 274 - 21 und C - 275 – 21 - EPIC - Lieferung von Antigen-Testungen SARS-Cov-2 (COVID-19) in Österreich – Einstweilige Verfügung wie im Zivilrecht – Gebühren - amtlicher Leitsatz: Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG ... in der durch die Richtlinie 2014/23/EU ... geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer gemäß Art. 33 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU ... in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung genannten Vertrags entspricht. 2. Art. 33 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber für die Vergabe eines neuen Auftrags nicht mehr auf eine Rahmenvereinbarung, bei der die darin festgelegte Höchstmenge und/oder der darin festgelegte Höchstwert der betreffenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen bereits erreicht worden ist bzw. sind, stützen kann, es sei denn, die Vergabe dieses Auftrags führt zu keiner wesentlichen Änderung der Rahmenvereinbarung im Sinne von Art. 72 Abs. 1 Buchst. e dieser Richtlinie. 3. Der Äquivalenzgrundsatz ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Nachprüfungsanträge in Vergabeverfahren Verfahrensvorschriften vorsieht, die sich von denjenigen unterscheiden, die u. a. für Zivilverfahren gelten. 4. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung ist im Licht von Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der es dem Rechtsuchenden obliegt, in seinem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder in seinem Nachprüfungsantrag das betreffende Vergabeverfahren und die von ihm beanstandete gesondert anfechtbare Entscheidung zu benennen, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung entschieden hat und die Vergabebekanntmachung noch nicht veröffentlicht worden ist. 5. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung ist im Licht von Art. 47 der Charta der Grundrechte dahin auszulegen, - dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein Gericht, das mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem Beschaffungen des öffentlichen Auftraggebers verhindert werden sollen, befasst ist, ausschließlich zum Zweck der Berechnung der Pauschalgebühren - die der Antragsteller insofern zwingend zu entrichten hat, als sonst sein Antrag allein aus diesem Grund zurückgewiesen werden könnte - vor der Entscheidung über diesen Antrag die Art des betreffenden Vergabeverfahrens, den (geschätzten) Wert des fraglichen Auftrags sowie die Summe der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bzw. allenfalls auch die Lose aus dem betreffenden Vergabeverfahren ermitteln muss, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung entschieden hat und die Vergabebekanntmachung zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Aufhebung einer Entscheidung im Zusammenhang mit diesem Verfahren noch nicht veröffentlicht worden ist; - dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der ein Gericht, das mit einem Nachprüfungsantrag, der auf die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers gerichtet ist, befasst ist, ausschließlich zum Zweck der Berechnung der Pauschalgebühren - die der Antragsteller insofern zwingend zu entrichten hat, als sonst sein Antrag allein aus diesem Grund zurückgewiesen werden könnte - vor der Entscheidung über diesen Antrag die Art des betreffenden Vergabeverfahrens, den (geschätzten) Wert des fraglichen Auftrags sowie die Summe der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bzw. allenfalls auch die Lose aus dem betreffenden Vergabeverfahren ermitteln muss. 6. Art. 47 der Charta der Grundrechte ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach der Rechtsuchende, der einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder einen Nachprüfungsantrag stellt, Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. gegebenenfalls ohne spätere Vergabebekanntmachung entschieden hat, so dass der Rechtsuchende möglicherweise nicht wissen kann, wie hoch der geschätzte Wert des betreffenden Auftrags ist und wie viele gesondert anfechtbare Entscheidungen, nach denen sich die Höhe der Pauschalgebühren richtet, der öffentliche Auftraggeber erlassen hat.“
Einstweiliger Rechtsschutz - Hau, Wolfgang, Einstweiliger Rechtsschutz gegen öffentliche Auftraggeber: Einordnung als Zivilsache, Koordination paralleler Verfahren und mitgliedstaatliche Verfahrensautonomie , IPRax 2022, 232
Einzelauftragsvergabe – Rahmenvertrag - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.04.2022 - Verg 5 – 22 - Rahmenvertrag – mehrere Unternehmen zur Lieferung von Startbahnkehrmaschinen - Einzelauftragsvergabe über 62 Startbahnkehrmaschinen – Kostenentscheidung der Vergabekammer (90 % zu 10 %) unzutreffend, da vollständiges Unterliegen der Antragsgegnerin und Beigeladenen (Untersagung des Einzelzuschlags als vollständiges Unterliegen) – 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB - Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner – „.. entscheidend materielle Betrachtung der verfolgten Ziele und des Verfahrensausgangs .... Im Vergabenachprüfungsverfahren haben die Anträge anders als im Zivilprozess keine den Streitgegenstand vergleichbar umgrenzende Funktion, weil die Vergabekammer nach § 168 Abs. 1 S. 2 GWB an die Anträge nicht gebunden ist .... Doch auch unter Zugrundelegung einer materiellen oder wirtschaftlichen Betrachtung der Verfahrensziele, hat die Antragstellerin vorliegend ihr Verfahrensziel vor der Vergabekammer vollumfänglich erreicht, indem ... die Zuschlagserteilung an die Beigeladene untersagt und aufgegeben worden ist, das Angebot der Antragstellerin ... zu berücksichtigen. Das war das erklärte Verfahrensziel der Antragstellerin ... Auf die Frage, ob die Antragstellerin mit allen ihren Rügen durchgedrungen ist, oder nur eine einzelne Rüge zum Verbot der Zuschlagserteilung geführt hat, kommt es für die Frage des Obsiegens und Unterliegens nicht an. Sie hat mit ihrem Begehren obsiegt, wenn nur eine Rüge zum Verbot der Zuschlagserteilung geführt hat (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 – X ZB 14/06, Rn 57 ...; BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – X ZB 8/09, Rn 58 ...). Weitere Verfahrensziele hat die Antragstellerin nicht verfolgt.“ - „Solche ergeben sich auch nicht aus dem Nachprüfungsantrag zu Ziff. 1., mit dem sie beantragt hat, der Antragsgegnerin aufzugeben, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um das Verfahren vergaberechtlich fortzuführen. Die Antragstellerin hat weder die Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe verlangt, noch hat sie beantragt, die Beigeladene von der Angebotswertung auszuschließen. Ihre Rügen bezogen sich allesamt auf die Angebotswertung. Damit bedeutet die Entscheidung der Vergabekammer in der Sache ein Unterliegen der Antragsgegnerin in einem Umfang, welches eine Kostenbelastung der Antragstellerin nicht rechtfertigt. Denn die Antragstellerin hat ihr Rechtsschutzziel, den Zuschlag an die Beigeladene zu verhindern, erreicht. Aber auch die Beigeladene unterliegt in diesem Umfang, weil sie sich ebenfalls mit dem Begehren, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen, an dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und dem Oberlandesgericht beteiligt hat. Dies hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB zur Folge, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer zu tragen haben (vgl. auch BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – X ZB 8/09, Rn 60 ...).
Elektromobilität - Knauff, Matthias/ Pfeifer, Friederike, Ausbau der Infrastruktur für Elektromobilität, JM 2021, 456
Elektronmische Form - Funke, Marcus/Quarch, Benedikt, Ersetzung der Schriftform durch die elektronische Form, NJW 2022, 569
E-Mail – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Schriftform nicht durch einfache E-Mail – Schwellenwert bei Vertragsverlängerungen – Schwellenwert der Interimsaufträge selbstständig neben Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen – selbständige Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich – Umgehungs- und Aufspaltungsverbot - Unvorhersehbarkeit der Vertragsverlängerung - Vergabeverfahren auch mit Blick auf Folgevergabe – mögliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch bei Dringlichkeit durch Versäumnisse der Vergabestelle - besondere Dringlichkeit der (Interims-) Vergabe nicht ausreichend: Einbeziehung nur eines einzigen Bieters in Verhandlungen – erforderliche Beteiligung der anderen Bieter – anders in Ausnahmefällen und Dringlichkeit im Einzelfall - Vergabe ohne Bekanntmachung und Pflicht zur Einhaltung der für das Verfahren geltenden Regelung - §§ 97 I, 97 VI, 106, 132 I, 132 II Nr. 1, 161 I S. 1GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen .... 2. Der vergaberechtiche Erledigungsbegriff setzt im Gegensatz zum Erledigungsbegriff des Zivilverfahrensrechts nicht voraus, dass durch das erledigende Ereignis ein bisher zulässiger und begründeter Antrag unzulässig oder unbegründet geworden ist; es reicht insoweit vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht der Zulässigkeit des ursprünglichen, auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsverfahrens im Zeitpunkt der Erledigung bedürfte. Die Feststellung einer Rechtsverletzung dient der Fortsetzung des Primärrechtsschutzes. Einem Antragsteller soll kein Vorteil daraus erwachsen, dass ein von vornherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist .... 3. Es erscheint zweifelhaft, ob die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB durch elektronische Übersendung gewahrt werden kann. Eine einfache E-Mail wahrt die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB jedenfalls nicht. 4. Der Mangel der Schriftform kann in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer auch ohne Nachholen der Unterschrift geheilt werden, wenn sich der Antragsteller dort den zuvor nur in Textform gestellten Antrag zu eigen macht. 5. Bei Vertragsverlängerungen ist für die Frage der Schwellenwerterreichung auf den ursprünglichen Auftrag abzustellen. Solche Vertragsverlängerungen sind nur während der Laufzeit des bisherigen Vertrages möglich. Danach erfolgende „Verlängerungen“ stellen sich als neue (Interims-)Aufträge dar. 6. Interimsaufträge stehen grundsätzlich selbstständig neben den Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen und sind in ihrer Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich selbstständig zu beurteilen. Sie sind im Hinblick auf das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 S. 1, 2 VgV jedoch zu addieren, soweit der einheitliche (Interims-) Beschaffungsbedarf in der Absicht, die Anwendung des Kartellvergaberechts zu umgehen, künstlich aufgespalten wird. 7. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.8. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann. 9. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück ... 10. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben .... 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.
Energiekonzession - Hofmann, Heiko/Güldenstein, Lena, Kontrahierungszwang und Trennungsgebot in Energiekonzessionsverfahren , NZBau 2022, 454
Entlassungsmanagement – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Entscheidungsspielraum - Freiberg, Tobias / Vogt, Victor, Entscheidungsspielraum und Grenzen bei Festlegung von Eignungskriterien, NZBau 2022, 642
ENWG - Jäger, Johannes, Rückkehr des „bösen Scheins“ ,NZBau 2022, 515
e-Plattform – Übermittlungsrisiko - Noch, Rainer, Auf die Plattform kommt es an, Vergabe Navigator 2022, 30 – auch zu VK Saarland , Beschl. v. 03.2021 – 1 VK 6/20
Erfolgsaussicht - BayObLG, Beschl. v. 13.06.2022 - Verg 6 – 22 – Verpflegung - Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – „Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Antragsgegners entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 4 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. ... Das auf Aufhebung und Korrektur des Vergabeverfahrens gerichtete primäre Beschwerdeziel der Antragstellerin bleibt aller Voraussicht nach erfolglos.“ – Bejahung der Zulässigkeit – Unbegründetheit: keine widersprüchlichen oder missverständlichen Vorgaben - eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung (Verpflegung) – strittige Äußerungen bei Ortsbesichtigung durch Mitarbeiter des Auftraggebers: „Die Vergabestelle hat die Antragstellerin vorab eindeutig und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass der Ortstermin rein der Besichtigung dient, Fragen weder erörtert noch beantwortet werden und ein Bieter ausschließlich über die Vergabeplattform verbindliche Informationen zum Vergabeverfahren erhalten kann. Die Antragstellerin konnte damit Erklärungen vor Ort keine Relevanz für das Vergabeverfahren, insbesondere für das Verständnis der Vergabeunterlagen, beimessen.“ – kein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen – Auftraggeber durfte auf Angaben der Beigeladenen vertrauen – „Die von der Antragstellerin geschilderten Beobachtungen ihres Detektivs rechtfertigen keine ernsthaften Zweifel an dem Leistungsversprechen der Beigeladenen und geben auch keinen Anlass für eine weitere Sachverhaltsaufklärung.“ – nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln (keine Anhaltspunkte für Manipulation etc.) – keine Unauskömmlichkeit des Preises
Erfolgsaussicht – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.04.2022 - 11 Verg 1 – 22 - Reinigungsleistungen – Ausschluss nach § 60 VgV – Zuschlagskriterien: Qualität mit 30.00 und Preis mit 70.00 ( niedrigster Preis volle Punktzahl - übrige Angebote dazu ins Verhältnis) – Qualität: Bemessung der Qualität durch Ermittlung des Mittelwerts aller Wochenstunden: ab dem Mittelwert und darüber volle Punktzahl von 30 - unterhalb des Mittelwertes lineare Reduzierung der Punktezahl bei Unterschreitung um über 20 % = Punktzahl 1 - Leistungsverzeichnis mit 21 Einzelpositionen für unterschiedliche Raumarten (Unterrichtsräume etc. – teils von den Bietern zu ergänzen) – Flächenleistung in m²/h- Stundensatz in Euro – bei weiteren Positionen 19 und 20 Nettopreis der Bieterkalkulation - Leistungsverzeichnis mit Berechnungsformel zur Preisermittlung des jeweiligen Positionsbetrages ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) und Errechnung des Netto-Gesamtbetrags für die 21 Positionen – sodann der jeweilige Netto-Gesamtbetrag in Euro. – Berechnungsformel zur Preisermittlung im Leistungsverzeichnis: ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) – Berechnung der wöchentlichen Reinigungsstunden nach dieser Formel Divisor von 4.34 - Angebot der Antragstellerin 25 % unter ihrer eigenen Kostenschätzung – Aufforderung der Aufklärung der Antragstellerin an Antragstellerin – Einreichen einer ausführlichen Stellungnahme durch Antragstellerin - keine Beseitigung der Zweifel und Information über Zuschlagsabsicht an anderes Unternehmen – nach Rüge der Antragstellerin ergänzende Mittelung der Antragsgegnerin: auch im Fall des Nichtausschlusses kein Zuschlag mit Hinweis auf „Platz 5“ – nochmalige Rüge – fehlende Auskömmlichkeit nach § 60 VgV – fehlende Antragsbefugnis im summarischen Eilverfahren (keine Aussicht auf Erfolg – Vorrücken von Platz 5 auf Platz 4 nicht ausreichend) – im Übrigen ca. 19 % unterhalb des nächsthöheren Angebots -
Erfolgsaussicht – OLG Koblenz, Beschl. v. 05.2022 - Verg 2 – 22 – Transport-Entsorgung von Reststoffen der Abfallverbrennung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - Abwägung der betroffenen Interessen nach § 173 II GWB – Berücksichtigung der Erfolgsausschichten (verneint) – „Wenn nämlich die Beschwerde ohnehin nicht zum Erfolg führen kann, kann das Interesse des Beschwerdeführers an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung von vornherein die Interessen der Vergabestelle bzw. der Allgemeinheit nicht überwiegen ... Danach kann dem Verlängerungsantrag der Antragstellerin nicht stattgegeben werden. Denn die sofortige Beschwerde hat bei der gebotenen und im Verfahren nach § 173 II GWB allein möglichen summarischen Prüfung ... auf der Grundlage der bis zum heutigen Tage eingegangenen Schriftsätze keine Aussicht auf Erfolg.“ - keine Mehrdeutigkeit der Eignungskriterien – auch für Bieter erkennbar (Rüge verfristet) – Bieterfrage keine Rüge -
Erfolgsaussicht – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Erfolgsaussichten – OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Rüge - Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit (Rechtsschutzbedürfnis wegen konkludentem Zuschlagsverbots durch VK – Wiederholung in den Stand vor der Aufforderung zur Übersendung der Hard- und Software für die Teststellung) - entscheidendes Gewicht für Verlängerung: hohe Erfolgsaussichten (bejaht – summarische Prüfung) – Überwiegen der Allgemeinwohlgründe nur in Ausnahmefällen - rechtzeitige und ausreichende Rüge, keine bloße Bieterfrage – teilweise zu beanstandende Anforderung von Konzepten als Zuschlagskriterium – Ermessen bei Festlegung der Zuschlagskriterien – Transparenzgebot – Nichtberücksichtigung missverständlicher Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots - grundsätzlich zulässige Konzeptanforderungen als Zuschlagskriterium – Digitalisierungskonzept unbedenklich, nicht aber Konzept mit nur allgemeiner Beschreibung der Vorteile der digitalen Dokumentation, da nach der Entscheidung des Aufragebers für Digitalisierung überflüssig und ungeeignet für Ermittlung des besten Angebots - Wertungsschema für die Konzepte zum Teil nicht hinreichend geeignet. - begrenzt überprüfbarer Bewertungsspielraum – Tauglichkeit zur Bewertung der Angebote mit Möglichkeit der willkürfreien, überprüfbaren Bewertung – Bemühen um Objektivität der Zuschlagskriterien, wenn auch nicht gänzlich frei von subjektiven Wertungen ausreichend - Transparenzgebot für Bewertungssystem mit Abstufungen und Punkteverteilung - ausreichend Erkennbarkeit, „worauf es dem Auftraggeber ankommt“ – näherer Angaben über konkrete Punkteverteilung bedarf es nicht (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39 ff.) – Nachvollziehbarkeit der Punktzahl für die jeweilige Darstellung – allgemeines Digitalisierungskonzept mit der Darstellung der Vorteile der digitalen Dokumentation gegenüber der Papierdokumentation nicht weiterführend und ohne notwendigen Zusammenhang mit der erstrebten Lösung – auch kein Zusammenhang zwischen dem geforderten Innovationskonzept und den Kriterien des Bewertungsschemas: „Lösungsansätze für Probleme“ (5 Punkte), „Lösungswege für technische Möglichkeiten“ (7 Punkte) oder „besondere Praxistauglichkeit und Effizienz“ (10 Punkte) – Intransparenz des Wertungsschemas für die Teststellung: Benutzerfreundlichkeit der Software in dem Bewertungsschema nicht mehr erwähnt, sondern nur noch nur Punkte für Ergonomie und Haptik der Tablets - drei Gegenstände: Haptik und Ergonomie der Tablets und auch die Benutzerfreundlichkeit der Software. ... Notenstufen ohne sinnvolles Wertungssystem. ... teilweise nicht hinreichend eindeutig beschriebene Leistung – Unklarheit der Verteilung abgefragter Pauschalen auf die Auftraggeber - weitere Unklarheiten: Abschluss von Einzelverträgen statt eines Rahmenvertrags - fehlende Vorgaben der Preisbildung für Wartung und Serverzugang – fehlende Erkennbarkeit von Kündigungsfolgen
Erinnerung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 26.09.2022 - 11 Verg 2 – 21 – Kostenentscheidung des Rechtspflegers – Erinnerung – amtlicher Leitsatz: Hat der Beschwerdesenat des Oberlandesgerichts die Entscheidung der Vergabekammer über die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten im Zuge der Senatsentscheidung geprüft, liegt eine die gerichtliche Kostenfestsetzung durch das Oberlandesgericht tragende Kostengrundentscheidung im Rahmen eines vollstreckbaren Titels gem. § 103 Abs 1 ZPO auch dann vor, wenn die sofortige Beschwerde diesbezüglich zurückgewiesen worden ist und daher der Tenor der Beschwerdeentscheidung die Entscheidung über Kosten und Aufwendungen des Verfahrens vor der Vergabekammer nicht wiedergibt; zu einer solchen Prüfung besteht bei einer in der Sache zu bescheidenden sofortigen Beschwerde stets Anlass (Anschluss an OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.02.2015 - 2 Verg 2/14, juris, Rn 17). 2. In diesen Fällen ist das Oberlandesgericht im Kostenfestsetzungsverfahren zur Entscheidung über die festsetzbaren Aufwendungen des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet (entgegen OLG München, Beschluss vom 30.12.2011 - Verg 9/11, juris). – vgl. hierzu OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 25.11.2021, 11 Verg 2 / 21 – Brandsimulationsanlage –(Nachforderung - Ermessensentscheidung bei nur noch eines Bewerbers – Rüge)
Erkennbar - OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Rüge - Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit (Rechtsschutzbedürfnis wegen konkludentem Zuschlagsverbots durch VK – Wiederholung in den Stand vor der Aufforderung zur Übersendung der Hard- und Software für die Teststellung) - entscheidendes Gewicht für Verlängerung: hohe Erfolgsaussichten (bejaht – summarische Prüfung) – Überwiegen der Allgemeinwohlgründe nur in Ausnahmefällen - rechtzeitige und ausreichende Rüge, keine bloße Bieterfrage – teilweise zu beanstandende Anforderung von Konzepten als Zuschlagskriterium – Ermessen bei Festlegung der Zuschlagskriterien – Transparenzgebot – Nichtberücksichtigung missverständlicher Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots - grundsätzlich zulässige Konzeptanforderungen als Zuschlagskriterium – Digitalisierungskonzept unbedenklich, nicht aber Konzept mit nur allgemeiner Beschreibung der Vorteile der digitalen Dokumentation, da nach der Entscheidung des Aufragebers für Digitalisierung überflüssig und ungeeignet für Ermittlung des besten Angebots - Wertungsschema für die Konzepte zum Teil nicht hinreichend geeignet. - begrenzt überprüfbarer Bewertungsspielraum – Tauglichkeit zur Bewertung der Angebote mit Möglichkeit der willkürfreien, überprüfbaren Bewertung – Bemühen um Objektivität der Zuschlagskriterien, wenn auch nicht gänzlich frei von subjektiven Wertungen ausreichend - Transparenzgebot für Bewertungssystem mit Abstufungen und Punkteverteilung - ausreichend Erkennbarkeit, „worauf es dem Auftraggeber ankommt“ – näherer Angaben über konkrete Punkteverteilung bedarf es nicht (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39 ff.) – Nachvollziehbarkeit der Punktzahl für die jeweilige Darstellung – allgemeines Digitalisierungskonzept mit der Darstellung der Vorteile der digitalen Dokumentation gegenüber der Papierdokumentation nicht weiterführend und ohne notwendigen Zusammenhang mit der erstrebten Lösung – auch kein Zusammenhang zwischen dem geforderten Innovationskonzept und den Kriterien des Bewertungsschemas: „Lösungsansätze für Probleme“ (5 Punkte), „Lösungswege für technische Möglichkeiten“ (7 Punkte) oder „besondere Praxistauglichkeit und Effizienz“ (10 Punkte) – Intransparenz des Wertungsschemas für die Teststellung: Benutzerfreundlichkeit der Software in dem Bewertungsschema nicht mehr erwähnt, sondern nur noch nur Punkte für Ergonomie und Haptik der Tablets - drei Gegenstände: Haptik und Ergonomie der Tablets und auch die Benutzerfreundlichkeit der Software. ... Notenstufen ohne sinnvolles Wertungssystem. ... teilweise nicht hinreichend eindeutig beschriebene Leistung – Unklarheit der Verteilung abgefragter Pauschalen auf die Auftraggeber - weitere Unklarheiten: Abschluss von Einzelverträgen statt eines Rahmenvertrags - fehlende Vorgaben der Preisbildung für Wartung und Serverzugang – fehlende Erkennbarkeit von Kündigungsfolgen
Erkennbar – VK Berlin, Beschl. v. 25.03.2022 - VK - B 2 - 53 – 21 – Erdarbeiten-Tiefbau – Fördermittel - § 99 Nr. 4, 182 GWB, § 16d I1 Nr. 2 VOB/A – Maßgeblichkeit des Zuwendungsbescheids – Aufgreifschwelle grundsätzlich 20 % Preisabstand (Pflicht zur Aufklärung) – hier 10 % Preisabstand: Recht, aber keine Pflicht zur Aufklärung des Angebotspreises - nicht ausreichende Behauptung der „Auskömmlichkeit“ - Präklusion: „Von einem durchschnittlichen Bieter ist zu erwarten, dass er insbesondere das Leistungsverzeichnis, dass das von ihn zu erbringende Leistungssoll definiert, intensiv betrachtet. Dementsprechend ist für einen solchen fachkundigen Bieter auch erkennbar, wenn die darin enthaltenen Vorgaben zu unbestimmt oder unzutreffend sind. Gleiches gilt nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen die Pflicht zur Bekanntmachung von Eignungskriterien im Hinblick auf die Laborakkreditierung. Die vorstehenden Aspekte waren erkennbar und hätten – was hier nicht erfolgt ist – bis zur Angebotsabgabe gerügt werden müssen.“
Erkennbarkeit – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Erkennbarkeit - OLG Koblenz, Beschl. v. 12.12.2022 - Verg 3 – 22 – Rahmenvereinbarung – Rüge fehlender Höchstabnahmemenge – Ablehnung der Divergenzvorlage - Rüge – Präklusion - keine Erkennbarkeit des Verstoßes für durchschnittlichen Bieter (fehlende Höchstmengenangabe für Rahmenvertrag) – „Hinsichtlich der Erkennbarkeit ist jedoch auf den - objektiven - Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters abzustellen, der die übliche Sorgfalt....Auf die Erkenntnisse beziehungsweise Erkenntnismöglichkeiten des konkreten Unternehmens - hier diejenigen der Antragstellerin - kommt es insoweit nicht an ... Das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB bezieht sich zudem nicht ausschließlich auf die den Vergabeverstoß begründenden Tatsachen, sondern zudem auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstöße ... Erkennbar in diesem Sinne sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen ... Dabei ist zu beachten, dass ein Durchschnittsbieter im oben dargestellten Sinne weder umfassend die vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung noch im Einzelnen die Rechtsprechung zur Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen kennen muss ... Danach war der hier in Rede stehende Vergaberechtsverstoß nicht erkennbar im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB. Denn er gründet gerade auf der vergaberechtlichen Rechtsprechung zur Auslegung der das Gleichheits- und des Transparenzgebot normierenden europarechtlichen Vorschriften. Gegenstand der hier verfahrensgegenständlichen Rüge der Antragstellerin ist nämlich ausschließlich die (Rechts-)Behauptung, die Vergabeunterlagen genügten nicht den seitens des Europäischen Gerichtshofs mit Urteil vom 17. Juni 2021 - C-23/20 - postulierten - vergaberechtlichen Normen bei deren bloßer Lektüre nicht ohne Weiteres zu entnehmenden - Anforderungen. Ohne vorherige anwaltliche Beratung konnte ein durchschnittlich fachkundiger Bieter die hier in Rede stehende Vergaberechtswidrigkeit der verlinkten Vergabeunterlagen in rechtlicher Hinsicht mithin nicht erkennen ...“ - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz und Transparenzgebot: „Diesen Anforderungen sind die hier maßgeblichen Vergabeunterlagen nicht gerecht geworden. Denn ihre Auslegung ergibt eindeutig, dass eine Überschreitung des Höchstwerts der zu erbringenden Dienstleistungen nach der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung gerade nicht ohne Weiteres zu einem Erlöschen der Leistungspflicht des Auftragnehmers führen soll. Vielmehr wird dem öffentlichen Auftraggeber - der Antragsgegnerin - die Möglichkeit eröffnet sich über die „Höchstmenge“ der Dienstleistungen hinwegzusetzen.“
·Erledigung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Schriftform nicht durch einfache E-Mail – Schwellenwert bei Vertragsverlängerungen – Schwellenwert der Interimsaufträge selbstständig neben Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen – selbständige Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich – Umgehungs- und Aufspaltungsverbot - Unvorhersehbarkeit der Vertragsverlängerung - Vergabeverfahren auch mit Blick auf Folgevergabe – mögliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch bei Dringlichkeit durch Versäumnisse der Vergabestelle - besondere Dringlichkeit der (Interims-) Vergabe nicht ausreichend: Einbeziehung nur eines einzigen Bieters in Verhandlungen – erforderliche Beteiligung der anderen Bieter – anders in Ausnahmefällen und Dringlichkeit im Einzelfall - Vergabe ohne Bekanntmachung und Pflicht zur Einhaltung der für das Verfahren geltenden Regelung - §§ 97 I, 97 VI, 106, 132 I, 132 II Nr. 1, 161 I S. 1GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen .... 2. Der vergaberechtiche Erledigungsbegriff setzt im Gegensatz zum Erledigungsbegriff des Zivilverfahrensrechts nicht voraus, dass durch das erledigende Ereignis ein bisher zulässiger und begründeter Antrag unzulässig oder unbegründet geworden ist; es reicht insoweit vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht der Zulässigkeit des ursprünglichen, auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsverfahrens im Zeitpunkt der Erledigung bedürfte. Die Feststellung einer Rechtsverletzung dient der Fortsetzung des Primärrechtsschutzes. Einem Antragsteller soll kein Vorteil daraus erwachsen, dass ein von vornherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist .... 3. Es erscheint zweifelhaft, ob die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB durch elektronische Übersendung gewahrt werden kann. Eine einfache E-Mail wahrt die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB jedenfalls nicht. 4. Der Mangel der Schriftform kann in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer auch ohne Nachholen der Unterschrift geheilt werden, wenn sich der Antragsteller dort den zuvor nur in Textform gestellten Antrag zu eigen macht. 5. Bei Vertragsverlängerungen ist für die Frage der Schwellenwerterreichung auf den ursprünglichen Auftrag abzustellen. Solche Vertragsverlängerungen sind nur während der Laufzeit des bisherigen Vertrages möglich. Danach erfolgende „Verlängerungen“ stellen sich als neue (Interims-)Aufträge dar. 6. Interimsaufträge stehen grundsätzlich selbstständig neben den Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen und sind in ihrer Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich selbstständig zu beurteilen. Sie sind im Hinblick auf das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 S. 1, 2 VgV jedoch zu addieren, soweit der einheitliche (Interims-) Beschaffungsbedarf in der Absicht, die Anwendung des Kartellvergaberechts zu umgehen, künstlich aufgespalten wird. 7. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.8. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann. 9. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück ... 10. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben .... 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.
Erledigung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 31.10.2022 - 11 Verg - / 21 – Kostenentscheidung nach Erledigung - §§ 106, 162, 182 GWB – amtlicher Leitsatz: Über die Kosten (Gebühren und Auslagen) vor der Vergabekammer ist analog § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB auch dann nach billigem Ermessen zu entscheiden, wenn die Erledigung des Nachprüfungsantrags erst während des Beschwerdeverfahrens eintritt. 2. § 182 Abs. 3 Satz 4, Satz 6 GWB finden auf eine Erledigung erst während des Beschwerdeverfahrens keine Anwendung. 3. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen (Festhaltung an Senat, Beschluss vom 07.06.2022 – 11 Verg 12/21). 4. Die Grundsätze über die Behandlung doppelrelevanter Tatsachen gelten auch im Vergabenachprüfungsverfahren. Begehrt der Antragsteller die Verpflichtung zur Durchführung eines GWB-Vergabeverfahrens mit dem Vorbringen, es liege ein schwellenwerterreichender Auftrag oder eine schwellenwerterreichende Konzession vor, ist dies bei der Zulässigkeitsprüfung allein aufgrund der Rechtsansicht des Antragstellers zu unterstellen.
Erledigung – OLG Schleswig, Beschl. v. 15.07.2022 - 54 Verg 12 – 21 - Kostenentscheidung nach Erledigung - Sicherheitsdienstleistung (Objekt- und Personenschutz) – Kostenentscheidung nach Erledigung – summarische Prüfung – Abstellung auf den mutmaßlichen Ausgang – Unterliegen in der Hauptsache –dann auch volle Kostenbelastung trotz zunächst erfolgreichem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Aufhebung und nicht aktive Beteiligung einer Beigeladenen an Beschwerde: Beigeladene trägt außergerichtliche Kosten selbst – Streitwert bei Option nur mit 25 % des voraussichtlichen Auftragswertes
Ermessen – Kostenentscheidung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 26.09.2022 - 11 Verg 2 – 21 – Kostenentscheidung des Rechtspflegers – Erinnerung – amtlicher Leitsatz: Hat der Beschwerdesenat des Oberlandesgerichts die Entscheidung der Vergabekammer über die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten im Zuge der Senatsentscheidung geprüft, liegt eine die gerichtliche Kostenfestsetzung durch das Oberlandesgericht tragende Kostengrundentscheidung im Rahmen eines vollstreckbaren Titels gem. § 103 Abs 1 ZPO auch dann vor, wenn die sofortige Beschwerde diesbezüglich zurückgewiesen worden ist und daher der Tenor der Beschwerdeentscheidung die Entscheidung über Kosten und Aufwendungen des Verfahrens vor der Vergabekammer nicht wiedergibt; zu einer solchen Prüfung besteht bei einer in der Sache zu bescheidenden sofortigen Beschwerde stets Anlass (Anschluss an OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.02.2015 - 2 Verg 2/14, juris, Rn 17). 2. In diesen Fällen ist das Oberlandesgericht im Kostenfestsetzungsverfahren zur Entscheidung über die festsetzbaren Aufwendungen des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet (entgegen OLG München, Beschluss vom 30.12.2011 - Verg 9/11, juris). – vgl. hierzu OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 25.11.2021, 11 Verg 2 / 21 – Brandsimulationsanlage –(Nachforderung - Ermessensentscheidung bei nur noch eines Bewerbers – Rüge)
Ermessenspielraum - Herrmann, Alexander, Chancen und Risiken von Beurteilungs- und Ermessensspielräumen für öffentliche Auftraggeber ,NZBau 2022, 443
Ersatzteile - EuGH, SchlussA v. 5.5.2022, C - 68 / 21 und C - 84 / 21 – Iveco – Ersatzteile für Omnibusse (öffentliche Beförderung) Zulassung gleichwertiger Ersatzteile – Art. 60, 62 RL 2014/25/EU; Art. 10 Abs. 2 , 19 Abs. 1 , Art. 28 Abs. 1 RL 2007/66/EG - Genehmigungspflicht – Vorlage des Genehmigungsbogens, nicht ausreichend eigene Erklärungen des Bieters über Gleichwertigkeit – Leitsatz: Art. 10 Abs. 2, Art. 19 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG ... 7 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge sind dahin auszulegen, dass bei einer Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags über die Lieferung von Ersatzteilen für Omnibusse, die für den öffentlichen Transportdienst bestimmt sind, bei der Angebote über gleichwertige Ersatzteile zugelassen werden, die nach einem der in Anhang IV der genannten Richtlinie aufgeführten Rechtsakte genehmigungspflichtig sind, die Bieter den EG-Genehmigungsbogen beibringen müssen und es für diese Zwecke nicht ausreicht, dass sie lediglich eine Erklärung über die Gleichwertigkeit vorlegen.
Erwerbszweck – EuGH, Beschl. v. 14.7.2022, C - 436 – 20 – Ausschluss von Einrichtungen mit Erwerbszweck für bestimmte personenbezogene soziale Unterstützungsleistungen im Rahmen einer konzertierten Aktion und gleichzeitig Zulassung von Einrichtungen ohne Erwerbszweck nicht nur Freiwilligenorganisationen zum Erbringen der Dienstleistungen gegen Entgelt transparentes Wettbewerbsverfahren und Gleichstellung der interessierten Wirtschaftsteilnehmer – amtlicher Leitsatz: Die Art. 76 und 77 der Richtlinie 2014/24/EU ... sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die privaten Einrichtungen ohne Erwerbszweck die Möglichkeit vorbehält, im Rahmen eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens Vereinbarungen zu schließen, gemäß denen sie gegen Erstattung ihrer Kosten soziale personenbezogene Unterstützungsleistungen erbringen, und zwar unabhängig vom geschätzten Wert dieser Dienstleistungen und selbst wenn sie nicht die Anforderungen in Art. 77 dieser Richtlinie erfüllen, nicht entgegenstehen, sofern zum einen der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Einrichtungen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beiträgt, auf denen diese Regelung beruht, und zum anderen der Transparenzgrundsatz gewahrt ist, wie er insbesondere in Art. 75 der Richtlinie konkretisiert ist. 2. Art. 76 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Ansässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers an dem Ort, an dem die Dienstleistungen zu erbringen sind, im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags über soziale Dienstleistungen im Sinne von Anhang XIV dieser Richtlinie ein Kriterium für die Auswahl der Wirtschaftsteilnehmer vor der Prüfung ihrer Angebote darstellt.
Europäische Fonds - EuGH, Urt. v. 16.6.2022 - C - 376 – 21 - Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 v. 10. 2012 – Verhandlungsverfahren - Programm „Regionen im Wachstum“ 2014-2020 - Auslegung von Art. 102 und 104 Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 v. 25. Oktober 2012 (Haushaltsordnung) - Verstöße gegen Vergaberecht - Verwendung von zugewiesenen europäischen Mitteln durch Gemeinde – Auflage einer „Finanzkorrektur“ durch Ministerium – Tenor: „1. Art. 160 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EU, Euratom) 2018/1046 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juli 2018 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan ... sind dahin auszulegen, dass sie auf von öffentlichen Auftraggebern der Mitgliedstaaten durchgeführte Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge selbst dann keine Anwendung finden, wenn diese Aufträge aus Mitteln der europäischen Struktur- und Investitionsfonds finanziert werden. 2. Art. 32 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung an einen einzigen Wirtschaftsteilnehmer wenden darf, wenn dieses Verfahren die ursprünglichen Auftragsbedingungen, die in einem zuvor eingeleiteten Verfahren genannt waren, das eingestellt worden ist, weil das einzige abgegebene Angebot ungeeignet war, ohne grundlegende Änderungen übernimmt, auch wenn der Gegenstand des fraglichen Auftrags objektiv keine Besonderheiten aufweist, die es rechtfertigen, seine Ausführung nur diesem Wirtschaftsteilnehmer anzuvertrauen.“
Europäische Fonds – EuGH, Urt. v. 31.3.2022, C - 195 – 21 – LB - Bauauftrag unter Schwellenwert - Zuschuss etwa 331 000 Euro - für Finanzierung zur Stabilisierung (Erdrutsch) - 58 I, IV RL 2014/24/EU – amtlicher Tenor: 1. Art. 58 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags als Auswahlkriterien zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Wirtschaftsteilnehmer strengere Anforderungen als die insoweit von den nationalen Rechtsvorschriften festgelegten Mindestanforderungen aufstellen darf, soweit mit den Anforderungen sichergestellt werden kann, dass ein Bewerber oder ein Bieter über die für die Ausführung des zu vergebenden Auftrags erforderliche technische und berufliche Eignung verfügt, und die Anforderungen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. 2. Art. 8 Abs. 3 der VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95 des Rates vom 18. Dezember 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften ist in Verbindung mit der Verordnung (EU) Nr. 1303/2013 ... dahin auszulegen, dass er vorbehaltlich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einer unterschiedlichen Beurteilung derselben Tatsachen durch die zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union berufenen nationalen Behörden nicht entgegensteht.“ - Geltung der in Bulgarien umgesetzten Richtlinie 2014/24 unabhängig vom Wert der Aufträge für alle bezuschussten Aufträge aus Europäischen Fonds – zulässige zweckmäßige Mindestanforderungen mit Bezug auf Befähigung zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit bzw. die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zur Sicherstellung der rechtlichen und finanziellen Kapazitäten sowie die technischen und beruflichen Fähigkeiten zur Ausführung des zu vergebenden Auftrags: „Alle Anforderungen müssen zudem mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen.“ – Beachtung von Gleichbehandlung, Transparenz, Verhältnismäßigkeit – zulässige Festlegung der Auswahlkriterien über das von den nationalen Rechtsvorschriften hinausgehende Niveau der Mindestanforderungen, „sofern sie durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist, zu diesem verhältnismäßig“ etc. sind (Sache der Prüfung durch vorlegendes Gericht – Auslegung von Art. 4 und 5 der VO Nr. 2988/95: Zulässigkeit unterschiedlicher Folgen für schuldlose, vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoßes und Geldbuße von 2 % des Vertragswerts und Höchstwert von etwa 5 100 Euro ohne Feststellung der Schwere des Verstoßes und seiner tatsächlichen oder potenziellen Auswirkungen auf die Interessen der Union - Auslegung von Art. 8 Abs. 3 VO Nr. 2988/95 i. Verb. mit den Erwägungsgründen 43 und 122 der VO Nr. 1303/2013 (sektorbezogene Regelungen keine Relevanz) – zulässige Prüfungen durch Verwaltungsbehörde und weitere Behörde mit unterschiedlichen Zielsetzungen - kein Vertrauensschutz bei unterschiedlichen Prüfungsergebnissen unabhängiger Prüfungsinstanzen mit unterschiedlichen Zielrichtungen)
EVB-IT Cloud - Bischof, Elke/Intveen, Michael, Die neuen EVB-IT Cloud aus Anwendersicht,ITRB 2022, 157
EVB-IT-Cloud- Koch, Moritz, EVB-IT Cloud, Neue Standards und wertvolle Basis für Cloud-Beschaffungen der öffentlichen Hand , MMR 2022 440
e-Vergabe - Noch, Rainer, Auf die Plattform kommt es an, Vergabe Navigator 2022, 30 – auch zu VK Saarland, Beschl. v. 03.2021 – 1 VK 6/20
Fahrzeuge - Els, Jörg, Die Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen, Vergabe Navigator 2022,
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Feuerwehrfahrzeuge - Els, Jörg, Die Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen, Vergabe Navigator 2022,
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Finanzierung - Noch, Rainer, Angst um die Finanzierung, Vergabe Navigator 2022, 28 – auch zu OLG Rostock, Beschl. v. 01.11.2021 – 17 Verg 8/21
Finanzierung - Noch, Rainer, Angst um die Finanzierung, Vergabe Navigator 2022, 28 – auch zu OLG Rostock, Beschl. v. 01.11.2021 – 17 Verg 8/21
Fördermittel - Kreutzer, Mario, IT-Beschaffungen im Schnittfeld zwischen Fördermittel- & Vergaberecht, VergabeR 2a/2022, 338
Fördermittel - Ünal, Tolga/ Kirch, Thomas, Fördermittel und Vergaberecht ,am Beispiel des KHZG ,Vergabe News 2022, 2
Fördermittel – VK Berlin, Beschl. v. 25.03.2022 - VK - B 2 - 53 – 21 – Erdarbeiten-Tiefbau – Fördermittel - § 99 Nr. 4, 182 GWB, § 16d I1 Nr. 2 VOB/A – Maßgeblichkeit des Zuwendungsbescheids – Aufgreifschwelle grundsätzlich 20 % Preisabstand (Pflicht zur Aufklärung) – hier 10 % Preisabstand: Recht, aber keine Pflicht zur Aufklärung des Angebotspreises - nicht ausreichende Behauptung der „Auskömmlichkeit“ - Präklusion: „Von einem durchschnittlichen Bieter ist zu erwarten, dass er insbesondere das Leistungsverzeichnis, dass das von ihn zu erbringende Leistungssoll definiert, intensiv betrachtet. Dementsprechend ist für einen solchen fachkundigen Bieter auch erkennbar, wenn die darin enthaltenen Vorgaben zu unbestimmt oder unzutreffend sind. Gleiches gilt nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen die Pflicht zur Bekanntmachung von Eignungskriterien im Hinblick auf die Laborakkreditierung. Die vorstehenden Aspekte waren erkennbar und hätten – was hier nicht erfolgt ist – bis zur Angebotsabgabe gerügt werden müssen.“
Form - Funke, Marcus/Quarch, Benedikt, Ersetzung der Schriftform durch die elektronische Form, NJW 2022, 569
Freiberufliche Leistung – Meckler, Markus, Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-
Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern , NZBau 2021, 768
Freiwilligenorganisation - EuGH, Beschl. v. 14.7.2022, C - 436 – 20 – Ausschluss von Einrichtungen mit Erwerbszweck für bestimmte personenbezogene soziale Unterstützungsleistungen im Rahmen einer konzertierten Aktion und gleichzeitig Zulassung von Einrichtungen ohne Erwerbszweck nicht nur Freiwilligenorganisationen zum Erbringen der Dienstleistungen gegen Entgelt transparentes Wettbewerbsverfahren und Gleichstellung der interessierten Wirtschaftsteilnehmer – amtlicher Leitsatz: Die Art. 76 und 77 der Richtlinie 2014/24/EU ... sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die privaten Einrichtungen ohne Erwerbszweck die Möglichkeit vorbehält, im Rahmen eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens Vereinbarungen zu schließen, gemäß denen sie gegen Erstattung ihrer Kosten soziale personenbezogene Unterstützungsleistungen erbringen, und zwar unabhängig vom geschätzten Wert dieser Dienstleistungen und selbst wenn sie nicht die Anforderungen in Art. 77 dieser Richtlinie erfüllen, nicht entgegenstehen, sofern zum einen der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Einrichtungen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beiträgt, auf denen diese Regelung beruht, und zum anderen der Transparenzgrundsatz gewahrt ist, wie er insbesondere in Art. 75 der Richtlinie konkretisiert ist. 2. Art. 76 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Ansässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers an dem Ort, an dem die Dienstleistungen zu erbringen sind, im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags über soziale Dienstleistungen im Sinne von Anhang XIV dieser Richtlinie ein Kriterium für die Auswahl der Wirtschaftsteilnehmer vor der Prüfung ihrer Angebote darstellt.
Freiwilligenorganisation – EuGH, Beschl. v. 7.7.2022 - C‑213 - 21 und C‑214 – 21 - Italy Emergenza – Notfallkrankentransportdienste – unzulässig: Vergabe nur an Freiwilligenorganisationen, nicht aber Sozialgenossenschaften mit Ausschüttung von Rückvergütungen an ihre Mitglieder – Beschluss: „Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, wonach Notfallkrankentransportdienste vorrangig durch Vereinbarung nur an Freiwilligenorganisationen, nicht aber an Sozialgenossenschaften vergeben werden dürfen, die an ihre Mitglieder Rückvergütungen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit ausschütten können.
Frist - Noch, Rainer, Das lange Wochenende ,Vergabe Navigator 2022, 33
Frist – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Frist – verschuldete - BayObLG, Einstweilige Anordnung vom 13.06.2022 - Verg 4 – 22 – keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - Fristversäumnis – Generalplanerleistungen - Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb - Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – Rechtsmittelbelehrung in VK-Entscheidung: Beschwerde an BayOLG – Beschwerde stattdessen unzutreffend an OLG München – Weiterleitung durch OLG München an BayObLG – Hinweis des BayObLG auf verfristeten Eingang der Beschwerde – Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – verschuldete Fristversäumung (Mitarbeiter Korrespondenzanwaltsbüro) – „Nach § 175 Abs. 2, 72 Nr. 2 GWB i. V. m. §§ 233 ff. ZPO ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Dies setzt allerdings voraus, dass die Fristversäumung unverschuldet ist; die Beteiligten müssen sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO ein Verschulden ihrer Bevollmächtigten zurechnen lassen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 13. August 2004, Verg 017/04, juris Rn. 6; Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck‘scher Vergaberechtskommentar, GWB § 172 Rn. 11).“ – ausführliche Auseinandersetzung mit Anwalts- und Mitarbeiterpflichten
Fristablauf - BayObLG, Einstweilige Anordnung vom 13.06.2022 - Verg 4 – 22 – keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - Fristversäumnis – Generalplanerleistungen - Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb - Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – Rechtsmittelbelehrung in VK-Entscheidung: Beschwerde an BayOLG – Beschwerde stattdessen unzutreffend an OLG München – Weiterleitung durch OLG München an BayObLG – Hinweis des BayObLG auf verfristeten Eingang der Beschwerde – Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – verschuldete Fristversäumung (Mitarbeiter Korrespondenzanwaltsbüro) – „Nach § 175 Abs. 2, 72 Nr. 2 GWB i. V. m. §§ 233 ff. ZPO ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Dies setzt allerdings voraus, dass die Fristversäumung unverschuldet ist; die Beteiligten müssen sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO ein Verschulden ihrer Bevollmächtigten zurechnen lassen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 13. August 2004, Verg 017/04, juris Rn. 6; Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck‘scher Vergaberechtskommentar, GWB § 172 Rn. 11).“ – ausführliche Auseinandersetzung mit Anwalts- und Mitarbeiterpflichten
Fristbeginn - EuGH, Urt. v. 24.2.2022, C - 532 – 20 – Alstom – Bauauftrag (Bahnstrecke) – Fristbeginn für Nachprüfungsantrag nicht ab Zugang der Mitteilung über die Zulässigkeit des Angebots eines Mitbieters, „sondern ab dem Zeitpunkt der Mitteilung der einschlägigen Gründe dieser Entscheidung an den Zuschlagsempfänger, womit sichergestellt wird, dass der Zuschlagsempfänger von etwaigen Verstößen gegen das Unionsrecht durch diese Entscheidung Kenntnis hatte oder haben konnte.“ - Urteilstenor: „Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 4 und Abs. 3 sowie Art. 2c der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 ... Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor ... sind dahin auszulegen, dass die Frist, innerhalb deren der Zuschlagsempfänger eines Auftrags einen Antrag auf Nachprüfung einer Entscheidung der Vergabestelle, mit der im Rahmen der Entscheidung über die Vergabe dieses Auftrags das Angebot eines abgelehnten Bieters für zulässig erklärt wurde, stellen kann, in Bezug auf den Zeitpunkt des Eingangs dieser Vergabeentscheidung beim Zuschlagsempfänger berechnet werden kann, auch wenn der Bieter zu diesem Zeitpunkt keinen oder noch keinen Antrag auf Nachprüfung dieser Entscheidung gestellt hatte. Wurde dem Zuschlagsempfänger bei der Mitteilung oder Veröffentlichung dieser Entscheidung eine Zusammenfassung ihrer einschlägigen Gründe – wie die Informationen über die Modalitäten der Bewertung dieses Angebots – nicht gemäß Art. 2c dieser Richtlinie zur Kenntnis gebracht, ist diese Frist hingegen in Bezug auf den Zeitpunkt der Mitteilung einer solchen Zusammenfassung an diesen Zuschlagsempfänger zu berechnen.“
Funktionale Leistungsbeschreibung – Bolz, Stephan, Wer trägt das Kontaminationsrisiko bei unktionaler Leistungsbeschreibung?, ZfBR 2022, 12
Gebäudeautomation – Netzteil - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.04.2021 - 54 Verg 2 – 21 – Gebäudeautomation - . Kanalrauchmelder „mit integriertem Netzteil“ (Kanalrauchauslöseeinrichtung) - Zurückweisung des Antrags auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde - Zuschlagskriterium: Preis – Ausschluss wegen Änderung (ohne integriertem Netzteil) -– weitere Ausschlussgründe – Ausschlussgründe zwingend – Produktangaben - §§ 13, 16 EU VOBA – „.... Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht ... Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt allerdings nicht in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen . Die Vergabekammer war nicht gehindert, ... eine andere Begründung für den Ausschluss anzunehmen als die Antragsgegnerin. Der von ihr in den Vordergrund gestellte Ausschließungsgrund drängte sich bei der Prüfung der Rüge der Antragstellerin auf und steht überdies mit dem von der Antragstellerin angegebenen Ausschlussgrund in engem, wenn nicht gar untrennbaren Zusammenhang. ... . Die Vergabekammer kann so auch Vergaberechtsverstöße aufgreifen, auf die sich die Antragstellerin nicht stützt, selbst wenn sie sich zu deren Gunsten auswirken ... Eine Antragstellerin, die zwingend auszuschließen wäre, kann kein Interesse an der Feststellung sogar eines gegebenen Vergaberechtsverstoßes haben, weil sie den Auftrag ohnehin nicht erhalten könnte. Jedenfalls Vergaberechtsverstöße, die sich bei der Prüfung der geltend gemachten Rügen aufdrängen, dürfen bei der Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigt werden ... Soweit einschränkend gefordert wird, die von der Vergabekammer amtswegig herangezogenen Vergaberechtsverstöße müssten die Antragstellerin betreffen und in ihren Rechten verletzen ...., soll dadurch nur eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle ohne Bezug zu dem aufgrund der erhobenen Rügen zu beurteilenden Sachverhalt ausgeschlossen werden.... Auch die Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes in § 160 Abs. 2 S. 2 - 4 GWB zwingt sie nicht dazu, vor solchen Mängeln die Augen zu verschließen.“ - Änderung der Vergabeunterlagen durch Angebot eines nicht bauartzugelassenen Rauchmelders ohne Netzteil, der eine Versorgungsspannung von 24 V benötigt. Er bedarf eines Steuergeräts, von dem fraglich ist, an welcher Stelle es angeboten worden ist. ... Das von der Antragstellerin im Angebot bezeichnete Fabrikat verfügt nicht über eine Bauartzulassung. Das Fabrikat mit der Bauartzulassung ist durch einen Zusatz „Z“ gekennzeichnet. Das Angebot der Antragstellerin war nicht der Auslegung dahin zugänglich, dass tatsächlich der Zusatz „Z“ hätte aufgeführt werden sollen. Es war nicht unklar, sodass eine Aufklärung nicht in Betracht kam.“
Gebühren - EuGH, Urt. v. 14.7.2022, C - 274 - 21 und C - 275 – 21 - EPIC - Lieferung von Antigen-Testungen SARS-Cov-2 (COVID-19) in Österreich – Einstweilige Verfügung wie im Zivilrecht – Gebühren - amtlicher Leitsatz: Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG ... in der durch die Richtlinie 2014/23/EU ... geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer gemäß Art. 33 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU ... in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung genannten Vertrags entspricht. 2. Art. 33 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber für die Vergabe eines neuen Auftrags nicht mehr auf eine Rahmenvereinbarung, bei der die darin festgelegte Höchstmenge und/oder der darin festgelegte Höchstwert der betreffenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen bereits erreicht worden ist bzw. sind, stützen kann, es sei denn, die Vergabe dieses Auftrags führt zu keiner wesentlichen Änderung der Rahmenvereinbarung im Sinne von Art. 72 Abs. 1 Buchst. e dieser Richtlinie. 3. Der Äquivalenzgrundsatz ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Nachprüfungsanträge in Vergabeverfahren Verfahrensvorschriften vorsieht, die sich von denjenigen unterscheiden, die u. a. für Zivilverfahren gelten. 4. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung ist im Licht von Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der es dem Rechtsuchenden obliegt, in seinem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder in seinem Nachprüfungsantrag das betreffende Vergabeverfahren und die von ihm beanstandete gesondert anfechtbare Entscheidung zu benennen, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung entschieden hat und die Vergabebekanntmachung noch nicht veröffentlicht worden ist. 5. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung ist im Licht von Art. 47 der Charta der Grundrechte dahin auszulegen, - dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein Gericht, das mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem Beschaffungen des öffentlichen Auftraggebers verhindert werden sollen, befasst ist, ausschließlich zum Zweck der Berechnung der Pauschalgebühren - die der Antragsteller insofern zwingend zu entrichten hat, als sonst sein Antrag allein aus diesem Grund zurückgewiesen werden könnte - vor der Entscheidung über diesen Antrag die Art des betreffenden Vergabeverfahrens, den (geschätzten) Wert des fraglichen Auftrags sowie die Summe der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bzw. allenfalls auch die Lose aus dem betreffenden Vergabeverfahren ermitteln muss, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung entschieden hat und die Vergabebekanntmachung zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Aufhebung einer Entscheidung im Zusammenhang mit diesem Verfahren noch nicht veröffentlicht worden ist; - dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der ein Gericht, das mit einem Nachprüfungsantrag, der auf die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers gerichtet ist, befasst ist, ausschließlich zum Zweck der Berechnung der Pauschalgebühren - die der Antragsteller insofern zwingend zu entrichten hat, als sonst sein Antrag allein aus diesem Grund zurückgewiesen werden könnte - vor der Entscheidung über diesen Antrag die Art des betreffenden Vergabeverfahrens, den (geschätzten) Wert des fraglichen Auftrags sowie die Summe der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bzw. allenfalls auch die Lose aus dem betreffenden Vergabeverfahren ermitteln muss. 6. Art. 47 der Charta der Grundrechte ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach der Rechtsuchende, der einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder einen Nachprüfungsantrag stellt, Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. gegebenenfalls ohne spätere Vergabebekanntmachung entschieden hat, so dass der Rechtsuchende möglicherweise nicht wissen kann, wie hoch der geschätzte Wert des betreffenden Auftrags ist und wie viele gesondert anfechtbare Entscheidungen, nach denen sich die Höhe der Pauschalgebühren richtet, der öffentliche Auftraggeber erlassen hat.“
Gegenvorstellung - BayObLG, Beschl. v. 26.07.2022 - Verg 4 – 22 - Gegenvorstellung - Generalplanerleistungen für Hallenbad - Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit Schriftsatz vom 27. 4. 2022 – Ablehnung durch Beschluss des BayObLG vom 13.6.2022 – Gegenvorstellung mit Schriftsatz vom 28.6.2022 – Zurückweisung durch BayObLG: „Eine Ablehnung der Wiedereinsetzung durch den Vergabesenat ist nicht anfechtbar, da im Gesetz keine weitere Beschwerde gegen die Entscheidung des Vergabesenats vorgesehen ist ... Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Senat befugt wäre, seine Entscheidung aufgrund einer Gegenvorstellung abzuändern (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2020, IV ZR 122/20, juris; OLG Rostock, Beschluss vom 11. November 2021, 17 Verg 5/21, juris Rn. 9) bedarf keiner abschließenden Entscheidung, da die Ausführungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 28. Juni 2022 zu keiner anderen Beurteilung durch den Senat führen. ... Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 175 Abs. 2, § 72 Nr. 2 GWB i. V. m. §§ 233 ff. ZPO setzt voraus, dass die Fristversäumung unverschuldet ist. Daran fehlt es hier. Den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin trifft ein Verschulden an der Fristversäumung, das diese sich in entsprechender Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss. Denn ihr Verfahrensverfahrensbevollmächtigter hat die richtige Bezeichnung des Rechtsmittelgerichts nicht selbst sorgfältig überprüft, sondern lediglich den angestellten Rechtsanwalt angewiesen, zu überprüfen, welches Gericht Beschwerdegericht im Sinne des § 172 Abs. 1 GWB ist. Dass eine fristgerechte Weiterleitung der sofortigen Beschwerde im Rahmen des ordentlichen Geschäftsgangs des angegangenen Oberlandesgerichts München möglich gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2017, VI ZB 37/16, juris Rn. 5 m. w. N.), hat die Antragstellerin nicht dargelegt.“
Geheimhaltung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.04.2022 - Verg 25 – 21 - Telemedizinisches Versorgungsprogramm – Antragsbefugnis eines drittplatzierten Bewerbers für Antrag auf Ausschluss des Erstplatzierten (nur nach Überprüfung des Zuschlags an den Zweitplatzierten) - Präklusion der Rüge ungeeignete Konzeption zur Bestimmung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses (Erkennbarkeit) – rechtmäßige Einreichung der Verpflichtungserklärung des Eignungsleihgebers erst mit Angebot und nicht bereits mit Teilnahmeantrag – ausreichende Referenzen – zutreffende Bewertungspunktzahl auch hinsichtlich der persönlichen Präsentation: „Die zeitliche Staffelung der Präsentationen ist als systemimmanent hinzunehmen. Um vor dem Hintergrund der unvermeidbaren subjektiven Komponente jeder Bewertung eine Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten, muss die Beurteilung aller Angebote durch dasselbe Mitarbeiterteam erfolgen, was eine Gleichzeitigkeit der Präsentationen zwangsläufig ausschließt. Dabei erscheint auch eine Ansetzung für verschiedene Tage sachgerecht, um der bei mehreren unmittelbar aufeinanderfolgenden Präsentationen möglicherweise nachlassenden Aufmerksamkeit entgegenzuwirken.“ – keine Einsicht in Bewertungen der Angebot der Beigeladenen (berechtigte Geheimhaltungsinteressen)
Gemeinnützigkeit - Bühs, Jacob, Begrenzung des Teilnehmerkreises auf im Katastrophenschutz tätige gemeinnützige Organisationen bei Rettungsdienstvergaben zulässig? EuZW 2021, 183
Gemischte Verträge - Klein, Quirin, Zusammen oder getrennt? Die Auftragswertberechnung bei Bau-, Liefer- und Dienstleistungen, VergabeR 2a/2022, 327
Geschäftsführeridentität - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.03.2022 - Verg 28 – 21 – Rahmenvereinbarung - Räumung von Kampfmitteln – Absprache – strenge Voraussetzungen für ausreichende Anhaltspunkte (Vorliegen eines Verstoßes „mit hoher Wahrscheinlichkeit“ - § 124 I Nr. 4 GWB) – keine hinreichenden Anhaltspunkte: zwei Gesellschaften mit demselben Geschäftsführer – Erforderlichkeit vielmehr weitere Tatsachen (z. B. Auffälligkeiten in den Angeboten) – „Allein der Umstand, dass die Antragstellerin und die L. über denselben Geschäftsführer verfügen, begründet für sich genommen demnach keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Kartellrecht im Sinne des 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Das gilt auch unter Berücksichtigung des weiteren Umstandes, dass hinter der Antragstellerin und der L. dieselben natürlichen Personen als Gesellschafter stehen – nämlich G. und P., die jeweils 45 Prozent der Gesellschaftsanteile der Antragstellerin halten, und die zugleich Kommanditisten der L. sowie Gesellschafter der U. sind, der Komplementär-GmbH der L.. Weitere Tatsachen, die dafür sprechen könnten, dass die personelle Verflechtung beider Unternehmen mit hoher Wahrscheinlichkeit die erstellten Angebote beeinflusst hat, liegen nicht vor. (1) Auffälligkeiten aus den Angeboten selbst ergeben sich nicht und werden von dem Antragsgegner im vorliegenden Nachprüfungsverfahren auch nicht vorgetragen. (2) Dass die Antragstellerin nicht von sich aus darauf hingewiesen hat, dass sie und die L. über denselben Geschäftsführer verfügen, lässt keine belastbaren Rückschlüsse zu. Die Antragstellerin war hierzu nicht verpflichtet. Bieter sind nicht von sich aus verpflichtet, gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber ihre Verbindungen zueinander offenzulegen, es sei denn, dass in den Vergabeunterlagen entsprechende Offenlegungsverpflichtungen geregelt sind (vgl. EuGH, Urt. v. 15.05.2018 – C-531-16 ..), was vorliegend nicht der Fall ist.“
Geschäftsgeheimnis - EuGH, SchlussA v. 12.5.2022, C - 54 / 21 – Antea – Vertraulichkeit - „Entwürfe einer Aktualisierung der Bewirtschaftungspläne einschließlich Methoden“ – Wasserwirtschaft – Kriterien: Preis (40 %), Arbeitskonzept (42 %) und Beschreibung von Art und Weise der Auftragsausführung (18 %) – 4 Bewerber – Zuschlag an Bieter CDM Smith - Beschwerde der zweitplatzierten Antea Polska gegen Erteilung des Zuschlag u. a. mit Antrag auf Zugang zu als Geschäftsgeheimnisse eingestuften Informationen - Leitsatz: „ 21 der Richtlinie 2014/24/EU .... ist wie folgt auszulegen: - Der öffentliche Auftraggeber ist an die bloße Behauptung eines Wirtschaftsteilnehmers, dass die mit seinem Angebot übermittelten Informationen vertraulich seien, nicht gebunden. - Ein Mitgliedstaat kann die Vertraulichkeit auf Geschäftsgeheimnisse beschränken, solange das Unionsrecht beachtet wird und die Informationen, die offengelegt werden, weil sie nicht unter diesen Begriff fallen, nicht verwendet werden können, um berechtigte Interessen eines bestimmten Wirtschaftsteilnehmers zu beeinträchtigen oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen zu verfälschen. - Der öffentliche Auftraggeber, bei dem ein Wirtschaftsteilnehmer beantragt hat, Informationen als vertraulich zu behandeln, muss prüfen und eingehend begründen, ob es unerlässlich ist, dem Recht dieses Wirtschaftsteilnehmers auf Schutz seiner Informationen Vorrang vor dem Recht der Wettbewerber einzuräumen, von ihnen Kenntnis zu erlangen, um gegebenenfalls die Zuschlagsentscheidung anzufechten.“
Geschäftsgeheimnis - KG Berlin, Beschl. v. 18.05.2022 - Verg 7 – 21 – Verweigerung der Einsicht in Anlagen mit geheimhaltungsbedürftigen Inhalten (Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse) - § 165 GWB – Beschwerde der Beigeladenen gegen Offenlegung der Anlagen durch Vergabekammer– Rücknahme des Nachprüfungsantrages durch Antragstellerin – Erledigungserklärung – Kostenentscheidung – Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Vergabekammer über Gewährung von Akteneinsicht in als geheimhaltungsbedürftige Anlagen durch betroffene Beigeladene – Kostenentscheidung gemäß § 175 II, 71 S. 1 GWB nach billigem Ermessen - summarische Prüfung des voraussichtlichen Erfolges der Beschwerde - kein Anspruch auf Zugang zu Unterlagen und Sachvortrag, „der ihm (Antragsteller) nach dem Willen des Beteiligten, der ihn zu den Akten des Nachprüfungsverfahrens gereicht hat, nicht zugänglich gemacht werden soll. Insbesondere folgt aus dem Akteneinsichtsrecht des § 165 GWB nichts anderes. Dieses Recht bezieht sich in erster Linie auf die Vergabeakten und auf die Akten der Vergabekammer nur, soweit Vorbringen der Beteiligten überhaupt berücksichtigungsfähiger Gegenstand dieser Akten geworden ist, was bei Vorbringen 1 das einem Teil der Beteiligten nicht zugänglich gemacht werden darf, .... von vornherein nicht der Fall ist.“ – Streitwert1/10 des nach § 50 II GKG für das Beschwerdeverfahren über den Nachprüfungsantrag selbst maßgeblichen Streitwertes ... „Eine Anwendung des § 50 Abs. 2 GKG kommt bei einem Beschwerdeverfahren, das sich auf einen lediglich Fragen der Akteneinsicht betreffenden Beschluss der Vergabekammer in einem Zwischenverfahren bezieht, nicht in Betracht ..., weil die Entscheidung nicht die Auftragsvergabe als solche zum Gegenstand hat und die Anknüpfung an den Wertansatz als pauschaliertem Gewinn nicht passend erscheint ... Von den gemäß § 50 Abs. 2 GKG maßgeblichen 5% des Bruttoauftragswertes nach Maßgabe des Angebotes der Antragstellerin - das sind ... Euro - entsprach es vorliegend billigem Ermessen im Sinne des § 3 ZPO ein Zehntel als Streitwert für das auf die Akteneinsicht bezogene Beschwerdeverfahren anzusetzen...“
Geschäftsgeschäftsgeheimnis – EuGH, Urt. v. 17.11.2022 - C‑54 – 21 – Entwicklung von Projekten für die Umwelt- Bewirtschaftung von Einzugsgebieten in Polen – Geschäftsgeheimnisse – Informationszugang – amtlicher Leitsatz: Art. 18 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 4 und Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge, nach denen die den öffentlichen Auftraggebern von den Bietern übermittelten Informationen – mit Ausnahme allein der Geschäftsgeheimnisse – vollständig zu veröffentlichen oder den anderen Bietern mitzuteilen sind, sowie einer Praxis der öffentlichen Auftraggeber, die darin besteht, Anträgen auf vertrauliche Behandlung wegen Geschäftsgeheimnissen systematisch stattzugeben, entgegenstehen. 2. Art. 18 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber - bei der Entscheidung darüber, ob er einem Bieter, dessen ordnungsgemäßes Angebot abgelehnt wurde, den Zugang zu den Informationen verweigert, die die anderen Bieter zu ihrer einschlägigen Erfahrung und den entsprechenden Referenzen, zur Identität und zu den beruflichen Qualifikationen der für die Ausführung des Auftrags vorgeschlagenen Personen oder von Unterauftragnehmern, zur Konzeption der Projekte, die im Rahmen des öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und zur Art und Weise seiner Ausführung vorgelegt haben, zu beurteilen hat, ob diese Informationen einen wirtschaftlichen Wert haben, der sich nicht auf den fraglichen öffentlichen Auftrag beschränkt, so dass ihre Offenlegung berechtigte geschäftliche Interessen oder den lauteren Wettbewerb beeinträchtigen kann; - im Übrigen den Zugang zu diesen Informationen verweigern kann, wenn ihre Offenlegung, selbst wenn sie keinen solchen wirtschaftlichen Wert haben, den Gesetzesvollzug behindern würde oder sonst einem öffentlichen Interesse zuwiderliefe; - dem Bieter, wenn der vollständige Zugang zu den Informationen verweigert wird, Zugang zum wesentlichen Inhalt der betreffenden Informationen gewähren muss, damit die Wahrung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf gewährleistet ist. 3. Zuschlagskriterien „Arbeitskonzept“ und „Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung 4. Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass dann, wenn bei der Behandlung eines Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags festgestellt wird, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, dem Rechtsbehelfsführer Informationen offenzulegen, die zu Unrecht als vertraulich behandelt wurden, und dass aufgrund der fehlenden Offenlegung dieser Informationen gegen das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf verstoßen wurde, diese Feststellung nicht zwingend zum Erlass einer neuen Entscheidung über die Vergabe des Auftrags durch diesen Auftraggeber führen muss, sofern es das nationale Verfahrensrecht dem angerufenen Gericht erlaubt, während des Verfahrens Maßnahmen zu ergreifen, durch die das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf wieder gewahrt wird, oder davon auszugehen, dass der Rechtsbehelfsführer gegen die bereits ergangene Vergabeentscheidung einen neuen Rechtsbehelf einlegen kann. Die Frist für die Einlegung eines solchen Rechtsbehelfs darf erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem der Rechtsbehelfsführer Zugang zu allen Informationen hat, die zu Unrecht als vertraulich eingestuft worden waren.
Geschäftsgrundlage – Lührmann, Christian/ Egle, Philip/ Heider, Thomas, Störung der Geschäftsgrundlage, Preisanpassung durch Ukraine-Krieg?, NZBau 2022, 251
Geschäftsgrundlage - Müller, Anne, Vergaben in Kriegszeiten, Vergabe News 2022, 106 – vgl. §§ 313 BGB, 132 GWB
Gewässerrenaturierung - OLG Koblenz, Beschl. v. 22.06.2022 - Verg 1 – 22 – Gewässerrenaturierung – Behauptung ins Blaue – Antragsbefugnis: Schlüssige, konkrete (hinreichend begründet) Darlegung der Tatsachen für mögliche bessere bzw. verschlechterte Zuschlagschancen (hier behauptete Überbewertung zumindest 2 Punkte bei einer Punktwertung von 96 bzw. 95 Punkten) – „... muss der Antragsteller zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen .... Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus Dem ist das Antragsvorbringen hier gerecht geworden.“ – keine „Behauptung ins Blaue“ – fristgerechte Rüge - positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen – Auslegung des Begriffs „Gesamtprojektleitung“ (keine Unklarheit) – keine Ermächtigung der Vergabekammer zu einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle – kein Ausschluss nach § 124 I Nr. 8, 9a), b) und c) GWB (Ermessensentscheidung – kein gerechtfertigter Schluss für Nichterfüllung) – Kostenentscheidung - Gebühren
Gewinnerzielungsabsicht - EuGH, Beschl. v. 3.2.2022, C - 436 - 20 - ASADE - Klage auf Nichtigerklärung des spanischen Dekrets 181/2017 sowie auf Aufhebung bestimmter Bestimmungen des Gesetzes 5/1997(13) – Rechtswidrigkeit des Ausschlusses von Einrichtungen mit Gewinnerzielungsabsicht von der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen – Beschlusstenor: - Die Art. 74 bis 76 der Richtlinie 2014/24/EU ... sowie Art. 49 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, die es einer öffentlichen Stelle gestatten, ohne Einhaltung der Verfahrenserfordernisse des Unionsrechts einen öffentlichen Auftrag zu vergeben, in dessen Rahmen diese Stelle nur Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht mit der Erbringung bestimmter sozialer Dienstleistungen gegen Erstattung der diesen Einrichtungen entstandenen Kosten betraut, sofern solche Rechtsvorschriften mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit vereinbar sind, was durch das vorlegende Gericht zu prüfen ist. - Art. 75 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, die verlangen, dass Auftragsbekanntmachungen nur im regionalen Amtsblatt veröffentlicht werden. - Art. 76 der Richtlinie 2014/24 und Art. 49 AEUV stehen nationalen Rechtsvorschriften entgegen, die ein Auswahlkriterium für den Abschluss von Vereinbarungen der konzertierten Aktion vorsehen, gemäß dem die öffentlichen Auftraggeber dem Umstand Gewicht beimessen dürfen, dass die potenziellen Bieter für die Erbringung der fraglichen sozialen Dienstleistungen an dem Ort niedergelassen sind, an dem diese Dienstleistungen zu erbringen sind, es sei denn, dieses Kriterium verfolgt ein vom Unionsrecht anerkanntes legitimes Ziel, ist geeignet, die Erreichung dieses Ziels zu gewährleisten, und geht nicht über das hinaus, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist; dies ist vom vorlegenden Gericht zu prüfen.“ – Vgl. auch EuG, Urt. v. 26.1.2022 - T - 849 – 19 – Leonardo – Anträge auf Nichtigerklärung
Gleichwertigkeit – EuGH, SchlussA v. 5.5.2022, C - 68 / 21 und C - 84 / 21 – Iveco – Ersatzteile für Omnibusse (öffentliche Beförderung) Zulassung gleichwertiger Ersatzteile – Art. 60, 62 RL 2014/25/EU; Art. 10 Abs. 2 , 19 Abs. 1 , Art. 28 Abs. 1 RL 2007/66/EG - Genehmigungspflicht – Vorlage des Genehmigungsbogens, nicht ausreichend eigene Erklärungen des Bieters über Gleichwertigkeit – Leitsatz: Art. 10 Abs. 2, Art. 19 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG ... 7 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge sind dahin auszulegen, dass bei einer Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags über die Lieferung von Ersatzteilen für Omnibusse, die für den öffentlichen Transportdienst bestimmt sind, bei der Angebote über gleichwertige Ersatzteile zugelassen werden, die nach einem der in Anhang IV der genannten Richtlinie aufgeführten Rechtsakte genehmigungspflichtig sind, die Bieter den EG-Genehmigungsbogen beibringen müssen und es für diese Zwecke nicht ausreicht, dass sie lediglich eine Erklärung über die Gleichwertigkeit vorlegen.
Grundstücksgeschäfte - Antweiler, Clemens, Wann Grundstücksgeschäfte dem Vergaberecht unterliegen – Nach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache „Wiener Wohnen“, VergabeR 2a/2022, 293 – zu EuGH, Urt. v. 22.04.2021 - C-537/19
Grundstücksgeschäfte - Müller, Anne/Kirch, Thomas, Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand: Wettbewerb oder nicht? Vergabe News 4/2022, 62
GWB-Kommentierung - Säcker, Franz Jürgen [Hrsg.]/ Ganske, Matthias [Hrsg.]/ Knauff, Matthias [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht Band. 3, VergabeR I, C.H. Beck 2022
GWB-Kommentierung - Säcker, Franz Jürgen [Hrsg.]/ Ganske, Matthias [Hrsg.]/ Knauff, Matthias [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht Band. 4, VergabeR II, C.H. Beck 2022
Handelsregister - EuGH, Urt. v. 10.11.2022 - C‑486 - 21 - Konzession für die Einrichtung und Verwaltung einer Dienstleistung Carsharing - des Vermietens und der gemeinschaftlichen Nutzung (Carsharing) von Elektrofahrzeugen – amtlicher Leitsatz: „Dienstleistungskonzession“ 2. Schwellenwert 3. Art. 38 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 in der Fassung der Delegierten Verordnung 2019/1827 in Verbindung mit Anhang V Nr. 7 Buchst. b und dem vierten Erwägungsgrund dieser Richtlinie sowie mit Art. 4 und Anhang XXI Punkt III.1.1 der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 der Kommission vom 11. November 2015 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen für öffentliche Aufträge und zur Aufhebung der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 842/2011 ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Eignungskriterium und für die qualitative Bewertung der Bewerber verlangen kann, dass die Wirtschaftsteilnehmer im Handels- oder Berufsregister eingetragen sind, sofern ein Wirtschaftsteilnehmer seine Eintragung im entsprechenden Register in dem Mitgliedstaat, in dem er niedergelassen ist, vorweisen darf. 4. Art. 38 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 in der Fassung der Delegierten Verordnung 2019/1827 in Verbindung mit Art. 27 dieser Richtlinie und Art. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2195/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) ist dahin auszulegen, dass er dem entgegensteht, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der von den Wirtschaftsteilnehmern verlangt, im Handels- oder Berufsregister eines Mitgliedstaats der Union eingetragen zu sein, nicht auf das aus CPV-Codes bestehende Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge verweist, sondern auf die Klassifikation NACE Rev. 2, wie sie durch die Verordnung (EG) Nr. 1893/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 zur Aufstellung der statistischen Systematik der Wirtschaftszweige NACE Revision 2 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3037/90 des Rates sowie einiger Verordnungen der EG über bestimmte Bereiche der Statistik eingeführt wurde. 5. Art. 38 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2014/23 in der Fassung der Delegierten Verordnung 2019/1827 in Verbindung mit Art. 26 Abs. 2 dieser Richtlinie ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht ohne Verstoß gegen den durch Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie gewährleisteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von jedem Mitglied eines befristeten Zusammenschlusses von Unternehmen verlangen kann, in einem Mitgliedstaat im Handels- oder Berufsregister eingetragen zu sein, um die Tätigkeit der Vermietung von Kraftwagen mit einem Gesamtgewicht von 3,5 t oder weniger auszuüben-
Hauptangebote - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 15.03.2022 - 11 Verg 10 – 21 – Infrastrukturerrichtung und Erschließung“ in Wohnviertel – Rüge – Präklusion - Nebenangebote – Mindestanforderung - amtlicher Leitsatz: Auch von einem fachkundigen und erfahrenen Bieter darf nicht ohne Weiteres erwartet werden, dass er im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB weiß, dass eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, als konkludent aufgestellte Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen ist. 2. Eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, ist nicht ohne Weiteres als Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen. Gegen eine Auslegung der Vorgabe als Mindestanforderung für Nebenangebote kann sprechen, dass eine Mehrzahl von Bietern, die sich am Vergabeverfahren beteiligten, Nebenangebote abgaben, die diesen Vorgaben nicht entsprachen. 3. Lässt der öffentliche Auftraggeber nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A Nebenangebote zu, hat er nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A Mindestanforderungen festzulegen, denen die Nebenangebote genügen müssen. Diese Bestimmung schützt die Bieter, die Nebenangebote abgeben möchten, davor, dass ihre Nebenangebote mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie seien gegenüber dem Hauptangebot minderwertig und wichen davon unannehmbar ab. Für eine unbenannte, nicht näher determinierte und damit intransparente Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten lässt § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A zum Schutz der Bieter keinen Raum.
Haushaltsrecht - Siegel, Thorsten, Das Haushaltsvergaberecht: Vergaberecht oder doch Haushaltsrecht?, VergabeR 2a/2022, 283
Heilung - BayObLG, Beschl. v. 13.06.2022 - Verg 6 – 22 – Verpflegung - Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung –nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln (keine Anhaltspunkte für Manipulation etc.) – keine Unauskömmlichkeit des Preises
Heilung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.04.2022 - 11 Verg 11 – 21 – Reinigung - Unterhaltsreinigung – Bekanntmachung – Wertung und Dokumentation - Zurückversetzung in Stand vor Angebotswertung - , Kriterienkatalog anhand des Preises (50 %) sowie der Leistungsbewertung gemäß dem Kriterienkatalog (ebenfalls 50 %) – fehlende Bekanntmachung des Punktevergabeschemas – Präklusion verneint (fehlende Kenntnis, keine Erkennbarkeit <ausführlich>) – Erkennen der tatsächlich verwendeten Unterkriterien und Gewichtung erst nach Akteneinsicht – transparente und zutreffende Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung einschließlich der Unterkriterien – Bekanntmachung der Bewertungsmethode „Gewichtungskoeffizienten (die Bewertungsmethoden) nicht erforderlich: „... sie können auch später festgelegt werden, sofern sie die Zuschlagskriterien nicht ändern, sie nichts enthalten, was bei der Vorbereitung des Angebots die Vorbereitung hätte beeinflussen können und keine Diskriminierung zu besorgen ist.“ – ohne Relevanz Art der Ausschreibung (funktional oder eindeutig, erschöpfend) – Keine Bekanntmachungspflicht über die Zuschlagskriterien, Unter- und Unterkriterien sowie deren Gewichtung hinaus auch zur Bekanntmachung des Schemas für die Bewertung der Fragebögen“ – Anschlussbeschwerde - Rügen (fehlender Ausschluss von Angeboten unterhalb des Mindestpreises bzw. fehlerhafter Wertung und Dokumentation – Antragsbefugnis (aussichtsreicher Angebotsplatz) - „Der ... Wertungsspielraum muss sich in einer auf die jeweiligen Angebote bezogenen, individuellen Stellungnahme wiederfinden, aus der hervorgeht, warum bestimmte Punktzahlen vergeben wurden ... Die Wertung muss nachvollziehbar Grundsätzlich sind ... die einzelnen Bewertungsschritte, dass der Bieter das Ergebnis nachvollziehen und ggf. überprüfen lassen kann. ... Gerade wenn die Angebotswertung nicht ausschließlich auf Basis des Preises erfolgt ... sondern auch qualitative Elemente enthält, ist eine ausführliche Darstellung der Bewertungsmethodik und des Wertungsprozesses geboten.“ – Heilung des Dokumentationsmangels nur teilweise im Nachprüfungsverfahrens – Verstoß durch unrichtige Sachverhaltsannahme zu Nachunternehmereinsatz - Vorkenntnisse des Bestandsbieters und Wissensvorsprünge keine Verstöße gegen Gleichheitsgrundsatz: „Sachlich vorhandene unterschiedliche Kenntnisstände - etwa infolge der Eigenschaft als Bestandsunternehmen - führen jedoch notwendig zu Vorkenntnissen und/oder Vorteilen, die in die Ausgestaltung des Angebots auf eine Folgeausschreibung einfließen.“
Hilfsmittel - Coen, Martin, Beschaffung von Hilfsmitteln im EU-Binnenmarkt, GesR 2021, 749
HOAI - Deckers, Stefan, EuGH und HOAI, Folgen des Urteils vom 18. Januar 2022 Teil 2 , ZfBR 2022, 419
HOAI - EuGH, Urt. v. 18.1.2022, C - 261 – 20 - Thelen Technopark Berlin – HOAI-Honorarstreit bei Privatpersonen und Leistungen nur in Deutschland - (teils unzulässige Vorlage BGH, Urteil vom 14.05.2020, VII ZR 174 / 19) – Urteilstenor: Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit anhängig ist, in dem sich ausschließlich Privatpersonen gegenüberstehen, nicht allein aufgrund dieses Rechts verpflichtet ist, eine nationale Regelung unangewendet zu lassen, die unter Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG ... über Dienstleistungen im Binnenmarkt Mindesthonorare für die Leistungen von Architekten und Ingenieuren festsetzt und die Unwirksamkeit von Vereinbarungen vorsieht, die von dieser Regelung abweichen, jedoch unbeschadet zum einen der Möglichkeit dieses Gerichts, die Anwendung der Regelung im Rahmen eines solchen Rechtsstreits aufgrund des innerstaatlichen Rechts auszuschließen, und zum anderen des Rechts der durch die Unvereinbarkeit des nationalen Rechts mit dem Unionsrecht geschädigten Partei, Ersatz des ihr daraus entstandenen Schadens zu verlangen.
HOAI – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.05.2022 - 15 Verg 1 – 22 - Ingenieurleistung für Küchenneubau einer JVA – Aufhebung des EU-Verfahrens und neues nationales Vergabeverfahren infolge „neuen Schwellenwerts“ – Rüge der nationalen Ausschreibung und der Zuschlagskriterien – fehlerhafte Schätzung der Vergabestelle ersetzt durch Vergabekammer infolge eigener Schätzung (Grundlage Preise der im aufgehobenen EU-Verfahren eingegangenen Angebote – sämtlich unterhalb des Schwellenwerts) – Schwellenwert nicht erreicht – zutreffende Zuordnung zur Honorarzone II, im Übrigen auch als Vereinbarung möglich – keine Bindung an HOAI (zulässige Vereinbarung unterhalb der Basishonorarsätze) – keine Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner (lediglich Fragen, die die Fachleute des Amtes eigenständig zu beantworten und zu beachten hatten) – Kostenentscheidung .
Höchstgrenze - Fabian Winters, Weßling, Alexander-Marius, Höchstgrenze bei Rahmenvereinbarungen – wie weit darf diese vom Schätzwert abweichen?, ZfBR 2022, 13
Höchstmenge – EuGH, Urt. v. 14.7.2022, C - 274 - 21 und C - 275 – 21 - EPIC - Lieferung von Antigen-Testungen SARS-Cov-2 (COVID-19) in Österreich – Einstweilige Verfügung wie im Zivilrecht – Gebühren - amtlicher Leitsatz: Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG ... in der durch die Richtlinie 2014/23/EU ... geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer gemäß Art. 33 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU ... in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung genannten Vertrags entspricht. 2. Art. 33 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber für die Vergabe eines neuen Auftrags nicht mehr auf eine Rahmenvereinbarung, bei der die darin festgelegte Höchstmenge und/oder der darin festgelegte Höchstwert der betreffenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen bereits erreicht worden ist bzw. sind, stützen kann, es sei denn, die Vergabe dieses Auftrags führt zu keiner wesentlichen Änderung der Rahmenvereinbarung im Sinne von Art. 72 Abs. 1 Buchst. e dieser Richtlinie. 3. Der Äquivalenzgrundsatz ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Nachprüfungsanträge in Vergabeverfahren Verfahrensvorschriften vorsieht, die sich von denjenigen unterscheiden, die u. a. für Zivilverfahren gelten. 4. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung ist im Licht von Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der es dem Rechtsuchenden obliegt, in seinem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder in seinem Nachprüfungsantrag das betreffende Vergabeverfahren und die von ihm beanstandete gesondert anfechtbare Entscheidung zu benennen, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung entschieden hat und die Vergabebekanntmachung noch nicht veröffentlicht worden ist. 5. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung ist im Licht von Art. 47 der Charta der Grundrechte dahin auszulegen, - dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein Gericht, das mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem Beschaffungen des öffentlichen Auftraggebers verhindert werden sollen, befasst ist, ausschließlich zum Zweck der Berechnung der Pauschalgebühren - die der Antragsteller insofern zwingend zu entrichten hat, als sonst sein Antrag allein aus diesem Grund zurückgewiesen werden könnte - vor der Entscheidung über diesen Antrag die Art des betreffenden Vergabeverfahrens, den (geschätzten) Wert des fraglichen Auftrags sowie die Summe der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bzw. allenfalls auch die Lose aus dem betreffenden Vergabeverfahren ermitteln muss, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung entschieden hat und die Vergabebekanntmachung zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Aufhebung einer Entscheidung im Zusammenhang mit diesem Verfahren noch nicht veröffentlicht worden ist; - dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der ein Gericht, das mit einem Nachprüfungsantrag, der auf die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers gerichtet ist, befasst ist, ausschließlich zum Zweck der Berechnung der Pauschalgebühren - die der Antragsteller insofern zwingend zu entrichten hat, als sonst sein Antrag allein aus diesem Grund zurückgewiesen werden könnte - vor der Entscheidung über diesen Antrag die Art des betreffenden Vergabeverfahrens, den (geschätzten) Wert des fraglichen Auftrags sowie die Summe der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bzw. allenfalls auch die Lose aus dem betreffenden Vergabeverfahren ermitteln muss. 6. Art. 47 der Charta der Grundrechte ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach der Rechtsuchende, der einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder einen Nachprüfungsantrag stellt, Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. gegebenenfalls ohne spätere Vergabebekanntmachung entschieden hat, so dass der Rechtsuchende möglicherweise nicht wissen kann, wie hoch der geschätzte Wert des betreffenden Auftrags ist und wie viele gesondert anfechtbare Entscheidungen, nach denen sich die Höhe der Pauschalgebühren richtet, der öffentliche Auftraggeber erlassen hat.“
Höchstmenge - Müller, Hans-Peter. Darf’s ein bisschen mehr sein?, Vergabe Navigator 2021, 9
Höchstmenge – OLG Koblenz, Beschl. v. 12.12.2022 - Verg 3 – 22 – Rahmenvereinbarung – Rüge fehlender Höchstabnahmemenge – Ablehnung der Divergenzvorlage - Rüge – Präklusion - keine Erkennbarkeit des Verstoßes für durchschnittlichen Bieter (fehlende Höchstmengenangabe für Rahmenvertrag) – „Hinsichtlich der Erkennbarkeit ist jedoch auf den - objektiven - Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters abzustellen, der die übliche Sorgfalt....Auf die Erkenntnisse beziehungsweise Erkenntnismöglichkeiten des konkreten Unternehmens - hier diejenigen der Antragstellerin - kommt es insoweit nicht an ... Das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB bezieht sich zudem nicht ausschließlich auf die den Vergabeverstoß begründenden Tatsachen, sondern zudem auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstöße ... Erkennbar in diesem Sinne sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen ... Dabei ist zu beachten, dass ein Durchschnittsbieter im oben dargestellten Sinne weder umfassend die vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung noch im Einzelnen die Rechtsprechung zur Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen kennen muss ... Danach war der hier in Rede stehende Vergaberechtsverstoß nicht erkennbar im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB. Denn er gründet gerade auf der vergaberechtlichen Rechtsprechung zur Auslegung der das Gleichheits- und des Transparenzgebot normierenden europarechtlichen Vorschriften. Gegenstand der hier verfahrensgegenständlichen Rüge der Antragstellerin ist nämlich ausschließlich die (Rechts-)Behauptung, die Vergabeunterlagen genügten nicht den seitens des Europäischen Gerichtshofs mit Urteil vom 17. Juni 2021 - C-23/20 - postulierten - vergaberechtlichen Normen bei deren bloßer Lektüre nicht ohne Weiteres zu entnehmenden - Anforderungen. Ohne vorherige anwaltliche Beratung konnte ein durchschnittlich fachkundiger Bieter die hier in Rede stehende Vergaberechtswidrigkeit der verlinkten Vergabeunterlagen in rechtlicher Hinsicht mithin nicht erkennen ...“ - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz und Transparenzgebot: „Diesen Anforderungen sind die hier maßgeblichen Vergabeunterlagen nicht gerecht geworden. Denn ihre Auslegung ergibt eindeutig, dass eine Überschreitung des Höchstwerts der zu erbringenden Dienstleistungen nach der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung gerade nicht ohne Weiteres zu einem Erlöschen der Leistungspflicht des Auftragnehmers führen soll. Vielmehr wird dem öffentlichen Auftraggeber - der Antragsgegnerin - die Möglichkeit eröffnet sich über die „Höchstmenge“ der Dienstleistungen hinwegzusetzen.“
Höhere Gewalt - Leinemann, Ralf, Der Ukraine-Krieg als ein auf (Bau-)Verträge einwirkendes Ereignis höherer Gewalt im Vertrags- und Vergaberecht, UKuR 2/2022, 53
Höhere Gewalt – s. auch Ukraine – Geschäftsgrundlage – Krieg
HPC-Schnellladeinfrastruktur - VK Bund, Beschl. v. 26.4.2022 - VK 2 – 34/22 – HPC-Schnellladeinfrastruktur –fehlende Antragsbefugnis der Bewerbergemeinschaft <Bietergemeinschaft> bei Teilnahme eines Einzelbieters am Wettbewerb – keine Rubrumsberichtigung – keine zulässige subjektive Klageänderung auf Antragstellerseite - Rügepräklusion(Erkennbarkeit von Eignungsanforderung aus der Bekanntmachung) - öffentliche Zugänglichkeit von Ladesäulen als zulässige Voraussetzung für Errichtungsverfahren
Information – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Information - Schoof, Timm/ Leinemann, Eva-Dorothee, Das Bieterinformationsschreiben nach § 134 GWB, Vergabe News 2022, 42
Information – Zwischeninformation - Pfeuffer, Julian, Ein Schlankheitsmittel für Vergabeverfahren, Vergabe Navigator 2022, 8
Informationen - Ortsbesichtigung - BayObLG, Beschl. v. 13.06.2022 - Verg 6 – 22 – Verpflegung Unbegründetheit: keine widersprüchlichen oder missverständlichen Vorgaben - eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung (Verpflegung) – strittige Äußerungen bei Ortsbesichtigung durch Mitarbeiter des Auftraggebers: „Die Vergabestelle hat die Antragstellerin vorab eindeutig und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass der Ortstermin rein der Besichtigung dient, Fragen weder erörtert noch beantwortet werden und ein Bieter ausschließlich über die Vergabeplattform verbindliche Informationen zum Vergabeverfahren erhalten kann. Die Antragstellerin konnte damit Erklärungen vor Ort keine Relevanz für das Vergabeverfahren, insbesondere für das Verständnis der Vergabeunterlagen, beimessen.“ –
Infrastruktur - Knauff, Matthias/ Pfeifer, Friederike, Ausbau der Infrastruktur für Elektromobilität, JM 2021, 456
Infrastruktureinrichtung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 15.03.2022 - 11 Verg 10 – 21 – Infrastrukturerrichtung und Erschließung“ in Wohnviertel – Rüge – Präklusion - Nebenangebote – Mindestanforderung - amtlicher Leitsatz: Auch von einem fachkundigen und erfahrenen Bieter darf nicht ohne Weiteres erwartet werden, dass er im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB weiß, dass eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, als konkludent aufgestellte Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen ist. 2. Eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, ist nicht ohne Weiteres als Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen. Gegen eine Auslegung der Vorgabe als Mindestanforderung für Nebenangebote kann sprechen, dass eine Mehrzahl von Bietern, die sich am Vergabeverfahren beteiligten, Nebenangebote abgaben, die diesen Vorgaben nicht entsprachen. 3. Lässt der öffentliche Auftraggeber nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A Nebenangebote zu, hat er nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A Mindestanforderungen festzulegen, denen die Nebenangebote genügen müssen. Diese Bestimmung schützt die Bieter, die Nebenangebote abgeben möchten, davor, dass ihre Nebenangebote mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie seien gegenüber dem Hauptangebot minderwertig und wichen davon unannehmbar ab. Für eine unbenannte, nicht näher determinierte und damit intransparente Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten lässt § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A zum Schutz der Bieter keinen Raum.
Infrastrukturprojekte - Derksen, Roland, Infrastrukturprojekte im Fokus des Europäischen Beihilferechts, EuZW 2021, 589
Ingenieur - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.05.2022 - 15 Verg 1 – 22 - Ingenieurleistung für Küchenneubau einer JVA – Aufhebung des EU-Verfahrens und neues nationales Vergabeverfahren infolge „neuen Schwellenwerts“ – Rüge der nationalen Ausschreibung und der Zuschlagskriterien – fehlerhafte Schätzung der Vergabestelle ersetzt durch Vergabekammer infolge eigener Schätzung (Grundlage Preise der im aufgehobenen EU-Verfahren eingegangenen Angebote – sämtlich unterhalb des Schwellenwerts) – Schwellenwert nicht erreicht – zutreffende Zuordnung zur Honorarzone II, im Übrigen auch als Vereinbarung möglich – keine Bindung an HOAI (zulässige Vereinbarung unterhalb der Basishonorarsätze) – keine Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner (lediglich Fragen, die die Fachleute des Amtes eigenständig zu beantworten und zu beachten hatten) – Kostenentscheidung .
In-House-Vergabe - EuGH, Urt. v. 12.05.2022 - C - 719 – 20 - Lerici (Kommune) – In-House-Auftrag durch Kommune – Übertragung auf Rechtsnachfolger ohne Vergabeverfahren – zunächst Auftrag auf eigene AG der Kommune und operative Ausführung durch Tochtergesellschaft der AG - sodann erfolgende unzulässige „Genehmigung“ der Übertragung der Abfallbewirtschaftung bis 2028 durch Provinz Spezia auf Rechtsnachfolger anlässlich einer Umstrukturierung ohne direkte .Beteiligung der Kommune Lerici und Übertragung auf Auftragnehmer ohne Vergabe - Art. 12, 72 RL 2014/24/EU – Leitsatz: Die Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift oder Praxis entgegensteht, nach der die Ausführung eines öffentlichen Auftrags, der ursprünglich ohne Ausschreibung an eine Inhouse-Einrichtung vergeben wurde, über die der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübte, automatisch von dem Wirtschaftsteilnehmer fortgesetzt wird, der diese Einrichtung nach einer Ausschreibung übernommen hat, wenn der öffentliche Auftraggeber über diesen Wirtschaftsteilnehmer keine solche Kontrolle ausübt und auch nicht an dessen Kapital beteiligt ist.
In-house-Vergabe - EuGH, Urt. v. 22.12.2022 - C – 383- 21 und C – 384- 21 - Asbestinventurleistungen – In-house-Vergabe - Sambre & Biesme - Rahmenvertrag über gemeinsame Aufträge – amtlicher Leitsatz: Art. 12 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass er im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts über die Direktvergabe öffentlicher Aufträge unmittelbare Wirkungen entfaltet, wenn der betreffende Mitgliedstaat diese Richtlinie nicht fristgemäß in nationales Recht umgesetzt hat. 2. Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 2 Ziff. i der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass für die Feststellung, dass ein öffentlicher Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die den Zuschlag erhaltende juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt, das in dieser Bestimmung genannte Erfordernis, dass ein öffentlicher Auftraggeber in den beschlussfassenden Organen der kontrollierten juristischen Person vertreten sein muss, nicht allein deswegen erfüllt ist, weil im Verwaltungsrat dieser juristischen Person der Vertreter eines anderen öffentlichen Auftraggebers sitzt, der auch dem Verwaltungsrat des ersten öffentlichen Auftraggebers angehört. 3. Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftrag, durch den einem öffentlichen Auftraggeber öffentliche Aufgaben übertragen werden, die Teil eines Verhältnisses der Zusammenarbeit zwischen anderen öffentlichen Auftraggebern sind, nicht vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgeschlossen ist, wenn der öffentliche Auftraggeber, dem diese Aufgaben übertragen wurden, bei der Erfüllung solcher Aufgaben nicht die Erreichung von Zielen anstrebt, die er mit den anderen öffentlichen Auftraggebern teilt, sondern sich darauf beschränkt, zur Erreichung von Zielen beizutragen, die nur diesen anderen öffentlichen Auftraggebern gemeinsam sind.
In-House-Vergabe – Siebler, Felix/Hamm, Sebastian/Möller, Jonathan, Inhousevergabe und interkommunale Zusammenarbeit , VergabeR 2022, 162
In-House-Vergabe - Wenzel, Michael [Hrsg.] / Dreher, Meinrad [Hrsg.] / Opitz, Martin [Hrsg.], Aktuelle Entscheidungen zur ausschreibungsfreien öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit, VergabeR 2a/2022, 354
Innovation - Homann, Oliver/Büdenbender, Martin, Die Beschaffung von Bussen mit innovativen Antrieben , Der Nahverkehr 2021, 46
Innovationsbeschaffung - Hohensee, Marco/Leinemann, Eva-Dorothee, Innovationen einkaufen , Vergabe News 2021, 218
Insolvenz - BayObLG, Beschl. v. 29.07.2022 - Verg 13 – 21 – digitale Besucher-Kontakterfassung („Luca- App“) - keine Unterbrechung des Beschwerdeverfahrens durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens des Antragstellers – erforderliches Weiterbestehen des Interesses des Antragstellers am Auftrag (Aufforderung zur Erklärung über Weiterführung des Geschäfts und weitere Beteiligung AN Ausschreibung)
Insolvenz – BayObLG, Beschl. v. 29.07.2022 - Verg 13 – 21 – digitale Besucher-Kontakterfassung („Luca- App“) - keine Unterbrechung des Beschwerdeverfahrens durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens des Antragstellers – erforderliches Weiterbestehen des Interesses des Antragstellers am Auftrag (Aufforderung zur Erklärung über Weiterführung des Geschäfts und weitere Beteiligung AN Ausschreibung)
Insolvenz - EuGH, Urt. v. 3.2.2022 - C - 461 – 20 - Advania – Übertragung nach Insolvenz des Auftragnehmers „Misco“ (vier noch laufende Rahmenvereinbarungen ohne neues Vergabeverfahren) – zuvor durchgeführte Vergabe ohne Aufforderung des Bewerbers Advania nach Teilnahmewettbewerb und Zuschlag der Rahmenvereinbarungen an Mitbewerber „Misco“ (vier) und „Dustin“ (zwei) – Insolvenz von „Misco“ im Dez. 2017 – Vertragsschluss im Jan. 2018 durch Insolvenzverwalter (vier Rahmenverträge) an zuvor im Vergabeverfahren nicht zum Angebot aufgeforderte Advania, nicht an den im Vergabeverfahren zum Angebot aufgeforderten und bezuschlagten Bieter „Dustin“ (zwei), der beantragt, die durchn den Insolvenzverwalter vereinbarten „vier“ Rahmenvereinbarungen für ungültig zu erklären – Begriff der „Umstrukturierung“ i. S. d. Art. 72 I d) II Richtlinie 2014/24/EU – Ersatz des Insolvenzunternehmens durch Advania („Umstrukturierung“ nach Insolvenz) ohne „wesentliche Änderung“ etc. zulässig – Urteilstenor: Art. 72 Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass bei einem Wirtschaftsteilnehmer, der – nachdem über das Vermögen des ursprünglichen Auftragnehmers das zu dessen Abwicklung führende Konkursverfahren eröffnet wurde – lediglich diejenigen Rechte und Pflichten des ursprünglichen Auftragnehmers übernommen hat, die sich aus einer mit einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen Rahmenvereinbarung ergeben, davon auszugehen ist, dass er im Sinne dieser Bestimmung im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung teilweise an die Stelle des genannten ursprünglichen Auftragnehmers getreten ist.
Interessenkollision - Lieb, Nicole, Beschaffungsdienstleister im Vergabeverfahren, Nomos Verlag 2022
Interimsauftrag – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Schriftform nicht durch einfache E-Mail – Schwellenwert bei Vertragsverlängerungen – Schwellenwert der Interimsaufträge selbstständig neben Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen – selbständige Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich – Umgehungs- und Aufspaltungsverbot - Unvorhersehbarkeit der Vertragsverlängerung - Vergabeverfahren auch mit Blick auf Folgevergabe – mögliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch bei Dringlichkeit durch Versäumnisse der Vergabestelle - besondere Dringlichkeit der (Interims-) Vergabe nicht ausreichend: Einbeziehung nur eines einzigen Bieters in Verhandlungen – erforderliche Beteiligung der anderen Bieter – anders in Ausnahmefällen und Dringlichkeit im Einzelfall - Vergabe ohne Bekanntmachung und Pflicht zur Einhaltung der für das Verfahren geltenden Regelung - §§ 97 I, 97 VI, 106, 132 I, 132 II Nr. 1, 161 I S. 1GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen .... 2. Der vergaberechtiche Erledigungsbegriff setzt im Gegensatz zum Erledigungsbegriff des Zivilverfahrensrechts nicht voraus, dass durch das erledigende Ereignis ein bisher zulässiger und begründeter Antrag unzulässig oder unbegründet geworden ist; es reicht insoweit vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht der Zulässigkeit des ursprünglichen, auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsverfahrens im Zeitpunkt der Erledigung bedürfte. Die Feststellung einer Rechtsverletzung dient der Fortsetzung des Primärrechtsschutzes. Einem Antragsteller soll kein Vorteil daraus erwachsen, dass ein von vornherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist .... 3. Es erscheint zweifelhaft, ob die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB durch elektronische Übersendung gewahrt werden kann. Eine einfache E-Mail wahrt die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB jedenfalls nicht. 4. Der Mangel der Schriftform kann in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer auch ohne Nachholen der Unterschrift geheilt werden, wenn sich der Antragsteller dort den zuvor nur in Textform gestellten Antrag zu eigen macht. 5. Bei Vertragsverlängerungen ist für die Frage der Schwellenwerterreichung auf den ursprünglichen Auftrag abzustellen. Solche Vertragsverlängerungen sind nur während der Laufzeit des bisherigen Vertrages möglich. Danach erfolgende „Verlängerungen“ stellen sich als neue (Interims-)Aufträge dar. 6. Interimsaufträge stehen grundsätzlich selbstständig neben den Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen und sind in ihrer Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich selbstständig zu beurteilen. Sie sind im Hinblick auf das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 S. 1, 2 VgV jedoch zu addieren, soweit der einheitliche (Interims-) Beschaffungsbedarf in der Absicht, die Anwendung des Kartellvergaberechts zu umgehen, künstlich aufgespalten wird. 7. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.8. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann. 9. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück ... 10. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben .... 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.

Interimsvergabe – KG Berlin, Beschl. v. 10.05.2022 - Verg – 22 – Corona-Testzentren – Interimsvergabe (Direktvergabe) – Verstoß durch Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb infolge fehlender Dringlichkeit nach § 14 IV Nr. 3 VgV – Umstände vom Auftraggeber zu vertreten – im vorliegenden Fall zwar Daseinsvorsorge, aber dennoch kein Eingreifen des Ausnahmetatbestandes - Erledigung des auf Unwirksamkeit nach § 135 I GWB gerichteten Nachprüfungsverfahrens – Zulässigkeit und Begründetheit der Feststellung der Rechtsverletzung durch Vertragsschluss nach §§ 168 II S. 2, 178 S. 3 GWB – unstatthafter Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit vorläufiger Maßnahmen der Vergabekammer
Interkommunale Zusammenarbeit – Siebler, Felix/Hamm, Sebastian/Möller, Jonathan, Inhousevergabe und interkommunale Zusammenarbeit , VergabeR 2022, 162
Internet - Mantz, Reto, Die Entwicklung des Internetrechts, NJW 2022, 446
IT - Koch, Philipp Moritz/Siegmund, Gabriela, Siegmund, Reinhard, Erfolgreiche Erstellung der Leistungsbeschreibung bei IT-Vergaben , MMR 2022, 731
IT - Kreutzer, Mario, IT-Beschaffungen im Schnittfeld zwischen Fördermittel- & Vergaberecht, VergabeR 2a/2022, 338
IT - Osseforth, Tobias [Hrsg.], Handbuch IT-Vergabe, Verlag C.H. Beck 2022
IT - Timmermann, Daniel/Gelbrich, Katharina, Können Algorithmen subsumieren?, NJW 2022, 35
IT EVB-IT-Cloud- Koch, Moritz, EVB-IT Cloud, Neue Standards und wertvolle Basis für Cloud-Beschaffungen der öffentlichen Hand , MMR 2022 440
IT-sicherheits-Vorschriften - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Jury – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht

· Kartell – s. Absprache

Katstrophenschutz - Bühs, Jacob, Begrenzung des Teilnehmerkreises auf im Katastrophenschutz tätige gemeinnützige Organisationen bei Rettungsdienstvergaben zulässig? EuZW 2021, 183
KI – Timmermann, Daniel/Gelbrich, Katharina, Können Algorithmen subsumieren?, NJW 2022, 35
Klimaschutz - Birk, Tobias, Vergaberecht als Mittel zur Verfolgung der Klimaschutzbelange des Art. 20 a GG , NZBau 2022, 572
Klimaschutz - Burgi, Martin, Nischwitz, Malin, Zimmermann, Patrick, Zehn Thesen für ein ambitionierteres Sofortprogramm – Klima-Infrastruktur und Bundeswehr , NVWZ 2022, 1321
Klimaschutz - Denta, Sarah, Public-Private Partnership for the Climate, From a Plastic Pollution
Perspective , EPPPL 2021, 318
Klimaschutz - Rosenauer, Andreas/Steinthal, Jonathan, Der Umgang mit Klima- und
Umweltschutzkriterien im Vergaberecht ,KlimR 2022, 202
Klimaschutzgesetz - Siegel, Thorsten, Das Berücksichtigungsgebot des Bundes-Klimaschutzgesetzes und seine Relevanz im Vergaberecht, NZBau 2022, 315
Kontrahierungszwang - Hofmann, Heiko/Güldenstein, Lena, Kontrahierungszwang und Trennungsgebot in Energiekonzessionsverfahren , NZBau 2022, 454
Konzernprivileg - Baudis, Ricarda, Zum Konzernprivileg im Kartellvergaberecht, VergabeR 2022, 360
Konzession - EuGH, Schlussantrag v. 22.9.2022, C - 292 - 21 – Dienstleistungskonzession -Erteilung von Kursen zur Sensibilisierung/Nachschulung/Wiedererlangung von Punkten für die Fahrerlaubnis als Konzessionen für öffentliche Dienstleistung – amtlicher Leitsatz: „ Die Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt ist dahin auszulegen, dass sie auf die Erteilung von Kursen zur Sensibilisierung und Nachschulung für den Straßenverkehr, die sich an Fahrer richten, die wegen Verkehrsverstößen Fahrerlaubnispunkte verloren haben, insgesamt anwendbar ist. 2. Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. a und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung, nach der (i) die Erteilung solcher Kurse im Rahmen einer Konzession für eine öffentliche Dienstleistung erfolgt; (ii) vorgesehen ist, dass in einem bestimmten geografischen Gebiet jeweils nur ein Marktteilnehmer derartige Kurse erteilen darf; (iii) die Gesamtzahl der Dienstleistungserbringer nicht die Anzahl der von der zuständigen Behörde festgelegten geografischen Gebiete übersteigen darf, entgegensteht, sofern diese Vorschrift über das hinausgeht, was zur Erreichung des Ziels der Straßenverkehrssicherheit erforderlich ist. Diese Frage ist vom nationalen Gericht zu beurteilen. 3. Art. 15 Abs. 4 der Richtlinie 2006/123 ist dahin auszulegen, dass er einer solchen nationalen Regelung nicht entgegensteht, wenn die mit der Erteilung von Kursen verbundenen Aufgaben als mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse in Zusammenhang stehend einzustufen wären, sofern die vorgesehene Beschränkung für die Erfüllung dieser Aufgaben unter Bedingungen eines wirtschaftlichen Gleichgewichts erforderlich und verhältnismäßig ist. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, dies zu prüfen.
Konzession - EuGH, Urt. v. 10.11.2022 - C‑486 - 21 - Konzession für die Einrichtung und Verwaltung einer Dienstleistung Carsharing - des Vermietens und der gemeinschaftlichen Nutzung (Carsharing) von Elektrofahrzeugen – amtlicher Leitsatz: Art. 5 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2014/23/EU .. ist dahin auszulegen, dass es sich bei einem Vorgang, durch den ein öffentlicher Auftraggeber mit der Einrichtung und Verwaltung eines Systems des Mietens und der gemeinschaftlichen Nutzung (Carsharing) von Elektrofahrzeugen einen Wirtschaftsteilnehmer zu betrauen beabsichtigt, dessen finanzieller Beitrag überwiegend für den Erwerb dieser Fahrzeuge verwendet wird, wobei die Einnahmen dieses Wirtschaftsteilnehmers hauptsächlich aus den von den Nutzern dieser Dienstleistung gezahlten Gebühren stammen werden, um eine „Dienstleistungskonzession“ handelt, da solche Merkmale zu belegen vermögen, dass das Risiko im Zusammenhang mit der Verwertung der konzessionierten Dienstleistungen auf diesen Wirtschaftsteilnehmer übertragen wurde. 2. Schwellenwert für die Anwendbarkeit erreicht, den „Gesamtumsatz ohne Mehrwertsteuer, den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit erzielt“ unter Berücksichtigung der Gebühren, die die Nutzer an den Konzessionsnehmer entrichten werden, sowie der Beiträge und Kosten, die der öffentliche Auftraggeber tragen wird, zu schätzen hat. Der öffentliche Auftraggeber kann jedoch auch davon ausgehen, dass der für die Anwendung der Richtlinie 2014/23 in der Fassung der Delegierten Verordnung 2019/1827 vorgesehene Schwellenwert erreicht ist, wenn die Investitionen und Kosten, die vom Konzessionsnehmer allein oder zusammen mit dem öffentlichen Auftraggeber während der gesamten Laufzeit des Konzessionsvertrags zu tragen sind, diesen Schwellenwert offensichtlich überschreiten. 3. Art. 38 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 in der Fassung der Delegierten Verordnung 2019/1827 in Verbindung mit Anhang V Nr. 7 Buchst. b und dem vierten Erwägungsgrund dieser Richtlinie sowie mit Art. 4 und Anhang XXI Punkt III.1.1 der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 der Kommission vom 11. November 2015 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen für öffentliche Aufträge und zur Aufhebung der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 842/2011 ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Eignungskriterium und für die qualitative Bewertung der Bewerber verlangen kann, dass die Wirtschaftsteilnehmer im Handels- oder Berufsregister eingetragen sind, sofern ein Wirtschaftsteilnehmer seine Eintragung im entsprechenden Register in dem Mitgliedstaat, in dem er niedergelassen ist, vorweisen darf. 4. Art. 38 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 in der Fassung der Delegierten Verordnung 2019/1827 in Verbindung mit Art. 27 dieser Richtlinie und Art. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2195/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) ist dahin auszulegen, dass er dem entgegensteht, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der von den Wirtschaftsteilnehmern verlangt, im Handels- oder Berufsregister eines Mitgliedstaats der Union eingetragen zu sein, nicht auf das aus CPV-Codes bestehende Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge verweist, sondern auf die Klassifikation NACE Rev. 2, wie sie durch die Verordnung (EG) Nr. 1893/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 zur Aufstellung der statistischen Systematik der Wirtschaftszweige NACE Revision 2 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3037/90 des Rates sowie einiger Verordnungen der EG über bestimmte Bereiche der Statistik eingeführt wurde. 5. Art. 38 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2014/23 in der Fassung der Delegierten Verordnung 2019/1827 in Verbindung mit Art. 26 Abs. 2 dieser Richtlinie ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht ohne Verstoß gegen den durch Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie gewährleisteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von jedem Mitglied eines befristeten Zusammenschlusses von Unternehmen verlangen kann, in einem Mitgliedstaat im Handels- oder Berufsregister eingetragen zu sein, um die Tätigkeit der Vermietung von Kraftwagen mit einem Gesamtgewicht von 3,5 t oder weniger auszuüben-
Konzession - OLG Celle, Urt. v. 16.06.2022 - 13 U 67-21 (Kart) - Neuvergabe von Wegerechtskonzessionen – vorläufige Unterlassung des Abschlusses des Konzessionsvertrages (Stromversorgungsnetz - Marktbeherrschung - unbilligen Behinderung - Kausalität von Wertungsfehlern in - Vergabeentscheidung - Amtlicher Leitsatz: „Angebote im Verfahren zur Neuvergabe von Wegerechtskonzessionen sind von der ausschreibenden Gemeinde näher auf ihre Plausibilität zu prüfen, wenn sich aus ihnen selbst, aus zur Plausibilisierung mit eingereichten Unterlagen oder aus naheliegenden Überlegungen Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten oder die mangelnde Umsetzbarkeit von Zusagen ergeben. Die Plausibilitätsprüfung ist nicht grundsätzlich zu dokumentieren. Das Fehlen einer solchen Dokumentation indiziert daher nicht, dass eine Plausibilitätsprüfung unterblieben wäre. 2. Vertragsstrafen unterfallen grundsätzlich nicht dem Nebenleistungsverbot nach § 3 Abs. 2 KAV. 3. Zur Einsicht in die Angebote - hier: Erforderlichkeit der substantiierten Darlegung eines Einsichtsinteresses. 4. Zur Beurteilung der Kausalität von Wertungsfehlern für die Vergabeentscheidung (Anschluss an OLG Koblenz, Urteil vom 22. August 2019 - U 678/19 Kart - und OLG Schleswig, Urteil vom 18. Mai 2020 - 16 U 66/19 Kart).“ – u. a. „Vertragsstrafedeckelung“ im Angebot
Konzession – Weng, Nils-Alexander, Die Ausschreibung der Parkraumbewirtschaftung–Dienstleistungsauftrag oder - konzession?, VergabeFokus 2021, 2
Kooperation - Knauff, Matthias: Die vergaberechtsfreie öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit im
Lichte aktueller Entscheidungspraxis ,NZBau 2022, 379
Kooperation – Siebler, Felix/Hamm, Sebastian/Möller, Jonathan, Inhousevergabe und interkommunale Zusammenarbeit , VergabeR 2022, 162
Kooperation - Wenzel, Michael [Hrsg.] / Dreher, Meinrad [Hrsg.] / Opitz, Martin [Hrsg.], Aktuelle Entscheidungen zur ausschreibungsfreien öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit, VergabeR 2a/2022, 354
Korruption - Noch, Rainer. Manipulierte Vergabe, Vergabe Navigator 2021, 28
Kostenentscheidung - BayObLG, Beschl. v. 09.2022 - Verg 8 – 22 – Apothekenleistungen – Kostenentscheidung nach Rücknahme der Beschwerde (Auftraggeber) und Kosten einer zulässigen Anschlussbeschwerde – Verlängerung der Frist zur Erwiderung und Verlängerung der Anschließungsfrist – keine Anwendung des § 50 II GKG auf nur gegen Kostenentscheidung gerichtete sofortige Beschwerde – Option und Auftragswert (50 - % Abzug)
Kostenentscheidung - BayObLG, Beschl. v. 05.08.2022 - Verg 9 - 22 – Therapieplanungssoftware - Kostenentscheidung nach §§ 175 II, 71 GWB (Billigkeit – wahrscheinliches Unterliegen ohne Rücknahme der Beschwerde) – Auftragswert bei Option (50 %-Abschlag) – bei Vorliegen indikativer und finaler Angebote Maßgeblichkeit für Streitwert finales Angebot - §§ 182 GWB, 50 GKG
Kostenentscheidung - BayObLG, Beschl. v. 05.08.2022 - Verg 9 – 22 – Baumeisterarbeiten – unzulässige de-facto-Vergabe - Kostenentscheidung – Rücknahme der Beschwerde nach richterlichem Hinweis auf mögliche Verfristung der Beschwerde - §§ 182 GWB, 50 GKG – Streitwertberechnung in der Regel Angebotssummer – bei fehlendem Angebot (im Fall) „objektiver Wert“ der vergebenen Leistung (Kostenschätzung des Aufraggebers sowie Angebotspreise als Anhaltspunkte)
Kostenentscheidung - KG Berlin, Beschl. v. 11.05.2022 - Verg 5 – 21 – Konzession – Kostenentscheidung - Herabsetzung der Verfahrensgebühr nach Gebührentabelle der VK des Bundes – Zulässigkeit der Beschwerde auch gegen Kostenentscheidung der Vergabekammer einschließlich der Gebührenfestsetzung – maßgeblich der voraussichtliche Umsatz einschließlich USt (Konzession – Berücksichtigung von Umsatzminderungen etc. sowie immer der Bruttoauftragswert ohne Abzug der Aufwendungen des Auftragnehmers) – ausführliche Darlegungen- § 2 KonzVgV, 182 GWB
Kostenentscheidung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.04.2022 - Verg 5 – 22 - Rahmenvertrag mehrere Unternehmen zur Lieferung von Startbahnkehrmaschinen - Einzelauftragsvergabe über 62 Startbahnkehrmaschinen – Kostenentscheidung der Vergabekammer (90 % zu 10 %) unzutreffend, da vollständiges Unterliegen der Antragsgegnerin und Beigeladenen (Untersagung des Einzelzuschlags als vollständiges Unterliegen) – 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB - Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner – „.. entscheidend materielle Betrachtung der verfolgten Ziele und des Verfahrensausgangs .... Im Vergabenachprüfungsverfahren haben die Anträge anders als im Zivilprozess keine den Streitgegenstand vergleichbar umgrenzende Funktion, weil die Vergabekammer nach § 168 Abs. 1 S. 2 GWB an die Anträge nicht gebunden ist .... Doch auch unter Zugrundelegung einer materiellen oder wirtschaftlichen Betrachtung der Verfahrensziele, hat die Antragstellerin vorliegend ihr Verfahrensziel vor der Vergabekammer vollumfänglich erreicht, indem ... die Zuschlagserteilung an die Beigeladene untersagt und aufgegeben worden ist, das Angebot der Antragstellerin ... zu berücksichtigen. Das war das erklärte Verfahrensziel der Antragstellerin ... Auf die Frage, ob die Antragstellerin mit allen ihren Rügen durchgedrungen ist, oder nur eine einzelne Rüge zum Verbot der Zuschlagserteilung geführt hat, kommt es für die Frage des Obsiegens und Unterliegens nicht an. Sie hat mit ihrem Begehren obsiegt, wenn nur eine Rüge zum Verbot der Zuschlagserteilung geführt hat (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 – X ZB 14/06, Rn 57 ...; BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – X ZB 8/09, Rn 58 ...). Weitere Verfahrensziele hat die Antragstellerin nicht verfolgt.“ - „Solche ergeben sich auch nicht aus dem Nachprüfungsantrag zu Ziff. 1., mit dem sie beantragt hat, der Antragsgegnerin aufzugeben, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um das Verfahren vergaberechtlich fortzuführen. Die Antragstellerin hat weder die Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe verlangt, noch hat sie beantragt, die Beigeladene von der Angebotswertung auszuschließen. Ihre Rügen bezogen sich allesamt auf die Angebotswertung. Damit bedeutet die Entscheidung der Vergabekammer in der Sache ein Unterliegen der Antragsgegnerin in einem Umfang, welches eine Kostenbelastung der Antragstellerin nicht rechtfertigt. Denn die Antragstellerin hat ihr Rechtsschutzziel, den Zuschlag an die Beigeladene zu verhindern, erreicht. Aber auch die Beigeladene unterliegt in diesem Umfang, weil sie sich ebenfalls mit dem Begehren, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen, an dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und dem Oberlandesgericht beteiligt hat. Dies hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB zur Folge, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer zu tragen haben (vgl. auch BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – X ZB 8/09, Rn 60 ...).
Kostenentscheidung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 26.09.2022 - 11 Verg 2 – 21 – Kostenentscheidung des Rechtspflegers – Erinnerung – amtlicher Leitsatz: Hat der Beschwerdesenat des Oberlandesgerichts die Entscheidung der Vergabekammer über die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten im Zuge der Senatsentscheidung geprüft, liegt eine die gerichtliche Kostenfestsetzung durch das Oberlandesgericht tragende Kostengrundentscheidung im Rahmen eines vollstreckbaren Titels gem. § 103 Abs 1 ZPO auch dann vor, wenn die sofortige Beschwerde diesbezüglich zurückgewiesen worden ist und daher der Tenor der Beschwerdeentscheidung die Entscheidung über Kosten und Aufwendungen des Verfahrens vor der Vergabekammer nicht wiedergibt; zu einer solchen Prüfung besteht bei einer in der Sache zu bescheidenden sofortigen Beschwerde stets Anlass (Anschluss an OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.02.2015 - 2 Verg 2/14, juris, Rn 17). 2. In diesen Fällen ist das Oberlandesgericht im Kostenfestsetzungsverfahren zur Entscheidung über die festsetzbaren Aufwendungen des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet (entgegen OLG München, Beschluss vom 30.12.2011 - Verg 9/11, juris). – vgl. hierzu OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 25.11.2021, 11 Verg 2 / 21 – Brandsimulationsanlage –(Nachforderung - Ermessensentscheidung bei nur noch eines Bewerbers – Rüge)
Kostenentscheidung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 31.10.2022 - 11 Verg - / 21 – Kostenentscheidung nach Erledigung - §§ 106, 162, 182 GWB – amtlicher Leitsatz: Über die Kosten (Gebühren und Auslagen) vor der Vergabekammer ist analog § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB auch dann nach billigem Ermessen zu entscheiden, wenn die Erledigung des Nachprüfungsantrags erst während des Beschwerdeverfahrens eintritt. 2. § 182 Abs. 3 Satz 4, Satz 6 GWB finden auf eine Erledigung erst während des Beschwerdeverfahrens keine Anwendung. 3. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen (Festhaltung an Senat, Beschluss vom 07.06.2022 – 11 Verg 12/21). 4. Die Grundsätze über die Behandlung doppelrelevanter Tatsachen gelten auch im Vergabenachprüfungsverfahren. Begehrt der Antragsteller die Verpflichtung zur Durchführung eines GWB-Vergabeverfahrens mit dem Vorbringen, es liege ein schwellenwerterreichender Auftrag oder eine schwellenwerterreichende Konzession vor, ist dies bei der Zulässigkeitsprüfung allein aufgrund der Rechtsansicht des Antragstellers zu unterstellen.
Kostenentscheidung - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.05.2022 - 15 Verg 1 – 22 - Ingenieurleistung für Küchenneubau einer JVA – Aufhebung des EU-Verfahrens und neues nationales Vergabeverfahren infolge „neuen Schwellenwerts“ – Rüge der nationalen Ausschreibung und der Zuschlagskriterien – fehlerhafte Schätzung der Vergabestelle ersetzt durch Vergabekammer infolge eigener Schätzung (Grundlage Preise der im aufgehobenen EU-Verfahren eingegangenen Angebote – sämtlich unterhalb des Schwellenwerts) – Schwellenwert nicht erreicht – zutreffende Zuordnung zur Honorarzone II, im Übrigen auch als Vereinbarung möglich – keine Bindung an HOAI (zulässige Vereinbarung unterhalb der Basishonorarsätze) – keine Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner (lediglich Fragen, die die Fachleute des Amtes eigenständig zu beantworten und zu beachten hatten) – Kostenentscheidung .
Kostenentscheidung - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 20.01.2022 - 15 Verg 15 – 21 – Kostenentscheidung – erforderliche Hinzuziehung eines Anwalts: „Der Nachprüfungsantrag, insbesondere die Rüge, der Antragsgegner hätte für die Erstellung der Schnittstellen ein eigenes Los bilden müssen, warf Rechtsfragen auf, die zwar der Antragsgegner schon für die Ausschreibung zu überlegen und entscheiden hatte, die aber nicht einfach zu beantworten waren und zu deren Behandlung im Nachprüfungsverfahren es angebracht war, dass der Antragsgegner einen Rechtsbeistand für das Vergabenachprüfungsverfahren hinzuzog, weil er selbst nicht über vergaberechtlich geschultes Personal verfügte.“
Kostenentscheidung - OLG Schleswig, Beschl. v. 15.07.2022 - 54 Verg 12 – 21 - Kostenentscheidung nach Erledigung - Sicherheitsdienstleistung (Objekt- und Personenschutz) – Kostenentscheidung nach Erledigung – summarische Prüfung – Abstellung auf den mutmaßlichen Ausgang – Unterliegen in der Hauptsache –dann auch volle Kostenbelastung trotz zunächst erfolgreichem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Aufhebung und nicht aktive Beteiligung einer Beigeladenen an Beschwerde: Beigeladene trägt außergerichtliche Kosten selbst – Streitwert bei Option nur mit 25 % des voraussichtlichen Auftragswertes
Kostenentscheidung - Rahmenvertrag - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.04.2022 - Verg 5 – 22 - Rahmenvertrag mehrere Unternehmen zur Lieferung von Startbahnkehrmaschinen - Einzelauftragsvergabe über 62 Startbahnkehrmaschinen – Kostenentscheidung der Vergabekammer (90 % zu 10 %) unzutreffend, da vollständiges Unterliegen der Antragsgegnerin und Beigeladenen (Untersagung des Einzelzuschlags als vollständiges Unterliegen) – 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB - Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner – „.. entscheidend materielle Betrachtung der verfolgten Ziele und des Verfahrensausgangs .... Im Vergabenachprüfungsverfahren haben die Anträge anders als im Zivilprozess keine den Streitgegenstand vergleichbar umgrenzende Funktion, weil die Vergabekammer nach § 168 Abs. 1 S. 2 GWB an die Anträge nicht gebunden ist .... Doch auch unter Zugrundelegung einer materiellen oder wirtschaftlichen Betrachtung der Verfahrensziele, hat die Antragstellerin vorliegend ihr Verfahrensziel vor der Vergabekammer vollumfänglich erreicht, indem ... die Zuschlagserteilung an die Beigeladene untersagt und aufgegeben worden ist, das Angebot der Antragstellerin ... zu berücksichtigen. Das war das erklärte Verfahrensziel der Antragstellerin ... Auf die Frage, ob die Antragstellerin mit allen ihren Rügen durchgedrungen ist, oder nur eine einzelne Rüge zum Verbot der Zuschlagserteilung geführt hat, kommt es für die Frage des Obsiegens und Unterliegens nicht an. Sie hat mit ihrem Begehren obsiegt, wenn nur eine Rüge zum Verbot der Zuschlagserteilung geführt hat (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 – X ZB 14/06, Rn 57 ...; BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – X ZB 8/09, Rn 58 ...). Weitere Verfahrensziele hat die Antragstellerin nicht verfolgt.“ - „Solche ergeben sich auch nicht aus dem Nachprüfungsantrag zu Ziff. 1., mit dem sie beantragt hat, der Antragsgegnerin aufzugeben, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um das Verfahren vergaberechtlich fortzuführen. Die Antragstellerin hat weder die Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe verlangt, noch hat sie beantragt, die Beigeladene von der Angebotswertung auszuschließen. Ihre Rügen bezogen sich allesamt auf die Angebotswertung. Damit bedeutet die Entscheidung der Vergabekammer in der Sache ein Unterliegen der Antragsgegnerin in einem Umfang, welches eine Kostenbelastung der Antragstellerin nicht rechtfertigt. Denn die Antragstellerin hat ihr Rechtsschutzziel, den Zuschlag an die Beigeladene zu verhindern, erreicht. Aber auch die Beigeladene unterliegt in diesem Umfang, weil sie sich ebenfalls mit dem Begehren, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen, an dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und dem Oberlandesgericht beteiligt hat. Dies hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB zur Folge, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer zu tragen haben (vgl. auch BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – X ZB 8/09, Rn 60 ...).
Kostenentscheidung – Rücknahme - BayObLG, Beschl. v. 25.07.2022 - Verg 6 – 22 – Verpflegung – Wirkungslosigkeit der Vergabekammerentscheidung infolge der Rücknahme der sofortigen Beschwerde (ausgenommen Kostenentscheidung) – „Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466 Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos...“ – Kostenentscheidung bezüglich des Beschwerdeverfahrens nach § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Aus den dargelegten Gründen entspricht es der Billigkeit, der Antragstellerin auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der durch den erfolglosen Antrag nach § 173 GWB verursachten Kosten aufzuerlegen. ... Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene notwendig ... Festsetzung des Streitwerts ... gemäß § 50 Abs. 2 GKG (5 % des Bruttoauftragswerts).
Kostenschätzung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 28.07.2022 - 11 Verg 4 – 22 – Lichtsignalsteuerungszentrale (Anbindung an vorhandene Lichtanlagen) – Verhandlungsverfahren - §§ 57, 60 VgV, 97 GWB - Voraussetzung nach § 60 I VgV „ungewöhnlich niedriger Preis“ – Missverhältnis von Endpreis zum Wert der Leistung („erscheint“). – unterschiedliche Wahl der Bezugs- und Anknüpfungspunkte B. Vergleich mit Konkurrenzangeboten, Grobkalkulationen von Beratern, Kostenschätzungen des – maßgeblich Umstände des Einzelfalles – offengelassen, ob Entscheidungsspielraum lediglich durch Kontrolle der Nachvollziehbar-, Vertretbarkeit und Willkürfreiheit oder Pflicht zur Aufklärung ( Aufklärung verlangt, rechtmäßige Entscheidung) – mehrere Gründe für die Preisprüfung (Abstand zwischen dem Angebotspreis de Preisen der Mitbewerber, Abweichungen von der eigenen Kostenschätzung und eine eklatante Preisreduktion des finalen Angebots gegenüber dem ersten Angebot (ausführliche Darlegung – Aufgreifschwelle erreicht – u. a. ca. 16 % zwischen dem nächsthöherer Preis = € 912.561,56 und Antragsteller-Angebot € 767.024,48 im Verhältnis von 100 % - zulässige Wahl eines anderen Bezugspunkts und darauf beruhende Annahme des Überschreitens der Aufgreifschwelle – Beurteilungsspielraum („rechtsähnlicher Wertungsspielraum“) bei Prognose für zuverlässige Auftragsausführung – sorgfältige Prüfung des vorliegenden Unterkostenangebots (Erwartung einer ordnungs- und vertragsgemäße Leistungserbringung? Gefahr des Versuchs der Auftragsausführung so unaufwändig wie möglich und damit auch nicht vertragsgerecht?, Eignung“? etc.) – Nachweise nachvollziehbarer günstigerer Kalkulation durch effizientere Arbeitsmethoden oder Betriebsabläufe, preisgünstigere Bezugsquellen, bloße Erzielung eines Deckungsbeitrags oder Vorstoßes in neuen Markt – grundsätzlich Erläuterung des Gesamtangebotspreises (für Einordnung des Gesamtangebotspreises jedoch auch Bedeutung Einzelpreise bzw. Positionspreise): „Der Antragsgegner hat ersichtlich zunächst den Gesamtpreis bewertet und die ... Einzelpreise aufgeklärt. Diese Vorgehensweise erscheint naheliegend und unbedenklich.“ – Synergien etc. nicht näher dargelegt – „Verbleiben wie dargestellt für den Antragsgegner Fragen, d.h. wird die Aufklärung von ihm nicht als zufriedenstellend empfunden, ist er im Rahmen eines gebundenen Ermessens gehalten, das Angebot auszuschließen ...“ - unerhebliche Ausgliederung der Verkehrssparte und darauf gestützter weiterer Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV – „Ebenfalls ohne Bedeutung sind die Rügen ... hinsichtlich der Wertung ihres Angebots, insbesondere in Bezug auf die Zusammensetzung des Bewertungsgremiums, der Bewertung im Assessment, der Frage der Bekanntgabe der Wertungskriterien und der vergleichenden Wertung.“
Krankenhaus – Gass, Georg, Zuwendungen und Vergaberecht – zu Rückforderungsrichtlinien und Ermessensausübung, ZfBR 2022, 33
Krankentransport - EuGH, Beschl. v. 7.7.2022 - C‑213 - 21 und C‑214 – 21 - Italy Emergenza – Notfallkrankentransportdienste – unzulässig: Vergabe nur an Freiwilligenorganisationen, nicht aber Sozialgenossenschaften mit Ausschüttung von Rückvergütungen an ihre Mitglieder – Beschluss: „Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, wonach Notfallkrankentransportdienste vorrangig durch Vereinbarung nur an Freiwilligenorganisationen, nicht aber an Sozialgenossenschaften vergeben werden dürfen, die an ihre Mitglieder Rückvergütungen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit ausschütten können.
Krieg – Müller, Anne, Vergaben in Kriegszeiten, Vergabe News 2022, 106 – vgl. §§ 313 BGB, 132 GWB
Krieg – Schröder, Holger, Russland-Sanktionen und Vergaberecht, UKuR 2022, 385
Krieg Rhein, Kay-Uwe, Update Nachträge, Vergabe Navigator 2022, 5 - a. zum Erlass des Bundesbauministeriums v. 25.03.2022 - BWI7-70437/9 – Preisänderungen - vgl. auch §§ 313, 315 BGB
Kriterien - Siegel, Thorsten. Neue Ziele im Vergaberecht, VergabeR 2022, 14
Kündigung – Neuvergabe – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.06.2022 - 11 Verg 12 – 21 - Zuschlag für 11 Aufzüge – Ausführung von 2 Aufzügen - Kündigung des Vertrages (Mängel etc.) – erneute Vergabe von 9 Aufzügen in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (unzulässig: fehlende äußerste Dringlichkeit) – Berufung auf § 135 GWB - § 71, 106, 135 II Nr. 2, 160 II Nr. 2 GWB - amtlicher Leitsatz: 1. Die Beschwerde ist nur dann wegen eines Begründungsmangels unzulässig, wenn das Beschwerdegericht ihr nicht entnehmen kann, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers falsch sein soll. Fehlende Beweisantritte führen daher nur insoweit zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, als ausschließlich die Nichtberücksichtigung von Beweismitteln gerügt, diese aber gleichwohl nicht hinreichend bezeichnet werden. Schlüssigkeit, hinreichende Substantiierung, Vertretbarkeit oder rechtliche Haltbarkeit der Beschwerdebegründung werden hinsichtlich der formalen Mindestanforderungen nicht verlangt. 2. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen. 3. Bei Kündigung des Altaufrags und neuer Vergabe der noch nicht fertiggestellten oder nur mangelhaft erbrachten Leistungen ist für den nach § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert auf den gekündigten Altauftrag abzustellen. 4. Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren kann nicht mit der Begründung verwehrt werden, das Angebot des Antragsstellers sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, weshalb dem Antragssteller wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe ( Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, „Mischkalkulationen“, juris, Rn. 21 = BGHZ 159, 186). Die Frage, ob das Angebot aus irgendwelchen Gründen (zwingend) auszuschließen ist, ist daher eine Frage der Begründetheit, allerdings nur, sofern es für diese hierauf ankommt. 5. Die Berufung auf § 135 GWB kann jedenfalls dann nicht nach Treu und Glauben eingeschränkt werden, wenn das Vorgehen der Vergabestelle offensichtlich rechtswidrig war und die Grenze zur Willkür überschritten hat. 6. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt weder einen bereits entstandenen, noch einen drohenden Schaden voraus. 7. Eine äußerste Dringlichkeit im Sinne des § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A setzt voraus, dass der Beschaffungsbedarf bei Einhaltung auch der verkürzten Mindestfristen der § 10a, 10b und 10c EU VOB/A nicht gedeckt werden kann. Allein wirtschaftliche Interessen können die äußerste Dringlichkeit dabei nicht begründen. 8. Im Zuge der das Beschwerdeverfahren nach §§ 171 ff. GWB betreffenden Kostenzugrundeentscheidung bedarf es keiner Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten.
Kündigungsrecht - Sitz, Helena, Ausschreibungspflichtige Auftragsänderungen und das Kündigungsrecht nach § 133 Ab 1 Nr. 1 GWB , Verlag Dr. Kovaĉ 2022
Leistungsbeschreibung – BayObLG, Beschl. v. 29.07.2022 - Verg 13 – 21 – digitale Besucher-Kontakterfassung („Luca- App“) - nach der Leistungsbeschreibung erforderlich: SORMAS-Schnittstelle – in der Software der Antragstellerin im Frühjahr 2021 nicht installiert – vorhandene Installation in Angebot des Wettbewerbers - Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb –Bestimmungsrecht des Auftraggebers (zulässige Forderung der SORMAS-Schnittstelle als Mindestanforderung) – keine Pflicht zur Einräumung der Programmierung nach Angebotsabgabe oder Zuschlagserteilung – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot – keine Pflicht zum Ausgleich von Wettbewerbsvorteilen eines Bieters mit aussschreibungsgemäßer Software – keine unberechtigte Bevorzugung – kein Verstoß gegen § 31 VI VgV (keine offene oder verdeckte Produktvorgabe: SORMAS Open-Source-Software und allgemein zugänglich für Programmierung) – infolge der Nichterfüllung der Mindestkriterien - weitere behauptete Verstöße nicht relevant (Dringlichkeit, Durchführung der Markterkundung) – Zuschlag hätte in keinem Fall auf Antragsteller-Angebot erteilt werden können: “Die Software der Antragstellerin verfügte über keine SORMAS-Schnittstelle und wäre daher mangels Erfüllung des - zulässigen - Mindestkriteriums für einen Zuschlag auf keinen Fall in Betracht gekommen. .... Der Nachprüfungsantrag ist daher unabhängig davon unbegründet, ob weitere Rechtsverletzungen tatsächlich vorlagen. .... Anhaltspunkte dafür, dass auch die Angebote der Beigeladenen und des weiteren zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerbers hätten ausgeschlossen werden müssen, der Antragsgegner sodann das Mindestkriterium einer SORMAS-Schnittstelle aufgehoben und die Antragstellerin infolgedessen eine Chance auf den Auftrag erhalten hätte (vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 1. September 2021, 17 Verg 2/21 - LUCA-App I, juris Rn. 57; OLG München, Beschl. v. 5. November 2009, Verg 15/09, juris Rn. 67), sind nicht erkennbar.“ – Kostenentscheidung nach § 175 II, 71 S. 1 und 2 Alt. 1 GWB - Streitwert (5 % der Auftragssumme)
Leistungsbeschreibung - Bolz, Stephan, Wer trägt das Kontaminationsrisiko bei funktionaler Leistungsbeschreibung?, ZfBR 2022, 12
Leistungsbeschreibung – KG Berlin, Beschl. v. 17.10.2022 - Verg 7 - 22 - Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 - Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb - Zulässigkeit (Antragsbefugnis – Interesse – Rechtsverletzung – rechtzeitige Rüge) - Unbegründetheit: Einhaltung des Leistungsbestimmungsrechts - „Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und was er beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht - offen oder versteckt - ein bestimmtes Produkt bevorzugt und andere Anbieter diskriminiert, ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei. Er bestimmt, welche konkrete Leistung seinem Beschaffungsbedarf am besten entspricht. ... Ein Vergaberechtsverstoß folgt auch nicht daraus, dass die Leistungsbeschreibung im Hinblick auf die vom Antragsgegner gestellten konkreten Einzelanforderungen einerseits und andererseits dem allgemeinen Hinweis darauf, dass die Erstellung „gemäß § 558d BGB (sowie ergänzend MsV) nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen“ zu erfolgen habe, entgegen 121 Abs. 1 Satz 1 GWB unklar oder mehrdeutig wäre. ... Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. ....De Frage ... ist durch ... Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ... Die Vergabeunterlagen enthalten betreffend die Ausschreibung Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 hinreichend klare und eindeutige Angaben.“ – keine unverhältnismäßige Haftungsaufbürdung ......“Denn der Auftraggeber trägt das Risiko der Vollständigkeit und Fehlerfreiheit der Vergabeunterlagen. Unklarheiten, Unvollständigkeiten, Widersprüchlichkeiten und andere Fehler dürfen sich daher bereits im Vergabeverfahren bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung sowie der Prüfung und Wertung der Angebote nicht zum Nachteil der Bieter auswirken. Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung wirkt nach Vertragsschluss bei der Vertragsausführung fort. Der Auftraggeber muss sich als Verfasser der Leistungsbeschreibung ihre Fehler entgegenhalten halten lassen und trägt das aus ihnen folgende finanzielle Risiko ... Damit trägt der Antragsteller kein Risiko, durch den Antragsgegner auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, sollte die Befolgung der vom Antragsgegner aufgestellten Vorgaben tatsächlich dazu führen, dass der Mietspiegel nicht die gesetzlichen Vorgaben erfüllt. Entsprechendes gilt für die Besorgnis des Antragstellers, dass ihm ein Imageschaden drohe...“ – Präklusion hinsichtlich der Rüge der Unklarheit „vollgültige Datensätze“ - zulässige Gewichtung der Zuschlagskriterien (Qualität des eingereichten Konzepts zu 80 % und Preis zu 20 %) – „Bei der Bestimmung der Kriterien für das wirtschaftlichste Angebot ist der Auftraggeber weitgehend ungebunden, bestimmten Faktoren eine Bedeutung beizumessen. Die Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und keine offensichtlichen Beurteilungsfehler vorliegen. .... ist ein Beurteilungsfehler des Antragsgegners bei der Bestimmung der Vergabekriterien nicht zu erkennen. Insbesondere die starke Gewichtung der Qualität des eingereichten Konzepts ist vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass der Berliner Mietenspiegel insbesondere im Zusammenspiel mit den §§ 558 ff. BGB enorme Bedeutung für die Entwicklung der Mieten und damit auch für soziale und quartierspolitische Entwicklungen in Berlin hat. Damit kommt einer qualitativ hochwertigen Ausarbeitung des Berliner Mietenspiegels überaus hohe Bedeutung zu, so dass nichts dagegen zu erinnern ist, qualitative Aspekte besonders stark bei der Auswahlentscheidung mit 80 % zu gewichten.“ – Kostenentscheidung je zur Hälfte Streitwert 5 % nach § 50 II GKG für Hauptsacheverfahren und für das Verfahren über den Antrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB (40.000 Euro).
Leistungsbeschreibung - Koch, Philipp Moritz/Siegmund, Gabriela, Siegmund, Reinhard, Erfolgreiche Erstellung der Leistungsbeschreibung bei IT-Vergaben , MMR 2022, 731
Leistungsverzeichnis - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.04.2022 - 11 Verg 1 – 22 - Reinigungsleistungen – Ausschluss nach § 60 VgV – Zuschlagskriterien: Qualität mit 30.00 und Preis mit 70.00 ( niedrigster Preis volle Punktzahl - übrige Angebote dazu ins Verhältnis) – Qualität: Bemessung der Qualität durch Ermittlung des Mittelwerts aller Wochenstunden: ab dem Mittelwert und darüber volle Punktzahl von 30 - unterhalb des Mittelwertes lineare Reduzierung der Punktezahl bei Unterschreitung um über 20 % = Punktzahl 1 - Leistungsverzeichnis mit 21 Einzelpositionen für unterschiedliche Raumarten (Unterrichtsräume etc. – teils von den Bietern zu ergänzen) – Flächenleistung in m²/h- Stundensatz in Euro – bei weiteren Positionen 19 und 20 Nettopreis der Bieterkalkulation - Leistungsverzeichnis mit Berechnungsformel zur Preisermittlung des jeweiligen Positionsbetrages ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) und Errechnung des Netto-Gesamtbetrags für die 21 Positionen – sodann der jeweilige Netto-Gesamtbetrag in Euro. – Berechnungsformel zur Preisermittlung im Leistungsverzeichnis: ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) – Berechnung der wöchentlichen Reinigungsstunden nach dieser Formel Divisor von 4.34 - Angebot der Antragstellerin 25 % unter ihrer eigenen Kostenschätzung – Aufforderung der Aufklärung der Antragstellerin an Antragstellerin – Einreichen einer ausführlichen Stellungnahme durch Antragstellerin - keine Beseitigung der Zweifel und Information über Zuschlagsabsicht an anderes Unternehmen – nach Rüge der Antragstellerin ergänzende Mittelung der Antragsgegnerin: auch im Fall des Nichtausschlusses kein Zuschlag mit Hinweis auf „Platz 5“ – nochmalige Rüge – fehlende Auskömmlichkeit nach § 60 VgV – fehlende Antragsbefugnis im summarischen Eilverfahren (keine Aussicht auf Erfolg – Vorrücken von Platz 5 auf Platz 4 nicht ausreichend) – im Übrigen ca. 19 % unterhalb des nächsthöheren Angebots -
Leistungsverzeichnis – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 15.03.2022 - 11 Verg 10 – 21 – Infrastrukturerrichtung und Erschließung“ in Wohnviertel – Rüge – Präklusion - Nebenangebote – Mindestanforderung - amtlicher Leitsatz: Auch von einem fachkundigen und erfahrenen Bieter darf nicht ohne Weiteres erwartet werden, dass er im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB weiß, dass eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, als konkludent aufgestellte Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen ist. 2. Eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, ist nicht ohne Weiteres als Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen. Gegen eine Auslegung der Vorgabe als Mindestanforderung für Nebenangebote kann sprechen, dass eine Mehrzahl von Bietern, die sich am Vergabeverfahren beteiligten, Nebenangebote abgaben, die diesen Vorgaben nicht entsprachen. 3. Lässt der öffentliche Auftraggeber nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A Nebenangebote zu, hat er nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A Mindestanforderungen festzulegen, denen die Nebenangebote genügen müssen. Diese Bestimmung schützt die Bieter, die Nebenangebote abgeben möchten, davor, dass ihre Nebenangebote mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie seien gegenüber dem Hauptangebot minderwertig und wichen davon unannehmbar ab. Für eine unbenannte, nicht näher determinierte und damit intransparente Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten lässt § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A zum Schutz der Bieter keinen Raum.
Leistungsverzeichnis _ BGH, Beschl. v. 13.09.2022 - XIII ZR 9 – 20 – Schadensersatz (verneint) - Bodenaushub - Rohbauarbeiten - Leistungsverzeichnis – §§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 16 Abs. 1 Nr. 3, 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A amtlicher Leitsatz: „a) Versteht der Bieter die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses falsch und gibt daher den deutlich höheren Preis einer Leistung an, die nach dem Leistungsverzeichnis gar nicht zu erbringen ist, enthält sein Angebot nicht den geforderten Preis, so dass es gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 auszuschließen ist. b) Aufklärung über die Preiskalkulation eines Nachunternehmers kann jedenfalls dann verlangt werden, wenn zu klären ist, ob das Angebot den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entspricht.“
Lichtsignalsteuerung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 28.07.2022 - 11 Verg 4 – 22 – Lichtsignalsteuerungszentrale (Anbindung an vorhandene Lichtanlagen) – Verhandlungsverfahren - §§ 57, 60 VgV, 97 GWB - Voraussetzung nach § 60 I VgV „ungewöhnlich niedriger Preis“ – Missverhältnis von Endpreis zum Wert der Leistung („erscheint“). – unterschiedliche Wahl der Bezugs- und Anknüpfungspunkte B. Vergleich mit Konkurrenzangeboten, Grobkalkulationen von Beratern, Kostenschätzungen des – maßgeblich Umstände des Einzelfalles – offengelassen, ob Entscheidungsspielraum lediglich durch Kontrolle der Nachvollziehbar-, Vertretbarkeit und Willkürfreiheit oder Pflicht zur Aufklärung ( Aufklärung verlangt, rechtmäßige Entscheidung) – mehrere Gründe für die Preisprüfung (Abstand zwischen dem Angebotspreis de Preisen der Mitbewerber, Abweichungen von der eigenen Kostenschätzung und eine eklatante Preisreduktion des finalen Angebots gegenüber dem ersten Angebot (ausführliche Darlegung – Aufgreifschwelle erreicht – u. a. ca. 16 % zwischen dem nächsthöherer Preis = € 912.561,56 und Antragsteller-Angebot € 767.024,48 im Verhältnis von 100 % - zulässige Wahl eines anderen Bezugspunkts und darauf beruhende Annahme des Überschreitens der Aufgreifschwelle – Beurteilungsspielraum („rechtsähnlicher Wertungsspielraum“) bei Prognose für zuverlässige Auftragsausführung – sorgfältige Prüfung des vorliegenden Unterkostenangebots (Erwartung einer ordnungs- und vertragsgemäße Leistungserbringung? Gefahr des Versuchs der Auftragsausführung so unaufwändig wie möglich und damit auch nicht vertragsgerecht?, Eignung“? etc.) – Nachweise nachvollziehbarer günstigerer Kalkulation durch effizientere Arbeitsmethoden oder Betriebsabläufe, preisgünstigere Bezugsquellen, bloße Erzielung eines Deckungsbeitrags oder Vorstoßes in neuen Markt – grundsätzlich Erläuterung des Gesamtangebotspreises (für Einordnung des Gesamtangebotspreises jedoch auch Bedeutung Einzelpreise bzw. Positionspreise): „Der Antragsgegner hat ersichtlich zunächst den Gesamtpreis bewertet und die ... Einzelpreise aufgeklärt. Diese Vorgehensweise erscheint naheliegend und unbedenklich.“ – Synergien etc. nicht näher dargelegt – „Verbleiben wie dargestellt für den Antragsgegner Fragen, d.h. wird die Aufklärung von ihm nicht als zufriedenstellend empfunden, ist er im Rahmen eines gebundenen Ermessens gehalten, das Angebot auszuschließen ...“ - unerhebliche Ausgliederung der Verkehrssparte und darauf gestützter weiterer Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV – „Ebenfalls ohne Bedeutung sind die Rügen ... hinsichtlich der Wertung ihres Angebots, insbesondere in Bezug auf die Zusammensetzung des Bewertungsgremiums, der Bewertung im Assessment, der Frage der Bekanntgabe der Wertungskriterien und der vergleichenden Wertung.“
Lieferkettengesetz - Fritz, Aline/ Klaedtke, Jonatan, Lieferketten im Vergabeverfahren, NZBau 2022, 131 – zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.12.2021 - VII - Verg 53 – 20 – unberechtigter Nachweis einer geschlossenen Lieferkette
Lieferkettengesetz - Helck, Thomas, Gesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten. Worauf sich Unternehmer zukünftig vorbereiten müssen, BB 2021, 1603
Lieferkettengesetz - Nietsch, Michael/Wiedmann, Michael, Adressatenkreis und sachlicher Anwendungsbereich des neuen Lieferkettengesetz, NJW 2022, 1
Limitierung – Mager, Stefan, Angebots- und Zuschlagslimitierung im Spannungsfeld des Transparenzgrundsatzes, VergabeR 2a/2022, 331
Literatur 2022 nach Sachbegriffen von A - Z
Lobbyregistergesetz - Irmscher, Philipp. Lobbyregistergesetz – weit anwendbares Neuland auch für die Anwälte, NJW 2022, 273
Löschung - Jauch, Oliver, Röttger, Theresa, Die neuen Leitlinien und Hinweise zur vorzeitigen Löschung aus dem Wettbewerbsregister wegen Selbstreinigung, Newsdienst Compliance 2022, 2200
Manipulation - Noch, Rainer. Manipulierte Vergabe, Vergabe Navigator 2021, 28
Marktpreis – Roth, Frank, Was weiß das Recht vom Markt? Die neue Definition des Marktpreises in der Preisverordnung VO PR 30/53, VergabeR 2022, 372 – zu BVerwG v. 14.04.2016 - 22 B 16.1447
medizinische Geräte – VK Nordbayern, Beschl. v. 05.06.2022 - RMF - SG 21 - 3194 - 6 – 20 – Wartung/Reparatur – medizinische Geräte – Antragsbefugnis – verfristete Rüge – keine Berücksichtigung von Amts wegen – Ausschluss wegen Änderung/ergänzung der Vergabeunterlagen – Teilnahmewettbewerb – Übergang vom Verhandlungsverfahren in wettbewerblichen Dialog – Ausschluss bei der noch verbliebenen Angebote wegen Abänderung etc. – amtliche Leitsätze: Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft. Für die Zulässigkeit genügt eine schlüssige Behauptung. Die Rechtsfrage, ob die ASt tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist, ist eine Frage der Begründetheit. Sofern wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen, darf die ASt aufgrund ihres Wissens subjektiv mögliche bzw. wahrscheinliche Vergabeverstöße behaupten, insbesondere wenn es um solche geht, die ausschließlich der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen sind oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. 2. Die Berücksichtigung einer verfristeten Rüge durch die Vergabekammer von Amts wegen ist nicht möglich. Wenn ein Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht gerügt wird und damit präkludiert ist, kann die Kammer insoweit nicht mehr auf eine Abhilfe hinwirken, da der Antragsteller durch den präkludierten Verstoß auch nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann. Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist es zulässig, dass präkludierte Verstöße aufgegriffen werden, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht. 3. Gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind Angebote von der Wertung auszuschließen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. 4. Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen. Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist. Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen versteht. Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte.
Mehraufwand - Fuchs, Heiko, Mehraufwand des Architekten infolge Preisgleitung, NZBau 2022,
563
Mehrdeutigkeit – KG Berlin, Beschl. v. 17.10.2022 - Verg 7 - 22 - Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 - Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb - Zulässigkeit (Antragsbefugnis – Interesse – Rechtsverletzung – rechtzeitige Rüge) - Unbegründetheit: Einhaltung des Leistungsbestimmungsrechts - „Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und was er beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht - offen oder versteckt - ein bestimmtes Produkt bevorzugt und andere Anbieter diskriminiert, ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei. Er bestimmt, welche konkrete Leistung seinem Beschaffungsbedarf am besten entspricht. ... Ein Vergaberechtsverstoß folgt auch nicht daraus, dass die Leistungsbeschreibung im Hinblick auf die vom Antragsgegner gestellten konkreten Einzelanforderungen einerseits und andererseits dem allgemeinen Hinweis darauf, dass die Erstellung „gemäß § 558d BGB (sowie ergänzend MsV) nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen“ zu erfolgen habe, entgegen 121 Abs. 1 Satz 1 GWB unklar oder mehrdeutig wäre. ... Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. ....De Frage ... ist durch ... Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ... Die Vergabeunterlagen enthalten betreffend die Ausschreibung Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 hinreichend klare und eindeutige Angaben.“ – keine unverhältnismäßige Haftungsaufbürdung ......“Denn der Auftraggeber trägt das Risiko der Vollständigkeit und Fehlerfreiheit der Vergabeunterlagen. Unklarheiten, Unvollständigkeiten, Widersprüchlichkeiten und andere Fehler dürfen sich daher bereits im Vergabeverfahren bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung sowie der Prüfung und Wertung der Angebote nicht zum Nachteil der Bieter auswirken. Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung wirkt nach Vertragsschluss bei der Vertragsausführung fort. Der Auftraggeber muss sich als Verfasser der Leistungsbeschreibung ihre Fehler entgegenhalten halten lassen und trägt das aus ihnen folgende finanzielle Risiko ... Damit trägt der Antragsteller kein Risiko, durch den Antragsgegner auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, sollte die Befolgung der vom Antragsgegner aufgestellten Vorgaben tatsächlich dazu führen, dass der Mietspiegel nicht die gesetzlichen Vorgaben erfüllt. Entsprechendes gilt für die Besorgnis des Antragstellers, dass ihm ein Imageschaden drohe...“ – Präklusion hinsichtlich der Rüge der Unklarheit „vollgültige Datensätze“ - zulässige Gewichtung der Zuschlagskriterien (Qualität des eingereichten Konzepts zu 80 % und Preis zu 20 %) – „Bei der Bestimmung der Kriterien für das wirtschaftlichste Angebot ist der Auftraggeber weitgehend ungebunden, bestimmten Faktoren eine Bedeutung beizumessen. Die Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und keine offensichtlichen Beurteilungsfehler vorliegen. .... ist ein Beurteilungsfehler des Antragsgegners bei der Bestimmung der Vergabekriterien nicht zu erkennen. Insbesondere die starke Gewichtung der Qualität des eingereichten Konzepts ist vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass der Berliner Mietenspiegel insbesondere im Zusammenspiel mit den §§ 558 ff. BGB enorme Bedeutung für die Entwicklung der Mieten und damit auch für soziale und quartierspolitische Entwicklungen in Berlin hat. Damit kommt einer qualitativ hochwertigen Ausarbeitung des Berliner Mietenspiegels überaus hohe Bedeutung zu, so dass nichts dagegen zu erinnern ist, qualitative Aspekte besonders stark bei der Auswahlentscheidung mit 80 % zu gewichten.“ – Kostenentscheidung je zur Hälfte Streitwert 5 % nach § 50 II GKG für Hauptsacheverfahren und für das Verfahren über den Antrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB (40.000 Euro).
Mietspiegel – KG Berlin, Beschl. v. 17.10.2022 - Verg 7 - 22 - Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 - Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb - Zulässigkeit (Antragsbefugnis – Interesse – Rechtsverletzung – rechtzeitige Rüge) - Unbegründetheit: Einhaltung des Leistungsbestimmungsrechts - „Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und was er beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht - offen oder versteckt - ein bestimmtes Produkt bevorzugt und andere Anbieter diskriminiert, ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei. Er bestimmt, welche konkrete Leistung seinem Beschaffungsbedarf am besten entspricht. ... Ein Vergaberechtsverstoß folgt auch nicht daraus, dass die Leistungsbeschreibung im Hinblick auf die vom Antragsgegner gestellten konkreten Einzelanforderungen einerseits und andererseits dem allgemeinen Hinweis darauf, dass die Erstellung „gemäß § 558d BGB (sowie ergänzend MsV) nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen“ zu erfolgen habe, entgegen 121 Abs. 1 Satz 1 GWB unklar oder mehrdeutig wäre. ... Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. ....De Frage ... ist durch ... Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ... Die Vergabeunterlagen enthalten betreffend die Ausschreibung Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 hinreichend klare und eindeutige Angaben.“ – keine unverhältnismäßige Haftungsaufbürdung ......“Denn der Auftraggeber trägt das Risiko der Vollständigkeit und Fehlerfreiheit der Vergabeunterlagen. Unklarheiten, Unvollständigkeiten, Widersprüchlichkeiten und andere Fehler dürfen sich daher bereits im Vergabeverfahren bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung sowie der Prüfung und Wertung der Angebote nicht zum Nachteil der Bieter auswirken. Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung wirkt nach Vertragsschluss bei der Vertragsausführung fort. Der Auftraggeber muss sich als Verfasser der Leistungsbeschreibung ihre Fehler entgegenhalten halten lassen und trägt das aus ihnen folgende finanzielle Risiko ... Damit trägt der Antragsteller kein Risiko, durch den Antragsgegner auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, sollte die Befolgung der vom Antragsgegner aufgestellten Vorgaben tatsächlich dazu führen, dass der Mietspiegel nicht die gesetzlichen Vorgaben erfüllt. Entsprechendes gilt für die Besorgnis des Antragstellers, dass ihm ein Imageschaden drohe...“ – Präklusion hinsichtlich der Rüge der Unklarheit „vollgültige Datensätze“ - zulässige Gewichtung der Zuschlagskriterien (Qualität des eingereichten Konzepts zu 80 % und Preis zu 20 %) – „Bei der Bestimmung der Kriterien für das wirtschaftlichste Angebot ist der Auftraggeber weitgehend ungebunden, bestimmten Faktoren eine Bedeutung beizumessen. Die Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und keine offensichtlichen Beurteilungsfehler vorliegen. .... ist ein Beurteilungsfehler des Antragsgegners bei der Bestimmung der Vergabekriterien nicht zu erkennen. Insbesondere die starke Gewichtung der Qualität des eingereichten Konzepts ist vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass der Berliner Mietenspiegel insbesondere im Zusammenspiel mit den §§ 558 ff. BGB enorme Bedeutung für die Entwicklung der Mieten und damit auch für soziale und quartierspolitische Entwicklungen in Berlin hat. Damit kommt einer qualitativ hochwertigen Ausarbeitung des Berliner Mietenspiegels überaus hohe Bedeutung zu, so dass nichts dagegen zu erinnern ist, qualitative Aspekte besonders stark bei der Auswahlentscheidung mit 80 % zu gewichten.“ – Kostenentscheidung je zur Hälfte Streitwert 5 % nach § 50 II GKG für Hauptsacheverfahren und für das Verfahren über den Antrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB (40.000 Euro).
Mindestanforderung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 15.03.2022 - 11 Verg 10 – 21 – Infrastrukturerrichtung und Erschließung“ in Wohnviertel – Rüge – Präklusion - Nebenangebote – Mindestanforderung - amtlicher Leitsatz: Auch von einem fachkundigen und erfahrenen Bieter darf nicht ohne Weiteres erwartet werden, dass er im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB weiß, dass eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, als konkludent aufgestellte Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen ist. 2. Eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, ist nicht ohne Weiteres als Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen. Gegen eine Auslegung der Vorgabe als Mindestanforderung für Nebenangebote kann sprechen, dass eine Mehrzahl von Bietern, die sich am Vergabeverfahren beteiligten, Nebenangebote abgaben, die diesen Vorgaben nicht entsprachen. 3. Lässt der öffentliche Auftraggeber nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A Nebenangebote zu, hat er nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A Mindestanforderungen festzulegen, denen die Nebenangebote genügen müssen. Diese Bestimmung schützt die Bieter, die Nebenangebote abgeben möchten, davor, dass ihre Nebenangebote mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie seien gegenüber dem Hauptangebot minderwertig und wichen davon unannehmbar ab. Für eine unbenannte, nicht näher determinierte und damit intransparente Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten lässt § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A zum Schutz der Bieter keinen Raum.
Mindestanforderungen – EuGH, Urt. v. 31.3.2022, C - 195 – 21 – LB - Bauauftrag unter Schwellenwert - Zuschuss etwa 331 000 Euro - für Finanzierung zur Stabilisierung (Erdrutsch) - 58 I, IV RL 2014/24/EU – amtlicher Tenor: 1. Art. 58 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags als Auswahlkriterien zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Wirtschaftsteilnehmer strengere Anforderungen als die insoweit von den nationalen Rechtsvorschriften festgelegten Mindestanforderungen aufstellen darf, soweit mit den Anforderungen sichergestellt werden kann, dass ein Bewerber oder ein Bieter über die für die Ausführung des zu vergebenden Auftrags erforderliche technische und berufliche Eignung verfügt, und die Anforderungen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. 2. Art. 8 Abs. 3 der VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95 des Rates vom 18. Dezember 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften ist in Verbindung mit der Verordnung (EU) Nr. 1303/2013 ... dahin auszulegen, dass er vorbehaltlich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einer unterschiedlichen Beurteilung derselben Tatsachen durch die zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union berufenen nationalen Behörden nicht entgegensteht.“ - Geltung der in Bulgarien umgesetzten Richtlinie 2014/24 unabhängig vom Wert der Aufträge für alle bezuschussten Aufträge aus Europäischen Fonds – zulässige zweckmäßige Mindestanforderungen mit Bezug auf Befähigung zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit bzw. die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zur Sicherstellung der rechtlichen und finanziellen Kapazitäten sowie die technischen und beruflichen Fähigkeiten zur Ausführung des zu vergebenden Auftrags: „Alle Anforderungen müssen zudem mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen.“ – Beachtung von Gleichbehandlung, Transparenz, Verhältnismäßigkeit – zulässige Festlegung der Auswahlkriterien über das von den nationalen Rechtsvorschriften hinausgehende Niveau der Mindestanforderungen, „sofern sie durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist, zu diesem verhältnismäßig“ etc. sind (Sache der Prüfung durch vorlegendes Gericht – Auslegung von Art. 4 und 5 der VO Nr. 2988/95: Zulässigkeit unterschiedlicher Folgen für schuldlose, vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoßes und Geldbuße von 2 % des Vertragswerts und Höchstwert von etwa 5 100 Euro ohne Feststellung der Schwere des Verstoßes und seiner tatsächlichen oder potenziellen Auswirkungen auf die Interessen der Union - Auslegung von Art. 8 Abs. 3 VO Nr. 2988/95 i. Verb. mit den Erwägungsgründen 43 und 122 der VO Nr. 1303/2013 (sektorbezogene Regelungen keine Relevanz) – zulässige Prüfungen durch Verwaltungsbehörde und weitere Behörde mit unterschiedlichen Zielsetzungen - kein Vertrauensschutz bei unterschiedlichen Prüfungsergebnissen unabhängiger Prüfungsinstanzen mit unterschiedlichen Zielrichtungen) -
Mindestlohn - OLG Schleswig, Beschl. v. 03.2022 - 54 Verg 11 – 21 - Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen – aufschiebende Wirkung – fehlende Transparenz der Vergabeunterlagen und nachfolgender „Klarstellungen“ – Unklarheit über Tarifvertrag und Mindestlohn
Mindestlohn _ OLG Brandenburg, Urt. v. 23.02.2022 - 4 U 111 – 21 – Klage Vergütung – Reinigungsleistungen - Nachweis des Mindestlohns für Reinigungsarbeiten durch Nachunternehmer – nur Zug um Zug gegen Vorlage der namentlichen Auflistung der Arbeitnehmer, der Stundenachweise und Lohnabrechnungen – kein Entgegenstehen der datenschutzrechtlichen Vorschriften (vgl. Art. 6 I f) DSGVO) – berechtigtes Interesse des Generalunternehmers an Nachweis der Einhaltung des Mindestlohns durch Subunternehmer
Mindestsatz - Fuchs, Heiko, Hout, Robin van der, Die Wiederbelebung des Mindestsatz-Zombies, NZBau 2022, 78
Mindestumsätze - Hattig, Oliver/Oest, Tobias, Mindestumsätze und Arbeitsgemeinschaften , NZBau 2022, 393
Mischverträge - Klein, Quirin, Zusammen oder getrennt? Die Auftragswertberechnung bei Bau-, Liefer- und Dienstleistungen, VergabeR 2a/2022, 327
Nachhaltigkeit - Jasper, Ute, Nachhaltige Vergaben - Green Procurement , Beck 2022
Nachhaltigkeit - Lausen, Irene/ Pustal, Alexander. Berücksichtigung von Nachhaltigkeitskriterien im Vergabeverfahren, NZBau 2022, 3
Nachhaltigkeit - Rhein, Kay-Uwe, Nachhaltigkeit in der Vergabe, Vergabe Navigator 2022, 11
Nachhaltigkeit - Siegel, Thorsten, Das Berücksichtigungsgebot des Bundes-Klimaschutzgesetzes und seine Relevanz im Vergaberecht, NZBau 2022, 315
Nachlass - Beckmann-Oehmen, Katrin, Rechenaufgabe Nachlässe und Skonti, Vergabe Navigator 2022, 15
Nachprüfungsantrag – Rücknahme - BayObLG, Beschl. v. 25.07.2022 - Verg 6 – 22 – Verpflegung – Wirkungslosigkeit der Vergabekammerentscheidung infolge der Rücknahme der sofortigen Beschwerde (ausgenommen Kostenentscheidung) – „Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466 Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos...“ – Kostenentscheidung bezüglich des Beschwerdeverfahrens nach § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Aus den dargelegten Gründen entspricht es der Billigkeit, der Antragstellerin auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der durch den erfolglosen Antrag nach § 173 GWB verursachten Kosten aufzuerlegen. ... Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene notwendig ... Festsetzung des Streitwerts ... gemäß § 50 Abs. 2 GKG (5 % des Bruttoauftragswerts).
Nachprüfungsverfahren - Steck, Matthias, Aktuelle Entwicklungen und ungeklärte Fragen zum vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, VergabeR 2a/2022, 300
Nachträge - Rhein, Kay-Uwe, Update Nachträge, Vergabe Navigator 2022, 5 - a. zum Erlass des Bundesbauministeriums v. 25.03.2022 - BWI7-70437/9 – Preisänderungen - vgl. auch §§ 313, 315 BGB
Nebenangebote – Mindestanforderung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 15.03.2022 - 11 Verg 10 – 21 – Infrastrukturerrichtung und Erschließung“ in Wohnviertel – Rüge – Präklusion - Nebenangebote – Mindestanforderung - amtlicher Leitsatz: Auch von einem fachkundigen und erfahrenen Bieter darf nicht ohne Weiteres erwartet werden, dass er im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB weiß, dass eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, als konkludent aufgestellte Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen ist. 2. Eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, ist nicht ohne Weiteres als Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen. Gegen eine Auslegung der Vorgabe als Mindestanforderung für Nebenangebote kann sprechen, dass eine Mehrzahl von Bietern, die sich am Vergabeverfahren beteiligten, Nebenangebote abgaben, die diesen Vorgaben nicht entsprachen. 3. Lässt der öffentliche Auftraggeber nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A Nebenangebote zu, hat er nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A Mindestanforderungen festzulegen, denen die Nebenangebote genügen müssen. Diese Bestimmung schützt die Bieter, die Nebenangebote abgeben möchten, davor, dass ihre Nebenangebote mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie seien gegenüber dem Hauptangebot minderwertig und wichen davon unannehmbar ab. Für eine unbenannte, nicht näher determinierte und damit intransparente Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten lässt § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A zum Schutz der Bieter keinen Raum.
Netzbetreiber - Müller, Hans-Peter, EuGH: Beschaffung netztechnischer Betriebsmittel durch Übertragungsnetzbetreiber, NZBau 2022, 265
Netztechnik - Müller, Hans-Pete, EuGH: Beschaffung netztechnischer Betriebsmittel durch Übertragungsnetzbetreiber, NZBau 2022, 265
Netzteil - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.04.2021 - 54 Verg 2 – 21 – Gebäudeautomation - . Kanalrauchmelder „mit integriertem Netzteil“ (Kanalrauchauslöseeinrichtung) - Zurückweisung des Antrags auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde - Zuschlagskriterium: Preis – Ausschluss wegen Änderung (ohne integriertem Netzteil) -– weitere Ausschlussgründe – Ausschlussgründe zwingend – Produktangaben - §§ 13, 16 EU VOBA – „.... Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht ... Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt allerdings nicht in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen . Die Vergabekammer war nicht gehindert, ... eine andere Begründung für den Ausschluss anzunehmen als die Antragsgegnerin. Der von ihr in den Vordergrund gestellte Ausschließungsgrund drängte sich bei der Prüfung der Rüge der Antragstellerin auf und steht überdies mit dem von der Antragstellerin angegebenen Ausschlussgrund in engem, wenn nicht gar untrennbaren Zusammenhang. ... . Die Vergabekammer kann so auch Vergaberechtsverstöße aufgreifen, auf die sich die Antragstellerin nicht stützt, selbst wenn sie sich zu deren Gunsten auswirken ... Eine Antragstellerin, die zwingend auszuschließen wäre, kann kein Interesse an der Feststellung sogar eines gegebenen Vergaberechtsverstoßes haben, weil sie den Auftrag ohnehin nicht erhalten könnte. Jedenfalls Vergaberechtsverstöße, die sich bei der Prüfung der geltend gemachten Rügen aufdrängen, dürfen bei der Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigt werden ... Soweit einschränkend gefordert wird, die von der Vergabekammer amtswegig herangezogenen Vergaberechtsverstöße müssten die Antragstellerin betreffen und in ihren Rechten verletzen ...., soll dadurch nur eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle ohne Bezug zu dem aufgrund der erhobenen Rügen zu beurteilenden Sachverhalt ausgeschlossen werden.... Auch die Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes in § 160 Abs. 2 S. 2 - 4 GWB zwingt sie nicht dazu, vor solchen Mängeln die Augen zu verschließen.“ - Änderung der Vergabeunterlagen durch Angebot eines nicht bauartzugelassenen Rauchmelders ohne Netzteil, der eine Versorgungsspannung von 24 V benötigt. Er bedarf eines Steuergeräts, von dem fraglich ist, an welcher Stelle es angeboten worden ist. ... Das von der Antragstellerin im Angebot bezeichnete Fabrikat verfügt nicht über eine Bauartzulassung. Das Fabrikat mit der Bauartzulassung ist durch einen Zusatz „Z“ gekennzeichnet. Das Angebot der Antragstellerin war nicht der Auslegung dahin zugänglich, dass tatsächlich der Zusatz „Z“ hätte aufgeführt werden sollen. Es war nicht unklar, sodass eine Aufklärung nicht in Betracht kam.“
Neuvergabe – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.06.2022 - 11 Verg 12 – 21 - Zuschlag für 11 Aufzüge – Ausführung von 2 Aufzügen - Kündigung des Vertrages (Mängel etc.) – erneute Vergabe von 9 Aufzügen in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (unzulässig: fehlende äußerste Dringlichkeit) – Berufung auf § 135 GWB - § 71, 106, 135 II Nr. 2, 160 II Nr. 2 GWB - amtlicher Leitsatz: 1. Die Beschwerde ist nur dann wegen eines Begründungsmangels unzulässig, wenn das Beschwerdegericht ihr nicht entnehmen kann, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers falsch sein soll. Fehlende Beweisantritte führen daher nur insoweit zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, als ausschließlich die Nichtberücksichtigung von Beweismitteln gerügt, diese aber gleichwohl nicht hinreichend bezeichnet werden. Schlüssigkeit, hinreichende Substantiierung, Vertretbarkeit oder rechtliche Haltbarkeit der Beschwerdebegründung werden hinsichtlich der formalen Mindestanforderungen nicht verlangt. 2. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen. 3. Bei Kündigung des Altaufrags und neuer Vergabe der noch nicht fertiggestellten oder nur mangelhaft erbrachten Leistungen ist für den nach § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert auf den gekündigten Altauftrag abzustellen. 4. Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren kann nicht mit der Begründung verwehrt werden, das Angebot des Antragsstellers sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, weshalb dem Antragssteller wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe ( Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, „Mischkalkulationen“, juris, Rn. 21 = BGHZ 159, 186). Die Frage, ob das Angebot aus irgendwelchen Gründen (zwingend) auszuschließen ist, ist daher eine Frage der Begründetheit, allerdings nur, sofern es für diese hierauf ankommt. 5. Die Berufung auf § 135 GWB kann jedenfalls dann nicht nach Treu und Glauben eingeschränkt werden, wenn das Vorgehen der Vergabestelle offensichtlich rechtswidrig war und die Grenze zur Willkür überschritten hat. 6. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt weder einen bereits entstandenen, noch einen drohenden Schaden voraus. 7. Eine äußerste Dringlichkeit im Sinne des § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A setzt voraus, dass der Beschaffungsbedarf bei Einhaltung auch der verkürzten Mindestfristen der § 10a, 10b und 10c EU VOB/A nicht gedeckt werden kann. Allein wirtschaftliche Interessen können die äußerste Dringlichkeit dabei nicht begründen. 8. Im Zuge der das Beschwerdeverfahren nach §§ 171 ff. GWB betreffenden Kostenzugrundeentscheidung bedarf es keiner Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten.
Newcomer - Noch, Rainer, Die Eignung des Start-up, Vergabe Navigator 2022, 26
Noch, Rainer, Was im Auge des Betrachters liegt, Vergabe Navigator 2022, 21
Noten - OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Rüge - Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit (Rechtsschutzbedürfnis wegen konkludentem Zuschlagsverbots durch VK – Wiederholung in den Stand vor der Aufforderung zur Übersendung der Hard- und Software für die Teststellung) - entscheidendes Gewicht für Verlängerung: hohe Erfolgsaussichten (bejaht – summarische Prüfung) – Überwiegen der Allgemeinwohlgründe nur in Ausnahmefällen - rechtzeitige und ausreichende Rüge, keine bloße Bieterfrage – teilweise zu beanstandende Anforderung von Konzepten als Zuschlagskriterium – Ermessen bei Festlegung der Zuschlagskriterien – Transparenzgebot – Nichtberücksichtigung missverständlicher Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots - grundsätzlich zulässige Konzeptanforderungen als Zuschlagskriterium – Digitalisierungskonzept unbedenklich, nicht aber Konzept mit nur allgemeiner Beschreibung der Vorteile der digitalen Dokumentation, da nach der Entscheidung des Aufragebers für Digitalisierung überflüssig und ungeeignet für Ermittlung des besten Angebots - Wertungsschema für die Konzepte zum Teil nicht hinreichend geeignet. - begrenzt überprüfbarer Bewertungsspielraum – Tauglichkeit zur Bewertung der Angebote mit Möglichkeit der willkürfreien, überprüfbaren Bewertung – Bemühen um Objektivität der Zuschlagskriterien, wenn auch nicht gänzlich frei von subjektiven Wertungen ausreichend - Transparenzgebot für Bewertungssystem mit Abstufungen und Punkteverteilung - ausreichend Erkennbarkeit, „worauf es dem Auftraggeber ankommt“ – näherer Angaben über konkrete Punkteverteilung bedarf es nicht (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39 ff.) – Nachvollziehbarkeit der Punktzahl für die jeweilige Darstellung – allgemeines Digitalisierungskonzept mit der Darstellung der Vorteile der digitalen Dokumentation gegenüber der Papierdokumentation nicht weiterführend und ohne notwendigen Zusammenhang mit der erstrebten Lösung – auch kein Zusammenhang zwischen dem geforderten Innovationskonzept und den Kriterien des Bewertungsschemas: „Lösungsansätze für Probleme“ (5 Punkte), „Lösungswege für technische Möglichkeiten“ (7 Punkte) oder „besondere Praxistauglichkeit und Effizienz“ (10 Punkte) – Intransparenz des Wertungsschemas für die Teststellung: Benutzerfreundlichkeit der Software in dem Bewertungsschema nicht mehr erwähnt, sondern nur noch nur Punkte für Ergonomie und Haptik der Tablets - drei Gegenstände: Haptik und Ergonomie der Tablets und auch die Benutzerfreundlichkeit der Software. ... Notenstufen ohne sinnvolles Wertungssystem. ... teilweise nicht hinreichend eindeutig beschriebene Leistung – Unklarheit der Verteilung abgefragter Pauschalen auf die Auftraggeber - weitere Unklarheiten: Abschluss von Einzelverträgen statt eines Rahmenvertrags - fehlende Vorgaben der Preisbildung für Wartung und Serverzugang – fehlende Erkennbarkeit von Kündigungsfolgen
OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 28.07.2022 - 11 Verg 4 – 22 – Lichtsignalsteuerungszentrale (Anbindung an vorhandene Lichtanlagen) – Verhandlungsverfahren - §§ 57, 60 VgV, 97 GWB - Voraussetzung nach § 60 I VgV „ungewöhnlich niedriger Preis“ – Missverhältnis von Endpreis zum Wert der Leistung („erscheint“). – unterschiedliche Wahl der Bezugs- und Anknüpfungspunkte B. Vergleich mit Konkurrenzangeboten, Grobkalkulationen von Beratern, Kostenschätzungen des – maßgeblich Umstände des Einzelfalles – offengelassen, ob Entscheidungsspielraum lediglich durch Kontrolle der Nachvollziehbar-, Vertretbarkeit und Willkürfreiheit oder Pflicht zur Aufklärung ( Aufklärung verlangt, rechtmäßige Entscheidung) – mehrere Gründe für die Preisprüfung (Abstand zwischen dem Angebotspreis de Preisen der Mitbewerber, Abweichungen von der eigenen Kostenschätzung und eine eklatante Preisreduktion des finalen Angebots gegenüber dem ersten Angebot (ausführliche Darlegung – Aufgreifschwelle erreicht – u. a. ca. 16 % zwischen dem nächsthöherer Preis = € 912.561,56 und Antragsteller-Angebot € 767.024,48 im Verhältnis von 100 % - zulässige Wahl eines anderen Bezugspunkts und darauf beruhende Annahme des Überschreitens der Aufgreifschwelle – Beurteilungsspielraum („rechtsähnlicher Wertungsspielraum“) bei Prognose für zuverlässige Auftragsausführung – sorgfältige Prüfung des vorliegenden Unterkostenangebots (Erwartung einer ordnungs- und vertragsgemäße Leistungserbringung? Gefahr des Versuchs der Auftragsausführung so unaufwändig wie möglich und damit auch nicht vertragsgerecht?, Eignung“? etc.) – Nachweise nachvollziehbarer günstigerer Kalkulation durch effizientere Arbeitsmethoden oder Betriebsabläufe, preisgünstigere Bezugsquellen, bloße Erzielung eines Deckungsbeitrags oder Vorstoßes in neuen Markt – grundsätzlich Erläuterung des Gesamtangebotspreises (für Einordnung des Gesamtangebotspreises jedoch auch Bedeutung Einzelpreise bzw. Positionspreise): „Der Antragsgegner hat ersichtlich zunächst den Gesamtpreis bewertet und die ... Einzelpreise aufgeklärt. Diese Vorgehensweise erscheint naheliegend und unbedenklich.“ – Synergien etc. nicht näher dargelegt – „Verbleiben wie dargestellt für den Antragsgegner Fragen, d.h. wird die Aufklärung von ihm nicht als zufriedenstellend empfunden, ist er im Rahmen eines gebundenen Ermessens gehalten, das Angebot auszuschließen ...“ - unerhebliche Ausgliederung der Verkehrssparte und darauf gestützter weiterer Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV – „Ebenfalls ohne Bedeutung sind die Rügen ... hinsichtlich der Wertung ihres Angebots, insbesondere in Bezug auf die Zusammensetzung des Bewertungsgremiums, der Bewertung im Assessment, der Frage der Bekanntgabe der Wertungskriterien und der vergleichenden Wertung.“
OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 28.07.2022 - 11 Verg 4 – 22 – Lichtsignalsteuerungszentrale (Anbindung an vorhandene Lichtanlagen) – Verhandlungsverfahren - §§ 57, 60 VgV, 97 GWB - Voraussetzung nach § 60 I VgV „ungewöhnlich niedriger Preis“ – Missverhältnis von Endpreis zum Wert der Leistung („erscheint“). – unterschiedliche Wahl der Bezugs- und Anknüpfungspunkte B. Vergleich mit Konkurrenzangeboten, Grobkalkulationen von Beratern, Kostenschätzungen des – maßgeblich Umstände des Einzelfalles – offengelassen, ob Entscheidungsspielraum lediglich durch Kontrolle der Nachvollziehbar-, Vertretbarkeit und Willkürfreiheit oder Pflicht zur Aufklärung ( Aufklärung verlangt, rechtmäßige Entscheidung) – mehrere Gründe für die Preisprüfung (Abstand zwischen dem Angebotspreis de Preisen der Mitbewerber, Abweichungen von der eigenen Kostenschätzung und eine eklatante Preisreduktion des finalen Angebots gegenüber dem ersten Angebot (ausführliche Darlegung – Aufgreifschwelle erreicht – u. a. ca. 16 % zwischen dem nächsthöherer Preis = € 912.561,56 und Antragsteller-Angebot € 767.024,48 im Verhältnis von 100 % - zulässige Wahl eines anderen Bezugspunkts und darauf beruhende Annahme des Überschreitens der Aufgreifschwelle – Beurteilungsspielraum („rechtsähnlicher Wertungsspielraum“) bei Prognose für zuverlässige Auftragsausführung – sorgfältige Prüfung des vorliegenden Unterkostenangebots (Erwartung einer ordnungs- und vertragsgemäße Leistungserbringung? Gefahr des Versuchs der Auftragsausführung so unaufwändig wie möglich und damit auch nicht vertragsgerecht?, Eignung“? etc.) – Nachweise nachvollziehbarer günstigerer Kalkulation durch effizientere Arbeitsmethoden oder Betriebsabläufe, preisgünstigere Bezugsquellen, bloße Erzielung eines Deckungsbeitrags oder Vorstoßes in neuen Markt – grundsätzlich Erläuterung des Gesamtangebotspreises (für Einordnung des Gesamtangebotspreises jedoch auch Bedeutung Einzelpreise bzw. Positionspreise): „Der Antragsgegner hat ersichtlich zunächst den Gesamtpreis bewertet und die ... Einzelpreise aufgeklärt. Diese Vorgehensweise erscheint naheliegend und unbedenklich.“ – Synergien etc. nicht näher dargelegt – „Verbleiben wie dargestellt für den Antragsgegner Fragen, d.h. wird die Aufklärung von ihm nicht als zufriedenstellend empfunden, ist er im Rahmen eines gebundenen Ermessens gehalten, das Angebot auszuschließen ...“ - unerhebliche Ausgliederung der Verkehrssparte und darauf gestützter weiterer Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV – „Ebenfalls ohne Bedeutung sind die Rügen ... hinsichtlich der Wertung ihres Angebots, insbesondere in Bezug auf die Zusammensetzung des Bewertungsgremiums, der Bewertung im Assessment, der Frage der Bekanntgabe der Wertungskriterien und der vergleichenden Wertung.“
OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 28.07.2022 - 11 Verg 4 – 22 – Lichtsignalsteuerungszentrale (Anbindung an vorhandene Lichtanlagen) – Verhandlungsverfahren - §§ 57, 60 VgV, 97 GWB - Voraussetzung nach § 60 I VgV „ungewöhnlich niedriger Preis“ – Missverhältnis von Endpreis zum Wert der Leistung („erscheint“). – unterschiedliche Wahl der Bezugs- und Anknüpfungspunkte B. Vergleich mit Konkurrenzangeboten, Grobkalkulationen von Beratern, Kostenschätzungen des – maßgeblich Umstände des Einzelfalles – offengelassen, ob Entscheidungsspielraum lediglich durch Kontrolle der Nachvollziehbar-, Vertretbarkeit und Willkürfreiheit oder Pflicht zur Aufklärung ( Aufklärung verlangt, rechtmäßige Entscheidung) – mehrere Gründe für die Preisprüfung (Abstand zwischen dem Angebotspreis de Preisen der Mitbewerber, Abweichungen von der eigenen Kostenschätzung und eine eklatante Preisreduktion des finalen Angebots gegenüber dem ersten Angebot (ausführliche Darlegung – Aufgreifschwelle erreicht – u. a. ca. 16 % zwischen dem nächsthöherer Preis = € 912.561,56 und Antragsteller-Angebot € 767.024,48 im Verhältnis von 100 % - zulässige Wahl eines anderen Bezugspunkts und darauf beruhende Annahme des Überschreitens der Aufgreifschwelle – Beurteilungsspielraum („rechtsähnlicher Wertungsspielraum“) bei Prognose für zuverlässige Auftragsausführung – sorgfältige Prüfung des vorliegenden Unterkostenangebots (Erwartung einer ordnungs- und vertragsgemäße Leistungserbringung? Gefahr des Versuchs der Auftragsausführung so unaufwändig wie möglich und damit auch nicht vertragsgerecht?, Eignung“? etc.) – Nachweise nachvollziehbarer günstigerer Kalkulation durch effizientere Arbeitsmethoden oder Betriebsabläufe, preisgünstigere Bezugsquellen, bloße Erzielung eines Deckungsbeitrags oder Vorstoßes in neuen Markt – grundsätzlich Erläuterung des Gesamtangebotspreises (für Einordnung des Gesamtangebotspreises jedoch auch Bedeutung Einzelpreise bzw. Positionspreise): „Der Antragsgegner hat ersichtlich zunächst den Gesamtpreis bewertet und die ... Einzelpreise aufgeklärt. Diese Vorgehensweise erscheint naheliegend und unbedenklich.“ – Synergien etc. nicht näher dargelegt – „Verbleiben wie dargestellt für den Antragsgegner Fragen, d.h. wird die Aufklärung von ihm nicht als zufriedenstellend empfunden, ist er im Rahmen eines gebundenen Ermessens gehalten, das Angebot auszuschließen ...“ - unerhebliche Ausgliederung der Verkehrssparte und darauf gestützter weiterer Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV – „Ebenfalls ohne Bedeutung sind die Rügen ... hinsichtlich der Wertung ihres Angebots, insbesondere in Bezug auf die Zusammensetzung des Bewertungsgremiums, der Bewertung im Assessment, der Frage der Bekanntgabe der Wertungskriterien und der vergleichenden Wertung.“
OLG Koblenz, Beschl. v. 12.12.2022 - Verg 3 – 22 – Rahmenvereinbarung – Rüge fehlender Höchstabnahmemenge – Ablehnung der Divergenzvorlage - Rüge – Präklusion - keine Erkennbarkeit des Verstoßes für durchschnittlichen Bieter (fehlende Höchstmengenangabe für Rahmenvertrag) – „Hinsichtlich der Erkennbarkeit ist jedoch auf den - objektiven - Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters abzustellen, der die übliche Sorgfalt....Auf die Erkenntnisse beziehungsweise Erkenntnismöglichkeiten des konkreten Unternehmens - hier diejenigen der Antragstellerin - kommt es insoweit nicht an ... Das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB bezieht sich zudem nicht ausschließlich auf die den Vergabeverstoß begründenden Tatsachen, sondern zudem auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstöße ... Erkennbar in diesem Sinne sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen ... Dabei ist zu beachten, dass ein Durchschnittsbieter im oben dargestellten Sinne weder umfassend die vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung noch im Einzelnen die Rechtsprechung zur Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen kennen muss ... Danach war der hier in Rede stehende Vergaberechtsverstoß nicht erkennbar im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB. Denn er gründet gerade auf der vergaberechtlichen Rechtsprechung zur Auslegung der das Gleichheits- und des Transparenzgebot normierenden europarechtlichen Vorschriften. Gegenstand der hier verfahrensgegenständlichen Rüge der Antragstellerin ist nämlich ausschließlich die (Rechts-)Behauptung, die Vergabeunterlagen genügten nicht den seitens des Europäischen Gerichtshofs mit Urteil vom 17. Juni 2021 - C-23/20 - postulierten - vergaberechtlichen Normen bei deren bloßer Lektüre nicht ohne Weiteres zu entnehmenden - Anforderungen. Ohne vorherige anwaltliche Beratung konnte ein durchschnittlich fachkundiger Bieter die hier in Rede stehende Vergaberechtswidrigkeit der verlinkten Vergabeunterlagen in rechtlicher Hinsicht mithin nicht erkennen ...“ - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz und Transparenzgebot: „Diesen Anforderungen sind die hier maßgeblichen Vergabeunterlagen nicht gerecht geworden. Denn ihre Auslegung ergibt eindeutig, dass eine Überschreitung des Höchstwerts der zu erbringenden Dienstleistungen nach der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung gerade nicht ohne Weiteres zu einem Erlöschen der Leistungspflicht des Auftragnehmers führen soll. Vielmehr wird dem öffentlichen Auftraggeber - der Antragsgegnerin - die Möglichkeit eröffnet sich über die „Höchstmenge“ der Dienstleistungen hinwegzusetzen.“
OLG Koblenz, Beschl. v. 12.12.2022 - Verg 3 – 22 – Rahmenvereinbarung – Rüge fehlender Höchstabnahmemenge – Ablehnung der Divergenzvorlage - Rüge – Präklusion - keine Erkennbarkeit des Verstoßes für durchschnittlichen Bieter (fehlende Höchstmengenangabe für Rahmenvertrag) – „Hinsichtlich der Erkennbarkeit ist jedoch auf den - objektiven - Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters abzustellen, der die übliche Sorgfalt....Auf die Erkenntnisse beziehungsweise Erkenntnismöglichkeiten des konkreten Unternehmens - hier diejenigen der Antragstellerin - kommt es insoweit nicht an ... Das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB bezieht sich zudem nicht ausschließlich auf die den Vergabeverstoß begründenden Tatsachen, sondern zudem auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstöße ... Erkennbar in diesem Sinne sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen ... Dabei ist zu beachten, dass ein Durchschnittsbieter im oben dargestellten Sinne weder umfassend die vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung noch im Einzelnen die Rechtsprechung zur Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen kennen muss ... Danach war der hier in Rede stehende Vergaberechtsverstoß nicht erkennbar im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB. Denn er gründet gerade auf der vergaberechtlichen Rechtsprechung zur Auslegung der das Gleichheits- und des Transparenzgebot normierenden europarechtlichen Vorschriften. Gegenstand der hier verfahrensgegenständlichen Rüge der Antragstellerin ist nämlich ausschließlich die (Rechts-)Behauptung, die Vergabeunterlagen genügten nicht den seitens des Europäischen Gerichtshofs mit Urteil vom 17. Juni 2021 - C-23/20 - postulierten - vergaberechtlichen Normen bei deren bloßer Lektüre nicht ohne Weiteres zu entnehmenden - Anforderungen. Ohne vorherige anwaltliche Beratung konnte ein durchschnittlich fachkundiger Bieter die hier in Rede stehende Vergaberechtswidrigkeit der verlinkten Vergabeunterlagen in rechtlicher Hinsicht mithin nicht erkennen ...“ - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz und Transparenzgebot: „Diesen Anforderungen sind die hier maßgeblichen Vergabeunterlagen nicht gerecht geworden. Denn ihre Auslegung ergibt eindeutig, dass eine Überschreitung des Höchstwerts der zu erbringenden Dienstleistungen nach der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung gerade nicht ohne Weiteres zu einem Erlöschen der Leistungspflicht des Auftragnehmers führen soll. Vielmehr wird dem öffentlichen Auftraggeber - der Antragsgegnerin - die Möglichkeit eröffnet sich über die „Höchstmenge“ der Dienstleistungen hinwegzusetzen.“
OLG Schleswig, Beschl. v. 13.07.2022 - 54 Verg 2 – 22 - Verschwiegenheitserklärung - Neubau I., hier Leitstellentechnik - Rettungsdienst, Brand- und Katastrophenschutz – Absichtserklärung - Sprachvermittlungsprogramm ASGARD - Zu den Teilnahmeunterlagen gehört auch eine gegenüber dem Antragsgegner abzugebende Verschwiegenheitserklärung zum Vergabeverfahren: „Im Rahmen des oben genannten Vergabeverfahrens, sowie im Rahmen einer weiteren Zusammenarbeit zwischen dem Kreis S., (im folgenden „Auftraggeber“ genannt) und oben genanntem Empfänger (im Folgenden „Empfänger“ genannt) wird der Kreis S. dem Empfänger Informationen zur Verfügung stellen, die nicht für die Öffentlichkeit bestimmt und nicht allgemein zugänglich sind (im Folgenden „Vertrauliche Informationen“). Bezüglich dieser Informationen und eines potentiellen Engagements (im Folgenden „Engagement“) werden folgende Vereinbarungen geschlossen: ...“ – „Die dort vereinbarte bzw. zum Gegenstand des Angebots gemachte Geheimhaltungsverpflichtung der Bieter dürfte nach § 307 Abs. 1, 2 Nr. 2 BGB wegen unangemessener, gegen Treu und Glauben verstoßender Benachteiligung der Bieter unwirksam sein, insbesondere wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des abzuschließenden Vertrages ergeben, so einschränken, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.“
OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 03.2022 - 54 Verg 1 – 22 – Rettungsdienst – Katstrophenschutz etc. (CPV) - § 107 I Nr. 4 GWB – Erledigung – Kostenentscheidung – mündliche Verhandlung – Aufhebung des Verfahrens - keine Aussicht auf Erfolg – Entscheidung nach summarischer Prüfung
OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 07.03.2022 - 16 U 166 - 21 Kart - Konzessionsverträge - Strom- und das Gasnetz - §§ 1 I, 46 EnWG – einstweilige Verfügung auf Unterlassung des Verfahrens zum Abschluss neuer Wegenutzungsverträge mit den Kriterium „Versorgungssicherheit allein anhand der Reaktionszeiten bei einer einzigen bestimmten Störung abgebildet wird mit den Unter-Kriterien „Reaktionszeit bei Störungen“ und den Unter-Unter-Kriterium „Wiederherstellung der Versorgung“
Open-House-Modell – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 17.02.2022 - 11 Verg 8 – 21 – private Vermittlung von Abschleppaufträgen auf der Grundlage eines Vermittlungsregisters im „Reih-um-Verfahren – §§ 97 I, 165, 168 GWB; §§ 6, 63 VgV - unzulässige vollständige Weitergabe der einzelnen Abschleppaufträge durch „Vermittlungszentrale“ ohne Zulassungsprüfung durch den öffentliche Auftraggeber selbst – kein „Open House - Modell“ - amtliche Leitsätze: Die Ausschreibung eines Rahmenvertrags, durch den sich ein privater Dienstleister gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, eine Vermittlungszentrale für hoheitlich veranlasste Abschleppdienstleistungen zu betreiben, verstößt gegen § 97 Abs. 1 GWB, wenn der private Dienstleister ein Vermittlungsregister für Abschleppunternehmen führen soll und wenn er insoweit Auswahlentscheidungen treffen muss (und darf), die ausschließlich dem öffentlichen Auftraggeber obliegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vermittlungszentrale bei der Beauftragung der registrierten Abschleppunternehmen strikt nach einem von vornherein festgelegten Reihum-Verfahren vorgehen muss. 2. Wenn der Ausschreibung ein fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen zugrunde liegt und deshalb bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht eine Neuorientierung der Aufgabenstellung der Vermittlungszentrale notwendig wird, dann ist die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer nicht zu beanstanden
Open-House-Vergabe - VK Bund , Beschl. 25.5.2022 - VK 2 – 56/22 – Open-House-Vergabe – Rabattverträge - offensichtliche Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages- fehlende Statthaftigkeit auch bei möglicher diskriminierender Zugangsvoraussetzungen zum Open-House-Verfahren – Open-House-Verfahren ohne Auswahlentscheidung - Zuständigkeit der Sozialgerichte - zwei mögliche Wege: entweder wettbewerbliches Verfahren gemäß § 103 V GWB oder Vergabe von Rabattverträgen im Open-house-Verfahren (vergaberechtsfrei) – aus der Entscheidung: „Es ist danach zu differenzieren zwischen dem Open-house-Verfahrens und dessen Rechtmäßigkeit; selbst wenn es nicht rechtskonform ausgestaltet ist, nimmt ihm dieser Umstand nicht den grundlegenden Charakter als Open-house-Verfahren, sondern es handelt sich dann um ein rechtswidrig ausgestaltetes Open-house-Verfahren, das sich dadurch aber nicht zum öffentlichen Auftrag wandelt. Anders formuliert, sind eine diskriminierungsfreie Ausgestaltung und verhältnismäßige Vorgaben keine Tatbestandsmerkmale des Open-house-Modells, sondern Anforderungen an dessen Rechtmäßigkeit. Für die Rechtmäßigkeitsüberprüfung sind indes die Sozialgerichte zuständig.“ - grundlegend EuGH, Urt. v. 11. 2009 – C-300/07, „Oymanns“ - Grundsatzentscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31. 10. 2018 – VII Verg 37/18 m. Hinw. auf EuGH Urt. v. 2. 6. 2016 – C 410/14 „Dr. Falk Pharma GmbH“ und v. 1. 3. 2018 – C 9/17 „Tirkkonen“).
ÖPNV – EuGH, Urt. v. 10.11.2022, C - 631 – 21 - Taxi Horn Tours - Busbeförderung- Europäische Eigenerklärung - amtlicher Leitsatz: Art. 59 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU ... in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Nr. 10 und Art. 63 dieser Richtlinie sowie Anhang 1 der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 der Kommission vom 05.01.2016 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung ist dahin auszulegen, dass ein Gemeinschaftsunternehmen, das – ohne eine juristische Person zu sein – die Form einer Gesellschaft hat, die dem nationalen Recht eines Mitgliedstaats unterliegt, in dessen Handelsregister eingetragen ist, sowohl vorübergehender als auch dauerhafter Natur sein kann und deren Gesellschafter auf dem gleichen Markt tätig sind wie das Unternehmen und gesamtschuldnerisch für die ordnungsgemäße Erfüllung der vom Unternehmen eingegangenen Verpflichtungen haften, dem öffentlichen Auftraggeber ausschließlich seine eigene Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) vorlegen muss, wenn es in eigenem Namen an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnehmen oder ein Angebot abgeben möchte und den Nachweis erbringt, dass es den in Rede stehenden Auftrag ausschließlich mit eigenem Personal und Material ausführen kann. Meint das Gemeinschaftsunternehmen hingegen, für die Ausführung eines öffentlichen Auftrags auf die Mittel bestimmter Gesellschafter zurückgreifen zu müssen, ist dies als eine Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen gemäß Art. 63 der Richtlinie 2014/24 zu betrachten, und das Unternehmen muss dann nicht nur seine eigene EEE, sondern auch eine EEE für jeden Gesellschafter vorlegen, dessen Kapazitäten es in Anspruch nehmen möchte.
ÖPNV - EuGH, Urt. v. 15.9.2022 - C - 416 - 21 - Busverkehrsdienstleistungen – ÖPNV – Ausschlusstatbestände - amtlicher Leitsatz: Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2014/24/EU .... in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2365 der Kommission vom 18.12.2017 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/25/EU ... vom 26.02.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2364 der Kommission vom 18.12.2017 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der in diesem Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d genannte fakultative Ausschlussgrund Situationen, in denen hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Wirtschaftsteilnehmer eine gegen Art. 101 AEUV verstoßende Vereinbarung geschlossen haben, erfasst, aber nicht auf die in diesem Artikel angeführten Vereinbarungen beschränkt ist. 2. Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2365 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/25 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2364 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass dieser Art. 57 Abs. 4 die fakultativen Ausschlussgründe abschließend regelt, mit denen der Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus Gründen gerechtfertigt werden kann, die sich, gestützt auf objektive Anhaltspunkte, auf seine berufliche Eignung sowie auf einen Interessenkonflikt oder eine aus seiner Einbeziehung in dieses Verfahren resultierende Wettbewerbsverzerrung beziehen. Aus diesem Art. 57 Abs. 4 ergibt sich jedoch nicht, dass der in Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2364 geänderten Fassung vorgesehene Gleichbehandlungsgrundsatz der Vergabe des in Rede stehenden Auftrags an Wirtschaftsteilnehmer, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und deren Angebote trotz getrennter Abgabe weder eigenständig noch unabhängig sind, nicht entgegenstehen könnte.
ÖPNV - Meyer, Michael, Tariftreue im ÖPNV, öAT 2022, 8
ÖPNV - OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr – Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (teils bejaht) – ungewöhnlich niedriger Preis – Aufgreifschwelle nicht erreicht (20 % des Gesamtpreises) – Selbstbringungsquote von 70 % ermessensfehlerfrei – Eignungsleihe (mehrere Eignungsleiher zulässig) – Reichweite von Verbotsbeteiligungen – Akteneinsicht bei Entscheidungserheblichkeit und Erforderlichkeit - § 60 VgV; Art. 4 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2b VO (EG) Nr. 1370/2007; §§ 160, 173 GWB – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. 28.10.2021 - 54 Verg 5 / 21 (Bieter unterliegt)
ÖPNV – OLG Schleswig, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – ÖNPV – erhebliche Vertragsverlängerung um zwei Jahre (20 %) – Auslegung des Vertragsinhalts etc. – Frist nach § 135 II GWB - Statthaftigkeit verlangt „Vergabevorgang“ vor Abschluss eines wirksamen Vertrags - Beginn eines Vergabeverfahrens: 1. Entscheidung für Deckung des Bedarfs und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit Ziel eines Vertragsabschlusses (Entscheidung für Leistung der Beförderung durch Auftragnehmer und Mitteilung der Verlängerung) – Antragsbefugnis - Unwirksamkeit nach § 135 II 2 GWB wegen erheblicher Vertragsänderung um zwei Jahre ohne Vergabeverfahren (20 %): „ausreichender selbständiger vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang, wobei eine mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung ausreicht ...“ – Auslegung der Vergabeunterlagen und Vertragsbestimmungen nach den §§ 133, 157 BGB – Vertragsschluss mit Zuschlag (Doppelnatur identisch mit Annahme nach §§147 ff BGB) – Vergabeunterlagen: objektiver Empfängerhorizont der potenziellen Bieter – Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 II GWB nur innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss
ÖPNV – Schnellfährdienst - EuGH, Urt. v. 13.10.2022, C - 437 – 21 - Direktvergabe des Schnellfährdienstes für den Personenverkehr – amtlicher Leitsatz: Die Verordnung (EWG) Nr. 3577/92 des Rates vom 7. Dezember 1992 zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten (Seekabotage), insbesondere ihr Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1, ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, die die Gleichstellung von Fährdiensten mit Eisenbahnverkehrsdiensten zum Gegenstand hat, wenn diese Gleichstellung zur Folge hat, dass die betreffende Dienstleistung von der Anwendung der Regelung über die Vergabe öffentlicher Aufträge, die für sie gilt, ausgenommen wird.
Option - Kräber, Wolfgang, Greift der 48-Monats-Deckel des § 3 Abs. 11 VgV auch bei Verlängerungsoptionen? VergabeFokus 2/2022, 9
Option – OLG Schleswig, Beschl. v. 15.07.2022 - 54 Verg 12 – 21 - Kostenentscheidung nach Erledigung - Sicherheitsdienstleistung (Objekt- und Personenschutz) – Kostenentscheidung nach Erledigung – summarische Prüfung – Abstellung auf den mutmaßlichen Ausgang – Unterliegen in der Hauptsache –dann auch volle Kostenbelastung trotz zunächst erfolgreichem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Aufhebung und nicht aktive Beteiligung einer Beigeladenen an Beschwerde: Beigeladene trägt außergerichtliche Kosten selbst – Streitwert bei Option nur mit 25 % des voraussichtlichen Auftragswertes
Ortsbesichtigung - BayObLG, Beschl. v. 13.06.2022 - Verg 6 – 22 – Verpflegung Unbegründetheit: keine widersprüchlichen oder missverständlichen Vorgaben - eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung (Verpflegung) – strittige Äußerungen bei Ortsbesichtigung durch Mitarbeiter des Auftraggebers: „Die Vergabestelle hat die Antragstellerin vorab eindeutig und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass der Ortstermin rein der Besichtigung dient, Fragen weder erörtert noch beantwortet werden und ein Bieter ausschließlich über die Vergabeplattform verbindliche Informationen zum Vergabeverfahren erhalten kann. Die Antragstellerin konnte damit Erklärungen vor Ort keine Relevanz für das Vergabeverfahren, insbesondere für das Verständnis der Vergabeunterlagen, beimessen.“ –
Pandemie - BayObLG, Beschl. v. 29.07.2022 - Verg 13 – 21 – digitale Besucher-Kontakterfassung („Luca- App“) - keine Unterbrechung des Beschwerdeverfahrens durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens des Antragstellers – erforderliches Weiterbestehen des Interesses des Antragstellers am Auftrag (Aufforderung zur Erklärung über Weiterführung des Geschäfts und weitere Beteiligung AN Ausschreibung) – nach der Leistungsbeschreibung erforderlich: SORMAS-Schnittstelle – in der Software der Antragstellerin im Frühjahr 2021 nicht installiert – vorhandene Installation in Angebot des Wettbewerbers - Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb – bejahte Antragsbefugnis – Bestimmungsrecht des Auftraggebers (zulässige Forderung der SORMAS-Schnittstelle als Mindestanforderung) – keine Pflicht zur Einräumung der Programmierung nach Angebotsabgabe oder Zuschlagserteilung – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot – keine Pflicht zum Ausgleich von Wettbewerbsvorteilen eines Bieters mit aussschreibungsgemäßer Software – keine unberechtigte Bevorzugung – kein Verstoß gegen § 31 VI VgV (keine offene oder verdeckte Produktvorgabe: SORMAS Open-Source-Software und allgemein zugänglich für Programmierung) – infolge der Nichterfüllung der Mindestkriterien weitere behauptete Verstöße nicht relevant (Dringlichkeit, Durchführung der Markterkundung) – Zuschlag hätte in keinem Fall auf Antragsteller-Angebot erteilt werden können: “Die Software der Antragstellerin verfügte über keine SORMAS-Schnittstelle und wäre daher mangels Erfüllung des - zulässigen - Mindestkriteriums für einen Zuschlag auf keinen Fall in Betracht gekommen. .... Der Nachprüfungsantrag ist daher unabhängig davon unbegründet, ob weitere Rechtsverletzungen tatsächlich vorlagen. .... Anhaltspunkte dafür, dass auch die Angebote der Beigeladenen und des weiteren zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerbers hätten ausgeschlossen werden müssen, der Antragsgegner sodann das Mindestkriterium einer SORMAS-Schnittstelle aufgehoben und die Antragstellerin infolgedessen eine Chance auf den Auftrag erhalten hätte (vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 1. September 2021, 17 Verg 2/21 - LUCA-App I, juris Rn. 57; OLG München, Beschl. v. 5. November 2009, Verg 15/09, juris Rn. 67), sind nicht erkennbar.“ – Kostenentscheidung nach § 175 II, 71 S. 1 und 2 Alt. 1 GWB - Streitwert (5 % der Auftragssumme)
Pandemie - EuGH, Urt. v. 14.7.2022, C - 274 - 21 und C - 275 – 21 - EPIC - Lieferung von Antigen-Testungen SARS-Cov-2 (COVID-19) in Österreich – Einstweilige Verfügung wie im Zivilrecht – Gebühren - amtlicher Leitsatz: Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG ... in der durch die Richtlinie 2014/23/EU ... geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer gemäß Art. 33 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU ... in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung genannten Vertrags entspricht. 2. Art. 33 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber für die Vergabe eines neuen Auftrags nicht mehr auf eine Rahmenvereinbarung, bei der die darin festgelegte Höchstmenge und/oder der darin festgelegte Höchstwert der betreffenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen bereits erreicht worden ist bzw. sind, stützen kann, es sei denn, die Vergabe dieses Auftrags führt zu keiner wesentlichen Änderung der Rahmenvereinbarung im Sinne von Art. 72 Abs. 1 Buchst. e dieser Richtlinie. 3. Der Äquivalenzgrundsatz ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Nachprüfungsanträge in Vergabeverfahren Verfahrensvorschriften vorsieht, die sich von denjenigen unterscheiden, die u. a. für Zivilverfahren gelten. 4. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung ist im Licht von Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der es dem Rechtsuchenden obliegt, in seinem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder in seinem Nachprüfungsantrag das betreffende Vergabeverfahren und die von ihm beanstandete gesondert anfechtbare Entscheidung zu benennen, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung entschieden hat und die Vergabebekanntmachung noch nicht veröffentlicht worden ist. 5. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung ist im Licht von Art. 47 der Charta der Grundrechte dahin auszulegen, - dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein Gericht, das mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem Beschaffungen des öffentlichen Auftraggebers verhindert werden sollen, befasst ist, ausschließlich zum Zweck der Berechnung der Pauschalgebühren - die der Antragsteller insofern zwingend zu entrichten hat, als sonst sein Antrag allein aus diesem Grund zurückgewiesen werden könnte - vor der Entscheidung über diesen Antrag die Art des betreffenden Vergabeverfahrens, den (geschätzten) Wert des fraglichen Auftrags sowie die Summe der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bzw. allenfalls auch die Lose aus dem betreffenden Vergabeverfahren ermitteln muss, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung entschieden hat und die Vergabebekanntmachung zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Aufhebung einer Entscheidung im Zusammenhang mit diesem Verfahren noch nicht veröffentlicht worden ist; - dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der ein Gericht, das mit einem Nachprüfungsantrag, der auf die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers gerichtet ist, befasst ist, ausschließlich zum Zweck der Berechnung der Pauschalgebühren - die der Antragsteller insofern zwingend zu entrichten hat, als sonst sein Antrag allein aus diesem Grund zurückgewiesen werden könnte - vor der Entscheidung über diesen Antrag die Art des betreffenden Vergabeverfahrens, den (geschätzten) Wert des fraglichen Auftrags sowie die Summe der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bzw. allenfalls auch die Lose aus dem betreffenden Vergabeverfahren ermitteln muss. 6. Art. 47 der Charta der Grundrechte ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach der Rechtsuchende, der einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder einen Nachprüfungsantrag stellt, Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. gegebenenfalls ohne spätere Vergabebekanntmachung entschieden hat, so dass der Rechtsuchende möglicherweise nicht wissen kann, wie hoch der geschätzte Wert des betreffenden Auftrags ist und wie viele gesondert anfechtbare Entscheidungen, nach denen sich die Höhe der Pauschalgebühren richtet, der öffentliche Auftraggeber erlassen hat.“
Pandemie - Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Corona = gestörte Geschäftsgrundlage?, (Vergabe Navigator 2022, 10
Pandemie - KG Berlin, Beschl. v. 10.05.2022 - Verg – 22 – Corona-Testzentren – Interimsvergabe (Direktvergabe) – Verstoß durch Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb infolge fehlender Dringlichkeit nach § 14 IV Nr. 3 VgV – Umstände vom Auftraggeber zu vertreten – im vorliegenden Fall zwar Daseinsvorsorge, aber dennoch kein Eingreifen des Ausnahmetatbestandes - Erledigung des auf Unwirksamkeit nach § 135 I GWB gerichteten Nachprüfungsverfahrens – Zulässigkeit und Begründetheit der Feststellung der Rechtsverletzung durch Vertragsschluss nach §§ 168 II S. 2, 178 S. 3 GWB – unstatthafter Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit vorläufiger Maßnahmen der Vergabekammer
Pandemie - OLG Bremen, Beschl. v. 01.04.2022 - 2 Verg 1- 21 - Antigen-Schnelltests für Schulen - zur Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie – besondere Dringlichkeit (bejaht) - Aufforderung von insgesamt 9 verschiedene Unternehmen ohne vorherige Ausschreibung und Durchführung eines Teilnehmerwettbewerbs zur Abgabe von Angeboten - Zulässigkeit – Unbegründetheit (nicht ausreichende Information nach § 135 I GWB – fehlende Eigenschaft eines Produkts – aber Wegfall des Interesses an der Feststellung der Unwirksamkeit infolge vollständiger Bedarfsdeckung und Wegfall einer weiteren Vergabe – Entwicklung neuer Schnelltests als Dringlichkeitsgrund – keine Verzögerung der Beschaffung – keine Pflicht zur Beschaffung des Höchstbedarfes – berechtigte Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch öffentlichen Auftraggeber
Parkraumbewirtschaftung - Weng, Nils-Alexander, Die Ausschreibung der Parkraumbewirtschaftung–Dienstleistungsauftrag oder - konzession?, VergabeFokus 2021, 2
Patent - Csaki, Alexande/ Goffart, Patrick, Patentrechtliche Besichtigung während vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens, NZBau 2022, 644-647
Patent - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.6.2022 – VII-Verg 36-21 – Sturmgewehr – Ausschluss wegen schwerer beruflicher Verfehlung wegen vorwerfbarer Patentverletzung (Frage der Patentnichtigkeit im Nachprüfungsverfahren nicht durch Antragstellerin belegt) – kein Ausschluss der Beigeladenen wegen schwerer beruflicher Verfehlung durch Lieferung von Sturmgewehren nach Mexico wegen Ablaufs der Ausschlussfrist von drei Jahren
Patent - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2022 - 15 W 14 – 21 – Sturmgewehr – Patent für Waffenverschlusssystem -§ 9 S. 2 Nr. 1, 140c PatG, 155, 156, 122, 124 GWB, 6 VSVgV - Einholung eines Sachverständigengutachtens – Beweiserhebung darüber darüber, ob die der Antragsgegnerin zu 2) im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens „System Sturmgewehr Basiswaffe“ ... zur Verfügung gestellten Sturmgewehre des Typs MK 556 gleich mit denen sind, die im Rahmen der Besichtigung bei der im Dezember 2020 aufgrund des Beschlusses des Landgerichts Düsseldorf vom 20.11.2020 vorgefunden worden sind.“ – amtlicher Leitsatz: 1. Ein Besichtigungsanspruch gemäß § 140c PatG, der prozessual mit Hilfe eines selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 485 ff. ZPO kombiniert mit einer einstweiligen Duldungsverfügung gemäß § 140c Abs. 3 PatG geltend gemacht wird, unterfällt nicht den §§ 155, 156 Abs. 2 GWB. Die Zivilgerichte sind deshalb auch während eines laufenden Vergabeverfahrens zuständig. 2. Die Durchführung einer Vergleichserprobung und Bemusterung eines im Laufe des Vergabeverfahrens überreichten Gegenstandes (Waffe) stellt ein Gebrauchen im Sinne des § 9 S. 2 Nr. 1 PatG dar. Ein späterer Erwerb und/oder bestimmungsgemäßer Einsatz des überreichten Gegenstandes ist hierfür nicht erforderlich. 3. Dienen mit dem überreichten Gegenstand (Waffe) durchgeführte Versuche nicht dem technischen Fortschritt, greift das Versuchsprivileg des § 11 Nr. 2 PatG nicht ein. 4. Eine Weitergabe im Sinn des § 6 Abs. 2 VSVgV liegt nicht vor bei der gerichtlichen Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens kombiniert mit einer einstweiligen Duldungsverfügung. 5. Objekt einer Besichtigung ist allein eine Sache gemäß § 90 BGB. Urkunden können deshalb bei alleiniger Geltendmachung eines Besichtigungsanspruchs entsprechend § 140c PatG nicht herausverlangt werden. Konstruktionszeichnungen sind Sachen
Personal - KG Berlin, Beschl. v. 10.05.2022 - Verg 2 – 21 – Sicherheitsdienst – berufliche Qualifikation nach § 46 III Nr. 2 VgV – rechtswidriger Ausschluss trotz „höherwertigem Abschluss“ (Ausbildungsabschluss als „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“) – berechtigte Forderung des Nachweises einer beruflichen Mindestqualifikation des Objektleiters und seines Stellvertreters nach § 46 III Nr. 2 VgV - geforderte Qualifikation: „Fachkraft für Schutz und Sicherheit“ oder „geprüfte Schutz- und Sicherheitskraft“ oder „höherwertiger Abschluss“) – Angebot mit „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“ als „höherwertiger Abschluss“ bejaht und wertbar – rechtswidriger Ausschluss entgegen § 57 I VgV – Zurückversetzung in das Stadium vor Angebotswertung - „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“ ist ein gegenüber den ausdrücklich in der Auftragsbekanntmachung genannten Abschlüssen „höherwertiger Berufsabschluss“ .
Personal - Püstow, Moritz: Der „Faktor Mensch“ als Wertungskriterium, VergabeR 2a/2022, 311
Personenbezgene Daten - Schippel, Robert, Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten bei der vergaberechtlichen Eignungsprüfung, ITRB 2021, 164
Planungsleistungen - Kalte, Peter, Die Pflicht für ein neues Vergabeverfahren bei Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit bei Planungsleistungen , VergabeR 2022, 481
Plattform - Noch, Rainer, Auf die Plattform kommt es an, Vergabe Navigator 2022, 30 – auch zu VK Saarland, Beschl. v. 03.2021 – 1 VK 6/20
Platzierung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.04.2022 - 11 Verg 1 – 22 - Reinigungsleistungen – Ausschluss nach § 60 VgV – Zuschlagskriterien: Qualität mit 30.00 und Preis mit 70.00 ( niedrigster Preis volle Punktzahl - übrige Angebote dazu ins Verhältnis) – Qualität: Bemessung der Qualität durch Ermittlung des Mittelwerts aller Wochenstunden: ab dem Mittelwert und darüber volle Punktzahl von 30 - unterhalb des Mittelwertes lineare Reduzierung der Punktezahl bei Unterschreitung um über 20 % = Punktzahl 1 - Leistungsverzeichnis mit 21 Einzelpositionen für unterschiedliche Raumarten (Unterrichtsräume etc. – teils von den Bietern zu ergänzen) – Flächenleistung in m²/h- Stundensatz in Euro – bei weiteren Positionen 19 und 20 Nettopreis der Bieterkalkulation - Leistungsverzeichnis mit Berechnungsformel zur Preisermittlung des jeweiligen Positionsbetrages ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) und Errechnung des Netto-Gesamtbetrags für die 21 Positionen – sodann der jeweilige Netto-Gesamtbetrag in Euro. – Berechnungsformel zur Preisermittlung im Leistungsverzeichnis: ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) – Berechnung der wöchentlichen Reinigungsstunden nach dieser Formel Divisor von 4.34 - Angebot der Antragstellerin 25 % unter ihrer eigenen Kostenschätzung – Aufforderung der Aufklärung der Antragstellerin an Antragstellerin – Einreichen einer ausführlichen Stellungnahme durch Antragstellerin - keine Beseitigung der Zweifel und Information über Zuschlagsabsicht an anderes Unternehmen – nach Rüge der Antragstellerin ergänzende Mittelung der Antragsgegnerin: auch im Fall des Nichtausschlusses kein Zuschlag mit Hinweis auf „Platz 5“ – nochmalige Rüge – fehlende Auskömmlichkeit nach § 60 VgV – fehlende Antragsbefugnis im summarischen Eilverfahren (keine Aussicht auf Erfolg – Vorrücken von Platz 5 auf Platz 4 nicht ausreichend) – im Übrigen ca. 19 % unterhalb des nächsthöheren Angebots -
Postdienste - Greb, Klaus . Rechtskonforme Vergabe von Postdienstleistungen, NZBau 2022, 137
PPP - Izebhor, Victor, Should Value for Money Be the Sole Criteria in Opting for PPP Option for Infrastructure Projects?, EPPPL 2022, 23
PPP - Nwangwu, George, Re-Contextualising and Re-Defining Public-Private Partnerships , EPPPL 2021, 305
Präklusion - - EuGH, Urt. v. 24.2.2022, C - 532 – 20 – Alstom – Bauauftrag (Bahnstrecke) – Fristbeginn für Nachprüfungsantrag nicht ab Zugang der Mitteilung über die Zulässigkeit des Angebots eines Mitbieters, „sondern ab dem Zeitpunkt der Mitteilung der einschlägigen Gründe dieser Entscheidung an den Zuschlagsempfänger, womit sichergestellt wird, dass der Zuschlagsempfänger von etwaigen Verstößen gegen das Unionsrecht durch diese Entscheidung Kenntnis hatte oder haben konnte.“ - Urteilstenor: „Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 4 und Abs. 3 sowie Art. 2c der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 ... Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor ... sind dahin auszulegen, dass die Frist, innerhalb deren der Zuschlagsempfänger eines Auftrags einen Antrag auf Nachprüfung einer Entscheidung der Vergabestelle, mit der im Rahmen der Entscheidung über die Vergabe dieses Auftrags das Angebot eines abgelehnten Bieters für zulässig erklärt wurde, stellen kann, in Bezug auf den Zeitpunkt des Eingangs dieser Vergabeentscheidung beim Zuschlagsempfänger berechnet werden kann, auch wenn der Bieter zu diesem Zeitpunkt keinen oder noch keinen Antrag auf Nachprüfung dieser Entscheidung gestellt hatte. Wurde dem Zuschlagsempfänger bei der Mitteilung oder Veröffentlichung dieser Entscheidung eine Zusammenfassung ihrer einschlägigen Gründe – wie die Informationen über die Modalitäten der Bewertung dieses Angebots – nicht gemäß Art. 2c dieser Richtlinie zur Kenntnis gebracht, ist diese Frist hingegen in Bezug auf den Zeitpunkt der Mitteilung einer solchen Zusammenfassung an diesen Zuschlagsempfänger zu berechnen.“
Präklusion - OLG Celle, Beschl. v. 07.2022 - 13 Verg 4 – 22 – Fahrkartenautomaten - Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb - Lieferung, Installation und Wartung – Bejahung der Eignung der Antragstellerin, der Beigeladenen und weiterer Teilnehmer – nach erster Verhandlungsrunde erneute Angebotsaufforderung mit Bewertung des Angebots der Antragstellerin als wirtschaftlichstes Angebot - bei Bewertung der Lastenhefte allerdings nur auf dritten Platz - fachliche Gesamtauswertung zweiter Platz – Mitteilung der Vergabeabsicht an Antragstellerin – Information über Gesamtkennzahlen, die von der Beigeladenen erreichten Punktzahlen für die fachliche Gesamtauswertung, deren ca. 1/5 höherer Angebotspreis als der Preis der Antragstellerin und der Angabe der „Kapitel“, in denen die Beigeladene nicht die maximale Punktzahl erhielt – Zurückversetzung und erneute Aufforderung zur Angebotsabgabe mit bisherigem Zuschlagskriterium: „Wirtschaftlichstes Angebot: Berechnungsmethode: Freie Verhältniswahl Preis/Leistung - Gewichtung: 40 % : 60 %“ ohne Mitteilung der Formel zur Preisbewertung in den Vergabeunterlagen (vgl. Software „Deutsche eVergabe“- „Leitfaden Bewertungskriterien“ mit Aufführung und Erläuterung der Bewertungsmethoden und Beispiel für hyperbolische Preisbewertungsformel (P-Wert = günstigster Preis / zu wertender Preis x 100) – „neues Wertungsergebnis“: wirtschaftlichstes Angebot“: Beigeladene, Antragstellerin nur preislich günstigeres Angebot – Rügen der Antragstellerin u.a.: Eignungskriterien nicht in Auftragsbekanntmachung, sondern zu spät in den Vergabeunterlagen – Fehlen der Höchstmenge bzw. –wert, Verstoß gegen Geheimwettbewerb durch Informationen an die Mitbieter, fehlende Festlegung der Angebotswertung in Vergabeunterlagen, fehlerhafte und intransparente Wertung der Konzepte und Lastenhefte – fehlende Festlegung/Bekanntmachung der Preisbewertungsmethode – Beschwerdebefugnis der beschwerten Beigeladenen durch die Zurückversetzung - OLG Celle: Unzulässigkeit hinsichtlich der Rüge der fehlenden Bekanntgabe der Bewertungsformel (keine plausible und schlüssige Darstellung der Fehlvorstellung durch Nichtbekanntgabe der Umrechnungsformel und Erhöhung der Zuschlagschancen bei Kenntnis der Formel Zuschlagschancen – fehlende Schadensdarlegung) – Bekanntgabe auch nicht erforderlich, erforderlich nur Festlegung vor Öffnung der Angebote (hier gegeben) - „„Die verwendete Formel ist eine durchaus gängige und anerkannte Methode (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, Rn. 32). Es würde die Anforderungen an die Ermessensausübung des Auftraggebers überspannen, wenn man von ihm verlangen würde, vor der Verwendung einer anerkannten Preisbewertungsformel die jeweiligen (mathematischen) Vor- und Nachteile gegenüber anderen Möglichkeiten der Preisbewertung explizit abzuwägen.“ – Anschlussbeschwerde statthaft , aber unbegründet – Rüge des fehlenden Informationsausgleiches präkludiert infolge Kenntnis vom gerügten Vergaberechtsverstoß – keine Antragsbefugnis wegen fehlender Bekanntmachung der Eignungskriterien, da Bejahung der Eignung – keine Beeinträchtigung der Zuschlagschancen durch fehlende Bekanntgabe der Höchstmenge etc. (Servicevertrag enthält „nur am Rande rahmenvertragliche Elemente“) – Relevanz von Dokumentationsfehlern etc. nur Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Bieters (verneint – auch nicht substantiiert) – keine Intransparenz der qualitativen Zuschlagskriterien und Bewertungsmethodik (ausführlich)
Präklusion – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.04.2022 - Verg 25 – 21 - Telemedizinisches Versorgungsprogramm – Antragsbefugnis eines drittplatzierten Bewerbers für Antrag auf Ausschluss des Erstplatzierten (nur nach Überprüfung des Zuschlags an den Zweitplatzierten) - Präklusion der Rüge ungeeignete Konzeption zur Bestimmung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses (Erkennbarkeit) – rechtmäßige Einreichung der Verpflichtungserklärung des Eignungsleihgebers erst mit Angebot und nicht bereits mit Teilnahmeantrag – ausreichende Referenzen – zutreffende Bewertungspunktzahl auch hinsichtlich der persönlichen Präsentation: „Die zeitliche Staffelung der Präsentationen ist als systemimmanent hinzunehmen. Um vor dem Hintergrund der unvermeidbaren subjektiven Komponente jeder Bewertung eine Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten, muss die Beurteilung aller Angebote durch dasselbe Mitarbeiterteam erfolgen, was eine Gleichzeitigkeit der Präsentationen zwangsläufig ausschließt. Dabei erscheint auch eine Ansetzung für verschiedene Tage sachgerecht, um der bei mehreren unmittelbar aufeinanderfolgenden Präsentationen möglicherweise nachlassenden Aufmerksamkeit entgegenzuwirken.“ – keine Einsicht in Bewertungen der Angebot der Beigeladenen (berechtigte Geheinhaltungsinteressen)
Präklusion - OLG Koblenz, Beschl. v. 12.12.2022 - Verg 3 – 22 – Rahmenvereinbarung – Rüge fehlender Höchstabnahmemenge – Ablehnung der Divergenzvorlage - Rüge – Präklusion - keine Erkennbarkeit des Verstoßes für durchschnittlichen Bieter (fehlende Höchstmengenangabe für Rahmenvertrag) – „Hinsichtlich der Erkennbarkeit ist jedoch auf den - objektiven - Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters abzustellen, der die übliche Sorgfalt....Auf die Erkenntnisse beziehungsweise Erkenntnismöglichkeiten des konkreten Unternehmens - hier diejenigen der Antragstellerin - kommt es insoweit nicht an ... Das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB bezieht sich zudem nicht ausschließlich auf die den Vergabeverstoß begründenden Tatsachen, sondern zudem auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstöße ... Erkennbar in diesem Sinne sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen ... Dabei ist zu beachten, dass ein Durchschnittsbieter im oben dargestellten Sinne weder umfassend die vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung noch im Einzelnen die Rechtsprechung zur Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen kennen muss ... Danach war der hier in Rede stehende Vergaberechtsverstoß nicht erkennbar im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB. Denn er gründet gerade auf der vergaberechtlichen Rechtsprechung zur Auslegung der das Gleichheits- und des Transparenzgebot normierenden europarechtlichen Vorschriften. Gegenstand der hier verfahrensgegenständlichen Rüge der Antragstellerin ist nämlich ausschließlich die (Rechts-)Behauptung, die Vergabeunterlagen genügten nicht den seitens des Europäischen Gerichtshofs mit Urteil vom 17. Juni 2021 - C-23/20 - postulierten - vergaberechtlichen Normen bei deren bloßer Lektüre nicht ohne Weiteres zu entnehmenden - Anforderungen. Ohne vorherige anwaltliche Beratung konnte ein durchschnittlich fachkundiger Bieter die hier in Rede stehende Vergaberechtswidrigkeit der verlinkten Vergabeunterlagen in rechtlicher Hinsicht mithin nicht erkennen ...“ - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz und Transparenzgebot: „Diesen Anforderungen sind die hier maßgeblichen Vergabeunterlagen nicht gerecht geworden. Denn ihre Auslegung ergibt eindeutig, dass eine Überschreitung des Höchstwerts der zu erbringenden Dienstleistungen nach der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung gerade nicht ohne Weiteres zu einem Erlöschen der Leistungspflicht des Auftragnehmers führen soll. Vielmehr wird dem öffentlichen Auftraggeber - der Antragsgegnerin - die Möglichkeit eröffnet sich über die „Höchstmenge“ der Dienstleistungen hinwegzusetzen.“
Präklusion – s. Rüge – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Präqualifikation - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.06.2022 - Verg 19-22 – Fahrzeugrückhaltesysteme – Präqualifikation - Bieternachweise – Referenzen – Entscheidungstext liegt noch nicht vor- VK Bund, Beschl. v. 6.4.2022 - VK 2 – 26-22 – Fahrzeugrückhaltesysteme – rechtswidriger Ausschluss – Wiederholung der Wertung – ausreichend Präqualifikationsnachweis bei nicht geforderten Referenzen – amtliche Leitsätze: 1. Die Teilnahme am Präqualifikationssystem dient der Entlastung des Bieters von der Beibringung der Eignungsnachweise, nicht jedoch ihrer Ersetzung. Die Erleichterung in Bezug auf die Beibringung ändert nichts daran, dass die Erfüllung der Eignungskriterien grundsätzlich vom Bieter nachzuweisen ist. 2. Die inhaltlichen Anforderungen an die Eignung und ihre Nachweise müssen für jeden Bieter gleich sein, unabhängig davon, ob dieser präqualifiziert ist oder nicht. Auch bei einem präqualifizierten Bieter hat der öffentliche Auftraggeber daher zu prüfen, ob die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Nachweise, die im konkreten Verfahren geforderten Eignungsangaben und Nachweise abdecken. 3. Fordert der öffentliche Auftraggeber die Angabe dreier mit der zu vergebenden Leistung vergleichbarer Referenzen, kann nur der Bieter die verlangten Angaben allein mit Verweis auf seine Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis leisten, für den dort drei Nachweise über mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Leistungen hinterlegt sind. Die Eintragung ersetzt insoweit lediglich die Eintragung in der Eigenerklärung Eignung.
Präsentation - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.04.2022 - Verg 25 – 21 - Telemedizinisches Versorgungsprogramm – Antragsbefugnis eines drittplatzierten Bewerbers für Antrag auf Ausschluss des Erstplatzierten (nur nach Überprüfung des Zuschlags an den Zweitplatzierten) - Präklusion der Rüge ungeeignete Konzeption zur Bestimmung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses (Erkennbarkeit) – rechtmäßige Einreichung der Verpflichtungserklärung des Eignungsleihgebers erst mit Angebot und nicht bereits mit Teilnahmeantrag – ausreichende Referenzen – zutreffende Bewertungspunktzahl auch hinsichtlich der persönlichen Präsentation: „Die zeitliche Staffelung der Präsentationen ist als systemimmanent hinzunehmen. Um vor dem Hintergrund der unvermeidbaren subjektiven Komponente jeder Bewertung eine Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten, muss die Beurteilung aller Angebote durch dasselbe Mitarbeiterteam erfolgen, was eine Gleichzeitigkeit der Präsentationen zwangsläufig ausschließt. Dabei erscheint auch eine Ansetzung für verschiedene Tage sachgerecht, um der bei mehreren unmittelbar aufeinanderfolgenden Präsentationen möglicherweise nachlassenden Aufmerksamkeit entgegenzuwirken.“ – keine Einsicht in Bewertungen der Angebot der Beigeladenen (berechtigte Geheinhaltungsinteressen)
Preis –
Preisänderungen - Rhein, Kay-Uwe, Update Nachträge, Vergabe Navigator 2022, 5 - a. zum Erlass des Bundesbauministeriums v. 25.03.2022 - BWI7-70437/9 – Preisänderungen - vgl. auch §§ 313, 315 BGB
Preisangabe - BGH, Beschl. v. 13.09.2022 - XIII ZR 9 – 20 – Schadensersatz (verneint) - Bodenaushub - Rohbauarbeiten - Leistungsverzeichnis – §§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 16 Abs. 1 Nr. 3, 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A amtlicher Leitsatz: „a) Versteht der Bieter die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses falsch und gibt daher den deutlich höheren Preis einer Leistung an, die nach dem Leistungsverzeichnis gar nicht zu erbringen ist, enthält sein Angebot nicht den geforderten Preis, so dass es gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 auszuschließen ist. b) Aufklärung über die Preiskalkulation eines Nachunternehmers kann jedenfalls dann verlangt werden, wenn zu klären ist, ob das Angebot den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entspricht.“
Preisanpassung - Lührmann, Christian/ Egle, Philip/ Heider, Thomas, Störung der Geschäftsgrundlage, Preisanpassung durch Ukraine-Krieg?, NZBau 2022, 251
Preisgleitklausel - Hattig, Oliver Oest, Tobias, Die Preisgleitklausel im Praxistest – Teil 2, Vergabe Navigator 2022, 5
Preisgleitklausel - Hattig, Oliver/ Himmel, Wulf/ Oest, Tobias/ Welter, Ulrich, Die Preisgleitklausel im
Praxistest , Vergabe Navigator 2022, 1
Preisgleitklausel - Himmel, Wulf, Die Preisgleitklausel in der Praxis – Teil 2, Vergabe Navigator 2022, 5
Preisgleitung - Fuchs, Heiko, Mehraufwand des Architekten infolge Preisgleitung, NZBau 2022,
563
Preisprüfung –
Preisprüfung - BayObLG, Beschl. v. 13.06.2022 - Verg 6 – 22 – Verpflegung - – keine Unauskömmlichkeit des Preises
Preisprüfung - EuGH, Schlussantrag v. 24.2.2022, C - 669 - 20 – SchlussA – Ausweisdokumente - ungewöhnlich niedriges Angebot - Vorliegen von mindestens drei Angeboten - Urteilstenor: Die Art. 38 und 49 der Richtlinie 2009/81/EG ... sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber in jedem Fall verpflichtet ist, eine Prüfung durchzuführen, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt. Unerheblich ist insoweit die Zahl der eingereichten Angebote oder der Umstand, dass es nicht möglich ist, die hierzu im nationalen Recht aufgestellten Kriterien anzuwenden. In diesem Fall muss der öffentliche Auftraggeber Art. 49 der Richtlinie 2009/81 aufgrund seiner unmittelbaren Wirkung beachten. 2. Art. 55 Abs. 2 der Richtlinie 2009/81 in Verbindung mit Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist dahin auszulegen, dass, wenn für den öffentlichen Auftraggeber kein Anlass besteht, ein Verfahren zur Prüfung der Seriosität eines Angebots einzuleiten, seine Bewertung Gegenstand einer gerichtlichen Nachprüfung im Rahmen der Beschwerde gegen die im Zuschlag liegende Endentscheidung sein kann.
Preisprüfung - EuGH, Urt. v. 15.9.2022, C - 669 – 20 - Veridos – ungewöhnlich niedriges Angebot - „nicht offenes“ Vergabeverfahren für die Planung, den Aufbau und die Verwaltung eines Systems zur Ausstellung bulgarischer Ausweisdokumente - Hilfsausschuss für die Vorauswahl der Bewerber sowie die Prüfung, Bewertung und Reihung der Angebote – amtlicher Leitsatz: Die Art. 38 und 49 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.07.2009 ... und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG sind wie folgt auszulegen: Ein öffentlicher Auftraggeber muss im Fall des Verdachts, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Aspekte der Ausschreibung und der Verdingungsunterlagen prüfen, ob dies tatsächlich der Fall ist, ohne dass es insoweit auf die Nichtanwendbarkeit der in nationalen Rechtsvorschriften hierfür vorgesehenen Kriterien und die Zahl der eingereichten Angebote ankäme. 2. Art. 55 Abs. 2 der Richtlinie 2009/81 in Verbindung mit Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist wie folgt auszulegen: Die Beurteilung eines öffentlichen Auftraggebers kann, wenn dieser kein Überprüfungsverfahren im Hinblick darauf eingeleitet hat, ob möglicherweise ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt, weil er davon ausgegangen ist, dass keines der bei ihm eingereichten Angebote ungewöhnlich niedrig sei, im Rahmen der Anfechtung der Entscheidung über die Vergabe des betreffenden Auftrags einer gerichtlichen Nachprüfung unterliegen.
Preisprüfung - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Preisprüfung – VK Berlin, Beschl. v. 25.03.2022 - VK - B 2 - 53 – 21 – Erdarbeiten-Tiefbau – Fördermittel - § 99 Nr. 4, 182 GWB, § 16d I1 Nr. 2 VOB/A – Maßgeblichkeit des Zuwendungsbescheids – Aufgreifschwelle grundsätzlich 20 % Preisabstand (Pflicht zur Aufklärung) – hier 10 % Preisabstand: Recht, aber keine Pflicht zur Aufklärung des Angebotspreises - nicht ausreichende Behauptung der „Auskömmlichkeit“ - Präklusion: „Von einem durchschnittlichen Bieter ist zu erwarten, dass er insbesondere das Leistungsverzeichnis, dass das von ihn zu erbringende Leistungssoll definiert, intensiv betrachtet. Dementsprechend ist für einen solchen fachkundigen Bieter auch erkennbar, wenn die darin enthaltenen Vorgaben zu unbestimmt oder unzutreffend sind. Gleiches gilt nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen die Pflicht zur Bekanntmachung von Eignungskriterien im Hinblick auf die Laborakkreditierung. Die vorstehenden Aspekte waren erkennbar und hätten – was hier nicht erfolgt ist – bis zur Angebotsabgabe gerügt werden müssen.“
Preisrecht - Brüning, Christoph, Die unendliche Geschichte der Novellierung des öffentlichen Preisrechts, ZfBR 2022, 344
Preisrecht - Deelmann, Thomas, Anreizorientierte Beschaffungsverträge und das Preisrecht, Vergabe Navigator 2022, 14
Preisrecht - Lutz-Bachmann, Sebastian/Liedtke, Marcus, Anreizorientierte Beschaffungsverträge und das Preisrecht , Vergabe Navigator 2022, 7
Preisrecht - Müller, Hans-Peter, Das neue Preisrecht - Auswirkungen auf die Praxis im öffentlichen Auftragswesen , Vergabe Navigator 2022, 11
Preisrecht - Roth, Frank, Was weiß das Recht vom Markt? Die neue Definition des Marktpreises in der Preisverordnung VO PR 30/53, VergabeR 2022, 372 – zu BVerwG v. 14.04.2016 - 22 B 16.1447
Preisrecht - Zimmermann, Patrick, Anreizorientierte Beschaffungsverträge und das Preisrecht , Vergabe Navigator 2022, 7
Produktvorgabe - BayObLG, Beschl. v. 29.07.2022 - Verg 13 – 21 – digitale Besucher-Kontakterfassung („Luca- App“) - nach der Leistungsbeschreibung erforderlich: SORMAS-Schnittstelle – in der Software der Antragstellerin im Frühjahr 2021 nicht installiert – vorhandene Installation in Angebot des Wettbewerbers - Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb – bejahte Antragsbefugnis – Bestimmungsrecht des Auftraggebers (zulässige Forderung der SORMAS-Schnittstelle als Mindestanforderung) – keine Pflicht zur Einräumung der Programmierung nach Angebotsabgabe oder Zuschlagserteilung – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot – keine Pflicht zum Ausgleich von Wettbewerbsvorteilen eines Bieters mit ausschreibungsgemäßer Software – keine unberechtigte Bevorzugung – kein Verstoß gegen § 31 VI VgV (keine offene oder verdeckte Produktvorgabe: SORMAS Open-Source-Software und allgemein zugänglich für Programmierung) – infolge der Nichterfüllung der Mindestkriterien weitere behauptete Verstöße nicht relevant (Dringlichkeit, Durchführung der Markterkundung) – Zuschlag hätte in keinem Fall auf Antragsteller-Angebot erteilt werden können: “Die Software der Antragstellerin verfügte über keine SORMAS-Schnittstelle und wäre daher mangels Erfüllung des - zulässigen - Mindestkriteriums für einen Zuschlag auf keinen Fall in Betracht gekommen. .... Der Nachprüfungsantrag ist daher unabhängig davon unbegründet, ob weitere Rechtsverletzungen tatsächlich vorlagen. .... Anhaltspunkte dafür, dass auch die Angebote der Beigeladenen und des weiteren zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerbers hätten ausgeschlossen werden müssen, der Antragsgegner sodann das Mindestkriterium einer SORMAS-Schnittstelle aufgehoben und die Antragstellerin infolgedessen eine Chance auf den Auftrag erhalten hätte (vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 1. September 2021, 17 Verg 2/21 - LUCA-App I, juris Rn. 57; OLG München, Beschl. v. 5. November 2009, Verg 15/09, juris Rn. 67), sind nicht erkennbar.“ – Kostenentscheidung nach § 175 II, 71 S. 1 und 2 Alt. 1 GWB - Streitwert (5 % der Auftragssumme)
Qualifikation – berufliche - KG Berlin, Beschl. v. 10.05.2022 - Verg 2 – 21 – Sicherheitsdienst – berufliche Qualifikation nach § 46 III Nr. 2 VgV – rechtswidriger Ausschluss trotz „höherwertigem Abschluss“ (Ausbildungsabschluss als „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“) – berechtigte Forderung des Nachweises einer beruflichen Mindestqualifikation des Objektleiters und seines Stellvertreters nach § 46 III Nr. 2 VgV - geforderte Qualifikation: „Fachkraft für Schutz und Sicherheit“ oder „geprüfte Schutz- und Sicherheitskraft“ oder „höherwertiger Abschluss“) – Angebot mit „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“ als „höherwertiger Abschluss“ bejaht und wertbar – rechtswidriger Ausschluss entgegen § 57 I VgV – Zurückversetzung in das Stadium vor Angebotswertung - „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“ ist ein gegenüber den ausdrücklich in der Auftragsbekanntmachung genannten Abschlüssen „höherwertiger Berufsabschluss“
Rahmenvereinbarung - EuGH, Urt. v. 3.2.2022 - C - 461 – 20 - Advania – Übertragung nach Insolvenz des Auftragnehmers „Misco“ (vier noch laufende Rahmenvereinbarungen ohne neues Vergabeverfahren) – zuvor durchgeführte Vergabe ohne Aufforderung des Bewerbers Advania nach Teilnahmewettbewerb und Zuschlag der Rahmenvereinbarungen an Mitbewerber „Misco“ (vier) und „Dustin“ (zwei) – Insolvenz von „Misco“ im Dez. 2017 – Vertragsschluss im Jan. 2018 durch Insolvenzverwalter (vier Rahmenverträge) an zuvor im Vergabeverfahren nicht zum Angebot aufgeforderte Advania, nicht an den im Vergabeverfahren zum Angebot aufgeforderten und bezuschlagten Bieter „Dustin“ (zwei), der beantragt, die durch den Insolvenzverwalter vereinbarten „vier“ Rahmenvereinbarungen für ungültig zu erklären – Begriff der „Umstrukturierung“ i. S. d. Art. 72 I d) II Richtlinie 2014/24/EU – Ersatz des Insolvenzunternehmens durch Advania („Umstrukturierung“ nach Insolvenz) ohne „wesentliche Änderung“ etc. zulässig – Urteilstenor: Art. 72 Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass bei einem Wirtschaftsteilnehmer, der – nachdem über das Vermögen des ursprünglichen Auftragnehmers das zu dessen Abwicklung führende Konkursverfahren eröffnet wurde – lediglich diejenigen Rechte und Pflichten des ursprünglichen Auftragnehmers übernommen hat, die sich aus einer mit einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen Rahmenvereinbarung ergeben, davon auszugehen ist, dass er im Sinne dieser Bestimmung im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung teilweise an die Stelle des genannten ursprünglichen Auftragnehmers getreten ist.
Rahmenvereinbarung - Fabian Winters, Weßling, Alexander-Marius, Höchstgrenze bei Rahmenvereinbarungen – wie weit darf diese vom Schätzwert abweichen?, ZfBR 2022, 13
Rahmenvereinbarung - Müller, Hans-Peter. Darf’s ein bisschen mehr sein?, Vergabe Navigator 2021, 9
Rahmenvereinbarung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.03.2022 - Verg 28 – 21 – Rahmenvereinbarung - Räumung von Kampfmitteln – Absprache – strenge Voraussetzungen für ausreichende Anhaltspunkte (Vorliegen eines Verstoßes „mit hoher Wahrscheinlichkeit“ - § 124 I Nr. 4 GWB) – keine hinreichenden Anhaltspunkte: zwei Gesellschaften mit demselben Geschäftsführer – Erforderlichkeit vielmehr weitere Tatsachen (z. B. Auffälligkeiten in den Angeboten) – „Allein der Umstand, dass die Antragstellerin und die L. über denselben Geschäftsführer verfügen, begründet für sich genommen demnach keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Kartellrecht im Sinne des 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Das gilt auch unter Berücksichtigung des weiteren Umstandes, dass hinter der Antragstellerin und der L. dieselben natürlichen Personen als Gesellschafter stehen – nämlich G. und P., die jeweils 45 Prozent der Gesellschaftsanteile der Antragstellerin halten, und die zugleich Kommanditisten der L. sowie Gesellschafter der U. sind, der Komplementär-GmbH der L.. Weitere Tatsachen, die dafür sprechen könnten, dass die personelle Verflechtung beider Unternehmen mit hoher Wahrscheinlichkeit die erstellten Angebote beeinflusst hat, liegen nicht vor. (1) Auffälligkeiten aus den Angeboten selbst ergeben sich nicht und werden von dem Antragsgegner im vorliegenden Nachprüfungsverfahren auch nicht vorgetragen. (2) Dass die Antragstellerin nicht von sich aus darauf hingewiesen hat, dass sie und die L. über denselben Geschäftsführer verfügen, lässt keine belastbaren Rückschlüsse zu. Die Antragstellerin war hierzu nicht verpflichtet. Bieter sind nicht von sich aus verpflichtet, gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber ihre Verbindungen zueinander offenzulegen, es sei denn, dass in den Vergabeunterlagen entsprechende Offenlegungsverpflichtungen geregelt sind (vgl. EuGH, Urt. v. 15.05.2018 – C-531-16 ..), was vorliegend nicht der Fall ist.“
Rahmenvereinbarung – OLG Koblenz, Beschl. v. 12.12.2022 - Verg 3 – 22 – Rahmenvereinbarung – Rüge fehlender Höchstabnahmemenge – Ablehnung der Divergenzvorlage - Rüge – Präklusion - keine Erkennbarkeit des Verstoßes für durchschnittlichen Bieter (fehlende Höchstmengenangabe für Rahmenvertrag) – „Hinsichtlich der Erkennbarkeit ist jedoch auf den - objektiven - Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters abzustellen, der die übliche Sorgfalt....Auf die Erkenntnisse beziehungsweise Erkenntnismöglichkeiten des konkreten Unternehmens - hier diejenigen der Antragstellerin - kommt es insoweit nicht an ... Das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB bezieht sich zudem nicht ausschließlich auf die den Vergabeverstoß begründenden Tatsachen, sondern zudem auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstöße ... Erkennbar in diesem Sinne sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen ... Dabei ist zu beachten, dass ein Durchschnittsbieter im oben dargestellten Sinne weder umfassend die vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung noch im Einzelnen die Rechtsprechung zur Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen kennen muss ... Danach war der hier in Rede stehende Vergaberechtsverstoß nicht erkennbar im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB. Denn er gründet gerade auf der vergaberechtlichen Rechtsprechung zur Auslegung der das Gleichheits- und des Transparenzgebot normierenden europarechtlichen Vorschriften. Gegenstand der hier verfahrensgegenständlichen Rüge der Antragstellerin ist nämlich ausschließlich die (Rechts-)Behauptung, die Vergabeunterlagen genügten nicht den seitens des Europäischen Gerichtshofs mit Urteil vom 17. Juni 2021 - C-23/20 - postulierten - vergaberechtlichen Normen bei deren bloßer Lektüre nicht ohne Weiteres zu entnehmenden - Anforderungen. Ohne vorherige anwaltliche Beratung konnte ein durchschnittlich fachkundiger Bieter die hier in Rede stehende Vergaberechtswidrigkeit der verlinkten Vergabeunterlagen in rechtlicher Hinsicht mithin nicht erkennen ...“ - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz und Transparenzgebot: „Diesen Anforderungen sind die hier maßgeblichen Vergabeunterlagen nicht gerecht geworden. Denn ihre Auslegung ergibt eindeutig, dass eine Überschreitung des Höchstwerts der zu erbringenden Dienstleistungen nach der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung gerade nicht ohne Weiteres zu einem Erlöschen der Leistungspflicht des Auftragnehmers führen soll. Vielmehr wird dem öffentlichen Auftraggeber - der Antragsgegnerin - die Möglichkeit eröffnet sich über die „Höchstmenge“ der Dienstleistungen hinwegzusetzen.“
Rahmenvereinbarung - Schröck, Tassilo, Kraus, Philipp. Das Instrument der Rahmenvereinbarung in der Rechtsprechung des EuGH, NZBau 2022, 12
Rahmenvertrag - EuGH, Urt. v. 14.7.2022, C - 274 - 21 und C - 275 – 21 - EPIC - Lieferung von Antigen-Testungen SARS-Cov-2 (COVID-19) in Österreich – Einstweilige Verfügung wie im Zivilrecht – Gebühren - amtlicher Leitsatz: Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG ... in der durch die Richtlinie 2014/23/EU ... geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer gemäß Art. 33 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU ... in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung genannten Vertrags entspricht. 2. Art. 33 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber für die Vergabe eines neuen Auftrags nicht mehr auf eine Rahmenvereinbarung, bei der die darin festgelegte Höchstmenge und/oder der darin festgelegte Höchstwert der betreffenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen bereits erreicht worden ist bzw. sind, stützen kann, es sei denn, die Vergabe dieses Auftrags führt zu keiner wesentlichen Änderung der Rahmenvereinbarung im Sinne von Art. 72 Abs. 1 Buchst. e dieser Richtlinie. 3. Der Äquivalenzgrundsatz ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Nachprüfungsanträge in Vergabeverfahren Verfahrensvorschriften vorsieht, die sich von denjenigen unterscheiden, die u. a. für Zivilverfahren gelten. 4. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung ist im Licht von Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der es dem Rechtsuchenden obliegt, in seinem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder in seinem Nachprüfungsantrag das betreffende Vergabeverfahren und die von ihm beanstandete gesondert anfechtbare Entscheidung zu benennen, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung entschieden hat und die Vergabebekanntmachung noch nicht veröffentlicht worden ist. 5. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung ist im Licht von Art. 47 der Charta der Grundrechte dahin auszulegen, - dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein Gericht, das mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem Beschaffungen des öffentlichen Auftraggebers verhindert werden sollen, befasst ist, ausschließlich zum Zweck der Berechnung der Pauschalgebühren - die der Antragsteller insofern zwingend zu entrichten hat, als sonst sein Antrag allein aus diesem Grund zurückgewiesen werden könnte - vor der Entscheidung über diesen Antrag die Art des betreffenden Vergabeverfahrens, den (geschätzten) Wert des fraglichen Auftrags sowie die Summe der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bzw. allenfalls auch die Lose aus dem betreffenden Vergabeverfahren ermitteln muss, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung entschieden hat und die Vergabebekanntmachung zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Aufhebung einer Entscheidung im Zusammenhang mit diesem Verfahren noch nicht veröffentlicht worden ist; - dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der ein Gericht, das mit einem Nachprüfungsantrag, der auf die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers gerichtet ist, befasst ist, ausschließlich zum Zweck der Berechnung der Pauschalgebühren - die der Antragsteller insofern zwingend zu entrichten hat, als sonst sein Antrag allein aus diesem Grund zurückgewiesen werden könnte - vor der Entscheidung über diesen Antrag die Art des betreffenden Vergabeverfahrens, den (geschätzten) Wert des fraglichen Auftrags sowie die Summe der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bzw. allenfalls auch die Lose aus dem betreffenden Vergabeverfahren ermitteln muss. 6. Art. 47 der Charta der Grundrechte ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach der Rechtsuchende, der einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder einen Nachprüfungsantrag stellt, Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. gegebenenfalls ohne spätere Vergabebekanntmachung entschieden hat, so dass der Rechtsuchende möglicherweise nicht wissen kann, wie hoch der geschätzte Wert des betreffenden Auftrags ist und wie viele gesondert anfechtbare Entscheidungen, nach denen sich die Höhe der Pauschalgebühren richtet, der öffentliche Auftraggeber erlassen hat.“
Rahmenvertrag - EuGH, Urt. v. 22.12.2022 - C – 383- 21 und C – 384- 21 - Asbestinventurleistungen – In-house-Vergabe - Sambre & Biesme - Rahmenvertrag über gemeinsame Aufträge – amtlicher Leitsatz: Art. 12 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass er im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts über die Direktvergabe öffentlicher Aufträge unmittelbare Wirkungen entfaltet, wenn der betreffende Mitgliedstaat diese Richtlinie nicht fristgemäß in nationales Recht umgesetzt hat. 2. Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 2 Ziff. i der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass für die Feststellung, dass ein öffentlicher Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die den Zuschlag erhaltende juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt, das in dieser Bestimmung genannte Erfordernis, dass ein öffentlicher Auftraggeber in den beschlussfassenden Organen der kontrollierten juristischen Person vertreten sein muss, nicht allein deswegen erfüllt ist, weil im Verwaltungsrat dieser juristischen Person der Vertreter eines anderen öffentlichen Auftraggebers sitzt, der auch dem Verwaltungsrat des ersten öffentlichen Auftraggebers angehört. 3. Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftrag, durch den einem öffentlichen Auftraggeber öffentliche Aufgaben übertragen werden, die Teil eines Verhältnisses der Zusammenarbeit zwischen anderen öffentlichen Auftraggebern sind, nicht vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgeschlossen ist, wenn der öffentliche Auftraggeber, dem diese Aufgaben übertragen wurden, bei der Erfüllung solcher Aufgaben nicht die Erreichung von Zielen anstrebt, die er mit den anderen öffentlichen Auftraggebern teilt, sondern sich darauf beschränkt, zur Erreichung von Zielen beizutragen, die nur diesen anderen öffentlichen Auftraggebern gemeinsam sind.
Rahmenvertrag - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.04.2022 - Verg 5 – 22 - Rahmenvertrag an mehrere Unternehmen zur Lieferung von Startbahnkehrmaschinen - Einzelauftragsvergabe über 62 Startbahnkehrmaschinen – Kostenentscheidung der Vergabekammer (90 % zu 10 %) unzutreffend, da vollständiges Unterliegen der Antragsgegnerin und Beigeladenen (Untersagung des Einzelzuschlags als vollständiges Unterliegen) – 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB - Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner – „.. entscheidend materielle Betrachtung der verfolgten Ziele und des Verfahrensausgangs .... Im Vergabenachprüfungsverfahren haben die Anträge anders als im Zivilprozess keine den Streitgegenstand vergleichbar umgrenzende Funktion, weil die Vergabekammer nach § 168 Abs. 1 S. 2 GWB an die Anträge nicht gebunden ist .... Doch auch unter Zugrundelegung einer materiellen oder wirtschaftlichen Betrachtung der Verfahrensziele, hat die Antragstellerin vorliegend ihr Verfahrensziel vor der Vergabekammer vollumfänglich erreicht, indem ... die Zuschlagserteilung an die Beigeladene untersagt und aufgegeben worden ist, das Angebot der Antragstellerin ... zu berücksichtigen. Das war das erklärte Verfahrensziel der Antragstellerin ... Auf die Frage, ob die Antragstellerin mit allen ihren Rügen durchgedrungen ist, oder nur eine einzelne Rüge zum Verbot der Zuschlagserteilung geführt hat, kommt es für die Frage des Obsiegens und Unterliegens nicht an. Sie hat mit ihrem Begehren obsiegt, wenn nur eine Rüge zum Verbot der Zuschlagserteilung geführt hat (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 – X ZB 14/06, Rn 57 ...; BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – X ZB 8/09, Rn 58 ...). Weitere Verfahrensziele hat die Antragstellerin nicht verfolgt.“ - „Solche ergeben sich auch nicht aus dem Nachprüfungsantrag zu Ziff. 1., mit dem sie beantragt hat, der Antragsgegnerin aufzugeben, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um das Verfahren vergaberechtlich fortzuführen. Die Antragstellerin hat weder die Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe verlangt, noch hat sie beantragt, die Beigeladene von der Angebotswertung auszuschließen. Ihre Rügen bezogen sich allesamt auf die Angebotswertung. Damit bedeutet die Entscheidung der Vergabekammer in der Sache ein Unterliegen der Antragsgegnerin in einem Umfang, welches eine Kostenbelastung der Antragstellerin nicht rechtfertigt. Denn die Antragstellerin hat ihr Rechtsschutzziel, den Zuschlag an die Beigeladene zu verhindern, erreicht. Aber auch die Beigeladene unterliegt in diesem Umfang, weil sie sich ebenfalls mit dem Begehren, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen, an dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und dem Oberlandesgericht beteiligt hat. Dies hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB zur Folge, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer zu tragen haben (vgl. auch BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – X ZB 8/09, Rn 60 ...).
Rahmenvertrag – Vermittlungszentrale - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 17.02.2022 - 11 Verg 8 – 21 – private Vermittlung von Abschleppaufträgen auf der Grundlage eines Vermittlungsregisters im „Reih-um-Verfahren – §§ 97 I, 165, 168 GWB; §§ 6, 63 VgV - unzulässige vollständige Weitergabe der einzelnen Abschleppaufträge durch „Vermittlungszentrale“ ohne Zulassungsprüfung durch den öffentliche Auftraggeber selbst – kein „Open House - Modell“ - amtliche Leitsätze: Die Ausschreibung eines Rahmenvertrags, durch den sich ein privater Dienstleister gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, eine Vermittlungszentrale für hoheitlich veranlasste Abschleppdienstleistungen zu betreiben, verstößt gegen § 97 Abs. 1 GWB, wenn der private Dienstleister ein Vermittlungsregister für Abschleppunternehmen führen soll und wenn er insoweit Auswahlentscheidungen treffen muss (und darf), die ausschließlich dem öffentlichen Auftraggeber obliegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vermittlungszentrale bei der Beauftragung der registrierten Abschleppunternehmen strikt nach einem von vornherein festgelegten Reihum-Verfahren vorgehen muss. 2. Wenn der Ausschreibung ein fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen zugrunde liegt und deshalb bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht eine Neuorientierung der Aufgabenstellung der Vermittlungszentrale notwendig wird, dann ist die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer nicht zu beanstanden
Rechtmäßigkeitskontrolle – Netzteil - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.04.2021 - 54 Verg 2 – 21 – Gebäudeautomation - . Kanalrauchmelder „mit integriertem Netzteil“ (Kanalrauchauslöseeinrichtung) - Zurückweisung des Antrags auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde - Zuschlagskriterium: Preis – Ausschluss wegen Änderung (ohne integriertem Netzteil) -– weitere Ausschlussgründe – Ausschlussgründe zwingend – Produktangaben - §§ 13, 16 EU VOBA – „.... Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht ... Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt allerdings nicht in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen . Die Vergabekammer war nicht gehindert, ... eine andere Begründung für den Ausschluss anzunehmen als die Antragsgegnerin. Der von ihr in den Vordergrund gestellte Ausschließungsgrund drängte sich bei der Prüfung der Rüge der Antragstellerin auf und steht überdies mit dem von der Antragstellerin angegebenen Ausschlussgrund in engem, wenn nicht gar untrennbaren Zusammenhang. ... . Die Vergabekammer kann so auch Vergaberechtsverstöße aufgreifen, auf die sich die Antragstellerin nicht stützt, selbst wenn sie sich zu deren Gunsten auswirken ... Eine Antragstellerin, die zwingend auszuschließen wäre, kann kein Interesse an der Feststellung sogar eines gegebenen Vergaberechtsverstoßes haben, weil sie den Auftrag ohnehin nicht erhalten könnte. Jedenfalls Vergaberechtsverstöße, die sich bei der Prüfung der geltend gemachten Rügen aufdrängen, dürfen bei der Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigt werden ... Soweit einschränkend gefordert wird, die von der Vergabekammer amtswegig herangezogenen Vergaberechtsverstöße müssten die Antragstellerin betreffen und in ihren Rechten verletzen ...., soll dadurch nur eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle ohne Bezug zu dem aufgrund der erhobenen Rügen zu beurteilenden Sachverhalt ausgeschlossen werden.... Auch die Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes in § 160 Abs. 2 S. 2 - 4 GWB zwingt sie nicht dazu, vor solchen Mängeln die Augen zu verschließen.“ - Änderung der Vergabeunterlagen durch Angebot eines nicht bauartzugelassenen Rauchmelders ohne Netzteil, der eine Versorgungsspannung von 24 V benötigt. Er bedarf eines Steuergeräts, von dem fraglich ist, an welcher Stelle es angeboten worden ist. ... Das von der Antragstellerin im Angebot bezeichnete Fabrikat verfügt nicht über eine Bauartzulassung. Das Fabrikat mit der Bauartzulassung ist durch einen Zusatz „Z“ gekennzeichnet. Das Angebot der Antragstellerin war nicht der Auslegung dahin zugänglich, dass tatsächlich der Zusatz „Z“ hätte aufgeführt werden sollen. Es war nicht unklar, sodass eine Aufklärung nicht in Betracht kam.“
Rechtmäßigkeitskontrolle – OLG Koblenz, Beschl. v. 22.06.2022 - Verg 1 – 22 – Gewässerrenaturierung – Behauptung ins Blaue – Antragsbefugnis: Schlüssige, konkrete (hinreichend begründet) Darlegung der Tatsachen für mögliche bessere bzw. verschlechterte Zuschlagschancen (hier behauptete Überbewertung zumindest 2 Punkte bei einer Punktwertung von 96 bzw. 95 Punkten) – „... muss der Antragsteller zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen .... Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus Dem ist das Antragsvorbringen hier gerecht geworden.“ – keine „Behauptung ins Blaue“ – fristgerechte Rüge - positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen – Auslegung des Begriffs „Gesamtprojektleitung“ (keine Unklarheit) – keine Ermächtigung der Vergabekammer zu einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle – kein Ausschluss nach § 124 I Nr. 8, 9a), b) und c) GWB (Ermessensentscheidung – kein gerechtfertigter Schluss für Nichterfüllung) – Kostenentscheidung - Gebühren
Rechtsberatung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.05.2022 - Verg 33 – 21 – Vergabeberatung – Rahmenvereinbarung zur Unterstützung bei Durchführung von Vergabeverfahren - kein Verstoß gegen Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) durch Unterlassung der Aufteilung in Lose (Rechtsberatung und „kaufmännische Vergabeberatung“) - §§ 97 II S. 2, 97 IV GWB – „Samtagsfristablauf“ führt zur Fristverlängerung auf nächsten Werktag – Rechtdienstleistungen: Vergabevermerk, Auswertung der Angebote, Entwurf des Aufklärungsschreibens – keine Rechtdienstleistungen: stichprobenartige Überprüfung übersandter Vertragsunterlagen auf Vollständigkeit und Übereinstimmung mit Musterunterlagen, Dokumentation, technische Gründe für die Zusammenfassung von Leistungen, „rechtsberatende Anteile“ nur Nebendienstleistungen nach § 5 I RPG – Leistungen: „Vorbereitungsphase“ - Erstellung des Vergabevermerks auf vorgegebenem Muster (Begründung zur Vergabeart, Losbildung, Eignungs- und Zuschlagskriterien, besondere Sicherheitsanforderungen usw.) – Durchführungsphase: Beantwortung von Bieterfragen etc., Auswertung der Angebote auf 1. und 2. Wertungsstufe (formale Prüfung + Eignungsprüfung), Prüfung Aufgreifschwelle (bei Bejahung Auskömmlichkeitsprüfung), Angemessenheit des Preises, Aufklärungsschreiben, Referenzen, Abstimmung des Wertungsergebnisses u. a. mit der Vergabestelle, Dokumentation der Angebotsprüfung, Entwurf des Auswertungsvermerks „Info-Schreiben“, Entwürfe für Zuschlagsschreiben Absageschreiben etc. – Antwort auf Anfrage der antragstellenden Anwaltskanzlei: „Es handelt sich nicht um Rechtsberatungsleistungen. Der Schwerpunkt liegt in der technischen Abwicklung des Vergabeverfahrens. Die Verfahrensregelungen ergeben sich aus dem nationalen und europäischen Vergaberecht. Dass der Schwerpunkt der Tätigkeit eindeutig in der Verfahrensdurchführung liegt, ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung und der Zielrichtung des zu erstellenden Konzepts. Eine Rechtsberatung wird von dem Dienstleister nicht erwartet – die Entscheidungen über die vergaberechtlichen Fragestellungen bleiben wie die Wertungsentscheidungen dem öffentlichen Auftraggeber vorbehalten.“
Rechtsberatung - Stoye, Jörg/ Kopco, Jennifer, Und es gibt sie doch, Beschaffungsdienstleistung als „echte“ Rechtsberatung, NZBau 2022, 74
Rechtschutz - Hau, Wolfgang, Einstweiliger Rechtsschutz gegen öffentliche Auftraggeber: Einordnung als Zivilsache, Koordination paralleler Verfahren und mitgliedstaatliche Verfahrensautonomie , IPRax 2022, 232
Rechtsdienstleistung - Noch, Rainer, Zweierlei Rat, VergabeNavigator 2022, 25 - VK Bund vom 02.06.2021 - VK 2-47/21
Rechtspfleger - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 26.09.2022 - 11 Verg 2 – 21 – Kostenentscheidung des Rechtspflegers – Erinnerung – amtlicher Leitsatz: Hat der Beschwerdesenat des Oberlandesgerichts die Entscheidung der Vergabekammer über die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten im Zuge der Senatsentscheidung geprüft, liegt eine die gerichtliche Kostenfestsetzung durch das Oberlandesgericht tragende Kostengrundentscheidung im Rahmen eines vollstreckbaren Titels gem. § 103 Abs 1 ZPO auch dann vor, wenn die sofortige Beschwerde diesbezüglich zurückgewiesen worden ist und daher der Tenor der Beschwerdeentscheidung die Entscheidung über Kosten und Aufwendungen des Verfahrens vor der Vergabekammer nicht wiedergibt; zu einer solchen Prüfung besteht bei einer in der Sache zu bescheidenden sofortigen Beschwerde stets Anlass (Anschluss an OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.02.2015 - 2 Verg 2/14, juris, Rn 17). 2. In diesen Fällen ist das Oberlandesgericht im Kostenfestsetzungsverfahren zur Entscheidung über die festsetzbaren Aufwendungen des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet (entgegen OLG München, Beschluss vom 30.12.2011 - Verg 9/11, juris). – vgl. hierzu OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 25.11.2021, 11 Verg 2 / 21 – Brandsimulationsanlage –(Nachforderung - Ermessensentscheidung bei nur noch eines Bewerbers – Rüge)
Referenzen - Kullack, Andrea, Überprüfung der Eignung der Bieter anhand von Referenzen und Erfahrungen , ZfBR 2022, 649
Referenzen – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.06.2022 - Verg 19-22 – Fahrzeugrückhaltesysteme – Präqualifikation . Bieternachweise – Referenzen – Entscheidungstext liegt noch nicht vor- VK Bund, Beschl. v. 6.4.2022 - VK 2 – 26-22 – Fahrzeugrückhaltesysteme – rechtswidriger Ausschluss – Wiederholung der Wertung – ausreichend Präqualifikationsnachweis bei nicht geforderten Referenzen – amtliche Leitsätze: 1. Die Teilnahme am Präqualifikationssystem dient der Entlastung des Bieters von der Beibringung der Eignungsnachweise, nicht jedoch ihrer Ersetzung. Die Erleichterung in Bezug auf die Beibringung ändert nichts daran, dass die Erfüllung der Eignungskriterien grundsätzlich vom Bieter nachzuweisen ist. 2. Die inhaltlichen Anforderungen an die Eignung und ihre Nachweise müssen für jeden Bieter gleich sein, unabhängig davon, ob dieser präqualifiziert ist oder nicht. Auch bei einem präqualifizierten Bieter hat der öffentliche Auftraggeber daher zu prüfen, ob die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Nachweise, die im konkreten Verfahren geforderten Eignungsangaben und Nachweise abdecken. 3. Fordert der öffentliche Auftraggeber die Angabe dreier mit der zu vergebenden Leistung vergleichbarer Referenzen, kann nur der Bieter die verlangten Angaben allein mit Verweis auf seine Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis leisten, für den dort drei Nachweise über mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Leistungen hinterlegt sind. Die Eintragung ersetzt insoweit lediglich die Eintragung in der Eigenerklärung Eignung.“
Reinigung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.04.2022 - 11 Verg 1 – 22 - Reinigungsleistungen – Ausschluss nach § 60 VgV – Zuschlagskriterien: Qualität mit 30.00 und Preis mit 70.00 ( niedrigster Preis volle Punktzahl - übrige Angebote dazu ins Verhältnis) – Qualität: Bemessung der Qualität durch Ermittlung des Mittelwerts aller Wochenstunden: ab dem Mittelwert und darüber volle Punktzahl von 30 - unterhalb des Mittelwertes lineare Reduzierung der Punktezahl bei Unterschreitung um über 20 % = Punktzahl 1 - Leistungsverzeichnis mit 21 Einzelpositionen für unterschiedliche Raumarten (Unterrichtsräume etc. – teils von den Bietern zu ergänzen) – Flächenleistung in m²/h- Stundensatz in Euro – bei weiteren Positionen 19 und 20 Nettopreis der Bieterkalkulation - Leistungsverzeichnis mit Berechnungsformel zur Preisermittlung des jeweiligen Positionsbetrages ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) und Errechnung des Netto-Gesamtbetrags für die 21 Positionen – sodann der jeweilige Netto-Gesamtbetrag in Euro. – Berechnungsformel zur Preisermittlung im Leistungsverzeichnis: ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) – Berechnung der wöchentlichen Reinigungsstunden nach dieser Formel Divisor von 4.34 - Angebot der Antragstellerin 25 % unter ihrer eigenen Kostenschätzung – Aufforderung der Aufklärung der Antragstellerin an Antragstellerin – Einreichen einer ausführlichen Stellungnahme durch Antragstellerin - keine Beseitigung der Zweifel und Information über Zuschlagsabsicht an anderes Unternehmen – nach Rüge der Antragstellerin ergänzende Mittelung der Antragsgegnerin: auch im Fall des Nichtausschlusses kein Zuschlag mit Hinweis auf „Platz 5“ – nochmalige Rüge – fehlende Auskömmlichkeit nach § 60 VgV – fehlende Antragsbefugnis im summarischen Eilverfahren (keine Aussicht auf Erfolg – Vorrücken von Platz 5 auf Platz 4 nicht ausreichend) – im Übrigen ca. 19 % unterhalb des nächsthöheren Angebots -
Reinigung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.04.2022 - 11 Verg 11 – 21 – Reinigung - Unterhaltsreinigung – Bekanntmachung – Wertung und Dokumentation - Zurückversetzung in Stand vor Angebotswertung - , Kriterienkatalog anhand des Preises (50 %) sowie der Leistungsbewertung gemäß dem Kriterienkatalog (ebenfalls 50 %) – fehlende Bekanntmachung des Punktevergabeschemas – Präklusion verneint (fehlende Kenntnis, keine Erkennbarkeit <ausführlich>) – Erkennen der tatsächlich verwendeten Unterkriterien und Gewichtung erst nach Akteneinsicht – transparente und zutreffende Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung einschließlich der Unterkriterien – Bekanntmachung der Bewertungsmethode „Gewichtungskoeffizienten (die Bewertungsmethoden) nicht erforderlich: „... sie können auch später festgelegt werden, sofern sie die Zuschlagskriterien nicht ändern, sie nichts enthalten, was bei der Vorbereitung des Angebots die Vorbereitung hätte beeinflussen können und keine Diskriminierung zu besorgen ist.“ – ohne Relevanz Art der Ausschreibung (funktional oder eindeutig, erschöpfend) – Keine Bekanntmachungspflicht über die Zuschlagskriterien, Unter- und Unterkriterien sowie deren Gewichtung hinaus auch zur Bekanntmachung des Schemas für die Bewertung der Fragebögen“ – Anschlussbeschwerde - Rügen (fehlender Ausschluss von Angeboten unterhalb des Mindestpreises bzw. fehlerhafter Wertung und Dokumentation – Antragsbefugnis (aussichtsreicher Angebotsplatz) - „Der ... Wertungsspielraum muss sich in einer auf die jeweiligen Angebote bezogenen, individuellen Stellungnahme wiederfinden, aus der hervorgeht, warum bestimmte Punktzahlen vergeben wurden ... Die Wertung muss nachvollziehbar Grundsätzlich sind ... die einzelnen Bewertungsschritte, dass der Bieter das Ergebnis nachvollziehen und ggf. überprüfen lassen kann. ... Gerade wenn die Angebotswertung nicht ausschließlich auf Basis des Preises erfolgt ... sondern auch qualitative Elemente enthält, ist eine ausführliche Darstellung der Bewertungsmethodik und des Wertungsprozesses geboten.“ – Heilung des Dokumentationsmangels nur teilweise im Nachprüfungsverfahrens – Verstoß durch unrichtige Sachverhaltsannahme zu Nachunternehmereinsatz - Vorkenntnisse des Bestandsbieters und Wissensvorsprünge keine Verstöße gegen Gleichheitsgrundsatz: „Sachlich vorhandene unterschiedliche Kenntnisstände - etwa infolge der Eigenschaft als Bestandsunternehmen - führen jedoch notwendig zu Vorkenntnissen und/oder Vorteilen, die in die Ausgestaltung des Angebots auf eine Folgeausschreibung einfließen.“
Reinigung - VK Bund, Beschl. v. 7.6.22 - VK 2 – 40-22 – Reinigungsleistungen – ungewöhnlich niedriges Angebot (verneint) Rahmenvertrag - Berücksichtigung eines als Qualitätskriterium ausgestalteten Faktors bei der Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebotes - Aufgreifschwelle bei der Preisprüfung – Aufklärung nach 60 I VgV wegen zweifelhafter Auskömmlichkeit des Preises - lediglich pauschale Preisaufklärungsbitte des Auftraggebers und dem entsprechend ausreichende abstrakte Detaillierung der Bieterantwort - Zuschlagskriterien „Gesamtangebotspreis in Euro pro Jahr (brutto) für Raumreinigung“ (50 %), der „Preis in Euro pro Stunde (netto) für Sonderreinigung“ (5 %) sowie die „Durchschnittliche Leistung in m² Fußbodenfläche pro Stunde“ (45 %).: „„der Bieter mit einem durchschnittlichen Leistungsansatz von 210 m² [...] pro Stunde oder niedriger erhält 90 Punkte, Leistungsansätze über 210 m² pro Stunde werden anteilig bewertet“ –kein ungewöhnlich niedriges Angebot – unzulässiger Ausschluss - fehlender „0-Punkteansatz“ (ausführlich) – Untersagung des Zuschlags - Wertungswiederholung.
Reinigungsleistungen - OLG Brandenburg, Urt. v. 23.02.2022 - 4 U 111 – 21 – Klage Vergütung – Reinigungsleistungen - Nachweis des Mindestlohns für Reinigungsarbeiten durch Nachunternehmer – nur Zug um Zug gegen Vorlage der namentlichen Auflistung der Arbeitnehmer, der Stundenachweise und Lohnabrechnungen – kein Entgegenstehen der datenschutzrechtlichen Vorschriften (vgl. Art. 6 I f) DSGVO) – berechtigtes Interesse des Generalunternehmers an Nachweis der Einhaltung des Mindestlohns durch Subunternehmer
Rettungsdienst – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Rettungsfienst - VK Westfalen, Beschl. v. 15.06.2022 - VK 1 - 20 – 22 – Rettungsdienst – NRW – keine Ausnahme in NRW nach § 107 I Nr. 4 GWB (umfangreiche Darstellung der sonstigen Länderbestimmungen und VK-Entscheidungen) – unzulässiger Auftrag – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB – amtliche Leitsätze: Maßgeblich für den Anwendungsbereich der Bereichsausnahme gemäß § 107 Absatz 1 Nummer 4 GWB die Ausgestaltung der landesrechtlichen Regelung zur Übertragung rettungsdienstlicher Leistungen. 2. Sofern die Regelung gemeinnützige Organisationen bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen privilegiert, ist der Anwendungsfall der Bereichsausnahme eröffnet. 3. Sieht die landesrechtliche Regelung dagegen eine Gleichrangigkeit zwischen gemeinnützigen Organisationen und privaten Akteuren vor, kann sich der Auftraggeber nicht auf die Bereichsausnahme berufen. 4. Die derzeitige Regelung in Nordrhein-Westfalen sieht keine Privilegierung vor, der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme ist daher nicht eröffnet.
Rückforderung - Gass, Georg, Zuwendungen und Vergaberecht – zu Rückforderungsrichtlinien und Ermessensausübung, ZfBR 2022, 33
Rückforderung - Pilarski, Michael (Hrsg., Vergaberecht bei Zuwendungen – Fehlervermeidung - Rückforderung – Rechtsschutz, Schriftenreihe des forum vergabe e.V., 2020
Rückwirkung - Kräber, Wolfgang, Zum mit Rückwirkung entfallenden Zuschlag nach dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages ,VergabeFokus 2022, 2
Rückwirkung - Walter, Otmar, Zum mit Rückwirkung entfallenden Zuschlag nach dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages, VergabeR 2022, 609
Rüge – Bieterfrage - OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Rüge - Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit (Rechtsschutzbedürfnis wegen konkludentem Zuschlagsverbots durch VK – Wiederholung in den Stand vor der Aufforderung zur Übersendung der Hard- und Software für die Teststellung) - entscheidendes Gewicht für Verlängerung: hohe Erfolgsaussichten (bejaht – summarische Prüfung) – Überwiegen der Allgemeinwohlgründe nur in Ausnahmefällen - rechtzeitige und ausreichende Rüge, keine bloße Bieterfrage – teilweise zu beanstandende Anforderung von Konzepten als Zuschlagskriterium – Ermessen bei Festlegung der Zuschlagskriterien – Transparenzgebot – Nichtberücksichtigung missverständlicher Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots - grundsätzlich zulässige Konzeptanforderungen als Zuschlagskriterium – Digitalisierungskonzept unbedenklich, nicht aber Konzept mit nur allgemeiner Beschreibung der Vorteile der digitalen Dokumentation, da nach der Entscheidung des Aufragebers für Digitalisierung überflüssig und ungeeignet für Ermittlung des besten Angebots - Wertungsschema für die Konzepte zum Teil nicht hinreichend geeignet. - begrenzt überprüfbarer Bewertungsspielraum – Tauglichkeit zur Bewertung der Angebote mit Möglichkeit der willkürfreien, überprüfbaren Bewertung – Bemühen um Objektivität der Zuschlagskriterien, wenn auch nicht gänzlich frei von subjektiven Wertungen ausreichend - Transparenzgebot für Bewertungssystem mit Abstufungen und Punkteverteilung - ausreichend Erkennbarkeit, „worauf es dem Auftraggeber ankommt“ – näherer Angaben über konkrete Punkteverteilung bedarf es nicht (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39 ff.) – Nachvollziehbarkeit der Punktzahl für die jeweilige Darstellung – allgemeines Digitalisierungskonzept mit der Darstellung der Vorteile der digitalen Dokumentation gegenüber der Papierdokumentation nicht weiterführend und ohne notwendigen Zusammenhang mit der erstrebten Lösung – auch kein Zusammenhang zwischen dem geforderten Innovationskonzept und den Kriterien des Bewertungsschemas: „Lösungsansätze für Probleme“ (5 Punkte), „Lösungswege für technische Möglichkeiten“ (7 Punkte) oder „besondere Praxistauglichkeit und Effizienz“ (10 Punkte) – Intransparenz des Wertungsschemas für die Teststellung: Benutzerfreundlichkeit der Software in dem Bewertungsschema nicht mehr erwähnt, sondern nur noch nur Punkte für Ergonomie und Haptik der Tablets - drei Gegenstände: Haptik und Ergonomie der Tablets und auch die Benutzerfreundlichkeit der Software. ... Notenstufen ohne sinnvolles Wertungssystem. ... teilweise nicht hinreichend eindeutig beschriebene Leistung – Unklarheit der Verteilung abgefragter Pauschalen auf die Auftraggeber - weitere Unklarheiten: Abschluss von Einzelverträgen statt eines Rahmenvertrags - fehlende Vorgaben der Preisbildung für Wartung und Serverzugang – fehlende Erkennbarkeit von Kündigungsfolgen
Rüge - fehlende Höchstabnahmemenge – OLG Koblenz, Beschl. v. 12.12.2022 - Verg 3 – 22 – Rahmenvereinbarung – Rüge fehlender Höchstabnahmemenge – Ablehnung der Divergenzvorlage - Rüge – Präklusion - keine Erkennbarkeit des Verstoßes für durchschnittlichen Bieter (fehlende Höchstmengenangabe für Rahmenvertrag) – „Hinsichtlich der Erkennbarkeit ist jedoch auf den - objektiven - Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters abzustellen, der die übliche Sorgfalt....Auf die Erkenntnisse beziehungsweise Erkenntnismöglichkeiten des konkreten Unternehmens - hier diejenigen der Antragstellerin - kommt es insoweit nicht an ... Das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB bezieht sich zudem nicht ausschließlich auf die den Vergabeverstoß begründenden Tatsachen, sondern zudem auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstöße ... Erkennbar in diesem Sinne sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen ... Dabei ist zu beachten, dass ein Durchschnittsbieter im oben dargestellten Sinne weder umfassend die vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung noch im Einzelnen die Rechtsprechung zur Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen kennen muss ... Danach war der hier in Rede stehende Vergaberechtsverstoß nicht erkennbar im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB. Denn er gründet gerade auf der vergaberechtlichen Rechtsprechung zur Auslegung der das Gleichheits- und des Transparenzgebot normierenden europarechtlichen Vorschriften. Gegenstand der hier verfahrensgegenständlichen Rüge der Antragstellerin ist nämlich ausschließlich die (Rechts-)Behauptung, die Vergabeunterlagen genügten nicht den seitens des Europäischen Gerichtshofs mit Urteil vom 17. Juni 2021 - C-23/20 - postulierten - vergaberechtlichen Normen bei deren bloßer Lektüre nicht ohne Weiteres zu entnehmenden - Anforderungen. Ohne vorherige anwaltliche Beratung konnte ein durchschnittlich fachkundiger Bieter die hier in Rede stehende Vergaberechtswidrigkeit der verlinkten Vergabeunterlagen in rechtlicher Hinsicht mithin nicht erkennen ...“ - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz und Transparenzgebot: „Diesen Anforderungen sind die hier maßgeblichen Vergabeunterlagen nicht gerecht geworden. Denn ihre Auslegung ergibt eindeutig, dass eine Überschreitung des Höchstwerts der zu erbringenden Dienstleistungen nach der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung gerade nicht ohne Weiteres zu einem Erlöschen der Leistungspflicht des Auftragnehmers führen soll. Vielmehr wird dem öffentlichen Auftraggeber - der Antragsgegnerin - die Möglichkeit eröffnet sich über die „Höchstmenge“ der Dienstleistungen hinwegzusetzen.“
Rüge – ins Blaue – OLG Koblenz, Beschl. v. 22.06.2022 - Verg 1 – 22 – Gewässerrenaturierung – Behauptung ins Blaue – Antragsbefugnis: Schlüssige, konkrete (hinreichend begründet) Darlegung der Tatsachen für mögliche bessere bzw. verschlechterte Zuschlagschancen (hier behauptete Überbewertung zumindest 2 Punkte bei einer Punktwertung von 96 bzw. 95 Punkten) – „... muss der Antragsteller zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen .... Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus Dem ist das Antragsvorbringen hier gerecht geworden.“ – keine „Behauptung ins Blaue“ – fristgerechte Rüge - positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen – Auslegung des Begriffs „Gesamtprojektleitung“ (keine Unklarheit) – keine Ermächtigung der Vergabekammer zu einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle – kein Ausschluss nach § 124 I Nr. 8, 9a), b) und c) GWB (Ermessensentscheidung – kein gerechtfertigter Schluss für Nichterfüllung) – Kostenentscheidung - Gebühren
Rüge - Kenntnis – OLG Koblenz, Beschl. v. 22.06.2022 - Verg 1 – 22 – Gewässerrenaturierung – Behauptung ins Blaue – Antragsbefugnis: Schlüssige, konkrete (hinreichend begründet) Darlegung der Tatsachen für mögliche bessere bzw. verschlechterte Zuschlagschancen (hier behauptete Überbewertung zumindest 2 Punkte bei einer Punktwertung von 96 bzw. 95 Punkten) – „... muss der Antragsteller zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen .... Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus Dem ist das Antragsvorbringen hier gerecht geworden.“ – keine „Behauptung ins Blaue“ – fristgerechte Rüge - positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen – Auslegung des Begriffs „Gesamtprojektleitung“ (keine Unklarheit) – keine Ermächtigung der Vergabekammer zu einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle – kein Ausschluss nach § 124 I Nr. 8, 9a), b) und c) GWB (Ermessensentscheidung – kein gerechtfertigter Schluss für Nichterfüllung) – Kostenentscheidung - Gebühren
Rüge – oder Bieterfrage - OLG Koblenz, Beschl. v. 05.2022 - Verg 2 – 22 – Transport-Entsorgung von Reststoffen der Abfallverbrennung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - Abwägung der betroffenen Interessen nach § 173 II GWB – Berücksichtigung der Erfolgsausschichten (verneint) – „Wenn nämlich die Beschwerde ohnehin nicht zum Erfolg führen kann, kann das Interesse des Beschwerdeführers an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung von vornherein die Interessen der Vergabestelle bzw. der Allgemeinheit nicht überwiegen ... Danach kann dem Verlängerungsantrag der Antragstellerin nicht stattgegeben werden. Denn die sofortige Beschwerde hat bei der gebotenen und im Verfahren nach § 173 II GWB allein möglichen summarischen Prüfung ... auf der Grundlage der bis zum heutigen Tage eingegangenen Schriftsätze keine Aussicht auf Erfolg.“ - keine Mehrdeutigkeit der Eignungskriterien – auch für Bieter erkennbar (Rüge verfristet) – Bieterfrage keine Rüge -
Rüge - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.04.2022 - Verg 5 – 22 - Rahmenvertrag mehrere Unternehmen zur Lieferung von Startbahnkehrmaschinen - Einzelauftragsvergabe über 62 Startbahnkehrmaschinen – Kostenentscheidung der Vergabekammer (90 % zu 10 %) unzutreffend, da vollständiges Unterliegen der Antragsgegnerin und Beigeladenen (Untersagung des Einzelzuschlags als vollständiges Unterliegen) – 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB - Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner – „.. entscheidend materielle Betrachtung der verfolgten Ziele und des Verfahrensausgangs .... Im Vergabenachprüfungsverfahren haben die Anträge anders als im Zivilprozess keine den Streitgegenstand vergleichbar umgrenzende Funktion, weil die Vergabekammer nach § 168 Abs. 1 S. 2 GWB an die Anträge nicht gebunden ist .... Doch auch unter Zugrundelegung einer materiellen oder wirtschaftlichen Betrachtung der Verfahrensziele, hat die Antragstellerin vorliegend ihr Verfahrensziel vor der Vergabekammer vollumfänglich erreicht, indem ... die Zuschlagserteilung an die Beigeladene untersagt und aufgegeben worden ist, das Angebot der Antragstellerin ... zu berücksichtigen. Das war das erklärte Verfahrensziel der Antragstellerin ... Auf die Frage, ob die Antragstellerin mit allen ihren Rügen durchgedrungen ist, oder nur eine einzelne Rüge zum Verbot der Zuschlagserteilung geführt hat, kommt es für die Frage des Obsiegens und Unterliegens nicht an. Sie hat mit ihrem Begehren obsiegt, wenn nur eine Rüge zum Verbot der Zuschlagserteilung geführt hat (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 – X ZB 14/06, Rn 57 ...; BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – X ZB 8/09, Rn 58 ...). Weitere Verfahrensziele hat die Antragstellerin nicht verfolgt.“ - „Solche ergeben sich auch nicht aus dem Nachprüfungsantrag zu Ziff. 1., mit dem sie beantragt hat, der Antragsgegnerin aufzugeben, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um das Verfahren vergaberechtlich fortzuführen. Die Antragstellerin hat weder die Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe verlangt, noch hat sie beantragt, die Beigeladene von der Angebotswertung auszuschließen. Ihre Rügen bezogen sich allesamt auf die Angebotswertung. Damit bedeutet die Entscheidung der Vergabekammer in der Sache ein Unterliegen der Antragsgegnerin in einem Umfang, welches eine Kostenbelastung der Antragstellerin nicht rechtfertigt. Denn die Antragstellerin hat ihr Rechtsschutzziel, den Zuschlag an die Beigeladene zu verhindern, erreicht. Aber auch die Beigeladene unterliegt in diesem Umfang, weil sie sich ebenfalls mit dem Begehren, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen, an dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und dem Oberlandesgericht beteiligt hat. Dies hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB zur Folge, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer zu tragen haben (vgl. auch BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – X ZB 8/09, Rn 60 ...).
Rüge - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Rüge – Präklusion – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 15.03.2022 - 11 Verg 10 – 21 – Infrastrukturerrichtung und Erschließung“ in Wohnviertel – Rüge – Präklusion - Nebenangebote – Mindestanforderung - amtlicher Leitsatz: Auch von einem fachkundigen und erfahrenen Bieter darf nicht ohne Weiteres erwartet werden, dass er im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB weiß, dass eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, als konkludent aufgestellte Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen ist. 2. Eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, ist nicht ohne Weiteres als Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen. Gegen eine Auslegung der Vorgabe als Mindestanforderung für Nebenangebote kann sprechen, dass eine Mehrzahl von Bietern, die sich am Vergabeverfahren beteiligten, Nebenangebote abgaben, die diesen Vorgaben nicht entsprachen. 3. Lässt der öffentliche Auftraggeber nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A Nebenangebote zu, hat er nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A Mindestanforderungen festzulegen, denen die Nebenangebote genügen müssen. Diese Bestimmung schützt die Bieter, die Nebenangebote abgeben möchten, davor, dass ihre Nebenangebote mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie seien gegenüber dem Hauptangebot minderwertig und wichen davon unannehmbar ab. Für eine unbenannte, nicht näher determinierte und damit intransparente Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten lässt § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A zum Schutz der Bieter keinen Raum.
Rüge – Präklusion – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Rüge - verfristete Rüge – VK Nordbayern, Beschl. v. 05.06.2022 - RMF - SG 21 - 3194 - 6 – 20 – Wartung/Reparatur – medizinische Geräte – Antragsbefugnis – verfristete Rüge – keine Berücksichtigung von Amts wegen – Ausschluss wegen Änderung/ergänzung der Vergabeunterlagen – Teilnahmewettbewerb – Übergang vom Verhandlungsverfahren in wettbewerblichen Dialog – Ausschluss bei der noch verbliebenen Angebote wegen Abänderung etc. – amtliche Leitsätze: Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft. Für die Zulässigkeit genügt eine schlüssige Behauptung. Die Rechtsfrage, ob die ASt tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist, ist eine Frage der Begründetheit. Sofern wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen, darf die ASt aufgrund ihres Wissens subjektiv mögliche bzw. wahrscheinliche Vergabeverstöße behaupten, insbesondere wenn es um solche geht, die ausschließlich der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen sind oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. 2. Die Berücksichtigung einer verfristeten Rüge durch die Vergabekammer von Amts wegen ist nicht möglich. Wenn ein Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht gerügt wird und damit präkludiert ist, kann die Kammer insoweit nicht mehr auf eine Abhilfe hinwirken, da der Antragsteller durch den präkludierten Verstoß auch nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann. Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist es zulässig, dass präkludierte Verstöße aufgegriffen werden, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht. 3. Gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind Angebote von der Wertung auszuschließen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. 4. Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen. Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist. Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen versteht. Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte.
Rüge – Verfristung – OLG Koblenz, Beschl. v. 05.2022 - Verg 2 – 22 – Transport-Entsorgung von Reststoffen der Abfallverbrennung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - Abwägung der betroffenen Interessen nach § 173 II GWB – Berücksichtigung der Erfolgsausschichten (verneint) – „Wenn nämlich die Beschwerde ohnehin nicht zum Erfolg führen kann, kann das Interesse des Beschwerdeführers an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung von vornherein die Interessen der Vergabestelle bzw. der Allgemeinheit nicht überwiegen ... Danach kann dem Verlängerungsantrag der Antragstellerin nicht stattgegeben werden. Denn die sofortige Beschwerde hat bei der gebotenen und im Verfahren nach § 173 II GWB allein möglichen summarischen Prüfung ... auf der Grundlage der bis zum heutigen Tage eingegangenen Schriftsätze keine Aussicht auf Erfolg.“ - keine Mehrdeutigkeit der Eignungskriterien – auch für Bieter erkennbar (Rüge verfristet) – Bieterfrage keine Rüge -
Rügen - ins Blaue - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Rügen – Netzteil - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.04.2021 - 54 Verg 2 – 21 – Gebäudeautomation - . Kanalrauchmelder „mit integriertem Netzteil“ (Kanalrauchauslöseeinrichtung) - Zurückweisung des Antrags auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde - Zuschlagskriterium: Preis – Ausschluss wegen Änderung (ohne integriertem Netzteil) -– weitere Ausschlussgründe – Ausschlussgründe zwingend – Produktangaben - §§ 13, 16 EU VOBA – „.... Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht ... Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt allerdings nicht in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen . Die Vergabekammer war nicht gehindert, ... eine andere Begründung für den Ausschluss anzunehmen als die Antragsgegnerin. Der von ihr in den Vordergrund gestellte Ausschließungsgrund drängte sich bei der Prüfung der Rüge der Antragstellerin auf und steht überdies mit dem von der Antragstellerin angegebenen Ausschlussgrund in engem, wenn nicht gar untrennbaren Zusammenhang. ... . Die Vergabekammer kann so auch Vergaberechtsverstöße aufgreifen, auf die sich die Antragstellerin nicht stützt, selbst wenn sie sich zu deren Gunsten auswirken ... Eine Antragstellerin, die zwingend auszuschließen wäre, kann kein Interesse an der Feststellung sogar eines gegebenen Vergaberechtsverstoßes haben, weil sie den Auftrag ohnehin nicht erhalten könnte. Jedenfalls Vergaberechtsverstöße, die sich bei der Prüfung der geltend gemachten Rügen aufdrängen, dürfen bei der Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigt werden ... Soweit einschränkend gefordert wird, die von der Vergabekammer amtswegig herangezogenen Vergaberechtsverstöße müssten die Antragstellerin betreffen und in ihren Rechten verletzen ...., soll dadurch nur eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle ohne Bezug zu dem aufgrund der erhobenen Rügen zu beurteilenden Sachverhalt ausgeschlossen werden.... Auch die Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes in § 160 Abs. 2 S. 2 - 4 GWB zwingt sie nicht dazu, vor solchen Mängeln die Augen zu verschließen.“ - Änderung der Vergabeunterlagen durch Angebot eines nicht bauartzugelassenen Rauchmelders ohne Netzteil, der eine Versorgungsspannung von 24 V benötigt. Er bedarf eines Steuergeräts, von dem fraglich ist, an welcher Stelle es angeboten worden ist. ... Das von der Antragstellerin im Angebot bezeichnete Fabrikat verfügt nicht über eine Bauartzulassung. Das Fabrikat mit der Bauartzulassung ist durch einen Zusatz „Z“ gekennzeichnet. Das Angebot der Antragstellerin war nicht der Auslegung dahin zugänglich, dass tatsächlich der Zusatz „Z“ hätte aufgeführt werden sollen. Es war nicht unklar, sodass eine Aufklärung nicht in Betracht kam.“
Russland - Schröder, Holger, Russland-Sanktionen und Vergaberecht, UKuR 2022, 385
Sanktionen – Schröder, Holger, Russland-Sanktionen und Vergaberecht, UKuR 2022, 385
Saubere-Farheztug-Beschaffung - Schröder, Holger, Aktuelle Vergaberechtsfragen zum Saubere-FahrzeugeBeschaffungs-Gesetz , NZBau 2022, 379
Schaden – drohender - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.06.2022 - 11 Verg 12 – 21 - Zuschlag für 11 Aufzüge – Ausführung von 2 Aufzügen - Kündigung des Vertrages (Mängel etc.) – erneute Vergabe von 9 Aufzügen in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (unzulässig: fehlende äußerste Dringlichkeit) – Berufung auf § 135 GWB - § 71, 106, 135 II Nr. 2, 160 II Nr. 2 GWB - amtlicher Leitsatz: 1. Die Beschwerde ist nur dann wegen eines Begründungsmangels unzulässig, wenn das Beschwerdegericht ihr nicht entnehmen kann, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers falsch sein soll. Fehlende Beweisantritte führen daher nur insoweit zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, als ausschließlich die Nichtberücksichtigung von Beweismitteln gerügt, diese aber gleichwohl nicht hinreichend bezeichnet werden. Schlüssigkeit, hinreichende Substantiierung, Vertretbarkeit oder rechtliche Haltbarkeit der Beschwerdebegründung werden hinsichtlich der formalen Mindestanforderungen nicht verlangt. 2. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen. 3. Bei Kündigung des Altaufrags und neuer Vergabe der noch nicht fertiggestellten oder nur mangelhaft erbrachten Leistungen ist für den nach § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert auf den gekündigten Altauftrag abzustellen. 4. Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren kann nicht mit der Begründung verwehrt werden, das Angebot des Antragsstellers sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, weshalb dem Antragssteller wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe ( Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, „Mischkalkulationen“, juris, Rn. 21 = BGHZ 159, 186). Die Frage, ob das Angebot aus irgendwelchen Gründen (zwingend) auszuschließen ist, ist daher eine Frage der Begründetheit, allerdings nur, sofern es für diese hierauf ankommt. 5. Die Berufung auf § 135 GWB kann jedenfalls dann nicht nach Treu und Glauben eingeschränkt werden, wenn das Vorgehen der Vergabestelle offensichtlich rechtswidrig war und die Grenze zur Willkür überschritten hat. 6. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt weder einen bereits entstandenen, noch einen drohenden Schaden voraus. 7. Eine äußerste Dringlichkeit im Sinne des § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A setzt voraus, dass der Beschaffungsbedarf bei Einhaltung auch der verkürzten Mindestfristen der § 10a, 10b und 10c EU VOB/A nicht gedeckt werden kann. Allein wirtschaftliche Interessen können die äußerste Dringlichkeit dabei nicht begründen. 8. Im Zuge der das Beschwerdeverfahren nach §§ 171 ff. GWB betreffenden Kostenzugrundeentscheidung bedarf es keiner Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten.
Schadensdarlegung – Antragsbefugnis - OLG Celle, Beschl. v. 07.2022 - 13 Verg 4 – 22 – Fahrkartenautomaten - Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb - Lieferung, Installation und Wartung – Bejahung der Eignung der Antragstellerin, der Beigeladenen und weiterer Teilnehmer – nach erster Verhandlungsrunde erneute Angebotsaufforderung mit Bewertung des Angebots der Antragstellerin als wirtschaftlichstes Angebot - bei Bewertung der Lastenhefte allerdings nur auf dritten Platz - fachliche Gesamtauswertung zweiter Platz – Mitteilung der Vergabeabsicht an Antragstellerin – Information über Gesamtkennzahlen, die von der Beigeladenen erreichten Punktzahlen für die fachliche Gesamtauswertung, deren ca. 1/5 höherer Angebotspreis als der Preis der Antragstellerin und der Angabe der „Kapitel“, in denen die Beigeladene nicht die maximale Punktzahl erhielt – Zurückversetzung und erneute Aufforderung zur Angebotsabgabe mit bisherigem Zuschlagskriterium: „Wirtschaftlichstes Angebot: Berechnungsmethode: Freie Verhältniswahl Preis/Leistung - Gewichtung: 40 % : 60 %“ ohne Mitteilung der Formel zur Preisbewertung in den Vergabeunterlagen (vgl. Software „Deutsche eVergabe“- „Leitfaden Bewertungskriterien“ mit Aufführung und Erläuterung der Bewertungsmethoden und Beispiel für hyperbolische Preisbewertungsformel (P-Wert = günstigster Preis / zu wertender Preis x 100) – „neues Wertungsergebnis“: wirtschaftlichstes Angebot“: Beigeladene, Antragstellerin nur preislich günstigeres Angebot – Rügen der Antragstellerin u.a.: Eignungskriterien nicht in Auftragsbekanntmachung, sondern zu spät in den Vergabeunterlagen – Fehlen der Höchstmenge bzw. –wert, Verstoß gegen Geheimwettbewerb durch Informationen an die Mitbieter, fehlende Festlegung der Angebotswertung in Vergabeunterlagen, fehlerhafte und intransparente Wertung der Konzepte und Lastenhefte – fehlende Festlegung/Bekanntmachung der Preisbewertungsmethode – Beschwerdebefugnis der beschwerten Beigeladenen durch die Zurückversetzung - OLG Celle: Unzulässigkeit hinsichtlich der Rüge der fehlenden Bekanntgabe der Bewertungsformel (keine plausible und schlüssige Darstellung der Fehlvorstellung durch Nichtbekanntgabe der Umrechnungsformel und Erhöhung der Zuschlagschancen bei Kenntnis der Formel Zuschlagschancen – fehlende Schadensdarlegung) – Bekanntgabe auch nicht erforderlich, erforderlich nur Festlegung vor Öffnung der Angebote (hier gegeben) - „„Die verwendete Formel ist eine durchaus gängige und anerkannte Methode (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, Rn. 32). Es würde die Anforderungen an die Ermessensausübung des Auftraggebers überspannen, wenn man von ihm verlangen würde, vor der Verwendung einer anerkannten Preisbewertungsformel die jeweiligen (mathematischen) Vor- und Nachteile gegenüber anderen Möglichkeiten der Preisbewertung explizit abzuwägen.“ – Anschlussbeschwerde statthaft , aber unbegründet – Rüge des fehlenden Informationsausgleiches präkludiert infolge Kenntnis vom gerügten Vergaberechtsverstoß – keine Antragsbefugnis wegen fehlender Bekanntmachung der Eignungskriterien, da Bejahung der Eignung – keine Beeinträchtigung der Zuschlagschancen durch fehlende Bekanntgabe der Höchstmenge etc. (Servicevertrag enthält „nur am Rande rahmenvertragliche Elemente“) – Relevanz von Dokumentationsfehlern etc. nur Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Bieters (verneint – auch nicht substantiiert) – keine Intransparenz der qualitativen Zuschlagskriterien und Bewertungsmethodik (ausführlich)
Schadensersatz - Graevenitz, Albrecht von/Rabus, Jennifer, Ein frischer Blick auf die Anwendung der
i.c. im Unterschwellenbereich ,VergabeR 2022, 595
Schadensersatz – OLG Celle, Urt. v. 29.12.2022 - 13 U 3 – 22 – Sicherheitskontrollen - Schadensersatz wegen Nichterfüllung (Abweisung) – Angebot einer Bietergemeinschaft – „Zuschlagsschreiben“ (vorab per Fax – sodann als Einschreiben) mit Aufforderung zum Arbeitsbeginn ab dem 01.04.2015 und mit „Bitte“ um Rücksendung übersandter Vertragsausfertigungen (kein Bestandteil der Vergabeunterlagen) – Unterlassung der geforderten Rücksendung der unterschriebenen der Vertragsausfertigung – ferner Unstimmigkeiten über einen von den Bietern gewünschten Vertragszusatz – nochmalige Bitte um Unterzeichnung und Rücksendung des „Vertrags“ durch Auftraggeber mit E-Mail vom 26. März 2015 – Ablehnung durch beklagte „Bieter“ - §§ 145, 150 II, 152 II BGB - keine Annahme des Bieterangebots durch Zuschlagsschreiben mit „abändernden“ Vertragsentwurf und Anlagen = Abänderung = neues Angebot des Auftraggebers nach § 150 II BGB (keine Annahme) – Vorabübersendung durch E-Mail ohne Vertragsentwurf und Anlagen keine Annahme, sondern neues Angebot erst durch das „vollständige“ Einschreiben mit Vertragsentwurf und Anlagen (Zugang nach § 130 I S. 1 BGB) – Abweichen des Vertragsentwurfs von den Vergabeunterlagen und dem „Angebot“ der Bieter – Frage der „Geringfügigkeit“ der Änderungen irrelevant“ „Dass der Kläger die Abweichungen in den vom Senat beispielhaft aufgeführten Regelungen als geringfügig ansieht, ändert nichts an der Beurteilung. Soweit die Annahmeerklärung eine inhaltliche Änderung darstellt, ist deren Art und Ausmaß unerheblich ....“ – im Übrigen auch keine „geringfügigen“ Änderungen – ferner nicht nur „unverbindliche Äußerung von Änderungswünsche“ und davon unabhängiger Vertragsschluss (kein Ausnahmefall) – keine unveränderte Annahme durch Aufforderung zum Arbeitsbeginn zum 1.4.2015 – andere Fälle in BGH – Urteilen 3. 7. 2020 - VII ZR 144/19 - und vom 6. 9.2012 - VII ZR 193/10 (Zuschlagsverzögerungen) bzw. Urt. v. 11.5.2009 - VII ZR 11/08, Rn. 39 (Beachtung des Nachverhandlungsverbots) -- „Mit dem neuen Angebot des Klägers galt das Angebot der Beklagten (erg. Bieter) gemäß § 150 Abs. 2 BGB als abgelehnt. Daher erlosch es gemäß § 146 BGB, sodass es nicht mehr durch die nachfolgende Erklärung des Klägers, nach interner Abstimmung mit der Rechtsabteilung und der Geschäftsleitung sei eine Unterzeichnung des Vertrages nicht zwingend erforderlich, angenommen werden konnte. .... Es kann dahingestellt bleiben, ob außerdem das Unterbleiben der von dem Kläger verlangten Unterzeichnung des Vertrages in entsprechender Anwendung von § 154 Abs. 2 BGB zu einem Beurkundungsmangel geführt hätte ...Schließlich ändert es auch nichts an der Beurteilung, dass die Beklagte - nach der von dem Kläger erklärten Kündigung - mit Schreiben vom 24. August 2018 zwischenzeitlich die unzutreffende Rechtsansicht vertrat, es sei mit dem Zuschlag ein Vertrag zustande gekommen.“
Schadensersatz BGH, Beschl. v. 13.09.2022 - XIII ZR 9 – 20 – Schadensersatz (verneint) - Bodenaushub - Rohbauarbeiten - Leistungsverzeichnis – §§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 16 Abs. 1 Nr. 3, 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A amtlicher Leitsatz: „a) Versteht der Bieter die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses falsch und gibt daher den deutlich höheren Preis einer Leistung an, die nach dem Leistungsverzeichnis gar nicht zu erbringen ist, enthält sein Angebot nicht den geforderten Preis, so dass es gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 auszuschließen ist. b) Aufklärung über die Preiskalkulation eines Nachunternehmers kann jedenfalls dann verlangt werden, wenn zu klären ist, ob das Angebot den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entspricht.“
Schätzung - Kräber, Wolfgang, Greift der 48-Monats-Deckel des § 3 Abs. 11 VgV auch bei Verlängerungsoptionen? VergabeFokus 2/2022, 9
Schätzung – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.05.2022 - 15 Verg 1 – 22 - Ingenieurleistung für Küchenneubau einer JVA – Aufhebung des EU-Verfahrens und neues nationales Vergabeverfahren infolge „neuen Schwellenwerts“ – Rüge der nationalen Ausschreibung und der Zuschlagskriterien – fehlerhafte Schätzung der Vergabestelle ersetzt durch Vergabekammer infolge eigener Schätzung (Grundlage Preise der im aufgehobenen EU-Verfahren eingegangenen Angebote – sämtlich unterhalb des Schwellenwerts) – Schwellenwert nicht erreicht – zutreffende Zuordnung zur Honorarzone II, im Übrigen auch als Vereinbarung möglich – keine Bindung an HOAI (zulässige Vereinbarung unterhalb der Basishonorarsätze) – keine Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner (lediglich Fragen, die die Fachleute des Amtes eigenständig zu beantworten und zu beachten hatten) – Kostenentscheidung .
Schätzwert – Fabian Winters, Weßling, Alexander-Marius, Höchstgrenze bei Rahmenvereinbarungen – wie weit darf diese vom Schätzwert abweichen?, ZfBR 2022, 13
Schätzwert - Klein, Quirin, Zusammen oder getrennt? Die Auftragswertberechnung bei Bau-, Liefer- und Dienstleistungen, VergabeR 2a/2022, 327
Schienenverkehr – s. ÖPNV – ÖPNV - OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr – Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (teils bejaht) – ungewöhnlich niedriger Preis – Aufgreifschwelle nicht erreicht (20 % des Gesamtpreises) – Selbstbringungsquote von 70 % ermessensfehlerfrei – Eignungsleihe (mehrere Eignungsleiher zulässig) – Reichweite von Verbotsbeteiligungen – Akteneinsicht bei Entscheidungserheblichkeit und Erforderlichkeit - § 60 VgV; Art. 4 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2b VO (EG) Nr. 1370/2007; §§ 160, 173 GWB – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. 28.10.2021 - 54 Verg 5 / 21 (Bieter unterliegt)
Schlüssigkeit – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.06.2022 - 11 Verg 12 – 21 - Zuschlag für 11 Aufzüge – Ausführung von 2 Aufzügen - Kündigung des Vertrages (Mängel etc.) – erneute Vergabe von 9 Aufzügen in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (unzulässig: fehlende äußerste Dringlichkeit) – Berufung auf § 135 GWB - § 71, 106, 135 II Nr. 2, 160 II Nr. 2 GWB - amtlicher Leitsatz: 1. Die Beschwerde ist nur dann wegen eines Begründungsmangels unzulässig, wenn das Beschwerdegericht ihr nicht entnehmen kann, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers falsch sein soll. Fehlende Beweisantritte führen daher nur insoweit zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, als ausschließlich die Nichtberücksichtigung von Beweismitteln gerügt, diese aber gleichwohl nicht hinreichend bezeichnet werden. Schlüssigkeit, hinreichende Substantiierung, Vertretbarkeit oder rechtliche Haltbarkeit der Beschwerdebegründung werden hinsichtlich der formalen Mindestanforderungen nicht verlangt. 2. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen. 3. Bei Kündigung des Altaufrags und neuer Vergabe der noch nicht fertiggestellten oder nur mangelhaft erbrachten Leistungen ist für den nach § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert auf den gekündigten Altauftrag abzustellen. 4. Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren kann nicht mit der Begründung verwehrt werden, das Angebot des Antragsstellers sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, weshalb dem Antragssteller wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe ( Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, „Mischkalkulationen“, juris, Rn. 21 = BGHZ 159, 186). Die Frage, ob das Angebot aus irgendwelchen Gründen (zwingend) auszuschließen ist, ist daher eine Frage der Begründetheit, allerdings nur, sofern es für diese hierauf ankommt. 5. Die Berufung auf § 135 GWB kann jedenfalls dann nicht nach Treu und Glauben eingeschränkt werden, wenn das Vorgehen der Vergabestelle offensichtlich rechtswidrig war und die Grenze zur Willkür überschritten hat. 6. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt weder einen bereits entstandenen, noch einen drohenden Schaden voraus. 7. Eine äußerste Dringlichkeit im Sinne des § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A setzt voraus, dass der Beschaffungsbedarf bei Einhaltung auch der verkürzten Mindestfristen der § 10a, 10b und 10c EU VOB/A nicht gedeckt werden kann. Allein wirtschaftliche Interessen können die äußerste Dringlichkeit dabei nicht begründen. 8. Im Zuge der das Beschwerdeverfahren nach §§ 171 ff. GWB betreffenden Kostenzugrundeentscheidung bedarf es keiner Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten.
Schlüssigkeit – OLG Koblenz, Beschl. v. 22.06.2022 - Verg 1 – 22 – Gewässerrenaturierung – Behauptung ins Blaue – Antragsbefugnis: Schlüssige, konkrete (hinreichend begründet) Darlegung der Tatsachen für mögliche bessere bzw. verschlechterte Zuschlagschancen (hier behauptete Überbewertung zumindest 2 Punkte bei einer Punktwertung von 96 bzw. 95 Punkten) – „... muss der Antragsteller zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen .... Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus Dem ist das Antragsvorbringen hier gerecht geworden.“ – keine „Behauptung ins Blaue“ – fristgerechte Rüge - positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen – Auslegung des Begriffs „Gesamtprojektleitung“ (keine Unklarheit) – keine Ermächtigung der Vergabekammer zu einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle – kein Ausschluss nach § 124 I Nr. 8, 9a), b) und c) GWB (Ermessensentscheidung – kein gerechtfertigter Schluss für Nichterfüllung) – Kostenentscheidung - Gebühren
Schmidt, Til; Kirch, Thomas, Das Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz –
Schoof, Timm / Leinemann, Eva-Dorothee, Vergaberechtliche Instrumente zur Stärkung der Versorgungssicherheit mit patentfreien Arzneimitteln in Europa, VergabeR 2022, 149
Schoof, Timm/Hohensee, Marco, Kriterium Preis, Oder darf es etwas anderes sein? , Vergabe News 2022, 166
Schriftform - Funke, Marcus/Quarch, Benedikt, Ersetzung der Schriftform durch die elektronische Form, NJW 2022, 569

· Schriftform – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Schriftform nicht durch einfache E-Mail—amtlicher Leitsatz: 1. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen .... 2. .... 3. Es erscheint zweifelhaft, ob die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB durch elektronische Übersendung gewahrt werden kann. Eine einfache E-Mail wahrt die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB jedenfalls nicht. 4. Der Mangel der Schriftform kann in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer auch ohne Nachholen der Unterschrift geheilt werden, wenn sich der Antragsteller dort den zuvor nur in Textform gestellten Antrag zu eigen macht. 5. Vertragsverlängerung - Schwellenwerterreichung 6. Interimsaufträge. 7. Unvorhersehbarkeit 8. mögliche Behinderungen des Vergabeverfahrens 9. Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück ... 10. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.

Schulnoten – s. Noten - OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Rüge - Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit (Rechtsschutzbedürfnis wegen konkludentem Zuschlagsverbots durch VK – Wiederholung in den Stand vor der Aufforderung zur Übersendung der Hard- und Software für die Teststellung) - entscheidendes Gewicht für Verlängerung: hohe Erfolgsaussichten (bejaht – summarische Prüfung) – Überwiegen der Allgemeinwohlgründe nur in Ausnahmefällen - rechtzeitige und ausreichende Rüge, keine bloße Bieterfrage – teilweise zu beanstandende Anforderung von Konzepten als Zuschlagskriterium – Ermessen bei Festlegung der Zuschlagskriterien – Transparenzgebot – Nichtberücksichtigung missverständlicher Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots - grundsätzlich zulässige Konzeptanforderungen als Zuschlagskriterium – Digitalisierungskonzept unbedenklich, nicht aber Konzept mit nur allgemeiner Beschreibung der Vorteile der digitalen Dokumentation, da nach der Entscheidung des Aufragebers für Digitalisierung überflüssig und ungeeignet für Ermittlung des besten Angebots - Wertungsschema für die Konzepte zum Teil nicht hinreichend geeignet. - begrenzt überprüfbarer Bewertungsspielraum – Tauglichkeit zur Bewertung der Angebote mit Möglichkeit der willkürfreien, überprüfbaren Bewertung – Bemühen um Objektivität der Zuschlagskriterien, wenn auch nicht gänzlich frei von subjektiven Wertungen ausreichend - Transparenzgebot für Bewertungssystem mit Abstufungen und Punkteverteilung - ausreichend Erkennbarkeit, „worauf es dem Auftraggeber ankommt“ – näherer Angaben über konkrete Punkteverteilung bedarf es nicht (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39 ff.) – Nachvollziehbarkeit der Punktzahl für die jeweilige Darstellung – allgemeines Digitalisierungskonzept mit der Darstellung der Vorteile der digitalen Dokumentation gegenüber der Papierdokumentation nicht weiterführend und ohne notwendigen Zusammenhang mit der erstrebten Lösung – auch kein Zusammenhang zwischen dem geforderten Innovationskonzept und den Kriterien des Bewertungsschemas: „Lösungsansätze für Probleme“ (5 Punkte), „Lösungswege für technische Möglichkeiten“ (7 Punkte) oder „besondere Praxistauglichkeit und Effizienz“ (10 Punkte) – Intransparenz des Wertungsschemas für die Teststellung: Benutzerfreundlichkeit der Software in dem Bewertungsschema nicht mehr erwähnt, sondern nur noch nur Punkte für Ergonomie und Haptik der Tablets - drei Gegenstände: Haptik und Ergonomie der Tablets und auch die Benutzerfreundlichkeit der Software. ... Notenstufen ohne sinnvolles Wertungssystem. ... teilweise nicht hinreichend eindeutig beschriebene Leistung – Unklarheit der Verteilung abgefragter Pauschalen auf die Auftraggeber - weitere Unklarheiten: Abschluss von Einzelverträgen statt eines Rahmenvertrags - fehlende Vorgaben der Preisbildung für Wartung und Serverzugang – fehlende Erkennbarkeit von Kündigungsfolgen
Schwellenwert – EuGH, Urt. v. 10.11.2022 - C‑486 - 21 - Konzession für die Einrichtung und Verwaltung einer Dienstleistung Carsharing - des Vermietens und der gemeinschaftlichen Nutzung (Carsharing) von Elektrofahrzeugen – amtlicher Leitsatz: Dienstleistungskonzession .... 2. Art. 8 der Richtlinie 2014/23 in der Fassung der Delegierten Verordnung 2019/1827 ist dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Feststellung, ob der Schwellenwert für die Anwendbarkeit dieser Richtlinie erreicht ist, den „Gesamtumsatz ohne Mehrwertsteuer, den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit erzielt“ unter Berücksichtigung der Gebühren, die die Nutzer an den Konzessionsnehmer entrichten werden, sowie der Beiträge und Kosten, die der öffentliche Auftraggeber tragen wird, zu schätzen hat. Der öffentliche Auftraggeber kann jedoch auch davon ausgehen, dass der für die Anwendung der Richtlinie 2014/23 in der Fassung der Delegierten Verordnung 2019/1827 vorgesehene Schwellenwert erreicht ist, wenn die Investitionen und Kosten, die vom Konzessionsnehmer allein oder zusammen mit dem öffentlichen Auftraggeber während der gesamten Laufzeit des Konzessionsvertrags zu tragen sind, diesen Schwellenwert offensichtlich überschreiten.
Schwellenwert – Altauftrag – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.06.2022 - 11 Verg 12 – 21 - Zuschlag für 11 Aufzüge – Ausführung von 2 Aufzügen - Kündigung des Vertrages (Mängel etc.) – erneute Vergabe von 9 Aufzügen in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (unzulässig: fehlende äußerste Dringlichkeit) – Berufung auf § 135 GWB - § 71, 106, 135 II Nr. 2, 160 II Nr. 2 GWB - amtlicher Leitsatz: 1. Die Beschwerde ist nur dann wegen eines Begründungsmangels unzulässig, wenn das Beschwerdegericht ihr nicht entnehmen kann, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers falsch sein soll. Fehlende Beweisantritte führen daher nur insoweit zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, als ausschließlich die Nichtberücksichtigung von Beweismitteln gerügt, diese aber gleichwohl nicht hinreichend bezeichnet werden. Schlüssigkeit, hinreichende Substantiierung, Vertretbarkeit oder rechtliche Haltbarkeit der Beschwerdebegründung werden hinsichtlich der formalen Mindestanforderungen nicht verlangt. 2. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen. 3. Bei Kündigung des Altaufrags und neuer Vergabe der noch nicht fertiggestellten oder nur mangelhaft erbrachten Leistungen ist für den nach § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert auf den gekündigten Altauftrag abzustellen. 4. Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren kann nicht mit der Begründung verwehrt werden, das Angebot des Antragsstellers sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, weshalb dem Antragssteller wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe ( Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, „Mischkalkulationen“, juris, Rn. 21 = BGHZ 159, 186). Die Frage, ob das Angebot aus irgendwelchen Gründen (zwingend) auszuschließen ist, ist daher eine Frage der Begründetheit, allerdings nur, sofern es für diese hierauf ankommt. 5. Die Berufung auf § 135 GWB kann jedenfalls dann nicht nach Treu und Glauben eingeschränkt werden, wenn das Vorgehen der Vergabestelle offensichtlich rechtswidrig war und die Grenze zur Willkür überschritten hat. 6. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt weder einen bereits entstandenen, noch einen drohenden Schaden voraus. 7. Eine äußerste Dringlichkeit im Sinne des § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A setzt voraus, dass der Beschaffungsbedarf bei Einhaltung auch der verkürzten Mindestfristen der § 10a, 10b und 10c EU VOB/A nicht gedeckt werden kann. Allein wirtschaftliche Interessen können die äußerste Dringlichkeit dabei nicht begründen. 8. Im Zuge der das Beschwerdeverfahren nach §§ 171 ff. GWB betreffenden Kostenzugrundeentscheidung bedarf es keiner Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten.

· Schwellenwert – Interimsvergabe - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Schriftform nicht durch einfache E-Mail – Schwellenwert bei Vertragsverlängerungen – Schwellenwert der Interimsaufträge selbstständig neben Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen – selbständige Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich – Umgehungs- und Aufspaltungsverbot - Unvorhersehbarkeit der Vertragsverlängerung - Vergabeverfahren auch mit Blick auf Folgevergabe – mögliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch bei Dringlichkeit durch Versäumnisse der Vergabestelle - besondere Dringlichkeit der (Interims-) Vergabe nicht ausreichend: Einbeziehung nur eines einzigen Bieters in Verhandlungen – erforderliche Beteiligung der anderen Bieter – anders in Ausnahmefällen und Dringlichkeit im Einzelfall - Vergabe ohne Bekanntmachung und Pflicht zur Einhaltung der für das Verfahren geltenden Regelung - §§ 97 I, 97 VI, 106, 132 I, 132 II Nr. 1, 161 I S. 1GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen .... 2. Der vergaberechtiche Erledigungsbegriff setzt im Gegensatz zum Erledigungsbegriff des Zivilverfahrensrechts nicht voraus, dass durch das erledigende Ereignis ein bisher zulässiger und begründeter Antrag unzulässig oder unbegründet geworden ist; es reicht insoweit vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht der Zulässigkeit des ursprünglichen, auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsverfahrens im Zeitpunkt der Erledigung bedürfte. Die Feststellung einer Rechtsverletzung dient der Fortsetzung des Primärrechtsschutzes. Einem Antragsteller soll kein Vorteil daraus erwachsen, dass ein von vornherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist .... 3. Es erscheint zweifelhaft, ob die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB durch elektronische Übersendung gewahrt werden kann. Eine einfache E-Mail wahrt die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB jedenfalls nicht. 4. Der Mangel der Schriftform kann in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer auch ohne Nachholen der Unterschrift geheilt werden, wenn sich der Antragsteller dort den zuvor nur in Textform gestellten Antrag zu eigen macht. 5. Bei Vertragsverlängerungen ist für die Frage der Schwellenwerterreichung auf den ursprünglichen Auftrag abzustellen. Solche Vertragsverlängerungen sind nur während der Laufzeit des bisherigen Vertrages möglich. Danach erfolgende „Verlängerungen“ stellen sich als neue (Interims-)Aufträge dar. 6. Interimsaufträge stehen grundsätzlich selbstständig neben den Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen und sind in ihrer Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich selbstständig zu beurteilen. Sie sind im Hinblick auf das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 S. 1, 2 VgV jedoch zu addieren, soweit der einheitliche (Interims-) Beschaffungsbedarf in der Absicht, die Anwendung des Kartellvergaberechts zu umgehen, künstlich aufgespalten wird. 7. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.8. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann. 9. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück ... 10. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben .... 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.

Schwellenwert – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.05.2022 - 15 Verg 1 – 22 - Ingenieurleistung für Küchenneubau einer JVA – Aufhebung des EU-Verfahrens und neues nationales Vergabeverfahren infolge „neuen Schwellenwerts“ – Rüge der nationalen Ausschreibung und der Zuschlagskriterien – fehlerhafte Schätzung der Vergabestelle ersetzt durch Vergabekammer infolge eigener Schätzung (Grundlage Preise der im aufgehobenen EU-Verfahren eingegangenen Angebote – sämtlich unterhalb des Schwellenwerts) – Schwellenwert nicht erreicht – zutreffende Zuordnung zur Honorarzone II, im Übrigen auch als Vereinbarung möglich – keine Bindung an HOAI (zulässige Vereinbarung unterhalb der Basishonorarsätze) – keine Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner (lediglich Fragen, die die Fachleute des Amtes eigenständig zu beantworten und zu beachten hatten) – Kostenentscheidung .

· Schwellenwert – Vertragsverlängerung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Schriftform nicht durch einfache E-Mail – Schwellenwert bei Vertragsverlängerungen – Schwellenwert der Interimsaufträge selbstständig neben Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen – selbständige Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich – Umgehungs- und Aufspaltungsverbot - Unvorhersehbarkeit der Vertragsverlängerung - Vergabeverfahren auch mit Blick auf Folgevergabe – mögliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch bei Dringlichkeit durch Versäumnisse der Vergabestelle - besondere Dringlichkeit der (Interims-) Vergabe nicht ausreichend: Einbeziehung nur eines einzigen Bieters in Verhandlungen – erforderliche Beteiligung der anderen Bieter – anders in Ausnahmefällen und Dringlichkeit im Einzelfall - Vergabe ohne Bekanntmachung und Pflicht zur Einhaltung der für das Verfahren geltenden Regelung - §§ 97 I, 97 VI, 106, 132 I, 132 II Nr. 1, 161 I S. 1GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen .... 2. Der vergaberechtiche Erledigungsbegriff setzt im Gegensatz zum Erledigungsbegriff des Zivilverfahrensrechts nicht voraus, dass durch das erledigende Ereignis ein bisher zulässiger und begründeter Antrag unzulässig oder unbegründet geworden ist; es reicht insoweit vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht der Zulässigkeit des ursprünglichen, auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsverfahrens im Zeitpunkt der Erledigung bedürfte. Die Feststellung einer Rechtsverletzung dient der Fortsetzung des Primärrechtsschutzes. Einem Antragsteller soll kein Vorteil daraus erwachsen, dass ein von vornherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist .... 3. Es erscheint zweifelhaft, ob die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB durch elektronische Übersendung gewahrt werden kann. Eine einfache E-Mail wahrt die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB jedenfalls nicht. 4. Der Mangel der Schriftform kann in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer auch ohne Nachholen der Unterschrift geheilt werden, wenn sich der Antragsteller dort den zuvor nur in Textform gestellten Antrag zu eigen macht. 5. Bei Vertragsverlängerungen ist für die Frage der Schwellenwerterreichung auf den ursprünglichen Auftrag abzustellen. Solche Vertragsverlängerungen sind nur während der Laufzeit des bisherigen Vertrages möglich. Danach erfolgende „Verlängerungen“ stellen sich als neue (Interims-)Aufträge dar. 6. Interimsaufträge stehen grundsätzlich selbstständig neben den Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen und sind in ihrer Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich selbstständig zu beurteilen. Sie sind im Hinblick auf das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 S. 1, 2 VgV jedoch zu addieren, soweit der einheitliche (Interims-) Beschaffungsbedarf in der Absicht, die Anwendung des Kartellvergaberechts zu umgehen, künstlich aufgespalten wird. 7. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.8. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann. 9. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück ... 10. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben .... 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.

Schwere Verfehlung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.6.2022 – VII-Verg 36-21 – Sturmgewehr – Ausschluss wegen schwerer beruflicher Verfehlung wegen vorwerfbarer Patentverletzung (Frage der Patentnichtigkeit im Nachprüfungsverfahren nicht durch Antragstellerin belegt) – kein Ausschluss der Beigeladenen wegen schwerer beruflicher Verfehlung durch Lieferung von Sturmgewehren nach Mexico wegen Ablaufs der Ausschlussfrist von drei Jahren
Selbstreinigung - Asgodom, Jonas, Die Selbstreinigung – (noch immer) ein unbekanntes Wesen?, Vergabe News 2022, 22
Selbstreinigung - Herrlinger, Justus/Ahlenstiel, Enno: Durch Selbstreinigung aus dem
Wettbewerbsregister ,WuW 2022, 396
Selbstreinigung - Ingerowski, Boris, Selbstreinigung im Vergaberecht, NZBau 2022, 30
Selbstreinigung Jauch, Oliver, Röttger, Theresa, Die neuen Leitlinien und Hinweise zur vorzeitigen Löschung aus dem Wettbewerbsregister wegen Selbstreinigung, Newsdienst Compliance 2022, 2200
SGB - v. Westphalen, Friedrich, SGB-Recht im zweiten Halbjahr 2021, NJW 20222, 288
Sicherheit – OLG Schleswig, Beschl. v. 03.2022 - 54 Verg 11 – 21 - Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen – aufschiebende Wirkung – fehlende Transparenz der Vergabeunterlagen und nachfolgender „Klarstellungen“ – Unklarheit über Tarifvertrag und Mindestlohn
Sicherheitsdienst - KG Berlin, Beschl. v. 10.05.2022 - Verg 2 – 21 – Sicherheitsdienst – berufliche Qualifikation nach § 46 III Nr. 2 VgV – rechtswidriger Ausschluss trotz „höherwertigem Abschluss“ (Ausbildungsabschluss als „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“) – berechtigte Forderung des Nachweises einer beruflichen Mindestqualifikation des Objektleiters und seines Stellvertreters nach § 46 III Nr. 2 VgV - geforderte Qualifikation: „Fachkraft für Schutz und Sicherheit“ oder „geprüfte Schutz- und Sicherheitskraft“ oder „höherwertiger Abschluss“) – Angebot mit „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“ als „höherwertiger Abschluss“ bejaht und wertbar – rechtswidriger Ausschluss entgegen § 57 I VgV – Zurückversetzung in das Stadium vor Angebotswertung - „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“ ist ein gegenüber den ausdrücklich in der Auftragsbekanntmachung genannten Abschlüssen „höherwertiger Berufsabschluss“ .

· Sicherheitsleistung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Schriftform nicht durch einfache E-Mail – Schwellenwert bei Vertragsverlängerungen – Schwellenwert der Interimsaufträge selbstständig neben Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen – selbständige Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich – Umgehungs- und Aufspaltungsverbot - Unvorhersehbarkeit der Vertragsverlängerung - Vergabeverfahren auch mit Blick auf Folgevergabe – mögliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch bei Dringlichkeit durch Versäumnisse der Vergabestelle - besondere Dringlichkeit der (Interims-) Vergabe nicht ausreichend: Einbeziehung nur eines einzigen Bieters in Verhandlungen – erforderliche Beteiligung der anderen Bieter – anders in Ausnahmefällen und Dringlichkeit im Einzelfall - Vergabe ohne Bekanntmachung und Pflicht zur Einhaltung der für das Verfahren geltenden Regelung - §§ 97 I, 97 VI, 106, 132 I, 132 II Nr. 1, 161 I S. 1GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen .... 2. Der vergaberechtiche Erledigungsbegriff setzt im Gegensatz zum Erledigungsbegriff des Zivilverfahrensrechts nicht voraus, dass durch das erledigende Ereignis ein bisher zulässiger und begründeter Antrag unzulässig oder unbegründet geworden ist; es reicht insoweit vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht der Zulässigkeit des ursprünglichen, auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsverfahrens im Zeitpunkt der Erledigung bedürfte. Die Feststellung einer Rechtsverletzung dient der Fortsetzung des Primärrechtsschutzes. Einem Antragsteller soll kein Vorteil daraus erwachsen, dass ein von vornherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist .... 3. Es erscheint zweifelhaft, ob die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB durch elektronische Übersendung gewahrt werden kann. Eine einfache E-Mail wahrt die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB jedenfalls nicht. 4. Der Mangel der Schriftform kann in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer auch ohne Nachholen der Unterschrift geheilt werden, wenn sich der Antragsteller dort den zuvor nur in Textform gestellten Antrag zu eigen macht. 5. Bei Vertragsverlängerungen ist für die Frage der Schwellenwerterreichung auf den ursprünglichen Auftrag abzustellen. Solche Vertragsverlängerungen sind nur während der Laufzeit des bisherigen Vertrages möglich. Danach erfolgende „Verlängerungen“ stellen sich als neue (Interims-)Aufträge dar. 6. Interimsaufträge stehen grundsätzlich selbstständig neben den Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen und sind in ihrer Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich selbstständig zu beurteilen. Sie sind im Hinblick auf das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 S. 1, 2 VgV jedoch zu addieren, soweit der einheitliche (Interims-) Beschaffungsbedarf in der Absicht, die Anwendung des Kartellvergaberechts zu umgehen, künstlich aufgespalten wird. 7. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.8. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann. 9. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück ... 10. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben .... 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.

Siegel, Thorsten, Das Haushaltsvergaberecht: Vergaberecht oder doch Haushaltsrecht?, VergabeR 2a/2022, 283
Skonto - Beckmann-Oehmen, Katrin, Rechenaufgabe Nachlässe und Skonti, Vergabe
Navigator 2022, 15
Software - BayObLG, Beschl. v. 03.06.2022 - Verg – 7 - 22 – Therapieplanungssoftware – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung
Software - BayObLG, Beschl. v. 29.07.2022 - Verg 13 – 21 – digitale Besucher-Kontakterfassung („Luca- App“) - keine Unterbrechung des Beschwerdeverfahrens durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens des Antragstellers – erforderliches Weiterbestehen des Interesses des Antragstellers am Auftrag (Aufforderung zur Erklärung über Weiterführung des Geschäfts und weitere Beteiligung AN Ausschreibung) – nach der Leistungsbeschreibung erforderlich: SORMAS-Schnittstelle – in der Software der Antragstellerin im Frühjahr 2021 nicht installiert – vorhandene Installation in Angebot des Wettbewerbers - Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb – bejahte Antragsbefugnis – Bestimmungsrecht des Auftraggebers (zulässige Forderung der SORMAS-Schnittstelle als Mindestanforderung) – keine Pflicht zur Einräumung der Programmierung nach Angebotsabgabe oder Zuschlagserteilung – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot – keine Pflicht zum Ausgleich von Wettbewerbsvorteilen eines Bieters mit aussschreibungsgemäßer Software – keine unberechtigte Bevorzugung – kein Verstoß gegen § 31 VI VgV (keine offene oder verdeckte Produktvorgabe: SORMAS Open-Source-Software und allgemein zugänglich für Programmierung) – infolge der Nichterfüllung der Mindestkriterien weitere behauptete Verstöße nicht relevant (Dringlichkeit, Durchführung der Markterkundung) – Zuschlag hätte in keinem Fall auf Antragsteller-Angebot erteilt werden können: “Die Software der Antragstellerin verfügte über keine SORMAS-Schnittstelle und wäre daher mangels Erfüllung des - zulässigen - Mindestkriteriums für einen Zuschlag auf keinen Fall in Betracht gekommen. .... Der Nachprüfungsantrag ist daher unabhängig davon unbegründet, ob weitere Rechtsverletzungen tatsächlich vorlagen. .... Anhaltspunkte dafür, dass auch die Angebote der Beigeladenen und des weiteren zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerbers hätten ausgeschlossen werden müssen, der Antragsgegner sodann das Mindestkriterium einer SORMAS-Schnittstelle aufgehoben und die Antragstellerin infolgedessen eine Chance auf den Auftrag erhalten hätte (vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 1. September 2021, 17 Verg 2/21 - LUCA-App I, juris Rn. 57; OLG München, Beschl. v. 5. November 2009, Verg 15/09, juris Rn. 67), sind nicht erkennbar.“ – Kostenentscheidung nach § 175 II, 71 S. 1 und 2 Alt. 1 GWB - Streitwert (5 % der Auftragssumme)
Software – Benutzerfreundlichkeit - OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Rüge - Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit (Rechtsschutzbedürfnis wegen konkludentem Zuschlagsverbots durch VK – Wiederholung in den Stand vor der Aufforderung zur Übersendung der Hard- und Software für die Teststellung) - entscheidendes Gewicht für Verlängerung: hohe Erfolgsaussichten (bejaht – summarische Prüfung) – Überwiegen der Allgemeinwohlgründe nur in Ausnahmefällen - rechtzeitige und ausreichende Rüge, keine bloße Bieterfrage – teilweise zu beanstandende Anforderung von Konzepten als Zuschlagskriterium – Ermessen bei Festlegung der Zuschlagskriterien – Transparenzgebot – Nichtberücksichtigung missverständlicher Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots - grundsätzlich zulässige Konzeptanforderungen als Zuschlagskriterium – Digitalisierungskonzept unbedenklich, nicht aber Konzept mit nur allgemeiner Beschreibung der Vorteile der digitalen Dokumentation, da nach der Entscheidung des Aufragebers für Digitalisierung überflüssig und ungeeignet für Ermittlung des besten Angebots - Wertungsschema für die Konzepte zum Teil nicht hinreichend geeignet. - begrenzt überprüfbarer Bewertungsspielraum – Tauglichkeit zur Bewertung der Angebote mit Möglichkeit der willkürfreien, überprüfbaren Bewertung – Bemühen um Objektivität der Zuschlagskriterien, wenn auch nicht gänzlich frei von subjektiven Wertungen ausreichend - Transparenzgebot für Bewertungssystem mit Abstufungen und Punkteverteilung - ausreichend Erkennbarkeit, „worauf es dem Auftraggeber ankommt“ – näherer Angaben über konkrete Punkteverteilung bedarf es nicht (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39 ff.) – Nachvollziehbarkeit der Punktzahl für die jeweilige Darstellung – allgemeines Digitalisierungskonzept mit der Darstellung der Vorteile der digitalen Dokumentation gegenüber der Papierdokumentation nicht weiterführend und ohne notwendigen Zusammenhang mit der erstrebten Lösung – auch kein Zusammenhang zwischen dem geforderten Innovationskonzept und den Kriterien des Bewertungsschemas: „Lösungsansätze für Probleme“ (5 Punkte), „Lösungswege für technische Möglichkeiten“ (7 Punkte) oder „besondere Praxistauglichkeit und Effizienz“ (10 Punkte) – Intransparenz des Wertungsschemas für die Teststellung: Benutzerfreundlichkeit der Software in dem Bewertungsschema nicht mehr erwähnt, sondern nur noch nur Punkte für Ergonomie und Haptik der Tablets - drei Gegenstände: Haptik und Ergonomie der Tablets und auch die Benutzerfreundlichkeit der Software. ... Notenstufen ohne sinnvolles Wertungssystem. ... teilweise nicht hinreichend eindeutig beschriebene Leistung – Unklarheit der Verteilung abgefragter Pauschalen auf die Auftraggeber - weitere Unklarheiten: Abschluss von Einzelverträgen statt eines Rahmenvertrags - fehlende Vorgaben der Preisbildung für Wartung und Serverzugang – fehlende Erkennbarkeit von Kündigungsfolgen
Software – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Software - Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - BayObLG, Beschl. v. 03.06.2022 - Verg – 7- 22 – Therapieplanungssoftware – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung
Softwareimplementierung – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Sorgfaltspflichten - Helck, Thomas, Gesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten. Worauf sich Unternehmer zukünftig vorbereiten müssen, BB 2021, 1603
Soziale Dienstleistungen - Schäffer, Rebecca, Die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen, VergabeFokus 2022, 1
Soziale Leistung – EuGH, Beschl. v. 7.7.2022 - C‑213 - 21 und C‑214 – 21 - Italy Emergenza – Notfallkrankentransportdienste – unzulässig: Vergabe nur an Freiwilligenorganisationen, nicht aber Sozialgenossenschaften mit Ausschüttung von Rückvergütungen an ihre Mitglieder – Beschluss: „Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, wonach Notfallkrankentransportdienste vorrangig durch Vereinbarung nur an Freiwilligenorganisationen, nicht aber an Sozialgenossenschaften vergeben werden dürfen, die an ihre Mitglieder Rückvergütungen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit ausschütten können.
Soziale Leistungen – EuGH, Beschl. v. 14.7.2022, C - 436 – 20 – Ausschluss von Einrichtungen mit Erwerbszweck für bestimmte personenbezogene soziale Unterstützungsleistungen im Rahmen einer konzertierten Aktion und gleichzeitig Zulassung von Einrichtungen ohne Erwerbszweck nicht nur Freiwilligenorganisationen zum Erbringen der Dienstleistungen gegen Entgelt transparentes Wettbewerbsverfahren und Gleichstellung der interessierten Wirtschaftsteilnehmer – amtlicher Leitsatz: Die Art. 76 und 77 der Richtlinie 2014/24/EU ... sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die privaten Einrichtungen ohne Erwerbszweck die Möglichkeit vorbehält, im Rahmen eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens Vereinbarungen zu schließen, gemäß denen sie gegen Erstattung ihrer Kosten soziale personenbezogene Unterstützungsleistungen erbringen, und zwar unabhängig vom geschätzten Wert dieser Dienstleistungen und selbst wenn sie nicht die Anforderungen in Art. 77 dieser Richtlinie erfüllen, nicht entgegenstehen, sofern zum einen der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Einrichtungen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beiträgt, auf denen diese Regelung beruht, und zum anderen der Transparenzgrundsatz gewahrt ist, wie er insbesondere in Art. 75 der Richtlinie konkretisiert ist. 2. Art. 76 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Ansässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers an dem Ort, an dem die Dienstleistungen zu erbringen sind, im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags über soziale Dienstleistungen im Sinne von Anhang XIV dieser Richtlinie ein Kriterium für die Auswahl der Wirtschaftsteilnehmer vor der Prüfung ihrer Angebote darstellt.
Sozialgenossenschaft - EuGH, Beschl. v. 7.7.2022 - C‑213 - 21 und C‑214 – 21 - Italy Emergenza – Notfallkrankentransportdienste – unzulässig: Vergabe nur an Freiwilligenorganisationen, nicht aber Sozialgenossenschaften mit Ausschüttung von Rückvergütungen an ihre Mitglieder – Beschluss: „Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, wonach Notfallkrankentransportdienste vorrangig durch Vereinbarung nur an Freiwilligenorganisationen, nicht aber an Sozialgenossenschaften vergeben werden dürfen, die an ihre Mitglieder Rückvergütungen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit ausschütten können.
Sportverband - Hattig, Oliver/Oest, Tobias, Sportverbände als öffentliche Auftraggeber, NZBau 2021, 774
Stand: März 2023 -
Streitwert - KG Berlin, Beschl. v. 18.05.2022 - Verg 7 – 21 – Verweigerung der Einsicht in Anlagen mit geheimhaltungsbedürftigen Inhalten (Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse) - § 165 GWB – Beschwerde der Beigeladenen gegen Offenlegung der Anlagen durch Vergabekammer– Rücknahme des Nachprüfungsantrages durch Antragstellerin – Erledigungserklärung – Kostenentscheidung – Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Vergabekammer über Gewährung von Akteneinsicht in als geheimhaltungsbedürftige Anlagen durch betroffene Beigeladene – Kostenentscheidung gemäß § 175 II, 71 S. 1 GWB nach billigem Ermessen - summarische Prüfung des voraussichtlichen Erfolges der Beschwerde - kein Anspruch auf Zugang zu Unterlagen und Sachvortrag, „der ihm (Antragsteller) nach dem Willen des Beteiligten, der ihn zu den Akten des Nachprüfungsverfahrens gereicht hat, nicht zugänglich gemacht werden soll. Insbesondere folgt aus dem Akteneinsichtsrecht des § 165 GWB nichts anderes. Dieses Recht bezieht sich in erster Linie auf die Vergabeakten und auf die Akten der Vergabekammer nur, soweit Vorbringen der Beteiligten überhaupt berücksichtigungsfähiger Gegenstand dieser Akten geworden ist, was bei Vorbringen 1 das einem Teil der Beteiligten nicht zugänglich gemacht werden darf, .... von vornherein nicht der Fall ist.“ – Streitwert 1/10 des nach § 50 II GKG für das Beschwerdeverfahren über den Nachprüfungsantrag selbst maßgeblichen Streitwertes ... „Eine Anwendung des § 50 Abs. 2 GKG kommt bei einem Beschwerdeverfahren, das sich auf einen lediglich Fragen der Akteneinsicht betreffenden Beschluss der Vergabekammer in einem Zwischenverfahren bezieht, nicht in Betracht ..., weil die Entscheidung nicht die Auftragsvergabe als solche zum Gegenstand hat und die Anknüpfung an den Wertansatz als pauschaliertem Gewinn nicht passend erscheint ... Von den gemäß § 50 Abs. 2 GKG maßgeblichen 5% des Bruttoauftragswertes nach Maßgabe des Angebotes der Antragstellerin - das sind ... Euro - entsprach es vorliegend billigem Ermessen im Sinne des § 3 ZPO ein Zehntel als Streitwert für das auf die Akteneinsicht bezogene Beschwerdeverfahren anzusetzen...“
Streitwert - KG Berlin, Beschl. v. 18.05.2022 - Verg 7 – 21 – Verweigerung der Einsicht in Anlagen mit geheimhaltungsbedürftigen Inhalten (Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse) – Streitwert 1/10 des nach § 50 II GKG für das Beschwerdeverfahren über den Nachprüfungsantrag selbst maßgeblichen Streitwertes ... „Eine Anwendung des § 50 Abs. 2 GKG kommt bei einem Beschwerdeverfahren, das sich auf einen lediglich Fragen der Akteneinsicht betreffenden Beschluss der Vergabekammer in einem Zwischenverfahren bezieht, nicht in Betracht ..., weil die Entscheidung nicht die Auftragsvergabe als solche zum Gegenstand hat und die Anknüpfung an den Wertansatz als pauschaliertem Gewinn nicht passend erscheint ... Von den gemäß § 50 Abs. 2 GKG maßgeblichen 5% des Bruttoauftragswertes nach Maßgabe des Angebotes der Antragstellerin - das sind ... Euro - entsprach es vorliegend billigem Ermessen im Sinne des § 3 ZPO ein Zehntel als Streitwert für das auf die Akteneinsicht bezogene Beschwerdeverfahren anzusetzen...“
Streitwert – Option - OLG Schleswig, Beschl. v. 15.07.2022 - 54 Verg 12 – 21 - Kostenentscheidung nach Erledigung - Sicherheitsdienstleistung (Objekt- und Personenschutz) – Kostenentscheidung nach Erledigung – summarische Prüfung – Abstellung auf den mutmaßlichen Ausgang – Unterliegen in der Hauptsache –dann auch volle Kostenbelastung trotz zunächst erfolgreichem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Aufhebung und nicht aktive Beteiligung einer Beigeladenen an Beschwerde: Beigeladene trägt außergerichtliche Kosten selbst – Streitwert bei Option nur mit 25 % des voraussichtlichen Auftragswertes
Sturmgewehr - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2022 - 15 W 14 – 21 – Sturmgewehr – Patent für Waffenverschlusssystem -§ 9 S. 2 Nr. 1, 140c PatG, 155, 156, 122, 124 GWB, 6 VSVgV - Einholung eines Sachverständigengutachtens – Beweiserhebung darüber darüber, ob die der Antragsgegnerin zu 2) im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens „System Sturmgewehr Basiswaffe“ ... zur Verfügung gestellten Sturmgewehre des Typs MK 556 gleich mit denen sind, die im Rahmen der Besichtigung bei der im Dezember 2020 aufgrund des Beschlusses des Landgerichts Düsseldorf vom 20.11.2020 vorgefunden worden sind.“ – amtlicher Leitsatz: 1. Ein Besichtigungsanspruch gemäß § 140c PatG, der prozessual mit Hilfe eines selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 485 ff. ZPO kombiniert mit einer einstweiligen Duldungsverfügung gemäß § 140c Abs. 3 PatG geltend gemacht wird, unterfällt nicht den §§ 155, 156 Abs. 2 GWB. Die Zivilgerichte sind deshalb auch während eines laufenden Vergabeverfahrens zuständig. 2. Die Durchführung einer Vergleichserprobung und Bemusterung eines im Laufe des Vergabeverfahrens überreichten Gegenstandes (Waffe) stellt ein Gebrauchen im Sinne des § 9 S. 2 Nr. 1 PatG dar. Ein späterer Erwerb und/oder bestimmungsgemäßer Einsatz des überreichten Gegenstandes ist hierfür nicht erforderlich. 3. Dienen mit dem überreichten Gegenstand (Waffe) durchgeführte Versuche nicht dem technischen Fortschritt, greift das Versuchsprivileg des § 11 Nr. 2 PatG nicht ein. 4. Eine Weitergabe im Sinn des § 6 Abs. 2 VSVgV liegt nicht vor bei der gerichtlichen Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens kombiniert mit einer einstweiligen Duldungsverfügung. 5. Objekt einer Besichtigung ist allein eine Sache gemäß § 90 BGB. Urkunden können deshalb bei alleiniger Geltendmachung eines Besichtigungsanspruchs entsprechend § 140c PatG nicht herausverlangt werden. Konstruktionszeichnungen sind Sachen
Substantiierung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.06.2022 - 11 Verg 12 – 21 - Zuschlag für 11 Aufzüge – Ausführung von 2 Aufzügen - Kündigung des Vertrages (Mängel etc.) – erneute Vergabe von 9 Aufzügen in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (unzulässig: fehlende äußerste Dringlichkeit) – Berufung auf § 135 GWB - § 71, 106, 135 II Nr. 2, 160 II Nr. 2 GWB - amtlicher Leitsatz: 1. Die Beschwerde ist nur dann wegen eines Begründungsmangels unzulässig, wenn das Beschwerdegericht ihr nicht entnehmen kann, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers falsch sein soll. Fehlende Beweisantritte führen daher nur insoweit zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, als ausschließlich die Nichtberücksichtigung von Beweismitteln gerügt, diese aber gleichwohl nicht hinreichend bezeichnet werden. Schlüssigkeit, hinreichende Substantiierung, Vertretbarkeit oder rechtliche Haltbarkeit der Beschwerdebegründung werden hinsichtlich der formalen Mindestanforderungen nicht verlangt. 2. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen. 3. Bei Kündigung des Altaufrags und neuer Vergabe der noch nicht fertiggestellten oder nur mangelhaft erbrachten Leistungen ist für den nach § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert auf den gekündigten Altauftrag abzustellen. 4. Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren kann nicht mit der Begründung verwehrt werden, das Angebot des Antragsstellers sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, weshalb dem Antragssteller wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe ( Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, „Mischkalkulationen“, juris, Rn. 21 = BGHZ 159, 186). Die Frage, ob das Angebot aus irgendwelchen Gründen (zwingend) auszuschließen ist, ist daher eine Frage der Begründetheit, allerdings nur, sofern es für diese hierauf ankommt. 5. Die Berufung auf § 135 GWB kann jedenfalls dann nicht nach Treu und Glauben eingeschränkt werden, wenn das Vorgehen der Vergabestelle offensichtlich rechtswidrig war und die Grenze zur Willkür überschritten hat. 6. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt weder einen bereits entstandenen, noch einen drohenden Schaden voraus. 7. Eine äußerste Dringlichkeit im Sinne des § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A setzt voraus, dass der Beschaffungsbedarf bei Einhaltung auch der verkürzten Mindestfristen der § 10a, 10b und 10c EU VOB/A nicht gedeckt werden kann. Allein wirtschaftliche Interessen können die äußerste Dringlichkeit dabei nicht begründen. 8. Im Zuge der das Beschwerdeverfahren nach §§ 171 ff. GWB betreffenden Kostenzugrundeentscheidung bedarf es keiner Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten.
Substantiierung – OLG Koblenz, Beschl. v. 22.06.2022 - Verg 1 – 22 – Gewässerrenaturierung – Behauptung ins Blaue – Antragsbefugnis: Schlüssige, konkrete (hinreichend begründet) Darlegung der Tatsachen für mögliche bessere bzw. verschlechterte Zuschlagschancen (hier behauptete Überbewertung zumindest 2 Punkte bei einer Punktwertung von 96 bzw. 95 Punkten) – „... muss der Antragsteller zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen .... Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus Dem ist das Antragsvorbringen hier gerecht geworden.“ – keine „Behauptung ins Blaue“ – fristgerechte Rüge - positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen – Auslegung des Begriffs „Gesamtprojektleitung“ (keine Unklarheit) – keine Ermächtigung der Vergabekammer zu einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle – kein Ausschluss nach § 124 I Nr. 8, 9a), b) und c) GWB (Ermessensentscheidung – kein gerechtfertigter Schluss für Nichterfüllung) – Kostenentscheidung - Gebühren
Summarische Prüfung – OLG Koblenz, Beschl. v. 05.2022 - Verg 2 – 22 – Transport-Entsorgung von Reststoffen der Abfallverbrennung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - Abwägung der betroffenen Interessen nach § 173 II GWB – Berücksichtigung der Erfolgsausschichten (verneint) – „Wenn nämlich die Beschwerde ohnehin nicht zum Erfolg führen kann, kann das Interesse des Beschwerdeführers an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung von vornherein die Interessen der Vergabestelle bzw. der Allgemeinheit nicht überwiegen ... Danach kann dem Verlängerungsantrag der Antragstellerin nicht stattgegeben werden. Denn die sofortige Beschwerde hat bei der gebotenen und im Verfahren nach § 173 II GWB allein möglichen summarischen Prüfung ... auf der Grundlage der bis zum heutigen Tage eingegangenen Schriftsätze keine Aussicht auf Erfolg.“ - keine Mehrdeutigkeit der Eignungskriterien – auch für Bieter erkennbar (Rüge verfristet) – Bieterfrage keine Rüge -
Summarische Prüfung – OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Rüge - Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit (Rechtsschutzbedürfnis wegen konkludentem Zuschlagsverbots durch VK – Wiederholung in den Stand vor der Aufforderung zur Übersendung der Hard- und Software für die Teststellung) - entscheidendes Gewicht für Verlängerung: hohe Erfolgsaussichten (bejaht – summarische Prüfung) – Überwiegen der Allgemeinwohlgründe nur in Ausnahmefällen - rechtzeitige und ausreichende Rüge, keine bloße Bieterfrage – teilweise zu beanstandende Anforderung von Konzepten als Zuschlagskriterium – Ermessen bei Festlegung der Zuschlagskriterien – Transparenzgebot – Nichtberücksichtigung missverständlicher Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots - grundsätzlich zulässige Konzeptanforderungen als Zuschlagskriterium – Digitalisierungskonzept unbedenklich, nicht aber Konzept mit nur allgemeiner Beschreibung der Vorteile der digitalen Dokumentation, da nach der Entscheidung des Aufragebers für Digitalisierung überflüssig und ungeeignet für Ermittlung des besten Angebots - Wertungsschema für die Konzepte zum Teil nicht hinreichend geeignet. - begrenzt überprüfbarer Bewertungsspielraum – Tauglichkeit zur Bewertung der Angebote mit Möglichkeit der willkürfreien, überprüfbaren Bewertung – Bemühen um Objektivität der Zuschlagskriterien, wenn auch nicht gänzlich frei von subjektiven Wertungen ausreichend - Transparenzgebot für Bewertungssystem mit Abstufungen und Punkteverteilung - ausreichend Erkennbarkeit, „worauf es dem Auftraggeber ankommt“ – näherer Angaben über konkrete Punkteverteilung bedarf es nicht (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39 ff.) – Nachvollziehbarkeit der Punktzahl für die jeweilige Darstellung – allgemeines Digitalisierungskonzept mit der Darstellung der Vorteile der digitalen Dokumentation gegenüber der Papierdokumentation nicht weiterführend und ohne notwendigen Zusammenhang mit der erstrebten Lösung – auch kein Zusammenhang zwischen dem geforderten Innovationskonzept und den Kriterien des Bewertungsschemas: „Lösungsansätze für Probleme“ (5 Punkte), „Lösungswege für technische Möglichkeiten“ (7 Punkte) oder „besondere Praxistauglichkeit und Effizienz“ (10 Punkte) – Intransparenz des Wertungsschemas für die Teststellung: Benutzerfreundlichkeit der Software in dem Bewertungsschema nicht mehr erwähnt, sondern nur noch nur Punkte für Ergonomie und Haptik der Tablets - drei Gegenstände: Haptik und Ergonomie der Tablets und auch die Benutzerfreundlichkeit der Software. ... Notenstufen ohne sinnvolles Wertungssystem. ... teilweise nicht hinreichend eindeutig beschriebene Leistung – Unklarheit der Verteilung abgefragter Pauschalen auf die Auftraggeber - weitere Unklarheiten: Abschluss von Einzelverträgen statt eines Rahmenvertrags - fehlende Vorgaben der Preisbildung für Wartung und Serverzugang – fehlende Erkennbarkeit von Kündigungsfolgen
Summarische Prüfung – OLG Schleswig, Beschl. v. 15.07.2022 - 54 Verg 12 – 21 - Kostenentscheidung nach Erledigung - Sicherheitsdienstleistung (Objekt- und Personenschutz) – Kostenentscheidung nach Erledigung – summarische Prüfung – Abstellung auf den mutmaßlichen Ausgang – Unterliegen in der Hauptsache –dann auch volle Kostenbelastung trotz zunächst erfolgreichem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Aufhebung und nicht aktive Beteiligung einer Beigeladenen an Beschwerde: Beigeladene trägt außergerichtliche Kosten selbst – Streitwert bei Option nur mit 25 % des voraussichtlichen Auftragswertes
Summarisches Verfahren - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.04.2022 - 11 Verg 1 – 22 - Reinigungsleistungen – Ausschluss nach § 60 VgV – Zuschlagskriterien: Qualität mit 30.00 und Preis mit 70.00 ( niedrigster Preis volle Punktzahl - übrige Angebote dazu ins Verhältnis) – Qualität: Bemessung der Qualität durch Ermittlung des Mittelwerts aller Wochenstunden: ab dem Mittelwert und darüber volle Punktzahl von 30 - unterhalb des Mittelwertes lineare Reduzierung der Punktezahl bei Unterschreitung um über 20 % = Punktzahl 1 - Leistungsverzeichnis mit 21 Einzelpositionen für unterschiedliche Raumarten (Unterrichtsräume etc. – teils von den Bietern zu ergänzen) – Flächenleistung in m²/h- Stundensatz in Euro – bei weiteren Positionen 19 und 20 Nettopreis der Bieterkalkulation - Leistungsverzeichnis mit Berechnungsformel zur Preisermittlung des jeweiligen Positionsbetrages ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) und Errechnung des Netto-Gesamtbetrags für die 21 Positionen – sodann der jeweilige Netto-Gesamtbetrag in Euro. – Berechnungsformel zur Preisermittlung im Leistungsverzeichnis: ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) – Berechnung der wöchentlichen Reinigungsstunden nach dieser Formel Divisor von 4.34 - Angebot der Antragstellerin 25 % unter ihrer eigenen Kostenschätzung – Aufforderung der Aufklärung der Antragstellerin an Antragstellerin – Einreichen einer ausführlichen Stellungnahme durch Antragstellerin - keine Beseitigung der Zweifel und Information über Zuschlagsabsicht an anderes Unternehmen – nach Rüge der Antragstellerin ergänzende Mittelung der Antragsgegnerin: auch im Fall des Nichtausschlusses kein Zuschlag mit Hinweis auf „Platz 5“ – nochmalige Rüge – fehlende Auskömmlichkeit nach § 60 VgV – fehlende Antragsbefugnis im summarischen Eilverfahren (keine Aussicht auf Erfolg – Vorrücken von Platz 5 auf Platz 4 nicht ausreichend) – im Übrigen ca. 19 % unterhalb des nächsthöheren Angebots -
Tariftreue - Meyer, Michael, Tariftreue im ÖPNV, öAT 2022, 8
Tarifvertrag – OLG Schleswig, Beschl. v. 03.2022 - 54 Verg 11 – 21 - Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen – aufschiebende Wirkung – fehlende Transparenz der Vergabeunterlagen und nachfolgender „Klarstellungen“ – Unklarheit über Tarifvertrag und Mindestlohn
Teststellung – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Trennungsgebot - Hofmann, Heiko/Güldenstein, Lena, Kontrahierungszwang und Trennungsgebot in Energiekonzessionsverfahren , NZBau 2022, 454
Übermittlung - Noch, Rainer, Auf die Plattform kommt es an, Vergabe Navigator 2022, 30 – auch zu VK Saarland , Beschl. v. 03.2021 – 1 VK 6/20
Ukraine – Lührmann, Christian/ Egle, Philip/ Heider, Thomas, Störung der Geschäftsgrundlage, Preisanpassung durch Ukraine-Krieg?, NZBau 2022, 251
Ukraine – Müller, Anne, Vergaben in Kriegszeiten, Vergabe News 2022, 106 – vgl. §§ 313 BGB, 132 GWB
Ukraine - Rhein, Kay-Uwe, Update Nachträge, Vergabe Navigator 2022, 5 - a. zum Erlass des Bundesbauministeriums v. 25.03.2022 - BWI7-70437/9 – Preisänderungen - vgl. auch §§ 313, 315 BGB
Ukraine - Schröder, Holger, Russland-Sanktionen und Vergaberecht, UKuR 2022, 385
Ukraine-Krieg - Bartetzky-Olbermann, Katharina/Pauka, Marc, Vergaberechtliche
Herausforderungen des Ukraine-Krieges , UKuR 2022, 215
Ukraine-Krieg - Leinemann, Ralf, Der Ukraine-Krieg als ein auf (Bau-)Verträge einwirkendes Ereignis höherer Gewalt im Vertrags- und Vergaberecht, UKuR 2/2022, 53
Umstrukturierung - EuGH, Urt. v. 3.2.2022 - C - 461 – 20 - Advania – Übertragung nach Insolvenz des Auftragnehmers „Misco“ (vier noch laufende Rahmenvereinbarungen ohne neues Vergabeverfahren) – zuvor durchgeführte Vergabe ohne Aufforderung des Bewerbers Advania nach Teilnahmewettbewerb und Zuschlag der Rahmenvereinbarungen an Mitbewerber „Misco“ (vier) und „Dustin“ (zwei) – Insolvenz von „Misco“ im Dez. 2017 – Vertragsschluss im Jan. 2018 durch Insolvenzverwalter (vier Rahmenverträge) an zuvor im Vergabeverfahren nicht zum Angebot aufgeforderte Advania, nicht an den im Vergabeverfahren zum Angebot aufgeforderten und bezuschlagten Bieter „Dustin“ (zwei), der beantragt, die durchn den Insolvenzverwalter vereinbarten „vier“ Rahmenvereinbarungen für ungültig zu erklären – Begriff der „Umstrukturierung“ i. S. d. Art. 72 I d) II Richtlinie 2014/24/EU – Ersatz des Insolvenzunternehmens durch Advania („Umstrukturierung“ nach Insolvenz) ohne „wesentliche Änderung“ etc. zulässig – Urteilstenor: Art. 72 Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass bei einem Wirtschaftsteilnehmer, der – nachdem über das Vermögen des ursprünglichen Auftragnehmers das zu dessen Abwicklung führende Konkursverfahren eröffnet wurde – lediglich diejenigen Rechte und Pflichten des ursprünglichen Auftragnehmers übernommen hat, die sich aus einer mit einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen Rahmenvereinbarung ergeben, davon auszugehen ist, dass er im Sinne dieser Bestimmung im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung teilweise an die Stelle des genannten ursprünglichen Auftragnehmers getreten ist.
Umwelt – EuGH, Urt. v. 17.11.2022 - C‑54 – 21 – Entwicklung von Projekten für die Umwelt- Bewirtschaftung von Einzugsgebieten in Polen – Geschäftsgeheimnisse – Informationszugang – amtlicher Leitsatz: Geschäftsgeheimnisse 2. Zugang zu den Informationen 3. Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU ist im Licht ihres Art. 67 Abs. 4 dahin auszulegen, dass er dem nicht entgegensteht, dass die Zuschlagskriterien das „Arbeitskonzept“ für die Entwicklung der Projekte, die im Rahmen des betreffenden öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und die „Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung“ umfassen, sofern diese Kriterien mit Präzisierungen versehen sind, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen, die eingereichten Angebote konkret und objektiv zu beurteilen. 4. Rechtsbehelf und Pflicht zur Offenlegung von Informationen
Umweltkriterien - Rosenauer, Andreas/Steinthal, Jonathan, Der Umgang mit Klima- und Umweltschutzkriterien im Vergaberecht ,KlimR 2022, 202
Umweltschutz - Siegel, Thorsten, Das Berücksichtigungsgebot des Bundes-Klimaschutzgesetzes und seine Relevanz im Vergaberecht, NZBau 2022, 315
Ungewöhnlich niedriger Preis –
Ungewöhnlich niedriger Preis – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Ungewöhnlich niedriger Preis – ÖPNV - OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr – Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (teils bejaht) – ungewöhnlich niedriger Preis – Aufgreifschwelle nicht erreicht (20 % des Gesamtpreises) – Selbstbringungsquote von 70 % ermessensfehlerfrei – Eignungsleihe (mehrere Eignungsleiher zulässig) – Reichweite von Verbotsbeteiligungen – Akteneinsicht bei Entscheidungserheblichkeit und Erforderlichkeit - § 60 VgV; Art. 4 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2b VO (EG) Nr. 1370/2007; §§ 160, 173 GWB – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. 28.10.2021 - 54 Verg 5 / 21 (Bieter unterliegt)
Ungewöhnlich niedriger Preis- OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.04.2022 - 11 Verg 1 – 22 - Reinigungsleistungen – Ausschluss nach § 60 VgV – Zuschlagskriterien: Qualität mit 30.00 und Preis mit 70.00 ( niedrigster Preis volle Punktzahl - übrige Angebote dazu ins Verhältnis) – Qualität: Bemessung der Qualität durch Ermittlung des Mittelwerts aller Wochenstunden: ab dem Mittelwert und darüber volle Punktzahl von 30 - unterhalb des Mittelwertes lineare Reduzierung der Punktezahl bei Unterschreitung um über 20 % = Punktzahl 1 - Leistungsverzeichnis mit 21 Einzelpositionen für unterschiedliche Raumarten (Unterrichtsräume etc. – teils von den Bietern zu ergänzen) – Flächenleistung in m²/h- Stundensatz in Euro – bei weiteren Positionen 19 und 20 Nettopreis der Bieterkalkulation - Leistungsverzeichnis mit Berechnungsformel zur Preisermittlung des jeweiligen Positionsbetrages ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) und Errechnung des Netto-Gesamtbetrags für die 21 Positionen – sodann der jeweilige Netto-Gesamtbetrag in Euro. – Berechnungsformel zur Preisermittlung im Leistungsverzeichnis: ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) – Berechnung der wöchentlichen Reinigungsstunden nach dieser Formel Divisor von 4.34 - Angebot der Antragstellerin 25 % unter ihrer eigenen Kostenschätzung – Aufforderung der Aufklärung der Antragstellerin an Antragstellerin – Einreichen einer ausführlichen Stellungnahme durch Antragstellerin - keine Beseitigung der Zweifel und Information über Zuschlagsabsicht an anderes Unternehmen – nach Rüge der Antragstellerin ergänzende Mittelung der Antragsgegnerin: auch im Fall des Nichtausschlusses kein Zuschlag mit Hinweis auf „Platz 5“ – nochmalige Rüge – fehlende Auskömmlichkeit nach § 60 VgV – fehlende Antragsbefugnis im summarischen Eilverfahren (keine Aussicht auf Erfolg – Vorrücken von Platz 5 auf Platz 4 nicht ausreichend) – im Übrigen ca. 19 % unterhalb des nächsthöheren Angebots -
Ungewöhnlich niedriges Angebot - EuGH, Schlussantrag v. 24.2.2022, C - 669 - 20 – SchlussA – Ausweisdokumente - ungewöhnlich niedriges Angebot - Vorliegen von mindestens drei Angeboten - Urteilstenor: Die Art. 38 und 49 der Richtlinie 2009/81/EG ... sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber in jedem Fall verpflichtet ist, eine Prüfung durchzuführen, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt. Unerheblich ist insoweit die Zahl der eingereichten Angebote oder der Umstand, dass es nicht möglich ist, die hierzu im nationalen Recht aufgestellten Kriterien anzuwenden. In diesem Fall muss der öffentliche Auftraggeber Art. 49 der Richtlinie 2009/81 aufgrund seiner unmittelbaren Wirkung beachten. 2. Art. 55 Abs. 2 der Richtlinie 2009/81 in Verbindung mit Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist dahin auszulegen, dass, wenn für den öffentlichen Auftraggeber kein Anlass besteht, ein Verfahren zur Prüfung der Seriosität eines Angebots einzuleiten, seine Bewertung Gegenstand einer gerichtlichen Nachprüfung im Rahmen der Beschwerde gegen die im Zuschlag liegende Endentscheidung sein kann.

· Ungewöhnlich niedriges Angebot – s. Preisprüfung

Ungewöhnlich niedriges Angebot – VK Berlin, Beschl. v. 25.03.2022 - VK - B 2 - 53 – 21 – Erdarbeiten-Tiefbau – Fördermittel - § 99 Nr. 4, 182 GWB, § 16d I1 Nr. 2 VOB/A – Maßgeblichkeit des Zuwendungsbescheids – Aufgreifschwelle grundsätzlich 20 % Preisabstand (Pflicht zur Aufklärung) – hier 10 % Preisabstand: Recht, aber keine Pflicht zur Aufklärung des Angebotspreises - nicht ausreichende Behauptung der „Auskömmlichkeit“ - Präklusion: „Von einem durchschnittlichen Bieter ist zu erwarten, dass er insbesondere das Leistungsverzeichnis, dass das von ihn zu erbringende Leistungssoll definiert, intensiv betrachtet. Dementsprechend ist für einen solchen fachkundigen Bieter auch erkennbar, wenn die darin enthaltenen Vorgaben zu unbestimmt oder unzutreffend sind. Gleiches gilt nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen die Pflicht zur Bekanntmachung von Eignungskriterien im Hinblick auf die Laborakkreditierung. Die vorstehenden Aspekte waren erkennbar und hätten – was hier nicht erfolgt ist – bis zur Angebotsabgabe gerügt werden müssen.“
Ungewöhnliche niedriger Preis - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Unklarheit – KG Berlin, Beschl. v. 17.10.2022 - Verg 7 - 22 - Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 - Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb - Zulässigkeit (Antragsbefugnis – Interesse – Rechtsverletzung – rechtzeitige Rüge) - Unbegründetheit: Einhaltung des Leistungsbestimmungsrechts - „Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und was er beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht - offen oder versteckt - ein bestimmtes Produkt bevorzugt und andere Anbieter diskriminiert, ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei. Er bestimmt, welche konkrete Leistung seinem Beschaffungsbedarf am besten entspricht. ... Ein Vergaberechtsverstoß folgt auch nicht daraus, dass die Leistungsbeschreibung im Hinblick auf die vom Antragsgegner gestellten konkreten Einzelanforderungen einerseits und andererseits dem allgemeinen Hinweis darauf, dass die Erstellung „gemäß § 558d BGB (sowie ergänzend MsV) nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen“ zu erfolgen habe, entgegen 121 Abs. 1 Satz 1 GWB unklar oder mehrdeutig wäre. ... Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. ....De Frage ... ist durch ... Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ... Die Vergabeunterlagen enthalten betreffend die Ausschreibung Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 hinreichend klare und eindeutige Angaben.“ – keine unverhältnismäßige Haftungsaufbürdung ......“Denn der Auftraggeber trägt das Risiko der Vollständigkeit und Fehlerfreiheit der Vergabeunterlagen. Unklarheiten, Unvollständigkeiten, Widersprüchlichkeiten und andere Fehler dürfen sich daher bereits im Vergabeverfahren bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung sowie der Prüfung und Wertung der Angebote nicht zum Nachteil der Bieter auswirken. Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung wirkt nach Vertragsschluss bei der Vertragsausführung fort. Der Auftraggeber muss sich als Verfasser der Leistungsbeschreibung ihre Fehler entgegenhalten halten lassen und trägt das aus ihnen folgende finanzielle Risiko ... Damit trägt der Antragsteller kein Risiko, durch den Antragsgegner auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, sollte die Befolgung der vom Antragsgegner aufgestellten Vorgaben tatsächlich dazu führen, dass der Mietspiegel nicht die gesetzlichen Vorgaben erfüllt. Entsprechendes gilt für die Besorgnis des Antragstellers, dass ihm ein Imageschaden drohe...“ – Präklusion hinsichtlich der Rüge der Unklarheit „vollgültige Datensätze“ - zulässige Gewichtung der Zuschlagskriterien (Qualität des eingereichten Konzepts zu 80 % und Preis zu 20 %) – „Bei der Bestimmung der Kriterien für das wirtschaftlichste Angebot ist der Auftraggeber weitgehend ungebunden, bestimmten Faktoren eine Bedeutung beizumessen. Die Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und keine offensichtlichen Beurteilungsfehler vorliegen. .... ist ein Beurteilungsfehler des Antragsgegners bei der Bestimmung der Vergabekriterien nicht zu erkennen. Insbesondere die starke Gewichtung der Qualität des eingereichten Konzepts ist vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass der Berliner Mietenspiegel insbesondere im Zusammenspiel mit den §§ 558 ff. BGB enorme Bedeutung für die Entwicklung der Mieten und damit auch für soziale und quartierspolitische Entwicklungen in Berlin hat. Damit kommt einer qualitativ hochwertigen Ausarbeitung des Berliner Mietenspiegels überaus hohe Bedeutung zu, so dass nichts dagegen zu erinnern ist, qualitative Aspekte besonders stark bei der Auswahlentscheidung mit 80 % zu gewichten.“ – Kostenentscheidung je zur Hälfte Streitwert 5 % nach § 50 II GKG für Hauptsacheverfahren und für das Verfahren über den Antrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB (40.000 Euro).
Unterauftragnehmer - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Unterhalb des Schwellenwerts – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.05.2022 - 15 Verg 1 – 22 - Ingenieurleistung für Küchenneubau einer JVA – Aufhebung des EU-Verfahrens und neues nationales Vergabeverfahren infolge „neuen Schwellenwerts“ – Rüge der nationalen Ausschreibung und der Zuschlagskriterien – fehlerhafte Schätzung der Vergabestelle ersetzt durch Vergabekammer infolge eigener Schätzung (Grundlage Preise der im aufgehobenen EU-Verfahren eingegangenen Angebote – sämtlich unterhalb des Schwellenwerts) – Schwellenwert nicht erreicht – zutreffende Zuordnung zur Honorarzone II, im Übrigen auch als Vereinbarung möglich – keine Bindung an HOAI (zulässige Vereinbarung unterhalb der Basishonorarsätze) – keine Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner (lediglich Fragen, die die Fachleute des Amtes eigenständig zu beantworten und zu beachten hatten) – Kostenentscheidung .
Unterkostenangebot – s. ungewöhnlich niedriger Preis –
Unterschwellenvergabe - Graevenitz, Albrecht von/Rabus, Jennifer, Ein frischer Blick auf die Anwendung der c.i.c. im Unterschwellenbereich ,VergabeR 2022, 595
Unterschwellenvergabe – Meckler, Markus, Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-
Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern , NZBau 2021, 768
Untersuchungsgrundsatz - Netzteil - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.04.2021 - 54 Verg 2 – 21 – Gebäudeautomation - . Kanalrauchmelder „mit integriertem Netzteil“ (Kanalrauchauslöseeinrichtung) - Zurückweisung des Antrags auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde - Zuschlagskriterium: Preis – Ausschluss wegen Änderung (ohne integriertem Netzteil) -– weitere Ausschlussgründe – Ausschlussgründe zwingend – Produktangaben - §§ 13, 16 EU VOBA – „.... Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht ... Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt allerdings nicht in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen . Die Vergabekammer war nicht gehindert, ... eine andere Begründung für den Ausschluss anzunehmen als die Antragsgegnerin. Der von ihr in den Vordergrund gestellte Ausschließungsgrund drängte sich bei der Prüfung der Rüge der Antragstellerin auf und steht überdies mit dem von der Antragstellerin angegebenen Ausschlussgrund in engem, wenn nicht gar untrennbaren Zusammenhang. ... . Die Vergabekammer kann so auch Vergaberechtsverstöße aufgreifen, auf die sich die Antragstellerin nicht stützt, selbst wenn sie sich zu deren Gunsten auswirken ... Eine Antragstellerin, die zwingend auszuschließen wäre, kann kein Interesse an der Feststellung sogar eines gegebenen Vergaberechtsverstoßes haben, weil sie den Auftrag ohnehin nicht erhalten könnte. Jedenfalls Vergaberechtsverstöße, die sich bei der Prüfung der geltend gemachten Rügen aufdrängen, dürfen bei der Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigt werden ... Soweit einschränkend gefordert wird, die von der Vergabekammer amtswegig herangezogenen Vergaberechtsverstöße müssten die Antragstellerin betreffen und in ihren Rechten verletzen ...., soll dadurch nur eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle ohne Bezug zu dem aufgrund der erhobenen Rügen zu beurteilenden Sachverhalt ausgeschlossen werden.... Auch die Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes in § 160 Abs. 2 S. 2 - 4 GWB zwingt sie nicht dazu, vor solchen Mängeln die Augen zu verschließen.“ - Änderung der Vergabeunterlagen durch Angebot eines nicht bauartzugelassenen Rauchmelders ohne Netzteil, der eine Versorgungsspannung von 24 V benötigt. Er bedarf eines Steuergeräts, von dem fraglich ist, an welcher Stelle es angeboten worden ist. ... Das von der Antragstellerin im Angebot bezeichnete Fabrikat verfügt nicht über eine Bauartzulassung. Das Fabrikat mit der Bauartzulassung ist durch einen Zusatz „Z“ gekennzeichnet. Das Angebot der Antragstellerin war nicht der Auslegung dahin zugänglich, dass tatsächlich der Zusatz „Z“ hätte aufgeführt werden sollen. Es war nicht unklar, sodass eine Aufklärung nicht in Betracht kam.“
Unwirksamkeit - OLG Schleswig, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – ÖNPV – erhebliche Vertragsverlängerung um zwei Jahre (20 %) – Auslegung des Vertragsinhalts etc. – Frist nach § 135 II GWB - Statthaftigkeit verlangt „Vergabevorgang“ vor Abschluss eines wirksamen Vertrags - Beginn eines Vergabeverfahrens: 1. Entscheidung für Deckung des Bedarfs und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit Ziel eines Vertragsabschlusses (Entscheidung für Leistung der Beförderung durch Auftragnehmer und Mitteilung der Verlängerung) – Antragsbefugnis - Unwirksamkeit nach § 135 II 2 GWB wegen erheblicher Vertragsänderung um zwei Jahre ohne Vergabeverfahren (20 %): „ausreichender selbständiger vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang, wobei eine mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung ausreicht ...“ – Auslegung der Vergabeunterlagen und Vertragsbestimmungen nach den §§ 133, 157 BGB – Vertragsschluss mit Zuschlag (Doppelnatur identisch mit Annahme nach §§147 ff BGB) – Vergabeunterlagen: objektiver Empfängerhorizont der potenziellen Bieter – Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 II GWB nur innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss
Update Nachträge - Rhein, Kay-Uwe, Update Nachträge, Vergabe Navigator 2022, 5 - a. zum Erlass des Bundesbauministeriums v. 25.03.2022 - BWI7-70437/9 – Preisänderungen - vgl. auch §§ 313, 315 BGB
UVgO - Dieckmann, Martin/ Scharf, Jan-Peter/ Wagner-Cardenal, Kersten, VgV - UVgO.
Vergabeverordnung, Unterschwellenvergabeordnung ,3. Aulf., C.H. Beck 2023
UVgO - Meckler, Markus, Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-
Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern , NZBau 2021, 768
Veranstaltungsmanagement - Orf Lucas, Kirch, Thomas, Let’s meet again – die Beauftragung von Veranstaltungen , VergabeNews 2022, 186
Verbotsbeteiligung – ÖPNV - OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr – Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (teils bejaht) – ungewöhnlich niedriger Preis – Aufgreifschwelle nicht erreicht (20 % des Gesamtpreises) – Selbstbringungsquote von 70 % ermessensfehlerfrei – Eignungsleihe (mehrere Eignungsleiher zulässig) – Reichweite von Verbotsbeteiligungen – Akteneinsicht bei Entscheidungserheblichkeit und Erforderlichkeit - § 60 VgV; Art. 4 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2b VO (EG) Nr. 1370/2007; §§ 160, 173 GWB – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. 28.10.2021 - 54 Verg 5 / 21 (Bieter unterliegt)
Verbundene Unternehmen - EuGH, Urt. v. 8.12.2022, C - 769 – 21 – Krankenversicherungsleistungen – Konkurrenzangebote zweier „verbundener“ Unternehmen – Zuschlag sollte an einen der beiden „Bieter“ erfolgen, wurde aber von diesem abgelehnt – daher sollte Zuschlag an den „anderen Bieter“ des „verbundenen Unternehmens“ erfolgen, statt dessen wurde das Vergabeverfahren beendet (Absprache) ohne die Möglichkeit zur Stellungnahme des „zweiten Bieters“ – unzulässiger „quasi-automatischer Ausschluss“ durch gesetzliche Regelung in Litauen – Verstoß gegen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – Entscheidungstenor: „Unter diesen Umständen ist die Vorlagefrage dahin zu beantworten, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 einer nationalen Regelung entgegensteht, die den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, im Fall eines Rücktritts des ursprünglich wegen des wirtschaftlich günstigsten Angebots ausgewählten Bieters ein öffentliches Vergabeverfahren zu beenden, wenn es sich bei dem das zweitwirtschaftlichste Angebot einreichenden nachfolgenden Bieter um denselben Wirtschaftsteilnehmer wie beim ersten Bieter handelt.“
Verbundene Unternehmen – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.03.2022 - Verg 28 – 21 – Rahmenvereinbarung - Räumung von Kampfmitteln – Absprache – strenge Voraussetzungen für ausreichende Anhaltspunkte (Vorliegen eines Verstoßes „mit hoher Wahrscheinlichkeit“ - § 124 I Nr. 4 GWB) – keine hinreichenden Anhaltspunkte: zwei Gesellschaften mit demselben Geschäftsführer – Erforderlichkeit vielmehr weitere Tatsachen (z. B. Auffälligkeiten in den Angeboten) – „Allein der Umstand, dass die Antragstellerin und die L. über denselben Geschäftsführer verfügen, begründet für sich genommen demnach keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Kartellrecht im Sinne des 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Das gilt auch unter Berücksichtigung des weiteren Umstandes, dass hinter der Antragstellerin und der L. dieselben natürlichen Personen als Gesellschafter stehen – nämlich G. und P., die jeweils 45 Prozent der Gesellschaftsanteile der Antragstellerin halten, und die zugleich Kommanditisten der L. sowie Gesellschafter der U. sind, der Komplementär-GmbH der L.. Weitere Tatsachen, die dafür sprechen könnten, dass die personelle Verflechtung beider Unternehmen mit hoher Wahrscheinlichkeit die erstellten Angebote beeinflusst hat, liegen nicht vor. (1) Auffälligkeiten aus den Angeboten selbst ergeben sich nicht und werden von dem Antragsgegner im vorliegenden Nachprüfungsverfahren auch nicht vorgetragen. (2) Dass die Antragstellerin nicht von sich aus darauf hingewiesen hat, dass sie und die L. über denselben Geschäftsführer verfügen, lässt keine belastbaren Rückschlüsse zu. Die Antragstellerin war hierzu nicht verpflichtet. Bieter sind nicht von sich aus verpflichtet, gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber ihre Verbindungen zueinander offenzulegen, es sei denn, dass in den Vergabeunterlagen entsprechende Offenlegungsverpflichtungen geregelt sind (vgl. EuGH, Urt. v. 15.05.2018 – C-531-16 ..), was vorliegend nicht der Fall ist.“
Verfristung – s. Frist – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Vergabeart - Butzert, Clemens, Dringlichkeitsvergabe nur in engen Grenzen , NZBau 2021, 720
Vergabeberatung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.05.2022 - Verg 33 – 21 – Vergabeberatung – Rahmenvereinbarung zur Unterstützung bei Durchführung von Vergabeverfahren - kein Verstoß gegen Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) durch Unterlassung der Aufteilung in Lose (Rechtsberatung und „kaufmännische Vergabeberatung“) - §§ 97 II S. 2, 97 IV GWB – „Samtagsfristablauf“ führt zur Fristverlängerung auf nächsten Werktag – Rechtdienstleistungen: Vergabevermerk, Auswertung der Angebote, Entwurf des Aufklärungsschreibens – keine Rechtdienstleistungen: stichprobenartige Überprüfung übersandter Vertragsunterlagen auf Vollständigkeit und Übereinstimmung mit Musterunterlagen, Dokumentation, technische Gründe für die Zusammenfassung von Leistungen, „rechtsberatende Anteile“ nur Nebendienstleistungen nach § 5 I RPG – Leistungen: „Vorbereitungsphase“ - Erstellung des Vergabevermerks auf vorgegebenem Muster (Begründung zur Vergabeart, Losbildung, Eignungs- und Zuschlagskriterien, besondere Sicherheitsanforderungen usw.) – Durchführungsphase: Beantwortung von Bieterfragen etc., Auswertung der Angebote auf 1. und 2. Wertungsstufe (formale Prüfung + Eignungsprüfung), Prüfung Aufgreifschwelle (bei Bejahung Auskömmlichkeitsprüfung), Angemessenheit des Preises, Aufklärungsschreiben, Referenzen, Abstimmung des Wertungsergebnisses u. a. mit der Vergabestelle, Dokumentation der Angebotsprüfung, Entwurf des Auswertungsvermerks „Info-Schreiben“, Entwürfe für Zuschlagsschreiben Absageschreiben etc. – Antwort auf Anfrage der antragstellenden Anwaltskanzlei: „Es handelt sich nicht um Rechtsberatungsleistungen. Der Schwerpunkt liegt in der technischen Abwicklung des Vergabeverfahrens. Die Verfahrensregelungen ergeben sich aus dem nationalen und europäischen Vergaberecht. Dass der Schwerpunkt der Tätigkeit eindeutig in der Verfahrensdurchführung liegt, ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung und der Zielrichtung des zu erstellenden Konzepts. Eine Rechtsberatung wird von dem Dienstleister nicht erwartet – die Entscheidungen über die vergaberechtlichen Fragestellungen bleiben wie die Wertungsentscheidungen dem öffentlichen Auftraggeber vorbehalten.“
Vergabefreiheit - Eisentraut, Nikolas, Der Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung, EuZW 2022, 981
Vergabeunterlagen – Änderung - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8 – 22 - Software für digitales Entlassungsmanagement (3 Jahre mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr) - § 134 GWB, 57 VgV - verfristete Rüge (behauptete unzulässige Berücksichtigung der Einmalkosten für Softwareimplementierung – Erkennbarkeit für durchschnittlichen Bieter („Ein Unternehmer, der an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt...... Dass die Einmalkosten für die Implementierung der Software digitales Entlassmanagement nicht bei der Preiswertung Berücksichtigung finden würden, ergab sich durch Lesen der Angaben zur Preiswertung in den Vergabeunterlagen (Stand 23.02.2022) und dem Preisblatt (Stand der 23.02.2022), in dem dies in Rot hervorgehoben wurde. Die rechtliche Wertung, ob eine solche Preisvorgabe möglicherweise intransparent und diskriminierend ist, kann jeder Bieter selbst vornehmen. Ergänzend wird auf die hierzu gemachten zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.“ – Rügen ins Blaue prozessual unbeachtlich – kein Einfließen der „verifizierenden Teststellung“ in Wertung – Rüge des Bieterinformationsschreibens ohne Darlegung eines Schadens (fehlende Antragsbefugnis) – Informationsschreiben auch zutreffend – unzulässige Rüge unzureichender Dokumentation („Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.“) - im Übrigen unbegründet: unsubstantiierte Rüge des Einsatzes eines anderen Unterauftragnehmers – keine Änderung der Vergabeunterlagen durch falsche Benennung eines Unterauftragsnehmers sowie kein Abweichen von den datenschutzrechtlichen IT-sicherheits-Vorschriften – ferner keine Zweifel an den Angaben des Bieters hinsichtlich Erfüllung des Leistungsversprechens (US-Tochter – Datenverarbeitung ausschließlich in Deutschland) – verspäteter Vortrag erstmals in der mündlichen Verhandlung (Beschleunigungsinteresse) – kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 60 I VgV infolge vorgenommener Preisprüfung.
Vergabeunterlagen - Änderung/ergänzung der Vergabeunterlagen - VK Nordbayern, Beschl. v. 05.06.2022 - RMF - SG 21 - 3194 - 6 – 20 – Wartung/Reparatur – medizinische Geräte – Antragsbefugnis – verfristete Rüge – keine Berücksichtigung von Amts wegen – Ausschluss wegen Änderung/ergänzung der Vergabeunterlagen – Teilnahmewettbewerb – Übergang vom Verhandlungsverfahren in wettbewerblichen Dialog – Ausschluss bei der noch verbliebenen Angebote wegen Abänderung etc. – amtliche Leitsätze: Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft. Für die Zulässigkeit genügt eine schlüssige Behauptung. Die Rechtsfrage, ob die ASt tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist, ist eine Frage der Begründetheit. Sofern wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen, darf die ASt aufgrund ihres Wissens subjektiv mögliche bzw. wahrscheinliche Vergabeverstöße behaupten, insbesondere wenn es um solche geht, die ausschließlich der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen sind oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. 2. Die Berücksichtigung einer verfristeten Rüge durch die Vergabekammer von Amts wegen ist nicht möglich. Wenn ein Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht gerügt wird und damit präkludiert ist, kann die Kammer insoweit nicht mehr auf eine Abhilfe hinwirken, da der Antragsteller durch den präkludierten Verstoß auch nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann. Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist es zulässig, dass präkludierte Verstöße aufgegriffen werden, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht. 3. Gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind Angebote von der Wertung auszuschließen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. 4. Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen. Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist. Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen versteht. Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte.
Vergabeunterlagen – Auslegung – OLG Schleswig, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – ÖNPV – erhebliche Vertragsverlängerung um zwei Jahre (20 %) – Auslegung des Vertragsinhalts etc. – Frist nach § 135 II GWB - Statthaftigkeit verlangt „Vergabevorgang“ vor Abschluss eines wirksamen Vertrags - Beginn eines Vergabeverfahrens: 1. Entscheidung für Deckung des Bedarfs und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit Ziel eines Vertragsabschlusses (Entscheidung für Leistung der Beförderung durch Auftragnehmer und Mitteilung der Verlängerung) – Antragsbefugnis - Unwirksamkeit nach § 135 II 2 GWB wegen erheblicher Vertragsänderung um zwei Jahre ohne Vergabeverfahren (20 %): „ausreichender selbständiger vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang, wobei eine mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung ausreicht ...“ – Auslegung der Vergabeunterlagen und Vertragsbestimmungen nach den §§ 133, 157 BGB – Vertragsschluss mit Zuschlag (Doppelnatur identisch mit Annahme nach §§147 ff BGB) – Vergabeunterlagen: objektiver Empfängerhorizont der potenziellen Bieter – Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 II GWB nur innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss
Vergabeunterlagen – KG Berlin, Beschl. v. 17.10.2022 - Verg 7 - 22 - Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 - Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb - Zulässigkeit (Antragsbefugnis – Interesse – Rechtsverletzung – rechtzeitige Rüge) - Unbegründetheit: Einhaltung des Leistungsbestimmungsrechts - „Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und was er beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht - offen oder versteckt - ein bestimmtes Produkt bevorzugt und andere Anbieter diskriminiert, ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei. Er bestimmt, welche konkrete Leistung seinem Beschaffungsbedarf am besten entspricht. ... Ein Vergaberechtsverstoß folgt auch nicht daraus, dass die Leistungsbeschreibung im Hinblick auf die vom Antragsgegner gestellten konkreten Einzelanforderungen einerseits und andererseits dem allgemeinen Hinweis darauf, dass die Erstellung „gemäß § 558d BGB (sowie ergänzend MsV) nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen“ zu erfolgen habe, entgegen 121 Abs. 1 Satz 1 GWB unklar oder mehrdeutig wäre. ... Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. ....De Frage ... ist durch ... Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ... Die Vergabeunterlagen enthalten betreffend die Ausschreibung Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 hinreichend klare und eindeutige Angaben.“ – keine unverhältnismäßige Haftungsaufbürdung ......“Denn der Auftraggeber trägt das Risiko der Vollständigkeit und Fehlerfreiheit der Vergabeunterlagen. Unklarheiten, Unvollständigkeiten, Widersprüchlichkeiten und andere Fehler dürfen sich daher bereits im Vergabeverfahren bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung sowie der Prüfung und Wertung der Angebote nicht zum Nachteil der Bieter auswirken. Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung wirkt nach Vertragsschluss bei der Vertragsausführung fort. Der Auftraggeber muss sich als Verfasser der Leistungsbeschreibung ihre Fehler entgegenhalten halten lassen und trägt das aus ihnen folgende finanzielle Risiko ... Damit trägt der Antragsteller kein Risiko, durch den Antragsgegner auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, sollte die Befolgung der vom Antragsgegner aufgestellten Vorgaben tatsächlich dazu führen, dass der Mietspiegel nicht die gesetzlichen Vorgaben erfüllt. Entsprechendes gilt für die Besorgnis des Antragstellers, dass ihm ein Imageschaden drohe...“ – Präklusion hinsichtlich der Rüge der Unklarheit „vollgültige Datensätze“ - zulässige Gewichtung der Zuschlagskriterien (Qualität des eingereichten Konzepts zu 80 % und Preis zu 20 %) – „Bei der Bestimmung der Kriterien für das wirtschaftlichste Angebot ist der Auftraggeber weitgehend ungebunden, bestimmten Faktoren eine Bedeutung beizumessen. Die Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und keine offensichtlichen Beurteilungsfehler vorliegen. .... ist ein Beurteilungsfehler des Antragsgegners bei der Bestimmung der Vergabekriterien nicht zu erkennen. Insbesondere die starke Gewichtung der Qualität des eingereichten Konzepts ist vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass der Berliner Mietenspiegel insbesondere im Zusammenspiel mit den §§ 558 ff. BGB enorme Bedeutung für die Entwicklung der Mieten und damit auch für soziale und quartierspolitische Entwicklungen in Berlin hat. Damit kommt einer qualitativ hochwertigen Ausarbeitung des Berliner Mietenspiegels überaus hohe Bedeutung zu, so dass nichts dagegen zu erinnern ist, qualitative Aspekte besonders stark bei der Auswahlentscheidung mit 80 % zu gewichten.“ – Kostenentscheidung je zur Hälfte Streitwert 5 % nach § 50 II GKG für Hauptsacheverfahren und für das Verfahren über den Antrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB (40.000 Euro).
Vergabeunterlagen – Netzteil - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.04.2021 - 54 Verg 2 – 21 – Gebäudeautomation - . Kanalrauchmelder „mit integriertem Netzteil“ (Kanalrauchauslöseeinrichtung) - Zurückweisung des Antrags auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde - Zuschlagskriterium: Preis – Ausschluss wegen Änderung (ohne integriertem Netzteil) -– weitere Ausschlussgründe – Ausschlussgründe zwingend – Produktangaben - §§ 13, 16 EU VOBA – „.... Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht ... Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt allerdings nicht in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen . Die Vergabekammer war nicht gehindert, ... eine andere Begründung für den Ausschluss anzunehmen als die Antragsgegnerin. Der von ihr in den Vordergrund gestellte Ausschließungsgrund drängte sich bei der Prüfung der Rüge der Antragstellerin auf und steht überdies mit dem von der Antragstellerin angegebenen Ausschlussgrund in engem, wenn nicht gar untrennbaren Zusammenhang. ... . Die Vergabekammer kann so auch Vergaberechtsverstöße aufgreifen, auf die sich die Antragstellerin nicht stützt, selbst wenn sie sich zu deren Gunsten auswirken ... Eine Antragstellerin, die zwingend auszuschließen wäre, kann kein Interesse an der Feststellung sogar eines gegebenen Vergaberechtsverstoßes haben, weil sie den Auftrag ohnehin nicht erhalten könnte. Jedenfalls Vergaberechtsverstöße, die sich bei der Prüfung der geltend gemachten Rügen aufdrängen, dürfen bei der Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigt werden ... Soweit einschränkend gefordert wird, die von der Vergabekammer amtswegig herangezogenen Vergaberechtsverstöße müssten die Antragstellerin betreffen und in ihren Rechten verletzen ...., soll dadurch nur eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle ohne Bezug zu dem aufgrund der erhobenen Rügen zu beurteilenden Sachverhalt ausgeschlossen werden.... Auch die Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes in § 160 Abs. 2 S. 2 - 4 GWB zwingt sie nicht dazu, vor solchen Mängeln die Augen zu verschließen.“ - Änderung der Vergabeunterlagen durch Angebot eines nicht bauartzugelassenen Rauchmelders ohne Netzteil, der eine Versorgungsspannung von 24 V benötigt. Er bedarf eines Steuergeräts, von dem fraglich ist, an welcher Stelle es angeboten worden ist. ... Das von der Antragstellerin im Angebot bezeichnete Fabrikat verfügt nicht über eine Bauartzulassung. Das Fabrikat mit der Bauartzulassung ist durch einen Zusatz „Z“ gekennzeichnet. Das Angebot der Antragstellerin war nicht der Auslegung dahin zugänglich, dass tatsächlich der Zusatz „Z“ hätte aufgeführt werden sollen. Es war nicht unklar, sodass eine Aufklärung nicht in Betracht kam.“
Vergabeunterlagen – Verlinkung - OLG Koblenz, Beschl. v. 12.12.2022 - Verg 3 – 22 – Rahmenvereinbarung – Rüge fehlender Höchstabnahmemenge – Ablehnung der Divergenzvorlage - Rüge – Präklusion - keine Erkennbarkeit des Verstoßes für durchschnittlichen Bieter (fehlende Höchstmengenangabe für Rahmenvertrag) – „Hinsichtlich der Erkennbarkeit ist jedoch auf den - objektiven - Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters abzustellen, der die übliche Sorgfalt....Auf die Erkenntnisse beziehungsweise Erkenntnismöglichkeiten des konkreten Unternehmens - hier diejenigen der Antragstellerin - kommt es insoweit nicht an ... Das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB bezieht sich zudem nicht ausschließlich auf die den Vergabeverstoß begründenden Tatsachen, sondern zudem auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstöße ... Erkennbar in diesem Sinne sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen ... Dabei ist zu beachten, dass ein Durchschnittsbieter im oben dargestellten Sinne weder umfassend die vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung noch im Einzelnen die Rechtsprechung zur Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen kennen muss ... Danach war der hier in Rede stehende Vergaberechtsverstoß nicht erkennbar im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB. Denn er gründet gerade auf der vergaberechtlichen Rechtsprechung zur Auslegung der das Gleichheits- und des Transparenzgebot normierenden europarechtlichen Vorschriften. Gegenstand der hier verfahrensgegenständlichen Rüge der Antragstellerin ist nämlich ausschließlich die (Rechts-)Behauptung, die Vergabeunterlagen genügten nicht den seitens des Europäischen Gerichtshofs mit Urteil vom 17. Juni 2021 - C-23/20 - postulierten - vergaberechtlichen Normen bei deren bloßer Lektüre nicht ohne Weiteres zu entnehmenden - Anforderungen. Ohne vorherige anwaltliche Beratung konnte ein durchschnittlich fachkundiger Bieter die hier in Rede stehende Vergaberechtswidrigkeit der verlinkten Vergabeunterlagen in rechtlicher Hinsicht mithin nicht erkennen ...“ - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz und Transparenzgebot: „Diesen Anforderungen sind die hier maßgeblichen Vergabeunterlagen nicht gerecht geworden. Denn ihre Auslegung ergibt eindeutig, dass eine Überschreitung des Höchstwerts der zu erbringenden Dienstleistungen nach der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung gerade nicht ohne Weiteres zu einem Erlöschen der Leistungspflicht des Auftragnehmers führen soll. Vielmehr wird dem öffentlichen Auftraggeber - der Antragsgegnerin - die Möglichkeit eröffnet sich über die „Höchstmenge“ der Dienstleistungen hinwegzusetzen.“
Vergabevorgang – OLG Schleswig, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – ÖNPV – erhebliche Vertragsverlängerung um zwei Jahre (20 %) – Auslegung des Vertragsinhalts etc. – Frist nach § 135 II GWB - Statthaftigkeit verlangt „Vergabevorgang“ vor Abschluss eines wirksamen Vertrags - Beginn eines Vergabeverfahrens: 1. Entscheidung für Deckung des Bedarfs und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit Ziel eines Vertragsabschlusses (Entscheidung für Leistung der Beförderung durch Auftragnehmer und Mitteilung der Verlängerung) – Antragsbefugnis - Unwirksamkeit nach § 135 II 2 GWB wegen erheblicher Vertragsänderung um zwei Jahre ohne Vergabeverfahren (20 %): „ausreichender selbständiger vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang, wobei eine mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung ausreicht ...“ – Auslegung der Vergabeunterlagen und Vertragsbestimmungen nach den §§ 133, 157 BGB – Vertragsschluss mit Zuschlag (Doppelnatur identisch mit Annahme nach §§147 ff BGB) – Vergabeunterlagen: objektiver Empfängerhorizont der potenziellen Bieter – Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 II GWB nur innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss
Verhandlungsverfahren – BayObLG, Beschl. v. 29.07.2022 - Verg 13 – 21 – digitale Besucher-Kontakterfassung („Luca- App“) - keine Unterbrechung des Beschwerdeverfahrens durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens des Antragstellers – erforderliches Weiterbestehen des Interesses des Antragstellers am Auftrag (Aufforderung zur Erklärung über Weiterführung des Geschäfts und weitere Beteiligung AN Ausschreibung) – nach der Leistungsbeschreibung erforderlich: SORMAS-Schnittstelle – in der Software der Antragstellerin im Frühjahr 2021 nicht installiert – vorhandene Installation in Angebot des Wettbewerbers - Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb – bejahte Antragsbefugnis – Bestimmungsrecht des Auftraggebers (zulässige Forderung der SORMAS-Schnittstelle als Mindestanforderung) – keine Pflicht zur Einräumung der Programmierung nach Angebotsabgabe oder Zuschlagserteilung – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot – keine Pflicht zum Ausgleich von Wettbewerbsvorteilen eines Bieters mit aussschreibungsgemäßer Software – keine unberechtigte Bevorzugung – kein Verstoß gegen § 31 VI VgV (keine offene oder verdeckte Produktvorgabe: SORMAS Open-Source-Software und allgemein zugänglich für Programmierung) – infolge der Nichterfüllung der Mindestkriterien weitere behauptete Verstöße nicht relevant (Dringlichkeit, Durchführung der Markterkundung) – Zuschlag hätte in keinem Fall auf Antragsteller-Angebot erteilt werden können: “Die Software der Antragstellerin verfügte über keine SORMAS-Schnittstelle und wäre daher mangels Erfüllung des - zulässigen - Mindestkriteriums für einen Zuschlag auf keinen Fall in Betracht gekommen. .... Der Nachprüfungsantrag ist daher unabhängig davon unbegründet, ob weitere Rechtsverletzungen tatsächlich vorlagen. .... Anhaltspunkte dafür, dass auch die Angebote der Beigeladenen und des weiteren zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerbers hätten ausgeschlossen werden müssen, der Antragsgegner sodann das Mindestkriterium einer SORMAS-Schnittstelle aufgehoben und die Antragstellerin infolgedessen eine Chance auf den Auftrag erhalten hätte (vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 1. September 2021, 17 Verg 2/21 - LUCA-App I, juris Rn. 57; OLG München, Beschl. v. 5. November 2009, Verg 15/09, juris Rn. 67), sind nicht erkennbar.“ – Kostenentscheidung nach § 175 II, 71 S. 1 und 2 Alt. 1 GWB - Streitwert (5 % der Auftragssumme)
Verhandlungsverfahren – KG Berlin, Beschl. v. 10.05.2022 - Verg – 22 – Corona-Testzentren – Interimsvergabe (Direktvergabe) – Verstoß durch Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb infolge fehlender Dringlichkeit nach § 14 IV Nr. 3 VgV – Umstände vom Auftraggeber zu vertreten – im vorliegenden Fall zwar Daseinsvorsorge, aber dennoch kein Eingreifen des Ausnahmetatbestandes - Erledigung des auf Unwirksamkeit nach § 135 I GWB gerichteten Nachprüfungsverfahrens – Zulässigkeit und Begründetheit der Feststellung der Rechtsverletzung durch Vertragsschluss nach §§ 168 II S. 2, 178 S. 3 GWB – unstatthafter Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit vorläufiger Maßnahmen der Vergabekammer
Verhandlungsverfahren - OLG Celle, Beschl. v. 07.2022 - 13 Verg 4 – 22 – Fahrkartenautomaten - Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb - Lieferung, Installation und Wartung – Bejahung der Eignung der Antragstellerin, der Beigeladenen und weiterer Teilnehmer – nach erster Verhandlungsrunde erneute Angebotsaufforderung mit Bewertung des Angebots der Antragstellerin als wirtschaftlichstes Angebot - bei Bewertung der Lastenhefte allerdings nur auf dritten Platz - fachliche Gesamtauswertung zweiter Platz – Mitteilung der Vergabeabsicht an Antragstellerin – Information über Gesamtkennzahlen, die von der Beigeladenen erreichten Punktzahlen für die fachliche Gesamtauswertung, deren ca. 1/5 höherer Angebotspreis als der Preis der Antragstellerin und der Angabe der „Kapitel“, in denen die Beigeladene nicht die maximale Punktzahl erhielt – Zurückversetzung und erneute Aufforderung zur Angebotsabgabe mit bisherigem Zuschlagskriterium: „Wirtschaftlichstes Angebot: Berechnungsmethode: Freie Verhältniswahl Preis/Leistung - Gewichtung: 40 % : 60 %“ ohne Mitteilung der Formel zur Preisbewertung in den Vergabeunterlagen (vgl. Software „Deutsche eVergabe“- „Leitfaden Bewertungskriterien“ mit Aufführung und Erläuterung der Bewertungsmethoden und Beispiel für hyperbolische Preisbewertungsformel (P-Wert = günstigster Preis / zu wertender Preis x 100) – „neues Wertungsergebnis“: wirtschaftlichstes Angebot“: Beigeladene, Antragstellerin nur preislich günstigeres Angebot – Rügen der Antragstellerin u.a.: Eignungskriterien nicht in Auftragsbekanntmachung, sondern zu spät in den Vergabeunterlagen – Fehlen der Höchstmenge bzw. –wert, Verstoß gegen Geheimwettbewerb durch Informationen an die Mitbieter, fehlende Festlegung der Angebotswertung in Vergabeunterlagen, fehlerhafte und intransparente Wertung der Konzepte und Lastenhefte – fehlende Festlegung/Bekanntmachung der Preisbewertungsmethode – Beschwerdebefugnis der beschwerten Beigeladenen durch die Zurückversetzung - OLG Celle: Unzulässigkeit hinsichtlich der Rüge der fehlenden Bekanntgabe der Bewertungsformel (keine plausible und schlüssige Darstellung der Fehlvorstellung durch Nichtbekanntgabe der Umrechnungsformel und Erhöhung der Zuschlagschancen bei Kenntnis der Formel Zuschlagschancen – fehlende Schadensdarlegung) – Bekanntgabe auch nicht erforderlich, erforderlich nur Festlegung vor Öffnung der Angebote (hier gegeben) - „„Die verwendete Formel ist eine durchaus gängige und anerkannte Methode (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, Rn. 32). Es würde die Anforderungen an die Ermessensausübung des Auftraggebers überspannen, wenn man von ihm verlangen würde, vor der Verwendung einer anerkannten Preisbewertungsformel die jeweiligen (mathematischen) Vor- und Nachteile gegenüber anderen Möglichkeiten der Preisbewertung explizit abzuwägen.“ – Anschlussbeschwerde statthaft , aber unbegründet – Rüge des fehlenden Informationsausgleiches präkludiert infolge Kenntnis vom gerügten Vergaberechtsverstoß – keine Antragsbefugnis wegen fehlender Bekanntmachung der Eignungskriterien, da Bejahung der Eignung – keine Beeinträchtigung der Zuschlagschancen durch fehlende Bekanntgabe der Höchstmenge etc. (Servicevertrag enthält „nur am Rande rahmenvertragliche Elemente“) – Relevanz von Dokumentationsfehlern etc. nur Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Bieters (verneint – auch nicht substantiiert) – keine Intransparenz der qualitativen Zuschlagskriterien und Bewertungsmethodik (ausführlich)

· Verhandlungsverfahren - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Vergabeverfahren auch mit Blick auf Folgevergabe – mögliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch bei Dringlichkeit durch Versäumnisse der Vergabestelle - besondere Dringlichkeit der (Interims-) Vergabe nicht ausreichend: Einbeziehung nur eines einzigen Bieters in Verhandlungen – erforderliche Beteiligung der anderen Bieter – anders in Ausnahmefällen und Dringlichkeit im Einzelfall - Vergabe ohne Bekanntmachung und Pflicht zur Einhaltung der für das Verfahren geltenden Regelung - §§ 97 I, 97 VI, 106, 132 I, 132 II Nr. 1, 161 I S. 1GWB – amtlicher Leitsatz: .... 5. Bei Vertragsverlängerungen ist für die Frage der Schwellenwerterreichung auf den ursprünglichen Auftrag abzustellen. Solche Vertragsverlängerungen sind nur während der Laufzeit des bisherigen Vertrages möglich. Danach erfolgende „Verlängerungen“ stellen sich als neue (Interims-)Aufträge dar. 6. Interimsaufträge stehen grundsätzlich selbstständig neben den Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen und sind in ihrer Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich selbstständig zu beurteilen. Sie sind im Hinblick auf das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 S. 1, 2 VgV jedoch zu addieren, soweit der einheitliche (Interims-) Beschaffungsbedarf in der Absicht, die Anwendung des Kartellvergaberechts zu umgehen, künstlich aufgespalten wird. 7. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.8. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann. 9. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück ... 10. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben .... 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.

· Verhandlungsverfahren – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Schriftform nicht durch einfache E-Mail – Schwellenwert bei Vertragsverlängerungen – Schwellenwert der Interimsaufträge selbstständig neben Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen – selbständige Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich – Umgehungs- und Aufspaltungsverbot - Unvorhersehbarkeit der Vertragsverlängerung - Vergabeverfahren auch mit Blick auf Folgevergabe – mögliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch bei Dringlichkeit durch Versäumnisse der Vergabestelle - besondere Dringlichkeit der (Interims-) Vergabe nicht ausreichend: Einbeziehung nur eines einzigen Bieters in Verhandlungen – erforderliche Beteiligung der anderen Bieter – anders in Ausnahmefällen und Dringlichkeit im Einzelfall - Vergabe ohne Bekanntmachung und Pflicht zur Einhaltung der für das Verfahren geltenden Regelung - §§ 97 I, 97 VI, 106, 132 I, 132 II Nr. 1, 161 I S. 1GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen .... 2. Der vergaberechtiche Erledigungsbegriff setzt im Gegensatz zum Erledigungsbegriff des Zivilverfahrensrechts nicht voraus, dass durch das erledigende Ereignis ein bisher zulässiger und begründeter Antrag unzulässig oder unbegründet geworden ist; es reicht insoweit vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht der Zulässigkeit des ursprünglichen, auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsverfahrens im Zeitpunkt der Erledigung bedürfte. Die Feststellung einer Rechtsverletzung dient der Fortsetzung des Primärrechtsschutzes. Einem Antragsteller soll kein Vorteil daraus erwachsen, dass ein von vornherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist .... 3. Es erscheint zweifelhaft, ob die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB durch elektronische Übersendung gewahrt werden kann. Eine einfache E-Mail wahrt die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB jedenfalls nicht. 4. Der Mangel der Schriftform kann in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer auch ohne Nachholen der Unterschrift geheilt werden, wenn sich der Antragsteller dort den zuvor nur in Textform gestellten Antrag zu eigen macht. 5. Bei Vertragsverlängerungen ist für die Frage der Schwellenwerterreichung auf den ursprünglichen Auftrag abzustellen. Solche Vertragsverlängerungen sind nur während der Laufzeit des bisherigen Vertrages möglich. Danach erfolgende „Verlängerungen“ stellen sich als neue (Interims-)Aufträge dar. 6. Interimsaufträge stehen grundsätzlich selbstständig neben den Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen und sind in ihrer Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich selbstständig zu beurteilen. Sie sind im Hinblick auf das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 S. 1, 2 VgV jedoch zu addieren, soweit der einheitliche (Interims-) Beschaffungsbedarf in der Absicht, die Anwendung des Kartellvergaberechts zu umgehen, künstlich aufgespalten wird. 7. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.8. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann. 9. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück ... 10. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben .... 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.

Verhandlungsverfahren - Teilnahmewettbewerb – VK Nordbayern, Beschl. v. 05.06.2022 - RMF - SG 21 - 3194 - 6 – 20 – Wartung/Reparatur – medizinische Geräte – Antragsbefugnis – verfristete Rüge – keine Berücksichtigung von Amts wegen – Ausschluss wegen Änderung/ergänzung der Vergabeunterlagen – Teilnahmewettbewerb – Übergang vom Verhandlungsverfahren in wettbewerblichen Dialog – Ausschluss bei der noch verbliebenen Angebote wegen Abänderung etc. – amtliche Leitsätze: Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft. Für die Zulässigkeit genügt eine schlüssige Behauptung. Die Rechtsfrage, ob die ASt tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist, ist eine Frage der Begründetheit. Sofern wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen, darf die ASt aufgrund ihres Wissens subjektiv mögliche bzw. wahrscheinliche Vergabeverstöße behaupten, insbesondere wenn es um solche geht, die ausschließlich der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen sind oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. 2. Die Berücksichtigung einer verfristeten Rüge durch die Vergabekammer von Amts wegen ist nicht möglich. Wenn ein Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht gerügt wird und damit präkludiert ist, kann die Kammer insoweit nicht mehr auf eine Abhilfe hinwirken, da der Antragsteller durch den präkludierten Verstoß auch nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann. Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist es zulässig, dass präkludierte Verstöße aufgegriffen werden, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht. 3. Gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind Angebote von der Wertung auszuschließen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. 4. Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen. Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist. Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen versteht. Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte.
Verhandlungsverfahren - Zinger, Christoph, Verhandlungsverfahren ohne Verhandlungen?, NZBau 2022, 510
Verhandlungsverfahren ohne TNWB – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.06.2022 - 11 Verg 12 – 21 - Zuschlag für 11 Aufzüge – Ausführung von 2 Aufzügen - Kündigung des Vertrages (Mängel etc.) – erneute Vergabe von 9 Aufzügen in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (unzulässig: fehlende äußerste Dringlichkeit) – Berufung auf § 135 GWB - § 71, 106, 135 II Nr. 2, 160 II Nr. 2 GWB - amtlicher Leitsatz: 1. Die Beschwerde ist nur dann wegen eines Begründungsmangels unzulässig, wenn das Beschwerdegericht ihr nicht entnehmen kann, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers falsch sein soll. Fehlende Beweisantritte führen daher nur insoweit zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, als ausschließlich die Nichtberücksichtigung von Beweismitteln gerügt, diese aber gleichwohl nicht hinreichend bezeichnet werden. Schlüssigkeit, hinreichende Substantiierung, Vertretbarkeit oder rechtliche Haltbarkeit der Beschwerdebegründung werden hinsichtlich der formalen Mindestanforderungen nicht verlangt. 2. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen. 3. Bei Kündigung des Altaufrags und neuer Vergabe der noch nicht fertiggestellten oder nur mangelhaft erbrachten Leistungen ist für den nach § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert auf den gekündigten Altauftrag abzustellen. 4. Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren kann nicht mit der Begründung verwehrt werden, das Angebot des Antragsstellers sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, weshalb dem Antragssteller wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe ( Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, „Mischkalkulationen“, juris, Rn. 21 = BGHZ 159, 186). Die Frage, ob das Angebot aus irgendwelchen Gründen (zwingend) auszuschließen ist, ist daher eine Frage der Begründetheit, allerdings nur, sofern es für diese hierauf ankommt. 5. Die Berufung auf § 135 GWB kann jedenfalls dann nicht nach Treu und Glauben eingeschränkt werden, wenn das Vorgehen der Vergabestelle offensichtlich rechtswidrig war und die Grenze zur Willkür überschritten hat. 6. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt weder einen bereits entstandenen, noch einen drohenden Schaden voraus. 7. Eine äußerste Dringlichkeit im Sinne des § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A setzt voraus, dass der Beschaffungsbedarf bei Einhaltung auch der verkürzten Mindestfristen der § 10a, 10b und 10c EU VOB/A nicht gedeckt werden kann. Allein wirtschaftliche Interessen können die äußerste Dringlichkeit dabei nicht begründen. 8. Im Zuge der das Beschwerdeverfahren nach §§ 171 ff. GWB betreffenden Kostenzugrundeentscheidung bedarf es keiner Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten.
Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung - EuGH, Urt. v. 16.6.2022 - C - 376 – 21 - Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 v. 10. 2012 – Verhandlungsverfahren - Programm „Regionen im Wachstum“ 2014-2020 - Auslegung von Art. 102 und 104 Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 v. 25. Oktober 2012 (Haushaltsordnung) - Verstöße gegen Vergaberecht - Verwendung von zugewiesenen europäischen Mitteln durch Gemeinde – Auflage einer „Finanzkorrektur“ durch Ministerium – Tenor: „1. Art. 160 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EU, Euratom) 2018/1046 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juli 2018 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan ... sind dahin auszulegen, dass sie auf von öffentlichen Auftraggebern der Mitgliedstaaten durchgeführte Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge selbst dann keine Anwendung finden, wenn diese Aufträge aus Mitteln der europäischen Struktur- und Investitionsfonds finanziert werden. 2. Art. 32 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung an einen einzigen Wirtschaftsteilnehmer wenden darf, wenn dieses Verfahren die ursprünglichen Auftragsbedingungen, die in einem zuvor eingeleiteten Verfahren genannt waren, das eingestellt worden ist, weil das einzige abgegebene Angebot ungeeignet war, ohne grundlegende Änderungen übernimmt, auch wenn der Gegenstand des fraglichen Auftrags objektiv keine Besonderheiten aufweist, die es rechtfertigen, seine Ausführung nur diesem Wirtschaftsteilnehmer anzuvertrauen.“
Verlagsleistungen - Schäffer, Rebecca, Die Vergabe von Druck- und Verlagsleistungen, VergabeFokus 2022, 2
Verlängerung – s. aufschiebende Wirkung – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Ablehnung - BayObLG, Beschl. v. 13.06.2022 - Verg 6 – 22 – Verpflegung - Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – „Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Antragsgegners entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 4 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. ... Das auf Aufhebung und Korrektur des Vergabeverfahrens gerichtete primäre Beschwerdeziel der Antragstellerin bleibt aller Voraussicht nach erfolglos.“
Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - BayObLG, Beschl. v. 03.06.2022 - Verg – 7- 22 – Therapieplanungssoftware – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung
Vermittlung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 17.02.2022 - 11 Verg 8 – 21 – private Vermittlung von Abschleppaufträgen auf der Grundlage eines Vermittlungsregisters im „Reih-um-Verfahren – §§ 97 I, 165, 168 GWB; §§ 6, 63 VgV - unzulässige vollständige Weitergabe der einzelnen Abschleppaufträge durch „Vermittlungszentrale“ ohne Zulassungsprüfung durch den öffentliche Auftraggeber selbst – kein „Open House - Modell“ - amtliche Leitsätze: Die Ausschreibung eines Rahmenvertrags, durch den sich ein privater Dienstleister gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, eine Vermittlungszentrale für hoheitlich veranlasste Abschleppdienstleistungen zu betreiben, verstößt gegen § 97 Abs. 1 GWB, wenn der private Dienstleister ein Vermittlungsregister für Abschleppunternehmen führen soll und wenn er insoweit Auswahlentscheidungen treffen muss (und darf), die ausschließlich dem öffentlichen Auftraggeber obliegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vermittlungszentrale bei der Beauftragung der registrierten Abschleppunternehmen strikt nach einem von vornherein festgelegten Reihum-Verfahren vorgehen muss. 2. Wenn der Ausschreibung ein fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen zugrunde liegt und deshalb bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht eine Neuorientierung der Aufgabenstellung der Vermittlungszentrale notwendig wird, dann ist die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer nicht zu beanstanden
Verteidigung - Eisenhut, Dominik, Das Vergaberecht der Verteidigungsgüterbeschaffung, NJW 2022, 3270
Vertragsänderung - EuGH, Urt. v. 3.2.2022 - C - 461 – 20 - Advania – Übertragung nach Insolvenz des Auftragnehmers „Misco“ (vier noch laufende Rahmenvereinbarungen ohne neues Vergabeverfahren) – zuvor durchgeführte Vergabe ohne Aufforderung des Bewerbers Advania nach Teilnahmewettbewerb und Zuschlag der Rahmenvereinbarungen an Mitbewerber „Misco“ (vier) und „Dustin“ (zwei) – Insolvenz von „Misco“ im Dez. 2017 – Vertragsschluss im Jan. 2018 durch Insolvenzverwalter (vier Rahmenverträge) an zuvor im Vergabeverfahren nicht zum Angebot aufgeforderte Advania, nicht an den im Vergabeverfahren zum Angebot aufgeforderten und bezuschlagten Bieter „Dustin“ (zwei), der beantragt, die durchn den Insolvenzverwalter vereinbarten „vier“ Rahmenvereinbarungen für ungültig zu erklären – Begriff der „Umstrukturierung“ i. S. d. Art. 72 I d) II Richtlinie 2014/24/EU – Ersatz des Insolvenzunternehmens durch Advania („Umstrukturierung“ nach Insolvenz) ohne „wesentliche Änderung“ etc. zulässig – Urteilstenor: Art. 72 Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass bei einem Wirtschaftsteilnehmer, der – nachdem über das Vermögen des ursprünglichen Auftragnehmers das zu dessen Abwicklung führende Konkursverfahren eröffnet wurde – lediglich diejenigen Rechte und Pflichten des ursprünglichen Auftragnehmers übernommen hat, die sich aus einer mit einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen Rahmenvereinbarung ergeben, davon auszugehen ist, dass er im Sinne dieser Bestimmung im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung teilweise an die Stelle des genannten ursprünglichen Auftragnehmers getreten ist.
Vertragsänderung - Müller, Anne, Vergaben in Kriegszeiten, Vergabe News 2022, 106 – vgl. §§ 313 BGB, 132 GWB

· Vertragsänderung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Schriftform nicht durch einfache E-Mail – Schwellenwert bei Vertragsverlängerungen – Schwellenwert der Interimsaufträge selbstständig neben Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen – selbständige Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich – Umgehungs- und Aufspaltungsverbot - Unvorhersehbarkeit der Vertragsverlängerung - Vergabeverfahren auch mit Blick auf Folgevergabe – mögliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch bei Dringlichkeit durch Versäumnisse der Vergabestelle - besondere Dringlichkeit der (Interims-) Vergabe nicht ausreichend: Einbeziehung nur eines einzigen Bieters in Verhandlungen – erforderliche Beteiligung der anderen Bieter – anders in Ausnahmefällen und Dringlichkeit im Einzelfall - Vergabe ohne Bekanntmachung und Pflicht zur Einhaltung der für das Verfahren geltenden Regelung - §§ 97 I, 97 VI, 106, 132 I, 132 II Nr. 1, 161 I S. 1GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen .... 2. Der vergaberechtiche Erledigungsbegriff setzt im Gegensatz zum Erledigungsbegriff des Zivilverfahrensrechts nicht voraus, dass durch das erledigende Ereignis ein bisher zulässiger und begründeter Antrag unzulässig oder unbegründet geworden ist; es reicht insoweit vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht der Zulässigkeit des ursprünglichen, auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsverfahrens im Zeitpunkt der Erledigung bedürfte. Die Feststellung einer Rechtsverletzung dient der Fortsetzung des Primärrechtsschutzes. Einem Antragsteller soll kein Vorteil daraus erwachsen, dass ein von vornherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist .... 3. Es erscheint zweifelhaft, ob die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB durch elektronische Übersendung gewahrt werden kann. Eine einfache E-Mail wahrt die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB jedenfalls nicht. 4. Der Mangel der Schriftform kann in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer auch ohne Nachholen der Unterschrift geheilt werden, wenn sich der Antragsteller dort den zuvor nur in Textform gestellten Antrag zu eigen macht. 5. Bei Vertragsverlängerungen ist für die Frage der Schwellenwerterreichung auf den ursprünglichen Auftrag abzustellen. Solche Vertragsverlängerungen sind nur während der Laufzeit des bisherigen Vertrages möglich. Danach erfolgende „Verlängerungen“ stellen sich als neue (Interims-)Aufträge dar. 6. Interimsaufträge stehen grundsätzlich selbstständig neben den Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen und sind in ihrer Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich selbstständig zu beurteilen. Sie sind im Hinblick auf das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 S. 1, 2 VgV jedoch zu addieren, soweit der einheitliche (Interims-) Beschaffungsbedarf in der Absicht, die Anwendung des Kartellvergaberechts zu umgehen, künstlich aufgespalten wird. 7. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.8. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann. 9. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück ... 10. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben .... 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.

Vertragsgestaltung - Fries, Martin, Vertragsgestaltung, NJW 2022, 33, Buchbesprechung
Vertragsmanagement - Hartung, Markus, Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 2022, 138 – Besprechung
Vertragsschluss – OLG Celle, Urt. v. 29.12.2022 - 13 U 3 – 22 – Sicherheitskontrollen - Schadensersatz wegen Nichterfüllung (Abweisung) – Angebot einer Bietergemeinschaft – „Zuschlagsschreiben“ (vorab per Fax – sodann als Einschreiben) mit Aufforderung zum Arbeitsbeginn ab dem 01.04.2015 und mit „Bitte“ um Rücksendung übersandter Vertragsausfertigungen (kein Bestandteil der Vergabeunterlagen) – Unterlassung der geforderten Rücksendung der unterschriebenen der Vertragsausfertigung – ferner Unstimmigkeiten über einen von den Bietern gewünschten Vertragszusatz – nochmalige Bitte um Unterzeichnung und Rücksendung des „Vertrags“ durch Auftraggeber mit E-Mail vom 26. März 2015 – Ablehnung durch beklagte „Bieter“ - §§ 145, 150 II, 152 II BGB - keine Annahme des Bieterangebots durch Zuschlagsschreiben mit „abändernden“ Vertragsentwurf und Anlagen = Abänderung = neues Angebot des Auftraggebers nach § 150 II BGB (keine Annahme) – Vorabübersendung durch E-Mail ohne Vertragsentwurf und Anlagen keine Annahme, sondern neues Angebot erst durch das „vollständige“ Einschreiben mit Vertragsentwurf und Anlagen (Zugang nach § 130 I S. 1 BGB) – Abweichen des Vertragsentwurfs von den Vergabeunterlagen und dem „Angebot“ der Bieter – Frage der „Geringfügigkeit“ der Änderungen irrelevant“ „Dass der Kläger die Abweichungen in den vom Senat beispielhaft aufgeführten Regelungen als geringfügig ansieht, ändert nichts an der Beurteilung. Soweit die Annahmeerklärung eine inhaltliche Änderung darstellt, ist deren Art und Ausmaß unerheblich ....“ – im Übrigen auch keine „geringfügigen“ Änderungen – ferner nicht nur „unverbindliche Äußerung von Änderungswünsche“ und davon unabhängiger Vertragsschluss (kein Ausnahmefall) – keine unveränderte Annahme durch Aufforderung zum Arbeitsbeginn zum 1.4.2015 – andere Fälle in BGH – Urteilen 3. 7. 2020 - VII ZR 144/19 - und vom 6. 9.2012 - VII ZR 193/10 (Zuschlagsverzögerungen) bzw. Urt. v. 11.5.2009 - VII ZR 11/08, Rn. 39 (Beachtung des Nachverhandlungsverbots) -- „Mit dem neuen Angebot des Klägers galt das Angebot der Beklagten (erg. Bieter) gemäß § 150 Abs. 2 BGB als abgelehnt. Daher erlosch es gemäß § 146 BGB, sodass es nicht mehr durch die nachfolgende Erklärung des Klägers, nach interner Abstimmung mit der Rechtsabteilung und der Geschäftsleitung sei eine Unterzeichnung des Vertrages nicht zwingend erforderlich, angenommen werden konnte. .... Es kann dahingestellt bleiben, ob außerdem das Unterbleiben der von dem Kläger verlangten Unterzeichnung des Vertrages in entsprechender Anwendung von § 154 Abs. 2 BGB zu einem Beurkundungsmangel geführt hätte ...Schließlich ändert es auch nichts an der Beurteilung, dass die Beklagte - nach der von dem Kläger erklärten Kündigung - mit Schreiben vom 24. August 2018 zwischenzeitlich die unzutreffende Rechtsansicht vertrat, es sei mit dem Zuschlag ein Vertrag zustande gekommen.“
Vertragsstrafe - OLG Celle, Urt. v. 16.06.2022 - 13 U 67-21 (Kart) - Neuvergabe von Wegerechtskonzessionen – vorläufige Unterlassung des Abschlusses des Konzessionsvertrages (Stromversorgungsnetz - Marktbeherrschung - unbilligen Behinderung - Kausalität von Wertungsfehlern in - Vergabeentscheidung - Amtlicher Leitsatz: „Angebote im Verfahren zur Neuvergabe von Wegerechtskonzessionen sind von der ausschreibenden Gemeinde näher auf ihre Plausibilität zu prüfen, wenn sich aus ihnen selbst, aus zur Plausibilisierung mit eingereichten Unterlagen oder aus naheliegenden Überlegungen Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten oder die mangelnde Umsetzbarkeit von Zusagen ergeben. Die Plausibilitätsprüfung ist nicht grundsätzlich zu dokumentieren. Das Fehlen einer solchen Dokumentation indiziert daher nicht, dass eine Plausibilitätsprüfung unterblieben wäre. 2. Vertragsstrafen unterfallen grundsätzlich nicht dem Nebenleistungsverbot nach § 3 Abs. 2 KAV. 3. Zur Einsicht in die Angebote - hier: Erforderlichkeit der substantiierten Darlegung eines Einsichtsinteresses. 4. Zur Beurteilung der Kausalität von Wertungsfehlern für die Vergabeentscheidung (Anschluss an OLG Koblenz, Urteil vom 22. August 2019 - U 678/19 Kart - und OLG Schleswig, Urteil vom 18. Mai 2020 - 16 U 66/19 Kart).“ – u. a. „Vertragsstrafedeckelung“ im Angebot
Vertragsübertragung - EuGH, Urt. v. 3.2.2022 - C - 461 – 20 - Advania – Übertragung nach Insolvenz des Auftragnehmers „Misco“ (vier noch laufende Rahmenvereinbarungen ohne neues Vergabeverfahren) – zuvor durchgeführte Vergabe ohne Aufforderung des Bewerbers Advania nach Teilnahmewettbewerb und Zuschlag der Rahmenvereinbarungen an Mitbewerber „Misco“ (vier) und „Dustin“ (zwei) – Insolvenz von „Misco“ im Dez. 2017 – Vertragsschluss im Jan. 2018 durch Insolvenzverwalter (vier Rahmenverträge) an zuvor im Vergabeverfahren nicht zum Angebot aufgeforderte Advania, nicht an den im Vergabeverfahren zum Angebot aufgeforderten und bezuschlagten Bieter „Dustin“ (zwei), der beantragt, die durchn den Insolvenzverwalter vereinbarten „vier“ Rahmenvereinbarungen für ungültig zu erklären – Begriff der „Umstrukturierung“ i. S. d. Art. 72 I d) II Richtlinie 2014/24/EU – Ersatz des Insolvenzunternehmens durch Advania („Umstrukturierung“ nach Insolvenz) ohne „wesentliche Änderung“ etc. zulässig – Urteilstenor: Art. 72 Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass bei einem Wirtschaftsteilnehmer, der – nachdem über das Vermögen des ursprünglichen Auftragnehmers das zu dessen Abwicklung führende Konkursverfahren eröffnet wurde – lediglich diejenigen Rechte und Pflichten des ursprünglichen Auftragnehmers übernommen hat, die sich aus einer mit einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen Rahmenvereinbarung ergeben, davon auszugehen ist, dass er im Sinne dieser Bestimmung im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung teilweise an die Stelle des genannten ursprünglichen Auftragnehmers getreten ist.
Vertragsverhandlung - Hartung, Markus, Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 2022, 138 – Besprechung
Vertragsverlängerung - OLG Schleswig, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – ÖNPV – erhebliche Vertragsverlängerung um zwei Jahre (20 %) – Auslegung des Vertragsinhalts etc. – Frist nach § 135 II GWB - Statthaftigkeit verlangt „Vergabevorgang“ vor Abschluss eines wirksamen Vertrags - Beginn eines Vergabeverfahrens: 1. Entscheidung für Deckung des Bedarfs und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit Ziel eines Vertragsabschlusses (Entscheidung für Leistung der Beförderung durch Auftragnehmer und Mitteilung der Verlängerung) – Antragsbefugnis - Unwirksamkeit nach § 135 II 2 GWB wegen erheblicher Vertragsänderung um zwei Jahre ohne Vergabeverfahren (20 %): „ausreichender selbständiger vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang, wobei eine mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung ausreicht ...“ – Auslegung der Vergabeunterlagen und Vertragsbestimmungen nach den §§ 133, 157 BGB – Vertragsschluss mit Zuschlag (Doppelnatur identisch mit Annahme nach §§147 ff BGB) – Vergabeunterlagen: objektiver Empfängerhorizont der potenziellen Bieter – Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 II GWB nur innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss
Vertrauliche Unterlagen - EuGH, Urt. v. 17.11.2022 - C‑54 – 21 – Entwicklung von Projekten für die Umwelt- Bewirtschaftung von Einzugsgebieten in Polen – Geschäftsgeheimnisse – Informationszugang – amtlicher Leitsatz: Art. 18 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 4 und Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge, nach denen die den öffentlichen Auftraggebern von den Bietern übermittelten Informationen – mit Ausnahme allein der Geschäftsgeheimnisse – vollständig zu veröffentlichen oder den anderen Bietern mitzuteilen sind, sowie einer Praxis der öffentlichen Auftraggeber, die darin besteht, Anträgen auf vertrauliche Behandlung wegen Geschäftsgeheimnissen systematisch stattzugeben, entgegenstehen. 2. Art. 18 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber - bei der Entscheidung darüber, ob er einem Bieter, dessen ordnungsgemäßes Angebot abgelehnt wurde, den Zugang zu den Informationen verweigert, die die anderen Bieter zu ihrer einschlägigen Erfahrung und den entsprechenden Referenzen, zur Identität und zu den beruflichen Qualifikationen der für die Ausführung des Auftrags vorgeschlagenen Personen oder von Unterauftragnehmern, zur Konzeption der Projekte, die im Rahmen des öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und zur Art und Weise seiner Ausführung vorgelegt haben, zu beurteilen hat, ob diese Informationen einen wirtschaftlichen Wert haben, der sich nicht auf den fraglichen öffentlichen Auftrag beschränkt, so dass ihre Offenlegung berechtigte geschäftliche Interessen oder den lauteren Wettbewerb beeinträchtigen kann; - im Übrigen den Zugang zu diesen Informationen verweigern kann, wenn ihre Offenlegung, selbst wenn sie keinen solchen wirtschaftlichen Wert haben, den Gesetzesvollzug behindern würde oder sonst einem öffentlichen Interesse zuwiderliefe; - dem Bieter, wenn der vollständige Zugang zu den Informationen verweigert wird, Zugang zum wesentlichen Inhalt der betreffenden Informationen gewähren muss, damit die Wahrung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf gewährleistet ist. 3. Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU ist im Licht ihres Art. 67 Abs. 4 dahin auszulegen, dass er dem nicht entgegensteht, dass die Zuschlagskriterien das „Arbeitskonzept“ für die Entwicklung der Projekte, die im Rahmen des betreffenden öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und die „Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung“ umfassen, sofern diese Kriterien mit Präzisierungen versehen sind, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen, die eingereichten Angebote konkret und objektiv zu beurteilen. 4. Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass dann, wenn bei der Behandlung eines Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags festgestellt wird, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, dem Rechtsbehelfsführer Informationen offenzulegen, die zu Unrecht als vertraulich behandelt wurden, und dass aufgrund der fehlenden Offenlegung dieser Informationen gegen das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf verstoßen wurde, diese Feststellung nicht zwingend zum Erlass einer neuen Entscheidung über die Vergabe des Auftrags durch diesen Auftraggeber führen muss, sofern es das nationale Verfahrensrecht dem angerufenen Gericht erlaubt, während des Verfahrens Maßnahmen zu ergreifen, durch die das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf wieder gewahrt wird, oder davon auszugehen, dass der Rechtsbehelfsführer gegen die bereits ergangene Vergabeentscheidung einen neuen Rechtsbehelf einlegen kann. Die Frist für die Einlegung eines solchen Rechtsbehelfs darf erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem der Rechtsbehelfsführer Zugang zu allen Informationen hat, die zu Unrecht als vertraulich eingestuft worden waren.
Vertraulichkeit - EuGH, SchlussA v. 12.5.2022, C - 54 / 21 – Antea – Vertraulichkeit - „Entwürfe einer Aktualisierung der Bewirtschaftungspläne einschließlich Methoden“ – Wasserwirtschaft – Kriterien: Preis (40 %), Arbeitskonzept (42 %) und Beschreibung von Art und Weise der Auftragsausführung (18 %) – 4 Bewerber – Zuschlag an Bieter CDM Smith - Beschwerde der zweitplatzierten Antea Polska gegen Erteilung des Zuschlag u. a. mit Antrag auf Zugang zu als Geschäftsgeheimnisse eingestuften Informationen - Leitsatz: „ 21 der Richtlinie 2014/24/EU .... ist wie folgt auszulegen: - Der öffentliche Auftraggeber ist an die bloße Behauptung eines Wirtschaftsteilnehmers, dass die mit seinem Angebot übermittelten Informationen vertraulich seien, nicht gebunden. - Ein Mitgliedstaat kann die Vertraulichkeit auf Geschäftsgeheimnisse beschränken, solange das Unionsrecht beachtet wird und die Informationen, die offengelegt werden, weil sie nicht unter diesen Begriff fallen, nicht verwendet werden können, um berechtigte Interessen eines bestimmten Wirtschaftsteilnehmers zu beeinträchtigen oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen zu verfälschen. - Der öffentliche Auftraggeber, bei dem ein Wirtschaftsteilnehmer beantragt hat, Informationen als vertraulich zu behandeln, muss prüfen und eingehend begründen, ob es unerlässlich ist, dem Recht dieses Wirtschaftsteilnehmers auf Schutz seiner Informationen Vorrang vor dem Recht der Wettbewerber einzuräumen, von ihnen Kenntnis zu erlangen, um gegebenenfalls die Zuschlagsentscheidung anzufechten.“
VgV - Dieckmann, Martin/ Scharf, Jan-Peter/ Wagner-Cardenal, Kersten, VgV - UVgO.
Vergabeverordnung, Unterschwellenvergabeordnung ,3. Aulf., C.H. Beck 2023
VO PR 30/53 – Roth, Frank, Was weiß das Recht vom Markt? Die neue Definition des Marktpreises in der Preisverordnung VO PR 30/53, VergabeR 2022, 372 – zu BVerwG v. 14.04.2016 - 22 B 16.1447
VOB/B - Finck, Stephan/Sieberg, Friedrike, Die Entwicklung des privaten Baurechts (BGB und VOB/B) seit Ende Mai 2021, NJW 2022, 20

· Vorhersehbarkeit – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Schriftform nicht durch einfache E-Mail – Schwellenwert bei Vertragsverlängerungen – Schwellenwert der Interimsaufträge selbstständig neben Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen – selbständige Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich – Umgehungs- und Aufspaltungsverbot - Unvorhersehbarkeit der Vertragsverlängerung - Vergabeverfahren auch mit Blick auf Folgevergabe – mögliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch bei Dringlichkeit durch Versäumnisse der Vergabestelle - besondere Dringlichkeit der (Interims-) Vergabe nicht ausreichend: Einbeziehung nur eines einzigen Bieters in Verhandlungen – erforderliche Beteiligung der anderen Bieter – anders in Ausnahmefällen und Dringlichkeit im Einzelfall - Vergabe ohne Bekanntmachung und Pflicht zur Einhaltung der für das Verfahren geltenden Regelung - §§ 97 I, 97 VI, 106, 132 I, 132 II Nr. 1, 161 I S. 1GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen .... 2. Der vergaberechtiche Erledigungsbegriff setzt im Gegensatz zum Erledigungsbegriff des Zivilverfahrensrechts nicht voraus, dass durch das erledigende Ereignis ein bisher zulässiger und begründeter Antrag unzulässig oder unbegründet geworden ist; es reicht insoweit vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht der Zulässigkeit des ursprünglichen, auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsverfahrens im Zeitpunkt der Erledigung bedürfte. Die Feststellung einer Rechtsverletzung dient der Fortsetzung des Primärrechtsschutzes. Einem Antragsteller soll kein Vorteil daraus erwachsen, dass ein von vornherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist .... 3. Es erscheint zweifelhaft, ob die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB durch elektronische Übersendung gewahrt werden kann. Eine einfache E-Mail wahrt die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB jedenfalls nicht. 4. Der Mangel der Schriftform kann in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer auch ohne Nachholen der Unterschrift geheilt werden, wenn sich der Antragsteller dort den zuvor nur in Textform gestellten Antrag zu eigen macht. 5. Bei Vertragsverlängerungen ist für die Frage der Schwellenwerterreichung auf den ursprünglichen Auftrag abzustellen. Solche Vertragsverlängerungen sind nur während der Laufzeit des bisherigen Vertrages möglich. Danach erfolgende „Verlängerungen“ stellen sich als neue (Interims-)Aufträge dar. 6. Interimsaufträge stehen grundsätzlich selbstständig neben den Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen und sind in ihrer Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich selbstständig zu beurteilen. Sie sind im Hinblick auf das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 S. 1, 2 VgV jedoch zu addieren, soweit der einheitliche (Interims-) Beschaffungsbedarf in der Absicht, die Anwendung des Kartellvergaberechts zu umgehen, künstlich aufgespalten wird. 7. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.8. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann. 9. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück ... 10. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben .... 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.

Vorinformation – s. Information – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7 – 22 - digitale Technik zur Einsatzdokumentation im Rettungsdienst (3. Ausschreibung nach vorherigen Aufhebungen) - Preis mit 35 % und die Leistung mit 65 % Dokumentationskonzept etc.) – Zurückweisung der Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sowie der Akteneinsicht - fehlende Erfolgsaussicht (nur teilweise zulässig und unbegründet) – präkludierte Rügen (Fehlen der Losaufteilung und Preisgleitklausel, keine Intransparenz der Gewichtung und Untergewichtung der Leistungskriterien und des Preises etc – sämtlich erkennbar von „durchschnittlichem Bieter) – keine unzureichende Vorinformation – keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis (Aufgreifschwelle von 20 % nicht erreicht) – Dokumentationsfehler nicht relevant - Zusammensetzung der Jury und Bewertung der Teststellung ordnungsgemäß – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen kein Anspruch auf (weitere) Einsicht in die Dokumentation infolge des Fehlens der Erfolgsaussicht
Vorkenntnisse - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.04.2022 - 11 Verg 11 – 21 – Reinigung - Unterhaltsreinigung – Bekanntmachung – Wertung und Dokumentation - Zurückversetzung in Stand vor Angebotswertung - , Kriterienkatalog anhand des Preises (50 %) sowie der Leistungsbewertung gemäß dem Kriterienkatalog (ebenfalls 50 %) – fehlende Bekanntmachung des Punktevergabeschemas – Präklusion verneint (fehlende Kenntnis, keine Erkennbarkeit <ausführlich>) – Erkennen der tatsächlich verwendeten Unterkriterien und Gewichtung erst nach Akteneinsicht – transparente und zutreffende Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung einschließlich der Unterkriterien – Bekanntmachung der Bewertungsmethode „Gewichtungskoeffizienten (die Bewertungsmethoden) nicht erforderlich: „... sie können auch später festgelegt werden, sofern sie die Zuschlagskriterien nicht ändern, sie nichts enthalten, was bei der Vorbereitung des Angebots die Vorbereitung hätte beeinflussen können und keine Diskriminierung zu besorgen ist.“ – ohne Relevanz Art der Ausschreibung (funktional oder eindeutig, erschöpfend) – Keine Bekanntmachungspflicht über die Zuschlagskriterien, Unter- und Unterkriterien sowie deren Gewichtung hinaus auch zur Bekanntmachung des Schemas für die Bewertung der Fragebögen“ – Anschlussbeschwerde - Rügen (fehlender Ausschluss von Angeboten unterhalb des Mindestpreises bzw. fehlerhafter Wertung und Dokumentation – Antragsbefugnis (aussichtsreicher Angebotsplatz) - „Der ... Wertungsspielraum muss sich in einer auf die jeweiligen Angebote bezogenen, individuellen Stellungnahme wiederfinden, aus der hervorgeht, warum bestimmte Punktzahlen vergeben wurden ... Die Wertung muss nachvollziehbar Grundsätzlich sind ... die einzelnen Bewertungsschritte, dass der Bieter das Ergebnis nachvollziehen und ggf. überprüfen lassen kann. ... Gerade wenn die Angebotswertung nicht ausschließlich auf Basis des Preises erfolgt ... sondern auch qualitative Elemente enthält, ist eine ausführliche Darstellung der Bewertungsmethodik und des Wertungsprozesses geboten.“ – Heilung des Dokumentationsmangels nur teilweise im Nachprüfungsverfahrens – Verstoß durch unrichtige Sachverhaltsannahme zu Nachunternehmereinsatz - Vorkenntnisse des Bestandsbieters und Wissensvorsprünge keine Verstöße gegen Gleichheitsgrundsatz: „Sachlich vorhandene unterschiedliche Kenntnisstände - etwa infolge der Eigenschaft als Bestandsunternehmen - führen jedoch notwendig zu Vorkenntnissen und/oder Vorteilen, die in die Ausgestaltung des Angebots auf eine Folgeausschreibung einfließen.“
Wachdienste – OLG Schleswig, Beschl. v. 03.2022 - 54 Verg 11 – 21 - Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen – aufschiebende Wirkung – fehlende Transparenz der Vergabeunterlagen und nachfolgender „Klarstellungen“ – Unklarheit über Tarifvertrag und Mindestlohn

· Wachdienstleistung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2022 - 1 Verg 5 – 22 - Wach- und Sicherheitsdienstleistungen – Beiladungsbeschluss – Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsantrag - Schriftform nicht durch einfache E-Mail – Schwellenwert bei Vertragsverlängerungen – Schwellenwert der Interimsaufträge selbstständig neben Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen – selbständige Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich – Umgehungs- und Aufspaltungsverbot - Unvorhersehbarkeit der Vertragsverlängerung - Vergabeverfahren auch mit Blick auf Folgevergabe – mögliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch bei Dringlichkeit durch Versäumnisse der Vergabestelle - besondere Dringlichkeit der (Interims-) Vergabe nicht ausreichend: Einbeziehung nur eines einzigen Bieters in Verhandlungen – erforderliche Beteiligung der anderen Bieter – anders in Ausnahmefällen und Dringlichkeit im Einzelfall - Vergabe ohne Bekanntmachung und Pflicht zur Einhaltung der für das Verfahren geltenden Regelung - §§ 97 I, 97 VI, 106, 132 I, 132 II Nr. 1, 161 I S. 1GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen .... 2. Der vergaberechtiche Erledigungsbegriff setzt im Gegensatz zum Erledigungsbegriff des Zivilverfahrensrechts nicht voraus, dass durch das erledigende Ereignis ein bisher zulässiger und begründeter Antrag unzulässig oder unbegründet geworden ist; es reicht insoweit vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht der Zulässigkeit des ursprünglichen, auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsverfahrens im Zeitpunkt der Erledigung bedürfte. Die Feststellung einer Rechtsverletzung dient der Fortsetzung des Primärrechtsschutzes. Einem Antragsteller soll kein Vorteil daraus erwachsen, dass ein von vornherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist .... 3. Es erscheint zweifelhaft, ob die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB durch elektronische Übersendung gewahrt werden kann. Eine einfache E-Mail wahrt die Schriftform des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB jedenfalls nicht. 4. Der Mangel der Schriftform kann in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer auch ohne Nachholen der Unterschrift geheilt werden, wenn sich der Antragsteller dort den zuvor nur in Textform gestellten Antrag zu eigen macht. 5. Bei Vertragsverlängerungen ist für die Frage der Schwellenwerterreichung auf den ursprünglichen Auftrag abzustellen. Solche Vertragsverlängerungen sind nur während der Laufzeit des bisherigen Vertrages möglich. Danach erfolgende „Verlängerungen“ stellen sich als neue (Interims-)Aufträge dar. 6. Interimsaufträge stehen grundsätzlich selbstständig neben den Hauptverträgen und früheren Interimsaufträgen und sind in ihrer Zuordnung zum Unterschwellen- bzw. Oberschwellenbereich selbstständig zu beurteilen. Sie sind im Hinblick auf das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 S. 1, 2 VgV jedoch zu addieren, soweit der einheitliche (Interims-) Beschaffungsbedarf in der Absicht, die Anwendung des Kartellvergaberechts zu umgehen, künstlich aufgespalten wird. 7. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.8. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann. 9. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück ... 10. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben .... 11. Für die Annahme der Gestattung einer Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die Vergabestelle auch die für das gestattete Verfahren geltenden Regeln und Beschränkungen einhalten, wobei allein eine fehlerhafte Auswahlentscheidung noch nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags führt.

Wartung/Reparatur – VK Nordbayern, Beschl. v. 05.06.2022 - RMF - SG 21 - 3194 - 6 – 20 – Wartung/Reparatur – medizinische Geräte – Antragsbefugnis – verfristete Rüge – keine Berücksichtigung von Amts wegen – Ausschluss wegen Änderung/ergänzung der Vergabeunterlagen – Teilnahmewettbewerb – Übergang vom Verhandlungsverfahren in wettbewerblichen Dialog – Ausschluss bei der noch verbliebenen Angebote wegen Abänderung etc. – amtliche Leitsätze: Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft. Für die Zulässigkeit genügt eine schlüssige Behauptung. Die Rechtsfrage, ob die ASt tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist, ist eine Frage der Begründetheit. Sofern wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen, darf die ASt aufgrund ihres Wissens subjektiv mögliche bzw. wahrscheinliche Vergabeverstöße behaupten, insbesondere wenn es um solche geht, die ausschließlich der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen sind oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. 2. Die Berücksichtigung einer verfristeten Rüge durch die Vergabekammer von Amts wegen ist nicht möglich. Wenn ein Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht gerügt wird und damit präkludiert ist, kann die Kammer insoweit nicht mehr auf eine Abhilfe hinwirken, da der Antragsteller durch den präkludierten Verstoß auch nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann. Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist es zulässig, dass präkludierte Verstöße aufgegriffen werden, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht. 3. Gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind Angebote von der Wertung auszuschließen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. 4. Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen. Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist. Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen versteht. Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte.
Wegfall der Geschäftsgrundlage - Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Corona = gestörte Geschäftsgrundlage?, (Vergabe Navigator 2022, 10
Wertung – OLG Celle, Beschl. v. 07.2022 - 13 Verg 4 – 22 – Fahrkartenautomaten - Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb - Lieferung, Installation und Wartung – Bejahung der Eignung der Antragstellerin, der Beigeladenen und weiterer Teilnehmer – nach erster Verhandlungsrunde erneute Angebotsaufforderung mit Bewertung des Angebots der Antragstellerin als wirtschaftlichstes Angebot - bei Bewertung der Lastenhefte allerdings nur auf dritten Platz - fachliche Gesamtauswertung zweiter Platz – Mitteilung der Vergabeabsicht an Antragstellerin – Information über Gesamtkennzahlen, die von der Beigeladenen erreichten Punktzahlen für die fachliche Gesamtauswertung, deren ca. 1/5 höherer Angebotspreis als der Preis der Antragstellerin und der Angabe der „Kapitel“, in denen die Beigeladene nicht die maximale Punktzahl erhielt – Zurückversetzung und erneute Aufforderung zur Angebotsabgabe mit bisherigem Zuschlagskriterium: „Wirtschaftlichstes Angebot: Berechnungsmethode: Freie Verhältniswahl Preis/Leistung - Gewichtung: 40 % : 60 %“ ohne Mitteilung der Formel zur Preisbewertung in den Vergabeunterlagen (vgl. Software „Deutsche eVergabe“- „Leitfaden Bewertungskriterien“ mit Aufführung und Erläuterung der Bewertungsmethoden und Beispiel für hyperbolische Preisbewertungsformel (P-Wert = günstigster Preis / zu wertender Preis x 100) – „neues Wertungsergebnis“: wirtschaftlichstes Angebot“: Beigeladene, Antragstellerin nur preislich günstigeres Angebot – Rügen der Antragstellerin u.a.: Eignungskriterien nicht in Auftragsbekanntmachung, sondern zu spät in den Vergabeunterlagen – Fehlen der Höchstmenge bzw. –wert, Verstoß gegen Geheimwettbewerb durch Informationen an die Mitbieter, fehlende Festlegung der Angebotswertung in Vergabeunterlagen, fehlerhafte und intransparente Wertung der Konzepte und Lastenhefte – fehlende Festlegung/Bekanntmachung der Preisbewertungsmethode – Beschwerdebefugnis der beschwerten Beigeladenen durch die Zurückversetzung - OLG Celle: Unzulässigkeit hinsichtlich der Rüge der fehlenden Bekanntgabe der Bewertungsformel (keine plausible und schlüssige Darstellung der Fehlvorstellung durch Nichtbekanntgabe der Umrechnungsformel und Erhöhung der Zuschlagschancen bei Kenntnis der Formel Zuschlagschancen – fehlende Schadensdarlegung) – Bekanntgabe auch nicht erforderlich, erforderlich nur Festlegung vor Öffnung der Angebote (hier gegeben) - „„Die verwendete Formel ist eine durchaus gängige und anerkannte Methode (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, Rn. 32). Es würde die Anforderungen an die Ermessensausübung des Auftraggebers überspannen, wenn man von ihm verlangen würde, vor der Verwendung einer anerkannten Preisbewertungsformel die jeweiligen (mathematischen) Vor- und Nachteile gegenüber anderen Möglichkeiten der Preisbewertung explizit abzuwägen.“ – Anschlussbeschwerde statthaft , aber unbegründet – Rüge des fehlenden Informationsausgleiches präkludiert infolge Kenntnis vom gerügten Vergaberechtsverstoß – keine Antragsbefugnis wegen fehlender Bekanntmachung der Eignungskriterien, da Bejahung der Eignung – keine Beeinträchtigung der Zuschlagschancen durch fehlende Bekanntgabe der Höchstmenge etc. (Servicevertrag enthält „nur am Rande rahmenvertragliche Elemente“) – Relevanz von Dokumentationsfehlern etc. nur Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Bieters (verneint – auch nicht substantiiert) – keine Intransparenz der qualitativen Zuschlagskriterien und Bewertungsmethodik (ausführlich)
Wertung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.04.2022 - Verg 25 – 21 - Telemedizinisches Versorgungsprogramm – Antragsbefugnis eines drittplatzierten Bewerbers für Antrag auf Ausschluss des Erstplatzierten (nur nach Überprüfung des Zuschlags an den Zweitplatzierten) - Präklusion der Rüge ungeeignete Konzeption zur Bestimmung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses (Erkennbarkeit) – rechtmäßige Einreichung der Verpflichtungserklärung des Eignungsleihgebers erst mit Angebot und nicht bereits mit Teilnahmeantrag – ausreichende Referenzen – zutreffende Bewertungspunktzahl auch hinsichtlich der persönlichen Präsentation: „Die zeitliche Staffelung der Präsentationen ist als systemimmanent hinzunehmen. Um vor dem Hintergrund der unvermeidbaren subjektiven Komponente jeder Bewertung eine Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten, muss die Beurteilung aller Angebote durch dasselbe Mitarbeiterteam erfolgen, was eine Gleichzeitigkeit der Präsentationen zwangsläufig ausschließt. Dabei erscheint auch eine Ansetzung für verschiedene Tage sachgerecht, um der bei mehreren unmittelbar aufeinanderfolgenden Präsentationen möglicherweise nachlassenden Aufmerksamkeit entgegenzuwirken.“ – keine Einsicht in Bewertungen des Angebots der Beigeladenen (berechtigte Geheinhaltungsinteressen)
Wertung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.04.2022 - 11 Verg 11 – 21 – Reinigung - Unterhaltsreinigung – Bekanntmachung – Wertung und Dokumentation - Zurückversetzung in Stand vor Angebotswertung - , Kriterienkatalog anhand des Preises (50 %) sowie der Leistungsbewertung gemäß dem Kriterienkatalog (ebenfalls 50 %) – fehlende Bekanntmachung des Punktevergabeschemas – Präklusion verneint (fehlende Kenntnis, keine Erkennbarkeit <ausführlich>) – Erkennen der tatsächlich verwendeten Unterkriterien und Gewichtung erst nach Akteneinsicht – transparente und zutreffende Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung einschließlich der Unterkriterien – Bekanntmachung der Bewertungsmethode „Gewichtungskoeffizienten (die Bewertungsmethoden) nicht erforderlich: „... sie können auch später festgelegt werden, sofern sie die Zuschlagskriterien nicht ändern, sie nichts enthalten, was bei der Vorbereitung des Angebots die Vorbereitung hätte beeinflussen können und keine Diskriminierung zu besorgen ist.“ – ohne Relevanz Art der Ausschreibung (funktional oder eindeutig, erschöpfend) – Keine Bekanntmachungspflicht über die Zuschlagskriterien, Unter- und Unterkriterien sowie deren Gewichtung hinaus auch zur Bekanntmachung des Schemas für die Bewertung der Fragebögen“ – Anschlussbeschwerde - Rügen (fehlender Ausschluss von Angeboten unterhalb des Mindestpreises bzw. fehlerhafter Wertung und Dokumentation – Antragsbefugnis (aussichtsreicher Angebotsplatz) - „Der ... Wertungsspielraum muss sich in einer auf die jeweiligen Angebote bezogenen, individuellen Stellungnahme wiederfinden, aus der hervorgeht, warum bestimmte Punktzahlen vergeben wurden ... Die Wertung muss nachvollziehbar Grundsätzlich sind ... die einzelnen Bewertungsschritte, dass der Bieter das Ergebnis nachvollziehen und ggf. überprüfen lassen kann. ... Gerade wenn die Angebotswertung nicht ausschließlich auf Basis des Preises erfolgt ... sondern auch qualitative Elemente enthält, ist eine ausführliche Darstellung der Bewertungsmethodik und des Wertungsprozesses geboten.“ – Heilung des Dokumentationsmangels nur teilweise im Nachprüfungsverfahrens – Verstoß durch unrichtige Sachverhaltsannahme zu Nachunternehmereinsatz - Vorkenntnisse des Bestandsbieters und Wissensvorsprünge keine Verstöße gegen Gleichheitsgrundsatz: „Sachlich vorhandene unterschiedliche Kenntnisstände - etwa infolge der Eigenschaft als Bestandsunternehmen - führen jedoch notwendig zu Vorkenntnissen und/oder Vorteilen, die in die Ausgestaltung des Angebots auf eine Folgeausschreibung einfließen.“
Wertung – OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Rüge - Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit (Rechtsschutzbedürfnis wegen konkludentem Zuschlagsverbots durch VK – Wiederholung in den Stand vor der Aufforderung zur Übersendung der Hard- und Software für die Teststellung) - entscheidendes Gewicht für Verlängerung: hohe Erfolgsaussichten (bejaht – summarische Prüfung) – Überwiegen der Allgemeinwohlgründe nur in Ausnahmefällen - rechtzeitige und ausreichende Rüge, keine bloße Bieterfrage – teilweise zu beanstandende Anforderung von Konzepten als Zuschlagskriterium – Ermessen bei Festlegung der Zuschlagskriterien – Transparenzgebot – Nichtberücksichtigung missverständlicher Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots - grundsätzlich zulässige Konzeptanforderungen als Zuschlagskriterium – Digitalisierungskonzept unbedenklich, nicht aber Konzept mit nur allgemeiner Beschreibung der Vorteile der digitalen Dokumentation, da nach der Entscheidung des Aufragebers für Digitalisierung überflüssig und ungeeignet für Ermittlung des besten Angebots - Wertungsschema für die Konzepte zum Teil nicht hinreichend geeignet. - begrenzt überprüfbarer Bewertungsspielraum – Tauglichkeit zur Bewertung der Angebote mit Möglichkeit der willkürfreien, überprüfbaren Bewertung – Bemühen um Objektivität der Zuschlagskriterien, wenn auch nicht gänzlich frei von subjektiven Wertungen ausreichend - Transparenzgebot für Bewertungssystem mit Abstufungen und Punkteverteilung - ausreichend Erkennbarkeit, „worauf es dem Auftraggeber ankommt“ – näherer Angaben über konkrete Punkteverteilung bedarf es nicht (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39 ff.) – Nachvollziehbarkeit der Punktzahl für die jeweilige Darstellung – allgemeines Digitalisierungskonzept mit der Darstellung der Vorteile der digitalen Dokumentation gegenüber der Papierdokumentation nicht weiterführend und ohne notwendigen Zusammenhang mit der erstrebten Lösung – auch kein Zusammenhang zwischen dem geforderten Innovationskonzept und den Kriterien des Bewertungsschemas: „Lösungsansätze für Probleme“ (5 Punkte), „Lösungswege für technische Möglichkeiten“ (7 Punkte) oder „besondere Praxistauglichkeit und Effizienz“ (10 Punkte) – Intransparenz des Wertungsschemas für die Teststellung: Benutzerfreundlichkeit der Software in dem Bewertungsschema nicht mehr erwähnt, sondern nur noch nur Punkte für Ergonomie und Haptik der Tablets - drei Gegenstände: Haptik und Ergonomie der Tablets und auch die Benutzerfreundlichkeit der Software. ... Notenstufen ohne sinnvolles Wertungssystem. ... teilweise nicht hinreichend eindeutig beschriebene Leistung – Unklarheit der Verteilung abgefragter Pauschalen auf die Auftraggeber - weitere Unklarheiten: Abschluss von Einzelverträgen statt eines Rahmenvertrags - fehlende Vorgaben der Preisbildung für Wartung und Serverzugang – fehlende Erkennbarkeit von Kündigungsfolgen
Wettbewerblicher Dialog - VK Nordbayern, Beschl. v. 05.06.2022 - RMF - SG 21 - 3194 - 6 – 20 – Wartung/Reparatur – medizinische Geräte – Antragsbefugnis – verfristete Rüge – keine Berücksichtigung von Amts wegen – Ausschluss wegen Änderung/ergänzung der Vergabeunterlagen – Teilnahmewettbewerb – Übergang vom Verhandlungsverfahren in wettbewerblichen Dialog – Ausschluss bei der noch verbliebenen Angebote wegen Abänderung etc. – amtliche Leitsätze: Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft. Für die Zulässigkeit genügt eine schlüssige Behauptung. Die Rechtsfrage, ob die ASt tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist, ist eine Frage der Begründetheit. Sofern wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen, darf die ASt aufgrund ihres Wissens subjektiv mögliche bzw. wahrscheinliche Vergabeverstöße behaupten, insbesondere wenn es um solche geht, die ausschließlich der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen sind oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. 2. Die Berücksichtigung einer verfristeten Rüge durch die Vergabekammer von Amts wegen ist nicht möglich. Wenn ein Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht gerügt wird und damit präkludiert ist, kann die Kammer insoweit nicht mehr auf eine Abhilfe hinwirken, da der Antragsteller durch den präkludierten Verstoß auch nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann. Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist es zulässig, dass präkludierte Verstöße aufgegriffen werden, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht. 3. Gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind Angebote von der Wertung auszuschließen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. 4. Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen. Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist. Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen versteht. Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte.
Wettbewerbsregister - Bischof, Elke, Das Wettbewerbsregister – ein Überblick?, ITRB 2021, 284
Wettbewerbsregister - Bothe, Sebastian, Rodatz, Arndt, Armbrust, Greta, Das Wettbewerbsregister aus
steuerstrafrechtlicher Perspektive , CCZ 2022, 273
Wettbewerbsregister - Herrlinger, Justus/Ahlenstiel, Enno: Durch Selbstreinigung aus dem Wettbewerbsregister ,WuW 2022, 396
Wettbewerbsregister - Jauch, Oliver, Röttger, Theresa, Die neuen Leitlinien und Hinweise zur vorzeitigen Löschung aus dem Wettbewerbsregister wegen Selbstreinigung, Newsdienst Compliance 2022, 2200
Wiedereinsetzung – Ablehnung – BayObLG, Einstweilige Anordnung vom 13.06.2022 - Verg 4 – 22 – keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - Fristversäumnis – Generalplanerleistungen - Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb - Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – Rechtsmittelbelehrung in VK-Entscheidung: Beschwerde an BayOLG – Beschwerde stattdessen unzutreffend an OLG München – Weiterleitung durch OLG München an BayObLG – Hinweis des BayObLG auf verfristeten Eingang der Beschwerde – Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – verschuldete Fristversäumung (Mitarbeiter Korrespondenzanwaltsbüro) – „Nach § 175 Abs. 2, 72 Nr. 2 GWB i. V. m. §§ 233 ff. ZPO ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Dies setzt allerdings voraus, dass die Fristversäumung unverschuldet ist; die Beteiligten müssen sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO ein Verschulden ihrer Bevollmächtigten zurechnen lassen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 13. August 2004, Verg 017/04, juris Rn. 6; Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck‘scher Vergaberechtskommentar, GWB § 172 Rn. 11).“ – ausführliche Auseinandersetzung mit Anwalts- und Mitarbeiterpflichten
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - BayObLG, Beschl. v. 26.07.2022 - Verg 4 – 22 - Gegenvorstellung - Generalplanerleistungen für Hallenbad – fehlerhafte Beschwerde an OLG München statt an BayObLG - Zustellung des VK-Beschlusses am 28. 3. 2022 mit Rechtsmittelbelehrung und Hinweis auf BayObLG - sofortige Beschwerde adressiert an das Oberlandesgericht München in Schriftsatz vom 6. 4. 2022 - Weiterleitung der Beschwerde vom OLG München an das BayObLG (Eingang dort am 12. 4. 2022 – Hinweis des BayObLG auf Fristablauf (§172 GWB) - Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit Schriftsatz vom 27. 4. 2022 – Ablehnung durch Beschluss des BayObLG vom 13.6.2022 – Gegenvorstellung mit Schriftsatz vom 28.6.2022 – Zurückweisung durch BayObLG: „Eine Ablehnung der Wiedereinsetzung durch den Vergabesenat ist nicht anfechtbar, da im Gesetz keine weitere Beschwerde gegen die Entscheidung des Vergabesenats vorgesehen ist ... Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Senat befugt wäre, seine Entscheidung aufgrund einer Gegenvorstellung abzuändern (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2020, IV ZR 122/20, juris; OLG Rostock, Beschluss vom 11. November 2021, 17 Verg 5/21, juris Rn. 9) bedarf keiner abschließenden Entscheidung, da die Ausführungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 28. Juni 2022 zu keiner anderen Beurteilung durch den Senat führen. ... Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 175 Abs. 2, § 72 Nr. 2 GWB i. V. m. §§ 233 ff. ZPO setzt voraus, dass die Fristversäumung unverschuldet ist. Daran fehlt es hier. Den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin trifft ein Verschulden an der Fristversäumung, das diese sich in entsprechender Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss. Denn ihr Verfahrensverfahrensbevollmächtigter hat die richtige Bezeichnung des Rechtsmittelgerichts nicht selbst sorgfältig überprüft, sondern lediglich den angestellten Rechtsanwalt angewiesen, zu überprüfen, welches Gericht Beschwerdegericht im Sinne des § 172 Abs. 1 GWB ist. Dass eine fristgerechte Weiterleitung der sofortigen Beschwerde im Rahmen des ordentlichen Geschäftsgangs des angegangenen Oberlandesgerichts München möglich gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2017, VI ZB 37/16, juris Rn. 5 m. w. N.), hat die Antragstellerin nicht dargelegt.“
Wirtschaftliche Einheit - EuGH, Urt. v. 15.9.2022 - C - 416 - 21 - Busverkehrsdienstleistungen – ÖPNV – Ausschlusstatbestände - amtlicher Leitsatz: Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2014/24/EU .... in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2365 der Kommission vom 18.12.2017 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/25/EU ... vom 26.02.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2364 der Kommission vom 18.12.2017 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der in diesem Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d genannte fakultative Ausschlussgrund Situationen, in denen hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Wirtschaftsteilnehmer eine gegen Art. 101 AEUV verstoßende Vereinbarung geschlossen haben, erfasst, aber nicht auf die in diesem Artikel angeführten Vereinbarungen beschränkt ist. 2. Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2365 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/25 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2364 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass dieser Art. 57 Abs. 4 die fakultativen Ausschlussgründe abschließend regelt, mit denen der Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus Gründen gerechtfertigt werden kann, die sich, gestützt auf objektive Anhaltspunkte, auf seine berufliche Eignung sowie auf einen Interessenkonflikt oder eine aus seiner Einbeziehung in dieses Verfahren resultierende Wettbewerbsverzerrung beziehen. Aus diesem Art. 57 Abs. 4 ergibt sich jedoch nicht, dass der in Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2364 geänderten Fassung vorgesehene Gleichbehandlungsgrundsatz der Vergabe des in Rede stehenden Auftrags an Wirtschaftsteilnehmer, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und deren Angebote trotz getrennter Abgabe weder eigenständig noch unabhängig sind, nicht entgegenstehen könnte.
Wissensvorsprung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.04.2022 - 11 Verg 11 – 21 – Reinigung - Unterhaltsreinigung – Bekanntmachung – Wertung und Dokumentation - Zurückversetzung in Stand vor Angebotswertung - , Kriterienkatalog anhand des Preises (50 %) sowie der Leistungsbewertung gemäß dem Kriterienkatalog (ebenfalls 50 %) – fehlende Bekanntmachung des Punktevergabeschemas – Präklusion verneint (fehlende Kenntnis, keine Erkennbarkeit <ausführlich>) – Erkennen der tatsächlich verwendeten Unterkriterien und Gewichtung erst nach Akteneinsicht – transparente und zutreffende Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung einschließlich der Unterkriterien – Bekanntmachung der Bewertungsmethode „Gewichtungskoeffizienten (die Bewertungsmethoden) nicht erforderlich: „... sie können auch später festgelegt werden, sofern sie die Zuschlagskriterien nicht ändern, sie nichts enthalten, was bei der Vorbereitung des Angebots die Vorbereitung hätte beeinflussen können und keine Diskriminierung zu besorgen ist.“ – ohne Relevanz Art der Ausschreibung (funktional oder eindeutig, erschöpfend) – Keine Bekanntmachungspflicht über die Zuschlagskriterien, Unter- und Unterkriterien sowie deren Gewichtung hinaus auch zur Bekanntmachung des Schemas für die Bewertung der Fragebögen“ – Anschlussbeschwerde - Rügen (fehlender Ausschluss von Angeboten unterhalb des Mindestpreises bzw. fehlerhafter Wertung und Dokumentation – Antragsbefugnis (aussichtsreicher Angebotsplatz) - „Der ... Wertungsspielraum muss sich in einer auf die jeweiligen Angebote bezogenen, individuellen Stellungnahme wiederfinden, aus der hervorgeht, warum bestimmte Punktzahlen vergeben wurden ... Die Wertung muss nachvollziehbar Grundsätzlich sind ... die einzelnen Bewertungsschritte, dass der Bieter das Ergebnis nachvollziehen und ggf. überprüfen lassen kann. ... Gerade wenn die Angebotswertung nicht ausschließlich auf Basis des Preises erfolgt ... sondern auch qualitative Elemente enthält, ist eine ausführliche Darstellung der Bewertungsmethodik und des Wertungsprozesses geboten.“ – Heilung des Dokumentationsmangels nur teilweise im Nachprüfungsverfahrens – Verstoß durch unrichtige Sachverhaltsannahme zu Nachunternehmereinsatz - Vorkenntnisse des Bestandsbieters und Wissensvorsprünge keine Verstöße gegen Gleichheitsgrundsatz: „Sachlich vorhandene unterschiedliche Kenntnisstände - etwa infolge der Eigenschaft als Bestandsunternehmen - führen jedoch notwendig zu Vorkenntnissen und/oder Vorteilen, die in die Ausgestaltung des Angebots auf eine Folgeausschreibung einfließen.“
Zuachuss - Derksen, Roland, Infrastrukturprojekte im Fokus des Europäischen Beihilferechts, EuZW 2021, 589
Zusammenarbeit - Knauff, Matthias: Die vergaberechtsfreie öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit im
Lichte aktueller Entscheidungspraxis ,NZBau 2022, 379
Zusammenarbeit - Siebler, Felix/Hamm, Sebastian/Möller, Jonathan, Inhousevergabe und interkommunale Zusammenarbeit , VergabeR 2022, 162
Zusammenarbeit -Wenzel, Michael [Hrsg.] / Dreher, Meinrad [Hrsg.] / Opitz, Martin [Hrsg.], Aktuelle Entscheidungen zur ausschreibungsfreien öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit, VergabeR 2a/2022, 354
Zuschlag - Noch, Rainer, Angst um die Finanzierung, Vergabe Navigator 2022, 28 – auch zu OLG Rostock, Beschl. v. 01.11.2021 – 17 Verg 8/21
Zuschlag - Walter, Otmar, Zum mit Rückwirkung entfallenden Zuschlag nach dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages, VergabeR 2022, 609
Zuschlagskriterien – Anforderung von Konzepten – OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Rüge - Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit (Rechtsschutzbedürfnis wegen konkludentem Zuschlagsverbots durch VK – Wiederholung in den Stand vor der Aufforderung zur Übersendung der Hard- und Software für die Teststellung) - entscheidendes Gewicht für Verlängerung: hohe Erfolgsaussichten (bejaht – summarische Prüfung) – Überwiegen der Allgemeinwohlgründe nur in Ausnahmefällen - rechtzeitige und ausreichende Rüge, keine bloße Bieterfrage – teilweise zu beanstandende Anforderung von Konzepten als Zuschlagskriterium – Ermessen bei Festlegung der Zuschlagskriterien – Transparenzgebot – Nichtberücksichtigung missverständlicher Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots - grundsätzlich zulässige Konzeptanforderungen als Zuschlagskriterium – Digitalisierungskonzept unbedenklich, nicht aber Konzept mit nur allgemeiner Beschreibung der Vorteile der digitalen Dokumentation, da nach der Entscheidung des Aufragebers für Digitalisierung überflüssig und ungeeignet für Ermittlung des besten Angebots - Wertungsschema für die Konzepte zum Teil nicht hinreichend geeignet. - begrenzt überprüfbarer Bewertungsspielraum – Tauglichkeit zur Bewertung der Angebote mit Möglichkeit der willkürfreien, überprüfbaren Bewertung – Bemühen um Objektivität der Zuschlagskriterien, wenn auch nicht gänzlich frei von subjektiven Wertungen ausreichend - Transparenzgebot für Bewertungssystem mit Abstufungen und Punkteverteilung - ausreichend Erkennbarkeit, „worauf es dem Auftraggeber ankommt“ – näherer Angaben über konkrete Punkteverteilung bedarf es nicht (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39 ff.) – Nachvollziehbarkeit der Punktzahl für die jeweilige Darstellung – allgemeines Digitalisierungskonzept mit der Darstellung der Vorteile der digitalen Dokumentation gegenüber der Papierdokumentation nicht weiterführend und ohne notwendigen Zusammenhang mit der erstrebten Lösung – auch kein Zusammenhang zwischen dem geforderten Innovationskonzept und den Kriterien des Bewertungsschemas: „Lösungsansätze für Probleme“ (5 Punkte), „Lösungswege für technische Möglichkeiten“ (7 Punkte) oder „besondere Praxistauglichkeit und Effizienz“ (10 Punkte) – Intransparenz des Wertungsschemas für die Teststellung: Benutzerfreundlichkeit der Software in dem Bewertungsschema nicht mehr erwähnt, sondern nur noch nur Punkte für Ergonomie und Haptik der Tablets - drei Gegenstände: Haptik und Ergonomie der Tablets und auch die Benutzerfreundlichkeit der Software. ... Notenstufen ohne sinnvolles Wertungssystem. ... teilweise nicht hinreichend eindeutig beschriebene Leistung – Unklarheit der Verteilung abgefragter Pauschalen auf die Auftraggeber - weitere Unklarheiten: Abschluss von Einzelverträgen statt eines Rahmenvertrags - fehlende Vorgaben der Preisbildung für Wartung und Serverzugang – fehlende Erkennbarkeit von Kündigungsfolgen
Zuschlagskriterien – Bekanntmachung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.04.2022 - 11 Verg 11 – 21 – Reinigung - Unterhaltsreinigung – Bekanntmachung – Wertung und Dokumentation - Zurückversetzung in Stand vor Angebotswertung - , Kriterienkatalog anhand des Preises (50 %) sowie der Leistungsbewertung gemäß dem Kriterienkatalog (ebenfalls 50 %) – fehlende Bekanntmachung des Punktevergabeschemas – Präklusion verneint (fehlende Kenntnis, keine Erkennbarkeit <ausführlich>) – Erkennen der tatsächlich verwendeten Unterkriterien und Gewichtung erst nach Akteneinsicht – transparente und zutreffende Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung einschließlich der Unterkriterien – Bekanntmachung der Bewertungsmethode „Gewichtungskoeffizienten (die Bewertungsmethoden) nicht erforderlich: „... sie können auch später festgelegt werden, sofern sie die Zuschlagskriterien nicht ändern, sie nichts enthalten, was bei der Vorbereitung des Angebots die Vorbereitung hätte beeinflussen können und keine Diskriminierung zu besorgen ist.“ – ohne Relevanz Art der Ausschreibung (funktional oder eindeutig, erschöpfend) – Keine Bekanntmachungspflicht über die Zuschlagskriterien, Unter- und Unterkriterien sowie deren Gewichtung hinaus auch zur Bekanntmachung des Schemas für die Bewertung der Fragebögen“ – Anschlussbeschwerde - Rügen (fehlender Ausschluss von Angeboten unterhalb des Mindestpreises bzw. fehlerhafter Wertung und Dokumentation – Antragsbefugnis (aussichtsreicher Angebotsplatz) - „Der ... Wertungsspielraum muss sich in einer auf die jeweiligen Angebote bezogenen, individuellen Stellungnahme wiederfinden, aus der hervorgeht, warum bestimmte Punktzahlen vergeben wurden ... Die Wertung muss nachvollziehbar Grundsätzlich sind ... die einzelnen Bewertungsschritte, dass der Bieter das Ergebnis nachvollziehen und ggf. überprüfen lassen kann. ... Gerade wenn die Angebotswertung nicht ausschließlich auf Basis des Preises erfolgt ... sondern auch qualitative Elemente enthält, ist eine ausführliche Darstellung der Bewertungsmethodik und des Wertungsprozesses geboten.“ – Heilung des Dokumentationsmangels nur teilweise im Nachprüfungsverfahrens – Verstoß durch unrichtige Sachverhaltsannahme zu Nachunternehmereinsatz - Vorkenntnisse des Bestandsbieters und Wissensvorsprünge keine Verstöße gegen Gleichheitsgrundsatz: „Sachlich vorhandene unterschiedliche Kenntnisstände - etwa infolge der Eigenschaft als Bestandsunternehmen - führen jedoch notwendig zu Vorkenntnissen und/oder Vorteilen, die in die Ausgestaltung des Angebots auf eine Folgeausschreibung einfließen.“
Zuschlagskriterien - KG Berlin, Beschl. v. 17.10.2022 - Verg 7 - 22 - Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 - Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb - Zulässigkeit (Antragsbefugnis – Interesse – Rechtsverletzung – rechtzeitige Rüge) - Unbegründetheit: Einhaltung des Leistungsbestimmungsrechts - „Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und was er beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht - offen oder versteckt - ein bestimmtes Produkt bevorzugt und andere Anbieter diskriminiert, ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei. Er bestimmt, welche konkrete Leistung seinem Beschaffungsbedarf am besten entspricht. ... Ein Vergaberechtsverstoß folgt auch nicht daraus, dass die Leistungsbeschreibung im Hinblick auf die vom Antragsgegner gestellten konkreten Einzelanforderungen einerseits und andererseits dem allgemeinen Hinweis darauf, dass die Erstellung „gemäß § 558d BGB (sowie ergänzend MsV) nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen“ zu erfolgen habe, entgegen 121 Abs. 1 Satz 1 GWB unklar oder mehrdeutig wäre. ... Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. ....De Frage ... ist durch ... Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ... Die Vergabeunterlagen enthalten betreffend die Ausschreibung Berliner Mietspiegel 2023 und 2025 hinreichend klare und eindeutige Angaben.“ – keine unverhältnismäßige Haftungsaufbürdung ......“Denn der Auftraggeber trägt das Risiko der Vollständigkeit und Fehlerfreiheit der Vergabeunterlagen. Unklarheiten, Unvollständigkeiten, Widersprüchlichkeiten und andere Fehler dürfen sich daher bereits im Vergabeverfahren bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung sowie der Prüfung und Wertung der Angebote nicht zum Nachteil der Bieter auswirken. Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung wirkt nach Vertragsschluss bei der Vertragsausführung fort. Der Auftraggeber muss sich als Verfasser der Leistungsbeschreibung ihre Fehler entgegenhalten halten lassen und trägt das aus ihnen folgende finanzielle Risiko ... Damit trägt der Antragsteller kein Risiko, durch den Antragsgegner auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, sollte die Befolgung der vom Antragsgegner aufgestellten Vorgaben tatsächlich dazu führen, dass der Mietspiegel nicht die gesetzlichen Vorgaben erfüllt. Entsprechendes gilt für die Besorgnis des Antragstellers, dass ihm ein Imageschaden drohe...“ – Präklusion hinsichtlich der Rüge der Unklarheit „vollgültige Datensätze“ - zulässige Gewichtung der Zuschlagskriterien (Qualität des eingereichten Konzepts zu 80 % und Preis zu 20 %) – „Bei der Bestimmung der Kriterien für das wirtschaftlichste Angebot ist der Auftraggeber weitgehend ungebunden, bestimmten Faktoren eine Bedeutung beizumessen. Die Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und keine offensichtlichen Beurteilungsfehler vorliegen. .... ist ein Beurteilungsfehler des Antragsgegners bei der Bestimmung der Vergabekriterien nicht zu erkennen. Insbesondere die starke Gewichtung der Qualität des eingereichten Konzepts ist vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass der Berliner Mietenspiegel insbesondere im Zusammenspiel mit den §§ 558 ff. BGB enorme Bedeutung für die Entwicklung der Mieten und damit auch für soziale und quartierspolitische Entwicklungen in Berlin hat. Damit kommt einer qualitativ hochwertigen Ausarbeitung des Berliner Mietenspiegels überaus hohe Bedeutung zu, so dass nichts dagegen zu erinnern ist, qualitative Aspekte besonders stark bei der Auswahlentscheidung mit 80 % zu gewichten.“ – Kostenentscheidung je zur Hälfte Streitwert 5 % nach § 50 II GKG für Hauptsacheverfahren und für das Verfahren über den Antrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB (40.000 Euro).
Zuschlagskriterien – Preis und Qualität – Punkte - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.04.2022 - 11 Verg 1 – 22 - Reinigungsleistungen – Ausschluss nach § 60 VgV – Zuschlagskriterien: Qualität mit 30.00 und Preis mit 70.00 ( niedrigster Preis volle Punktzahl - übrige Angebote dazu ins Verhältnis) – Qualität: Bemessung der Qualität durch Ermittlung des Mittelwerts aller Wochenstunden: ab dem Mittelwert und darüber volle Punktzahl von 30 - unterhalb des Mittelwertes lineare Reduzierung der Punktezahl bei Unterschreitung um über 20 % = Punktzahl 1 - Leistungsverzeichnis mit 21 Einzelpositionen für unterschiedliche Raumarten (Unterrichtsräume etc. – teils von den Bietern zu ergänzen) – Flächenleistung in m²/h- Stundensatz in Euro – bei weiteren Positionen 19 und 20 Nettopreis der Bieterkalkulation - Leistungsverzeichnis mit Berechnungsformel zur Preisermittlung des jeweiligen Positionsbetrages ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) und Errechnung des Netto-Gesamtbetrags für die 21 Positionen – sodann der jeweilige Netto-Gesamtbetrag in Euro. – Berechnungsformel zur Preisermittlung im Leistungsverzeichnis: ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) – Berechnung der wöchentlichen Reinigungsstunden nach dieser Formel Divisor von 4.34 - Angebot der Antragstellerin 25 % unter ihrer eigenen Kostenschätzung – Aufforderung der Aufklärung der Antragstellerin an Antragstellerin – Einreichen einer ausführlichen Stellungnahme durch Antragstellerin - keine Beseitigung der Zweifel und Information über Zuschlagsabsicht an anderes Unternehmen – nach Rüge der Antragstellerin ergänzende Mittelung der Antragsgegnerin: auch im Fall des Nichtausschlusses kein Zuschlag mit Hinweis auf „Platz 5“ – nochmalige Rüge – fehlende Auskömmlichkeit nach § 60 VgV – fehlende Antragsbefugnis im summarischen Eilverfahren (keine Aussicht auf Erfolg – Vorrücken von Platz 5 auf Platz 4 nicht ausreichend) – im Übrigen ca. 19 % unterhalb des nächsthöheren Angebots -
Zuschlagslimitierung -Mager, Stefan, Angebots- und Zuschlagslimitierung im Spannungsfeld des Transparenzgrundsatzes, VergabeR 2a/2022, 331
Zuschuss - EuGH, Urt. v. 31.3.2022, C - 195 – 21 – LB - Bauauftrag unter Schwellenwert - Zuschuss etwa 331 000 Euro - für Finanzierung zur Stabilisierung (Erdrutsch) - 58 I, IV RL 2014/24/EU – amtlicher Tenor: 1. Art. 58 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags als Auswahlkriterien zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Wirtschaftsteilnehmer strengere Anforderungen als die insoweit von den nationalen Rechtsvorschriften festgelegten Mindestanforderungen aufstellen darf, soweit mit den Anforderungen sichergestellt werden kann, dass ein Bewerber oder ein Bieter über die für die Ausführung des zu vergebenden Auftrags erforderliche technische und berufliche Eignung verfügt, und die Anforderungen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. 2. Art. 8 Abs. 3 der VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95 des Rates vom 18. Dezember 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften ist in Verbindung mit der Verordnung (EU) Nr. 1303/2013 ... dahin auszulegen, dass er vorbehaltlich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einer unterschiedlichen Beurteilung derselben Tatsachen durch die zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union berufenen nationalen Behörden nicht entgegensteht.“ - Geltung der in Bulgarien umgesetzten Richtlinie 2014/24 unabhängig vom Wert der Aufträge für alle bezuschussten Aufträge aus Europäischen Fonds – zulässige zweckmäßige Mindestanforderungen mit Bezug auf Befähigung zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit bzw. die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zur Sicherstellung der rechtlichen und finanziellen Kapazitäten sowie die technischen und beruflichen Fähigkeiten zur Ausführung des zu vergebenden Auftrags: „Alle Anforderungen müssen zudem mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen.“ – Beachtung von Gleichbehandlung, Transparenz, Verhältnismäßigkeit – zulässige Festlegung der Auswahlkriterien über das von den nationalen Rechtsvorschriften hinausgehende Niveau der Mindestanforderungen, „sofern sie durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist, zu diesem verhältnismäßig“ etc. sind (Sache der Prüfung durch vorlegendes Gericht – Auslegung von Art. 4 und 5 der VO Nr. 2988/95: Zulässigkeit unterschiedlicher Folgen für schuldlose, vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoßes und Geldbuße von 2 % des Vertragswerts und Höchstwert von etwa 5 100 Euro ohne Feststellung der Schwere des Verstoßes und seiner tatsächlichen oder potenziellen Auswirkungen auf die Interessen der Union - Auslegung von Art. 8 Abs. 3 VO Nr. 2988/95 i. Verb. mit den Erwägungsgründen 43 und 122 der VO Nr. 1303/2013 (sektorbezogene Regelungen keine Relevanz) – zulässige Prüfungen durch Verwaltungsbehörde und weitere Behörde mit unterschiedlichen Zielsetzungen - kein Vertrauensschutz bei unterschiedlichen Prüfungsergebnissen unabhängiger Prüfungsinstanzen mit unterschiedlichen Zielrichtungen) -
Zuschuss - Gass, Georg, Zuwendungen und Vergaberecht – zu Rückforderungsrichtlinien und Ermessensausübung, ZfBR 2022, 33
Zuschuss - Kreutzer, Mario, IT-Beschaffungen im Schnittfeld zwischen Fördermittel- & Vergaberecht, VergabeR 2a/2022, 338
Zuschuss - Pilarski, Michael (Hrsg., Vergaberecht bei Zuwendungen – Fehlervermeidung - Rückforderung – Rechtsschutz, Schriftenreihe des forum vergabe e.V., 2020
Zuschuss – Prüfung - EuGH, Urt. v. 31.3.2022, C - 195 – 21 – LB - Bauauftrag unter Schwellenwert - Zuschuss etwa 331 000 Euro - für Finanzierung zur Stabilisierung (Erdrutsch) - 58 I, IV RL 2014/24/EU – amtlicher Tenor: 1. Art. 58 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags als Auswahlkriterien zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Wirtschaftsteilnehmer strengere Anforderungen als die insoweit von den nationalen Rechtsvorschriften festgelegten Mindestanforderungen aufstellen darf, soweit mit den Anforderungen sichergestellt werden kann, dass ein Bewerber oder ein Bieter über die für die Ausführung des zu vergebenden Auftrags erforderliche technische und berufliche Eignung verfügt, und die Anforderungen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. 2. Art. 8 Abs. 3 der VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95 des Rates vom 18. Dezember 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften ist in Verbindung mit der Verordnung (EU) Nr. 1303/2013 ... dahin auszulegen, dass er vorbehaltlich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einer unterschiedlichen Beurteilung derselben Tatsachen durch die zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union berufenen nationalen Behörden nicht entgegensteht.“ - Geltung der in Bulgarien umgesetzten Richtlinie 2014/24 unabhängig vom Wert der Aufträge für alle bezuschussten Aufträge aus Europäischen Fonds – zulässige zweckmäßige Mindestanforderungen mit Bezug auf Befähigung zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit bzw. die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zur Sicherstellung der rechtlichen und finanziellen Kapazitäten sowie die technischen und beruflichen Fähigkeiten zur Ausführung des zu vergebenden Auftrags: „Alle Anforderungen müssen zudem mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen.“ – Beachtung von Gleichbehandlung, Transparenz, Verhältnismäßigkeit – zulässige Festlegung der Auswahlkriterien über das von den nationalen Rechtsvorschriften hinausgehende Niveau der Mindestanforderungen, „sofern sie durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist, zu diesem verhältnismäßig“ etc. sind (Sache der Prüfung durch vorlegendes Gericht – Auslegung von Art. 4 und 5 der VO Nr. 2988/95: Zulässigkeit unterschiedlicher Folgen für schuldlose, vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoßes und Geldbuße von 2 % des Vertragswerts und Höchstwert von etwa 5 100 Euro ohne Feststellung der Schwere des Verstoßes und seiner tatsächlichen oder potenziellen Auswirkungen auf die Interessen der Union - Auslegung von Art. 8 Abs. 3 VO Nr. 2988/95 i. Verb. mit den Erwägungsgründen 43 und 122 der VO Nr. 1303/2013 (sektorbezogene Regelungen keine Relevanz) – zulässige Prüfungen durch Verwaltungsbehörde und weitere Behörde mit unterschiedlichen Zielsetzungen - kein Vertrauensschutz bei unterschiedlichen Prüfungsergebnissen unabhängiger Prüfungsinstanzen mit unterschiedlichen Zielrichtungen) -
Zuschuss - Ünal, Tolga/ Kirch, Thomas, Fördermittel und Vergaberecht ,am Beispiel des KHZG ,Vergabe News 2022, 2
Zuschuss – VK Berlin, Beschl. v. 25.03.2022 - VK - B 2 - 53 – 21 – Erdarbeiten-Tiefbau – Fördermittel - § 99 Nr. 4, 182 GWB, § 16d I1 Nr. 2 VOB/A – Maßgeblichkeit des Zuwendungsbescheids – Aufgreifschwelle grundsätzlich 20 % Preisabstand (Pflicht zur Aufklärung) – hier 10 % Preisabstand: Recht, aber keine Pflicht zur Aufklärung des Angebotspreises - nicht ausreichende Behauptung der „Auskömmlichkeit“ - Präklusion: „Von einem durchschnittlichen Bieter ist zu erwarten, dass er insbesondere das Leistungsverzeichnis, dass das von ihn zu erbringende Leistungssoll definiert, intensiv betrachtet. Dementsprechend ist für einen solchen fachkundigen Bieter auch erkennbar, wenn die darin enthaltenen Vorgaben zu unbestimmt oder unzutreffend sind. Gleiches gilt nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen die Pflicht zur Bekanntmachung von Eignungskriterien im Hinblick auf die Laborakkreditierung. Die vorstehenden Aspekte waren erkennbar und hätten – was hier nicht erfolgt ist – bis zur Angebotsabgabe gerügt werden müssen.“
Zuschusss - BVerwG, Beschl. v. 04.01.2022 - BVerwG 3 B 14 . 21 – Stahlsilos - Rückforderung von Zuschuss (287.796,78 €) als Projektforderung im ländlichen Raum – Widerruf wegen fahrlässig nicht erfolgter Informationen durch den Zuschussbegünstigten auch ohne Schadenseintritt (Schaden nicht vorausgesetzt) – Nichtzulassung der Revision - Art. 35 Abs. 6 S. 1 VO (EU) Nr. 640/2014
Zuwendung - Kräber, Wolfgang, Zuwendungen und Vergaberecht, VergabeFokus 2021, 11

· Zuwendung – s. auch Zuschuss

Zweifel – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.04.2022 - 11 Verg 1 – 22 - Reinigungsleistungen – Ausschluss nach § 60 VgV – Zuschlagskriterien: Qualität mit 30.00 und Preis mit 70.00 ( niedrigster Preis volle Punktzahl - übrige Angebote dazu ins Verhältnis) – Qualität: Bemessung der Qualität durch Ermittlung des Mittelwerts aller Wochenstunden: ab dem Mittelwert und darüber volle Punktzahl von 30 - unterhalb des Mittelwertes lineare Reduzierung der Punktezahl bei Unterschreitung um über 20 % = Punktzahl 1 - Leistungsverzeichnis mit 21 Einzelpositionen für unterschiedliche Raumarten (Unterrichtsräume etc. – teils von den Bietern zu ergänzen) – Flächenleistung in m²/h- Stundensatz in Euro – bei weiteren Positionen 19 und 20 Nettopreis der Bieterkalkulation - Leistungsverzeichnis mit Berechnungsformel zur Preisermittlung des jeweiligen Positionsbetrages ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) und Errechnung des Netto-Gesamtbetrags für die 21 Positionen – sodann der jeweilige Netto-Gesamtbetrag in Euro. – Berechnungsformel zur Preisermittlung im Leistungsverzeichnis: ((Fläche * Häufigkeit (Woche) / Flächenleistung) * Stundensatz) / 7 Tage * 365 Tage / 12 Monate * Laufzeit (Monate) – Berechnung der wöchentlichen Reinigungsstunden nach dieser Formel Divisor von 4.34 - Angebot der Antragstellerin 25 % unter ihrer eigenen Kostenschätzung – Aufforderung der Aufklärung der Antragstellerin an Antragstellerin – Einreichen einer ausführlichen Stellungnahme durch Antragstellerin - keine Beseitigung der Zweifel und Information über Zuschlagsabsicht an anderes Unternehmen – nach Rüge der Antragstellerin ergänzende Mittelung der Antragsgegnerin: auch im Fall des Nichtausschlusses kein Zuschlag mit Hinweis auf „Platz 5“ – nochmalige Rüge – fehlende Auskömmlichkeit nach § 60 VgV – fehlende Antragsbefugnis im summarischen Eilverfahren (keine Aussicht auf Erfolg – Vorrücken von Platz 5 auf Platz 4 nicht ausreichend) – im Übrigen ca. 19 % unterhalb des nächsthöheren Angebots.

6. Autoren - Fachbeiträge 20223-2022

Antweiler, Clemens, EU-Arzneimittelstrategie, Auswirkungen auf Vergabeverfahren , AuR 2022, 237
Antweiler, Clemens, Wann Grundstücksgeschäfte dem Vergaberecht unterliegen – Nach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache „Wiener Wohnen“, VergabeR 2a/2022, 293 – zu EuGH, Urt. v. 22.04.2021 - C-537/19
Asgodom, Jonas, Die Selbstreinigung – (noch immer) ein unbekanntes Wesen?, Vergabe News 2022, 22
Auer, Ádám, Is the Authorisation of the Conclusion of a Contract an Interim or a
Permanent Measure? , EPPPL 2021, 295
Bartetzky-Olbermann,Katharina/Pauka,Marc, Vergaberechtliche Herausforderungen des Ukraine-Krieges , UKuR 2022, 215
Baudis, Ricarda, Zum Konzernprivileg im Kartellvergaberecht, VergabeR 2022, 360
Baudis, Ricarda, Zur Frage der Anwendung des Kartellvergaberechts bei der
Beschaffung von Leistungen zur medizinischen Rehabilitation durch die Deutsche Rentenversicherung, VergabeR 2022, 1
Beckmann-Oehmen, Katrin, Auftragsänderung ohne Vergabe, Vergabe Navigator 2022, 7
Beckmann-Oehmen, Katrin, Rechenaufgabe Nachlässe und Skonti, Vergabe
Navigator 2022, 15
Behr, Volker, Das sanktionsrechtliche Zuschlags- und Erfüllungsverbot ,VergabeR
2022, 603
Bergt, Matthias, Datenschutzrechtliche Anforderungen an den Einsatz von USCloud- Anbietern - nicht nur in Vergabeverfahren, CR 2022, 629
Birk, Tobias, Vergaberecht als Mittel zur Verfolgung der Klimaschutzbelange des Art. 20 a GG , NZBau 2022, 572
Bischof, Elke, Das Wettbewerbsregister – ein Überblick?, ITRB 2021, 284
Bischof, Elke, Intveen, Michael, Die neuen EVB-IT Cloud aus Anwendersicht , ITRB
2022, 157
Blomeyer, Fabian/ Zimmermann, Eric, Nachprüfen erlaubt, Setzen erlaubt – Hinweise zum Architektenwettbewerb, WuW 2020, 363 – zu OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.08.2021 - 15 Verg 10/21,
Bolz, Stephan, Wer trägt das Kontaminationsrisiko bei funktionaler
Leistungsbeschreibung?, ZfBR 2022, 12
Bothe, Sebastian, Rodatz, Arndt, Armbrust, Greta, Das Wettbewerbsregister aus
steuerstrafrechtlicher Perspektive , CCZ 2022, 273
Brüning, Christoph, Die unendliche Geschichte der Novellierung des öffentlichen Preisrechts, ZfBR 2022, 344
Brüning, Christoph, Die unendliche Geschichte der Novellierung des öffentlichen Preisrechts, ZfBR 2022, 344
Bühs, Jacob, Begrenzung des Teilnehmerkreises auf im Katastrophenschutz tätige gemeinnützige Organisationen bei Rettungsdienstvergaben zulässig? EuZW 2021, 183
Burgi, Martin, Nischwitz, Malin, Zimmermann, Patrick, Zehn Thesen für ein
ambitionierteres Sofortprogramm – Klima-Infrastruktur und Bundeswehr , NVWZ 2022, 1321
Butzert, Clemens, Dringlichkeitsvergabe nur in engen Grenzen , NZBau 2021, 720
Coen, Martin, Beschaffung von Hilfsmitteln im EU-Binnenmarkt, GesR 2021, 749
Csaki, Alexande/ Goffart, Patrick, Patentrechtliche Besichtigung während vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens, NZBau 2022, 644-647
Csaki, Alexander, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2021, NJW 2022, 1502
Deckers, Stefan, EuGH und HOAI, Folgen des Urteils vom 18. Januar 2022 Teil 2 , ZfBR 2022, 419
Deelmann, Thomas, Anreizorientierte Beschaffungsverträge und das Preisrecht, Vergabe Navigator 2022, 14
Denta, Sarah, Public-Private Partnership for the Climate, From a Plastic Pollution
Perspective , EPPPL 2021, 318
Derksen, Roland, Infrastrukturprojekte im Fokus des Europäischen Beihilferechts, EuZW 2021, 589
Dieckmann, Martin/ Scharf, Jan-Peter/ Wagner-Cardenal, Kersten, VgV - UVgO.
Vergabeverordnung, Unterschwellenvergabeordnung ,3. Aulf., C.H. Beck 2023
Eisenhut, Dominik, Das Vergaberecht der Verteidigungsgüterbeschaffung, NJW 2022, 3270
Eisentraut, Nikolas, Der Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung, EuZW 2022, 981
Els, Jörg, Die Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen , Vergabe Navigator 2022,
12
Fabian Winters, Weßling, Alexander-Marius, Höchstgrenze bei Rahmenvereinbarungen – wie weit darf diese vom Schätzwert abweichen?, ZfBR 2022, 13
Finck, Stephan/Sieberg, Friedrike, Die Entwicklung des privaten Baurechts (BGB und VOB/B) seit Ende Mai 2021, NJW 2022, 20
Freiberg, Tobias / Vogt, Victor, Entscheidungsspielraum und Grenzen bei Festlegung von Eignungskriterien, NZBau 2022, 642
Fries, Martin, Vertragsgestaltung, NJW 2022, 33, Buchbesprechung
Fritz, Aline/ Klaedtke, Jonatan, Lieferketten im Vergabeverfahren, NZBau 2022, 131 – zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.12.2021 - VII - Verg 53 – 20 – unberechtigter Nachweis einer geschlossenen Lieferkette
Fuchs, Heiko, Hout, Robin van der, Die Wiederbelebung des Mindestsatz-Zombies, NZBau 2022, 78
Fuchs, Heiko, Mehraufwand des Architekten infolge Preisgleitung, NZBau 2022,
563
Funke, Marcus/Quarch, Benedikt, Ersetzung der Schriftform durch die elektronische Form, NJW 2022, 569
Gass, Georg, Zuwendungen und Vergaberecht – zu Rückforderungsrichtlinien und Ermessensausübung, ZfBR 2022, 33
Götz, Torben: Private Krankenhausträger als Regelungsadressaten des
Vergaberechts , MedR 2022, 466
Graevenitz, Albrecht von/Rabus, Jennifer, Ein frischer Blick auf die Anwendung der
i.c. im Unterschwellenbereich ,VergabeR 2022, 595
Greb, Klaus . Rechtskonforme Vergabe von Postdienstleistungen, NZBau 2022, 137
Hartung, Markus, Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 2022, 138 – Besprechung
Hattig, Oliver Oest, Tobias, Die Preisgleitklausel im Praxistest – Teil 2, Vergabe Navigator 2022, 5
Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Corona = gestörte Geschäftsgrundlage?, (Vergabe Navigator 2022, 10
Hattig, Oliver/ Himmel, Wulf/ Oest, Tobias/ Welter, Ulrich, Die Preisgleitklausel im
Praxistest , Vergabe Navigator 2022, 1
Hattig, Oliver/Oest, Tobias, Mindestumsätze und Arbeitsgemeinschaften , NZBau 2022, 393
Hattig, Oliver/Oest, Tobias, Sportverbände als öffentliche Auftraggeber, NZBau 2021, 774
Hau, Wolfgang, Einstweiliger Rechtsschutz gegen öffentliche Auftraggeber:
Einordnung als Zivilsache, Koordination paralleler Verfahren und mitgliedstaatliche Verfahrensautonomie , IPRax 2022, 232
Helck, Thomas, Gesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten in
Worauf sich Unternehmer zukünftig vorbereiten müssen, BB 2021, 1603
Herrlinger, Justus/Ahlenstiel, Enno: Durch Selbstreinigung aus dem
Wettbewerbsregister ,WuW 2022, 396
Herrmann, Alexander, Chancen und Risiken von Beurteilungs- und Ermessensspielräumen für öffentliche Auftraggeber ,NZBau 2022, 443
Himmel, Wulf, Die Preisgleitklausel in der Praxis – Teil 2, Vergabe Navigator 2022, 5
Hoffmann, Jens, Erfordernis dokumentierter Sorgfalt bei ex anteTransparenzbekanntmachung, NZBau 2022, 581
Hofmann, Heiko/Güldenstein, Lena, Kontrahierungszwang und Trennungsgebot in Energiekonzessionsverfahren , NZBau 2022, 454
Hohensee, Marco/Leinemann, Eva-Dorothee, Innovationen einkaufen , Vergabe News 2021, 218
Homann, Oliver/Büdenbender, Martin, Die Beschaffung von Bussen mit innovativen Antrieben , Der Nahverkehr 2021, 46
Ingerowski, Boris, Selbstreinigung im Vergaberecht, NZBau 2022, 30
Irmscher, Philipp. Lobbyregistergesetz – weit anwendbares Neuland auch für die Anwälte, NJW 2022, 273
Izebhor, Victor, Should Value for Money Be the Sole Criteria in Opting for PPP Option for Infrastructure Projects?, EPPPL 2022, 23
Jäger, Johannes, Rückkehr des „bösen Scheins“ ,NZBau 2022, 515
Jasper, Ute, Nachhaltige Vergaben - Green Procurement , Beck 2022
Jauch, Oliver, Röttger, Theresa, Die neuen Leitlinien und Hinweise zur vorzeitigen Löschung aus dem Wettbewerbsregister wegen Selbstreinigung, Newsdienst Compliance 2022, 2200
Kalte, Peter, Die Pflicht für ein neues Vergabeverfahren bei Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit bei Planungsleistungen , VergabeR 2022, 481
Kappel, Jan/Bader, Jutta, Hat die "unendliche Haftung" des Unternehmens bei Submissionsabsprachen doch ein Ende? , ZWH 2021, 231
Klein, Quirin, Zusammen oder getrennt? Die Auftragswertberechnung bei Bau-, Liefer- und Dienstleistungen, VergabeR 2a/2022, 327
Knauff, Matthias/ Pfeifer, Friederike, Ausbau der Infrastruktur für Elektromobilität, JM 2021, 456
Knauff, Matthias: Die vergaberechtsfreie öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit im
Lichte aktueller Entscheidungspraxis ,NZBau 2022, 379
Koch, Moritz, EVB-IT Cloud, Neue Standards und wertvolle Basis für CloudBeschaffungen der öffentlichen Hand , MMR 2022 440
Koch, Philipp Moritz/Siegmund, Gabriela, Siegmund, Reinhard, Erfolgreiche
Erstellung der Leistungsbeschreibung bei IT-Vergaben , MMR 2022, 731
Kräber, Wolfgang, Greift der 48-Monats-Deckel des § 3 Abs. 11 VgV auch bei Verlängerungsoptionen? VergabeFokus 2/2022, 9
Kräber, Wolfgang, Zum mit Rückwirkung entfallenden Zuschlag nach dem Abschluss
eines Aufhebungsvertrages ,VergabeFokus 2022, 2
Kräber, Wolfgang, Zuwendungen und Vergaberecht , VergabeFokus 2021, 11
Kreutzer, Mario, IT-Beschaffungen im Schnittfeld zwischen Fördermittel- & Vergaberecht, VergabeR 2a/2022, 338
Kullack, Andrea, Überprüfung der Eignung der Bieter anhand von Referenzen und
Erfahrungen , ZfBR 2022, 649
Lausen, Irene/ Pustal, Alexander. Berücksichtigung von Nachhaltigkeitskriterien im Vergabeverfahren, NZBau 2022, 3
Leinemann, Ralf, Der Ukraine-Krieg als ein auf (Bau-)Verträge einwirkendes Ereignis höherer Gewalt im Vertrags- und Vergaberecht, UKuR 2/2022, 53
Lieb, Nicole, Beschaffungsdienstleister im Vergabeverfahren, Nomos Verlag 2022
Lührmann, Christian/ Egle, Philip/ Heider, Thomas, Störung der Geschäftsgrundlage, Preisanpassung durch Ukraine-Krieg?, NZBau 2022, 251
Lutz-Bachmann, Sebastian, Liedtke, Marcus, Anreizorientierte Beschaffungsverträge und das Preisrecht , Vergabe Navigator 2022, 7
Mager, Stefan, Angebots- und Zuschlagslimitierung im Spannungsfeld des Transparenzgrundsatzes, VergabeR 2a/2022, 331
Mantz, Reto, Die Entwicklung des Internetrechts, NJW 2022, 446
Meckler, Markus, Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-
Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern , NZBau 2021, 768
Meyer, Michael, Tariftreue im ÖPNV, öAT 2022, 8
Müller, Anne, Vergaben in Kriegszeiten, Vergabe News 2022, 106 – vgl. §§ 313 BGB, 132 GWB
Müller, Anne/Kirch, Thomas, Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand: Wettbewerb oder nicht? Vergabe News 4/2022, 62
Müller, Hans-Pete, EuGH: Beschaffung netztechnischer Betriebsmittel durch Übertragungsnetzbetreiber, NZBau 2022, 265
Müller, Hans-Peter, EuGH: Beschaffung netztechnischer Betriebsmittel durch Übertragungsnetzbetreiber, NZBau 2022, 265
Müller, Hans-Peter, Das neue Preisrecht - Auswirkungen auf die Praxis im öffentlichen Auftragswesen , Vergabe Navigator 2022, 11
Müller, Hans-Peter. Darf’s ein bisschen mehr sein?, Vergabe Navigator 2021, 9
Neun, Andreas, Otting, Olaf, Die Entwicklung des europäischen Vergaberechts in
den Jahren 2021/2022 , EuZW 2022, 842
Nietsch, Michael/Wiedmann, Michael, Adressatenkreis und sachlicher Anwendungsbereich des neuen Lieferkettengesetz, NJW 2022, 1
Noch, Rainer, Zweierlei Rat, VergabeNavigator 2022, 25
Noch, Rainer, Angst um die Finanzierung, Vergabe Navigator 2022, 28 – auch zu OLG Rostock, Beschl. v. 01.11.2021 – 17 Verg 8/21
Noch, Rainer, Auf die Plattform kommt es an, Vergabe Navigator 2022, 30 – auch zu VK Saarland, Beschl. v. 03.2021 – 1 VK 6/20
Noch, Rainer, Die Eignung des Start-up, Vergabe Navigator 2022, 26
Noch, Rainer, Was im Auge des Betrachters liegt, Vergabe Navigator 2022, 21
Noch, Rainer. Manipulierte Vergabe, Vergabe Navigator 2021, 28
Noch, Rainer. Vergabe ohne Wettbewerb ,Vergabe Navigator 2021, 30
Noch, Rainer: Das lange Wochenende ,Vergabe Navigator 2022, 33
Nwangwu, George, Re-Contextualising and Re-Defining Public-Private Partnerships , EPPPL 2021, 305
Orf Lucas, Kirch, Thomas, Let’s meet again – die Beauftragung von Veranstaltungen , VergabeNews 2022, 186
Osseforth, Tobias [Hrsg.], Handbuch IT-Vergabe, Verlag C.H. Beck 2022
Pankratz, Rüdiger. Die vier A’s in der Angebotsprüfung ,Vergabe Navigator 2022, 5
Pfeuffer, Julian, Ein Schlankheitsmittel für Vergabeverfahren, Vergabe Navigator 2022, 8
Pilarski, Michael (Hrsg., Vergaberecht bei Zuwendungen – Fehlervermeidung - Rückforderung – Rechtsschutz, Schriftenreihe des forum vergabe e.V., 2020
Püstow, Moritz: Der „Faktor Mensch“ als Wertungskriterium, VergabeR 2a/2022, 311
Rath, Michael , Keller, Lutz, US Cloud-Anbieter, der „Risikofaktor US CLOUD Act“,
das Vergaberecht und die Nachfrage nach sicheren Sovereign Clouds , CR 2022, 682
Rhein, Kay-Uwe, Nachhaltigkeit in der Vergabe, Vergabe Navigator 2022, 11
Rhein, Kay-Uwe, Update Nachträge, Vergabe Navigator 2022, 5 - a. zum Erlass des Bundesbauministeriums v. 25.03.2022 - BWI7-70437/9 – Preisänderungen - vgl. auch §§ 313, 315 BGB
Rosenauer, Andreas/Steinthal, Jonathan, Der Umgang mit Klima- und
Umweltschutzkriterien im Vergaberecht ,KlimR 2022, 202
Roth, Frank, Was weiß das Recht vom Markt? Die neue Definition des Marktpreises in der Preisverordnung VO PR 30/53, VergabeR 2022, 372 – zu BVerwG v. 14.04.2016 - 22 B 16.1447
Säcker, Franz Jürgen [Hrsg.]/ Ganske, Matthias [Hrsg.]/ Knauff, Matthias [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht Band. 3, VergabeR I, C.H. Beck 2022
Säcker, Franz Jürgen [Hrsg.]/ Ganske, Matthias [Hrsg.]/ Knauff, Matthias [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht Band. 4, VergabeR II, C.H. Beck 2022
Schäffer, Rebecca, Die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen, VergabeFokus 2022, 1
Schäffer, Rebecca, Die Vergabe von Druck- und Verlagsleistungen, VergabeFokus 2022, 2
Schäffer, Rebecca, Die Vergabe von Druck- und Verlagsleistungen, VergabeFokus 2022, 2
Schippel, Robert, Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten bei der vergaberechtlichen Eignungsprüfung, ITRB 2021, 164
Schmidt, Til; Kirch, Thomas, Das Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz –
Schoof, Timm / Leinemann, Eva-Dorothee, Vergaberechtliche Instrumente zur Stärkung der Versorgungssicherheit mit patentfreien Arzneimitteln in Europa, VergabeR 2022, 149
Schoof, Timm/Hohensee, Marco, Kriterium Preis, Oder darf es etwas anderes sein? , Vergabe News 2022, 166
Schoof, Timm/ Leinemann, Eva-Dorothee, Das Bieterinformationsschreiben nach § 134 GWB, Vergabe News 2022, 42
Schröck, Tassilo, Kraus, Philipp. Das Instrument der Rahmenvereinbarung in der Rechtsprechung des EuGH, NZBau 2022, 12
Schröder, Holger, Aktuelle Vergaberechtsfragen zum Saubere-FahrzeugeBeschaffungs-Gesetz , NZBau 2022, 379
Schröder, Holger, Russland-Sanktionen und Vergaberecht, UKuR 2022, 385
Si, Tongle, Opportunities and Challenges for Foreign Undertakings in China’s PPPs Market , EPPPL 2022, 33
Siebler, Felix/Hamm, Sebastian/Möller, Jonathan, Inhousevergabe und interkommunale Zusammenarbeit , VergabeR 2022, 162
Siegel, Thorsten, Das Berücksichtigungsgebot des Bundes-Klimaschutzgesetzes und seine Relevanz im Vergaberecht, NZBau 2022, 315
Siegel, Thorsten, Das Haushaltsvergaberecht: Vergaberecht oder doch Haushaltsrecht?, VergabeR 2a/2022, 283
Siegel, Thorsten, Das Haushaltsvergaberecht: Vergaberecht oder doch Haushaltsrecht?, VergabeR 2a/2022, 283
Siegel, Thorsten. Neue Ziele im Vergaberecht, VergabeR 2022, 14
Sinn und Wirkweise, Vergabe News 2022, 146
Sitz, Helena, Ausschreibungspflichtige Auftragsänderungen und das
Kündigungsrecht nach § 133 Ab 1 Nr. 1 GWB , Verlag Dr. Kovaĉ 2022
Steck, Matthias, Aktuelle Entwicklungen und ungeklärte Fragen zum vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, VergabeR 2a/2022, 300
Stoye, Jörg/ Kopco, Jennifer, Und es gibt sie doch, Beschaffungsdienstleistung als „echte“ Rechtsberatung, NZBau 2022, 74
Theis, Christopher, Vergaberechtswidrigkeit überzogener Eignungskriterien?, NZBau 2022, 143
Timmermann, Daniel/Gelbrich, Katharina, Können Algorithmen subsumieren?, NJW 2022, 35
Turudić, Marko, Locus Standi and the Interpretation of ‘Interest to Obtain a Particular Contract’ in Public Procurement Remedies , EPPPL 2022, 14
Turudić, Marko, Locus Standi and the Interpretation of ‘Interest to Obtain a Particular Contract’ in Public Procurement Remedies , EPPPL 2022, 14
Ünal, Tolga/ Kirch, Thomas, Fördermittel und Vergaberecht ,am Beispiel des KHZG ,Vergabe News 2022, 2
Westphalen, Friedrich, SGB-Recht im zweiten Halbjahr 2021, NJW 20222, 288
Vodă, Oana/ Dragoș, Dacian, Public Land Lease vs Works Concession, In Seach of a Silver Lining in the Case Law of the European Courts , EPPPL 2021, 270-283
Walter, Otmar, Zum mit Rückwirkung entfallenden Zuschlag nach dem Abschluss
eines Aufhebungsvertrages, VergabeR 2022, 609
Weng, Nils-Alexander, Die Ausschreibung der Parkraumbewirtschaftung –
Dienstleistungsauftrag oder - konzession? , VergabeFokus 2021, 2
Weng, Nils-Alexander, Unterauftragnehmer, Nach- und Subunternehmer – Was gilt es, bei ihrem Einsatz zu beachten?, VergabeFokus 2022, 19
Wenzel, Michael [Hrsg.] / Dreher, Meinrad [Hrsg.] / Opitz, Martin [Hrsg.], Aktuelle Entscheidungen zur ausschreibungsfreien öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit, VergabeR 2a/2022, 354
Zimmermann, Patrick, Anreizorientierte Beschaffungsverträge und das Preisrecht , Vergabe Navigator 2022, 7
Zinger, Christoph, Verhandlungsverfahren ohne Verhandlungen?, NZBau 2022,
510

7. Literatur – IT-Bereich – Fachbeiträge

Ahlers, M./ Böhme, J. B., Die Inhouse-Fähigkeit von Konstellationen mittelbarer gemeinsamer Kontrolle am Beispiel interkommunaler IT-Dienstleister NZBau 2021,433
Ahlers, Moritz/ Böhme, Jonas Benedikt, Die Inhouse-Fähigkeit von Konstellationen mittelbarer gemeinsamer Kontrolle am Beispiel interkommunaler IT-Dienstleister, NZBau 2021, 433
Auer-Reinsdorff / Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, Aufl., 2019, §§ 41 ff, S. 2537, zu BVB und EVB-IT; Hoeren/Pinelli, IT-Vertragsrecht, 3. Aufl., 2022, S. 49 ff; Kilian/Heussen/Müglich, Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand EVB-IT, Rn. 38 f (teils kritisch).
Auer-Reinsdorff/Conrad, 3. Aufl., 2019, C.H. Beck Handbuch IT- und Datenschutzrecht, zu BVB und EVB-IT, § 41
Bachgrund, Richard/Nesum, Lonk/ Bernstein, Max/Burchard, Christpoph, Das Pro und Contra für Chatpots in Rechtspraxis und Rechtdogmatik, Ein kritischer Beitrag zum Auftrag des Rechts und der (Rechts-)Wissenschaft: ArgumentierenSie noch, oder chatten Sie schom?, CR 2023, 132
Borges, Georg Haftung für KI-Systeme, Konzepte und Adressaten der Haftung, CR 2022, 554
Borges, Georg, Liability für AI-Systems Under Current und Future Law, CRI 2023, 1
Butzert, Clemens/Meyer, Victoria, Besondere Methoden und Instrumente im Vergabeverfahren im Sinne von § 120 GWB ZfBR 2020, 636-645;
Eufert, Julia, Cybersicherheitsrechtliche Anforderungen an die Automobilindustrie, Überblick und Umsetzungsempfehlung der UN-Regelung Nr. 155 für Cybersicherheit in Fahrzeugen, CR 2023, 73
Flechsig, Norbert P., Cloudcomputing und Privatkopieabgabe, JurPC Web-Dok. 61/2022, Abs. 1 - 14

Frenz, Walter [Hrsg.], Handbuch Industrie 4.0, Recht, Technik Gesellschaft, Springer Verlag 2020
Geiger, Inke, Agile Projekte – lässt sich Flexibilität ausschreiben?, VergabeFokus 5/2020, 7
Hacker, Philipp, Europäische und nationale Regulierung von Künstlicher Intelligenz, NJW 2020, 2142
Herberger, Maximilian, „Künstliche Intelligenz“ und Recht – ein Orientierungsversuch – NJW 2018, 2825
Hofmann, Franz, Der Einfluss von Digitalisierung und künstlicher Intelligenz auf das Haftungsrecht, CR 2020, 282
Hofmann, Franz/Raue, Benjamin [Hrsg.], Digital Services Act – Gesetz über digitale Dienste, 2023, Nomos
Käde, Lisa/v. Maltzan, Stephanie, Die Erklärbarkeit von Künstlicher Intelligenz (KI), CR 2020, 66
Keber, Thomas, Digitale Ethik, politberatende Gremien und „Ethics by Design“, Eine kritische Bestandsaufnahme, CR 2020, 276.
Koch, Moritz Philipp, Flexibilität von Rahmenvereinbarungen bei IT-Beschaffungen, MMR 2020, 213
Koch, Moritz Philipp, Praxisempfehlungen zur IT-Beschaffung durch öffentliche Auftraggeber, MMR 5/2020, 279
Koch, Moritz Philipp/Kunzmann, Luise/ Müller, Norman, EVB-IT Erstellung, Gestaltungshinweise für agile Softwareentwicklungsverträge, MMR 2020, 8 (AGB)
Koch, Moritz Philipp/Siegmund, Gabriela/ Siegmund, Reinhard, Bedeutung von Change Requests in IT-Projekten, MMR 2/2021, 107
Kräber, Wolfgang, Die Vergabe von Datenverarbeitungsleistungen, VergabeFokus 2019, 2
Kraul, Torsten, [Hrsg.], Das neue Recht der digitalen Dienste – Digital Services Act, 2023, Nomos
Leinemann, Eva-Dorothee/Hohensee, Marco, Umstellungsaufwand als Wertungskriterium, Vergabe News 2020,34
Miercke, Christian, Auswirkungen des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes auf den geförderten NGA Next-Generation-Access – Breitbandausbau, Verlag Dr. Kovač 2020.
Opelt, Andreas/Gloger, Boris/Pfarl, Wolfgang/Mittermayr, Ralf, Der agile Festpreis: Leitfaden für wirklich erfolgreiche IT-Projektverträge, 2012, Hanser
Roth, Frank, Neue Verpflichtungserklärung zur sozialen Nachhaltigkeit im IT-Einkauf der öffentlichen Hand, CCZ 2020, 217
Sarre, Frank, Kritische Schnittstellen zwischen der Projektmethodik „SRUM“ und juristischer Vertragsgestaltung – Welche Themen werdeen in komplexen IT-Projekten durch den Ein satz der agilen Projektmethode „SCRUM“ aufgeworfen und welche Lösungsansätze müssen für die juristische Vertragsgestaltung ausgearbeitet werden?, CR 2018, 198
Schäffer, Rebecca/Tarampouskas, Demis, Was ist beim Abschluss eines Auftragsverarbeitungsvertrags zu beachten? VergabeFokus 2019, 11
Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2
Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von Micro-Services, ITRB 1/2021,19
Schulz, Sönke, Der FIT-Store, Die Nachnutzung von Online-Diensten als Ausnahme vom Vergaberecht , VergabeR 5/2021, 544-551
Sosnitza/Pache/Hilgendorf/Reinbacher/Schenke/Schuster/Schwarz/Suerbaum/Teichmann [Hrsg], Digitalisierung im Europäischen Recht, Inhalte, Referate und Ergebnisse der 26. Würzburger Europarechtstage, 2022, Nomos
Steinrötter, Björn [Hrsg.], Europäische Plattformregulierung, DAS/DMA/P2B-VO/DGA/DA/AI act/DSML-RL, 2023, Nomos
Tarampouskas, Demis, Open-Source-Anbindung kann technisches Alleinstellungsmerkmal begründen!, VergabeFokus 3/2020, 7
Zech, Herbert, Entscheidungen digitaler autonomer System: Empfehlen sich Regelungen zur Verantwortung und Haftung?, Gutachten 73. djt/Gutachten, A113-A132, sowie hierzu die Thesen von Ebert, Ina, Brüngger, Renata Juno, Riehm, Thomas, S. 5;

VERGABERECHT aktuell 2021

CitoExpert

Prof. Dr. Harald Bartl

Rechtsanwalt

Vergaberecht aktuell 2021/2022

Wichtige Punkte des Vergaberechts 2021
Stichworte von A - Z
Übersicht EuGH-Rechtsprechung
Übersicht BGH-Rechtsprechung
Übersicht OLG-Rechtsprechung
Literatur 2021/2022
Kommentierungen

- Stand: 15. Februar 2022 -

_______________________________

Die Veröffentlichung ist urheberechtlich geschützt. Sie darf weder teilweise noch vollständig ohne vorherige schriftliche Einwilligung des Verfassers in welcher Form auch immer vervielfältigt oder auf sonstigem Wege veröffentlicht werden.

1. Wichtige Punkte 2021/22

Übersicht

Dringliche Beschaffung - Corona-Pandemie
Vergabe im Unterschwellenbereich
AGB und Vergaberecht
Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren
HOAI und Architekt
Ausschluss
Bau, Bauauftrag, Konzession, PPP
Bestimmungsrecht und Markterkundung
Eignung – Eignungskriterien - Referenzen
IT-Beschaffungsfragen
Leistungsbeschreibung
Lose - Gesamtvergabe
Nachforderung – Aufklärung
Rüge – Antragsbefugnis – Interesse
Schadensersatz
Vertragsschluss – Vertragsänderung
Auftragswert – Schätzung
Antragsbefugnis – Erkennbarkeit
Beurteilungsspielraum – Anforderungen – Referenzen – herstellerbezogene Leistungsbeschreibung – Lose oder Gesamtvergabe
Konzession – Dienstleistung

Hinweis: Entscheidungen und Literatur werden hier nur verkürzt und schlagwortartig wiedergegeben. Weitere Einzelheiten sind nachfolgend unter „2. Stichworte von A-Z“ anzutreffen.

___________________________________________________________________________

1. Dringliche Beschaffung - Corona-Pandemie

Entscheidungen

OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ –

Literatur

Herrmann, Alexander, Ausnahmslosigkeit der Unwirksamkeitsfeststellung gem. § 135 Ab 1 GWB in der Corona-Pandemie?, VergabeR 2021, 13

Kühl, Christoph/ Wollert, Philipp, Öffentliches Auftragswesen und Covid-19 in Frankreich, VergabeR 6/2021, 666

Lausen, Irene / Müller, Jan Peter, Vergaberechtliche Möglichkeiten für Auftraggeber, Bieter und Auftragnehmer (bei Insolvenz des Auftragnehmers), NZBau 3/2021, 147

Müller, Jan Peter/ Schmitz, Daniel, Öffentliches Auftragswesen und Vergaberecht in der Krise, NZI 19/2021, 811-816

Noch, Rainer, DNA gesucht, Vergabe Navigator 2/2021, 30 (Direktvergabe von Covid-19-Reihentests)

Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte, 1 Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441

Knauff, Matthias, Ausnahmslosigkeit der Unwirksamkeitsfeststellung gem. § 135 Abs. 1 GWB in der Corona-Pandemie?, ZUR 4/2021, 218

Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte, 1 Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441

Strömer, Jens, Vergaberechtliche Rahmenbedingungen bei der Beschaffung von Masken als Schutz vor Infektionen, GPR 2021, 178

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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2. Vergabe im Unterschwellenbereich

Rechtsprechung

KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – „zeitliche Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Beginn und Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) sowie Nichtigkeit –

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Zeitpunkt der Schätzung: Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens –

Literatur

Meckler, Markus, Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern, NZBau 2021, 768

Csaki, Alexander/Kniha, Karoline, Ein Petitum für mehr effektiven Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes, ZfBR 2/2021, 138

Bühs, Jacob:, Geltung des Vergabeprimärrechts auch für Rettungsdienstvergaben!, NZBau 2021, 312

Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2020, 2

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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3. AGB und Vergaberecht

Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Preisgleitklausel in der Praxis, Vergabe Navigator 5/2021, 5

OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste –– fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung):

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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4. Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren

Rechtsprechung

BVerwG ,Urt. v. 15.12.2020 -10 C 24.19 OVG 12 B 8.17 – Zugang zu Vergabeunterlagen nach Zuschlag (verneint) - Anspruch auf Information trotz Vielzahl von Anträgen grundsätzlich bejaht – rechtswidrige Ablehnung der Information durch Auftraggeber (frühere Auskunftserteilungen, Rechtsmissbrauch und unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand) – aber kein Zugang zu Unterlagen über Ausschreibung und Vergabe eines Förderprogramms für die Luftfahrtforschung –- amtlicher Leitsatz: Das Informationsfreiheitsgesetz wird nach Abschluss des Vergabeverfahrens nicht durch Vorschriften der Vergabeverordnung verdrängt. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG.

EuGH Urt. v. 07.09.2021 – C-927-19 - Vertraulichkeit von Bieterinformationen – Aktieneinsicht

OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

VK Berlin, Beschl. v. 06.01.2021- VK - B 2 - 53 – 20 – Akteneinsicht – rechtliches Gehör (umfassende grundsätzliche Entscheidung) – Offenlegung und Geheimhaltungsinteresse – Abwägung (Beurteilungsspielraum) – „in camera-Verfahren“ – „multipolarer Konflikt“ - § 165 II GWB – Anordnung der eingeschränkten Akteneinsicht auf bestimmte Teile – grundsätzliche und ausführliche Auseinandersetzung zur Akteneinsicht

Literatur

Opheys, Sascha/ Tmimi, Selina, Das Recht auf Akteneinsicht im Vergabeverfahren ,VergabeR 2021, 426

Radu, Magnus, Akteneinsicht und Transparenz, VergabeFokus 5/2021, 18

Rosenkötter, Annette, Wissen ist Macht – Akteneinsicht bei der Überprüfung von Vergabeentscheidungen, NZBau 2/2021, 96

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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5. HOAI und Architekt

Literatur

Ritter, Thomas, HOAI 2021 und laufende Architektenverträge, NZBau 3/2021, 161

Dörr, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter der neuen HOAI; ZfBR 2021, 360

Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Prüfung der Angemessenheit der Angebotspreise durch den Auftraggeber nach Wegfall der verbindlichen Preisspannen in der HOAI, ZfBR 2021, 364

Fuchs, Heiko/Berger, Andreas/ Seifert, Werner HOAI 2021 – Orientierendes zur Preisorientierung, NZBau 2021, 3

Portz, Norbert, HOAI-Mindestsätze sind EU-rechtswidrig, Vergabe Navigator 2019, 5

Seifert, Werner, Zu den verschiedenen Facetten der Textform in der HOAI 2021, ZfBR 2021, 354

Stoye, Jörg/Schrammel, Florian, Die HOAI 2021 als flexibler Rechtsrahmen im Preis- und Leistungswettbewerb um öffentliche Planungsaufträge, NJW 2021, 197

Dörr, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter der neuen HOAI; ZfBR 2021, 360

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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6. Ausschluss

Entscheidungen

EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Architekt - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro - Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung

EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 - C - 6 - 20 – SchlussA - Lieferung von Lebensmitteln für benachteiligte Personen in Estland – Tätigkeitsnachweis – berufliche Befähigung – ausländische Anbieter mit Zulassung in ihrem Mitgliedsstaat -

EuGH, Urt. v. 03.06.2021, C - 210 – 20 – Rad Service – Italien – automatischer Ausschluss (unzulässig) – Tenor: Art. 63 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen der öffentliche Auftraggeber einen Bieter automatisch von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszuschließen hat, wenn ein Hilfsunternehmen, dessen Kapazitäten er in Anspruch nehmen möchte, eine wahrheitswidrige Erklärung zum Vorliegen rechtskräftiger strafrechtlicher Verurteilungen vorgelegt hat, ohne dem Bieter in einem solchen Fall vorschreiben oder zumindest gestatten zu dürfen, dieses Unternehmen zu ersetzen.

EuGH, Urt. v. 08.07.2021 - C - 295 – 20 – Abfallverbringung in andere Mitgliedsstaat - Unzulässigkeit der Ablehnung eines Angebots wegen fehlenden Nachweises der Erfüllung der Bedingung für die Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots

BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - fakultative Ausschlussgründe nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern nicht ausreichend

BayObLG, Beschl. v.24.06.2021 - Verg 2 – 21 – OPNV – Angebotsausschluss - Regionalbuslinienverkehr – Linienbündel – Vorlage an EuGH - Fragen: 1. Ist Art. 57 Abs. 4 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte für einen Verstoß der Wirtschaftsteilnehmer gegen Art. 101 AEUV verfügen muss? 2. Ist Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in dem Sinn als abschließende Regelung der fakultativen Ausschlussgründe auszulegen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie) – bei Abgabe weder eigenständiger noch unabhängiger Angebote – einer Zuschlagserteilung nicht entgegenstehen kann? 3. Ist Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass er einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen entgegensteht, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und jeweils ein Angebot abgegeben haben?

OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 - 21 - interaktive Tafeln für Schulen – kein Ausschluss - keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen- keine Änderung der Vergabeunterlagen nach § 57 I Nr. 4 VgV

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB - fehlendes Feststellungsinteresse bzw. fehlende Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag

OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB

OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist.

Literatur

Koch, Moritz; Siegmund, Gabriela; Siegmund, Reinhard, Potenziale und Grenzen von IT-Kooperationen in der öffentlichen Verwaltung, MMR 10/2021, 760

Noch, Rainer, (K)eine unlautere Abwerbung, Vergabe Navigator 5/2021, 26

Noch, Rainer, Der Ausschluss ist kein Automatismus, Vergabe Navigator 2/2021, 28 (VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 26.08.2020- 3 VK LSA 44/20 – Mindestlohn – Auskömmlichkeit – ungewöhnlich niedriger Preis)

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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7. Bau, Bauauftrag, Konzession, PPP

Rechtsprechung

EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertrags –

EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C‑475-19P und C‑688-19P - Vermarktung von Bauprodukten - Rechtsmittel – Rechtsangleichung – Verordnung (EU) Nr. 305/2011 –

BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör –

OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – ÖPP – Gründung einer ÖPP-Gesellschaft – Ausschreibungspflicht - Abfalllogistikleistungen

OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände etc. für Messe Bauleistung – auch abzugrenzen von Planung – Planung und Bau keine zusammenzurechnenden Lose (nicht gleichartig) – kein einheitlicher Auftrag

Literatur

Bock, Yves /Zons, Jörn, Rechtshandbuch Anlagenbau, Praxisfragen deutscher und internationaler Anlagenbauprojekte, C.H. Beck 2020

Braun, Christian, Konzessionen und Klimaschutz, NZBau 11/2021, 707

Deutscher Städte- und Gemeindebund - Konzession - Auslaufende Konzessionsverträge - Leitfaden für die kommunale Praxis In seiner mittlerweile vierten Auflage bietet die Handreichung "Auslaufende Konzessionsverträge – Ein Leitfaden für die kommunale Praxis" des Deutschen Städte- und Gemeindebundes eine Hilfestellung für Kommunen

Gehling, Christian/ Ott, Nicolas/ Lüneborg, Cäcilie, E-Procurement for PPPs and Concessions , CCZ 5/2021, 230-240

Kues, Jarl-Hendrik/Simlesa, Gabriela, Bau- oder Lieferauftrag? – Das ist hier die Frage!, NZBau 12/2020, 765-768

Manzke, Simon, Die rechtlichen Kriterien für die Zuschlagsentscheidung im Konzessionsvergaberecht, ZfBR 7/2021, 724

Noch, Rainer, Bauwerk Gras, Wann der Grünschnitt eine Bauleistung darstellt – eine diffizile Abgrenzung, Vergabe Navigator 2021, 28

Vodă, Oana Dragoș, Dacian, Public Land Lease vs Works Concession, In Search of a Silver Lining in the Case Law of the European Courts, EPPPL 2021, 270 - Vermietung/Verpachtung öffentlicher Flächen und einer Dienstleistungs- bzw. Baukonzession

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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8. Bestimmungsrecht – Markerkundung

BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum

OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – produktspezifische Ausschreibung ohne vorherige Markterkundung

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT – „ Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung Beurteilungsspielraum –

VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe - Fachlosvergabe - Abwägungsentscheidung - Markterkundung

Jentzsch, Laura/ Kirch, Thomas, Markterkundung – Raum für Erkenntnisse, Vergabe News 3/2021, 38

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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9. Eignung – Eignungskriterien – Referenzen

Eignung

Rechtsprechung

EuGH, Beschl. v. 20.05.2021, C - 6 - 20 – Lebensmittelhilfe (Estland) - Eignung – Eignungsanforderungen - Nachweiszeitpunkt - Auftragnehmer aus anderem Mitgliedstaat -

OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Eignung – Formblatt 124 – „0“-Umsatz – Geschäftsjahre -

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Eignung – Interesse am Auftrag

VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten – Eignung – versteckte Eignungskriterien -

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen

OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Eignungsleihe

OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Eignungsleihe

Literatur

Schneevogl, Kai-Uwe, Eignungsprüfung bei „Newcomern“ – Mehr Gestaltungsmöglichkeiten für Auftraggeber , NZBau 8/2021, 588-592

Barth, Sibylle/ Bar, Hendrik von, Eigenerbringung als vergaberechtliche Anforderung im ÖPNV, NZBau 8/2021, 504-509

Referenzen

BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – Referenz – vergleichbare Leistungen

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ – fehlende „Referenzen“ – Interesse am Auftrag

OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Referenzen – Dienstleistungen –

VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Referenzen – Punchout-Katalog

VK Lüneburg, Beschl. v. 13.10.2020 - VgK - 36 – 2020 – interaktive Display-Tafelsysteme - Rahmenvereinbarung für die Lieferung, die Installation und den Service von interaktiven Display-Tafelsystemen für Schulen - Abnahmemenge von 800 bis 1 200 Display-Tafelsystemen – intransparente Referenzanforderungen – Änderung der unzulässige Eignungsanforderungen – Grundsätze für die Vergleichbarkeit der Referenzen

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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10. IT-Beschaffungsfragen

Rechtsprechung

OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 - Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Eignung im Teilnahmewettbewerb – kein Ausschluss - Akteneinsicht in Referenzen – abgelehnt

OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – Corona – Dringlichkeit

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen

OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – Ausnahme nach § 108 VI GWB – Kooperation -– Entgelt

EuG, Urt. v. 01.12.2021 - T - 546 – 20 – Spezifikation etc. und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen – erfolgreiche Klage auf Nichtigerklärung nach Art. 263 AEUV – ungewöhnlich niedriger Preis – Aufklärungspflichten

OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Leistungsbeschreibung - produktspezifisch

OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 - 21 – interaktive Tafeln für Schulen – Leistungsbeschreibung – Ausschluss - Änderung der Vergabeunterlagen

Literatur

Ahlers, Moritz/ Böhme, Jonas Benedikt, Die Inhouse-Fähigkeit von Konstellationen mittelbarer gemeinsamer Kontrolle am Beispiel interkommunaler IT-Dienstleister, NZBau 2021, 433

Geiger, Inke, Agile Projekte – lässt sich Flexibilität ausschreiben?, VergabeFokus 5/2020, 7

Koch, Moritz Philipp/Siegmund, Gabriela/ Siegmund, Reinhard, Bedeutung von Change Requests in IT-Projekten, MMR 2/2021, 107

Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von, Micro-Services, ITRB 1/2021,19

Schulz, Sönke, Der FIT-Store, Die Nachnutzung von Online-Diensten als Ausnahme vom Vergaberecht , VergabeR 5/2021, 544-551

Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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11. Leistungsbeschreibung

Rechtsprechung

OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Leistungsbeschreibung - Funktionale Leistungsbeschreibung – Konzepte - Leistungsbeschreibung – produktspezifisch – Auslegung

OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – zulässige produktspezifische Ausschreibung von iPads - Vorgabe eines Herstellers - Beurteilungsspielraum - Markterkundung nicht erforderlich - Darlegungslast

Literatur

Bolz, Stephan, Die kalkulatorisch unklare statt lückenhafte Leistungsbeschreibung - Ein Plädoyer für begriffliche Klarheit, NZBau 2/2021, 83

Kulartz, Hans-Peter/ Weidemann, Daniel, Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit funktionaler Ausschreibungen, NZBau 9/2021, 571-579

Noch, Rainer, Form follows function, Vergabe Navigator 2021, 26 – zu Merkmal „nutzerfreundliche Bedienung“ in Leistungsbeschreibung - Vergabekammer des Bundes (VK 1 84/20, vom 11.11.2020 und VK 1-47/15, vom 26.06.2015)

Pfannkuch, Benjamin, Zu den Anforderungen an den Vergabemerk bei einer produktscharfen Ausschreibung und der Möglichkeit der Heilung von Dokumentationsmängeln, ZfBR 1-2021, 39 (zu OLG Celle vom 31.03.2020 - 13 Verg 13/19 - digitale Meldeempfänger, DME, Feuerwehr)

Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von Micro-Services, ITRB 1/2021,19

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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12. Lose - Gesamtvergabe

OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste - Lose - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Kostenentscheidung

VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe – Gesamtvergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen bei Bauwerksprüfleistungen Lose – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste - Lose -- Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert

VK Bund, Beschluss vom 02.06.2021, VK 2 - 47 - 21 – Beschaffungsberatung (ohne Rechtsberatung) keine Rechtdienstleistung (RDG) - Lose – technische und rechtliche Beratung

Delcuvé, Frederic, Remis im Vergabeverfahren – Losverfahren als Entscheidungsmittel? ,NZBau 10/2021, 649

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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13. Preise – Preisprüefung - Aufgreifschwell

Rechtsprechung

BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung – Nachforderung Preisblatt - Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot

OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste –– Preisanpassungsklausel – Bestimmungsrecht - Verhältnismäßigkeit - fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung)

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 - Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung – Zulässigkeit – Nachforderung -

OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien ohne Umrechnungsformel zulässig

OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – unzureichende Preisprüfung – Aufgreifschwelle nicht erreicht - Aufhebung der VK-Entscheidung - Zuschlagskriterien: „in Summe am wirtschaftlichsten“ = niedrigster Wertungspreis

EuG, Urt. v. 01.12.2021 - T - 546 – 20 – Spezifikation etc. und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen – erfolgreiche Klage auf Nichtigerklärung nach Art. 263 AEUV – ungewöhnlich niedriger Preis – Feststellung – Aufklärungspflichten etc.

VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht)

VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Preis-Leistungsverhältnis – keine Aushebelung der Wertungsmethodik „Von einer „völligen“ Entwertung des Preisanteils von 30% im Verhältnis zur Qualitätsbewertung mit 70% kann vorliegend nicht gesprochen werden.“ –

Literatur

Preiswertung - Theis, Stefanie/ Strauß, Katharina, Preiswertung bei Planungsvergaben , ZfBR 6/2021, 631-634

Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Preisgleitklausel in der Praxis, Vergabe Navigator 5/2021, 5

Lindner, Markus, Ist es rechtlich zulässig, den Preis als Zuschlagskriterium bei der Vergabe von Architekten-und Ingenieurleistungen mit 50 oder mehr Prozent zu gewichten?, ZfBR 7/2021, 714

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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14. Rüge – Antragsbefugnis – Interesse

OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 - 13 Verg 2 - 21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1 Rüge – Bestandskraft der VK

OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – Rüge – Kenntnis – Präklusion - Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen oder ohne weiteren Tatsachenvortrag

VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Rüge – Erkennbarkeit- Antragsbefugnis – Präklusion

OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Rüge – Substantiierung

VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Rügen – unberechtigte Rügen

Antweiler, Clemens, Neues zur Rügeobliegenheit und zu öffentlich-rechtlichen Marktzugangsbeschränkungen, NZBau 12/2020, 761 (zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36/19 – ÖPP)

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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15. Schadensersatz

Dreher, Meinrad/ Engel, Lasse, Vergaberechtliche Selbstreinigung und kartellrechtliche Schadensersatzklagen - Teil 2, WuW 2020, 457

Römling, Dominik, Zur unionsrechtskonformen Auslegung des § 280 I Satz 2 BGB in Bezug auf kartellvergaberechtliche Schadensersatzansprüche, VergabeR 2021, 34

Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19) - Schadensersatz – Vergabe an Dritten – Aufhebung -

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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16. Vertragsschluss – Vertragsänderung – Zuschlag

OLG Brandenburg, Urt. v. 16.06.2021 - 11 U 16 – 18 - Sicherheits- und Gesundheitskoordination eines Flughafens – Vertragswirksamkeit - §§ 134, 138 BGB - wirksame Auftragserteilung ohne wettbewerbliche Vergabe – kein Verstoß gegen §§ 134 bzw. 138 BGB –

Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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17. Auftragswert – Schätzung

OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen – Gegenvorstellung etc.– Berichtigungsantrag – Anhörungsrüge - Auftragswertschätzung

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung – Auftragswert - Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWB – unzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre (20 % der bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 III GWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Unzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzung – Auftragswert ohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasser – Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung): „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar – Heilung der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation im Beschwerdeverfahren durch die Übergabe von Unterlagen (Vorlage und Erstellung der Kostenberechnung vor Vergabeverfahren – Ausschluss der Manipulation – Prüfung durch Zuwendungsbehörde) – Unschädlichkeit der europaweiten Ausschreibung – eingeschränkte Prüfung der realistischen, vollständigen und objektiven Prognose durch im Nachprüfungsverfahren auf Nachvollziehbarkeit und Plausibilität: „Beurteilungsspielraum“ – bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) – fehlender Sicherheitszuschlag hier unschädlich – Berücksichtigung zu erwartender Preissteigerungen und bei nicht vollständigem Feststehen der Bauleistung wegen noch zu vergebender Planungsleistungen für den Bau (hier abgeschlossen) - Optionen nicht vereinbart – Aufnahme von Baustrom und –wasser in Kostenschätzung als Lieferung des Auftraggebers: Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Schätzung – Zeitpunkt – Auftragswert nicht erreicht – Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens –

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Schätzung durch VK oder OLG - bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) – fehlender Sicherheitszuschlag hier unschädlich – Berücksichtigung zu erwartender Preissteigerungen und bei nicht vollständigem Feststehen der Bauleistung wegen noch zu vergebender Planungsleistungen für den Bau (hier abgeschlossen) - Optionen nicht vereinbart – Aufnahme von Baustrom und –wasser in Kostenschätzung als Lieferung des Auftraggebers: Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

Auftragswert – Landesrecht - Müller, Anne/ Ünal, Tolga, Landesrechtliche Regelungen zu den vergaberechtlichen Wertgrenzen, VergabeNews 9/2021,150-155

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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18. Antragsbefugnis – Erkennbarkeit

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe)

OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Antragsbefugnis – Drittplatzierter – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) - Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 - Antragsbefugnis - Gewährung einer sog. zweiten Chance - Einkauf und Implementierung von Software – aus der Entscheidung: „... die Antragsbefugnis ist unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit der Gewährung einer sog. zweiten Chance (vgl. grundlegend: BGH, Beschlüsse vom 26.9.2006 - X ZB 14/06 - Polizeianzüge und vom 10.11.2009 - X ZB 8/09 - Endoskopiesystem) für solche Rügen zu bejahen, deren Behebung eine (teilweise) Aufhebung des bisherigen Vergabeverfahrens oder die Untersagung der Zuschlagserteilung erforderten und damit der Antragstellerin die Möglichkeit eröffnete, sich - im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht des Antragsgegners - durch ein neues Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen. So liegt der Fall in Bezug auf die Rüge der Unverhältnismäßigkeit der Eignungsanforderungen. Denn deren Behebung setzt ein Zurückversetzen des bisherigen Vergabeverfahrens auf die (Neu-)Bestimmung der Eignungskriterien voraus und eröffnet der Antragstellerin damit die Möglichkeit, sich im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht des Antragsgegners durch ein neues Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen.“

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“

OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Antragsbefugnis –Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro - Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software – Erkennbarkeit von Tatsache und Rechtsverstoß -aus der Entscheidung: „§ 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB setzt neben der Erkennbarkeit der Tatsache eine Erkennbarkeit des Rechtsverstoßes voraus. Diese ist auch auf die rechtliche Bewertung der Tatsachen als Vergaberechtsverstoß zu beziehen. "Erkennbar" i, S. v. § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen; übersteigerte tatsächliche und rechtliche Anforderungen dürfen diesbezüglich nicht an einen Bieter gestellt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 - VII-Verg 30/11). Maßstab ist ein durchschnittlicher fachkundiger Bieter, der die übliche Sorgfalt anwendet. Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, zit. nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68, zit. nach juris). - “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, ... OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68... Es ergibt sich ... nicht, dass für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. Diese Wertung ist keine solche, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fällt. Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen).“

VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Erkennbarkeit – Verstoß - Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe –

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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19. Beurteilungsspielraum - Anforderungen – Referenzen – herstellerbezogene Leistungsbeschreibung – Lose oder Gesamtvergabe

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT Beurteilungsspielraum – Anforderungen - „Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – Beurteilungsspielraum Vergleichbarkeit – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Beurteilungsspielraum – herstellerbezogene Leistungsbeschreibung - Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber .... Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Beurteilungsspielraum – Lose oder Gesamtvergabe - Grenzen der Losvergabe - zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen bei Bauwerksprüfleistungen (Überwachung von Ingenieursbauten) - Einzellose für Einzelmaßnahmen, aber keine weitergehende Unterteilung in Fachlose für Ingenieursprüfleistungen einerseits und Verkehrssicherungsdienstleistungen andererseits – insofern berechtigte Unterlassung der Losaufteilung – aus der Entscheidung: „Die Fachlosvergabe bildet gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB den gesetzlichen Regelfall. Kann die benötigte Leistung grundsätzlich auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB erfordern. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange. Dabei müssen die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – VII-Verg 66/18 m.w.N.; s.a. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 – Verg 52/11). Bei der Abwägungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers über eine Gesamtvergabe ist diesem ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin zu überprüfen ist, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung beruht und frei von Beurteilungsfehlern getroffen wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 – VII-Verg 47/15). Nach diesen Maßstäben ist die von der Ag getroffene Entscheidung, keine weitergehende Unterteilung der 11 Teillose in gesonderte Fachlose für Ingenieursprüfleistungen und darauf bezogene Verkehrssicherungsdienstleistungen vorzunehmen, nicht zu beanstanden. Die Ag hat sich ausweislich des Vergabevermerks mit der Möglichkeit einer weiteren Fachlosvergabe konkret auseinandergesetzt und die zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen eingehend begründet. ...“ – es folgt ausführliche Einzelfallbegründung.

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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20. Konzession – Dienstleistung

Rechtsprechung

EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertrags –

OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – Dienstleistungsauftrag – Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit –– Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <vergaberechtlicher Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz –

BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) –

OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession (verneint) –Bewirtschaftung eines Café/Bistro - reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Literaturhinweise

Bayer, Dieter/ Feldmann, Benjamin/ Wieberneit, Christian, Die Dienstleistungskonzession als Zugang zum Sondervergaberecht der VO,EG. 1370/2007, VergabeR 2021, 415

Braun, Christian, Konzessionen und Klimaschutz, NZBau 11/2021, 707

Gehling, Christian/ Ott, Nicolas/ Lüneborg, Cäcilie, E-Procurement for PPPs and Concessions , CCZ 5/2021, 230-240

Hagenbruch, Tim, Das Verhältnis von Beihilfen- und Vergaberecht, unter besonderer Berücksichtigung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, Nomos 2020

Leitfaden für die kommunale Praxis" des Deutschen Städte- und Gemeindebundes eine Hilfestellung für Kommunen, die im Rahmen der Neukonzessionierung im Strom- und Gasbereich die Frage nach einer (Re-)Kommunalisierung des Netzes stellen.

Manzke, Simon, Die rechtlichen Kriterien für die Zuschlagsentscheidung im Konzessionsvergaberecht, ZfBR 7/2021, 724

Noch, Rainer, Bauwerk Gras, Wann der Grünschnitt eine Bauleistung darstellt – eine diffizile Abgrenzung, Vergabe Navigator 2021, 28

Weng, Nils-Alexander, Die Ausschreibung der Parkraumbewirtschaftung – Dienstleistungsauftrag oder - konzession?, VergabeFokus 6/2021, 2-5

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

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2. Stichworte von A - Z

Rechtsprechung EuGH, BGH, OLG, VK - Literatur

Abbrucharbeiten - KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – grundsätzliche und lesenswerte Entscheidung (einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

Abfallbeseitigung - OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze: „1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. 2. Zu den Voraussetzungen für ein amtswegiges Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer. 3. Zur Auslegung der Vergabeunterlagen, hier insbesondere in Bezug auf die Angabe des Gegenstands einer als Public Private Partnership zu gründenden GmbH im Entwurf des Gesellschaftsvertrags. 4. Ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist. 5. Die Gründung einer ÖPP-Gesellschaft ist nur insoweit ausschreibungspflichtig, als sie mit dem öffentlichen Auftrag ein unteilbares Ganzes bildet. 6. Ein Bieter im Verhandlungsverfahren kann sich auf die Unzulässigkeit von „Nachverhandlungen“ mit nur einem Bieter dann nicht berufen, wenn nach der Wertung der letzten Angebote und der Beschränkung des Gegenstands der Verhandlungen sowohl ein Scheitern der Verhandlungen als auch eine Änderung der Wertungsreihenfolge unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist.“

Abfallverbringen in anderen Mitgliedstaat – EuGH, Urt. v. 08.07.2021 - C - 295 – 20 – Abfallverbringung in andere Mitgliedsstaat - Erforderlichkeit der Zustimmung der zuständigen Behörden als Bedingungen für die Ausführung des Verbringens von Abfällen in einen anderen Mitgliedsstaat – Unzulässigkeit der Ablehnung eines Angebots wegen fehlenden Nachweises der Erfüllung der Bedingung für die Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots – Art. 18 I, II, 58, 70 RL 2014/24/EU

Abfallverbringung - EuGH, Urt. v. 08.07.2021 - C - 295 – 20 – Abfallverbringung in anderen Mitgliedsstaat - Erforderlichkeit der Zustimmung der zuständigen Behörden als Bedingungen für die Ausführung des Verbringens von Abfällen in einen anderen Mitgliedsstaat – Unzulässigkeit der Ablehnung eines Angebots wegen fehlenden Nachweises der Erfüllung der Bedingung für die Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots – Art. 18 I, II, 58, 70 RL 2014/24/EU - Tenor: 1. Art. 18 Abs. 2, Art. 58 und Art. 70 der Richtlinie 2014/24/EU ... sind dahin auszulegen, dass in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags über Abfallbewirtschaftungsdienstleistungen die sich insbesondere aus Art. 2 Nr. 35 und Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 ... vom 14.06.2006 über die Verbringung von Abfällen ergebende Pflicht eines Wirtschaftsteilnehmers, der Abfälle von einem Mitgliedstaat in einen anderen Staat verbringen will, über die Zustimmung der zuständigen Behörden der von der Verbringung betroffenen Mitgliedstaaten zu verfügen, eine Bedingung für die Ausführung dieses Auftrags darstellt. 2. Art. 70 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er es verbietet, das Angebot eines Bieters allein deshalb abzulehnen, weil dieser zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebots nicht nachweist, dass er eine Bedingung für die Ausführung des betreffenden Auftrags erfüllt.

Ablehnung des vorzeitigen Zuschlags - BayObLG, Beschl. v.17.06.2021, Verg 6 – 21 - 218 – Bauauftrag (Leitungen für medizinische Gase) - Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bei zeitnaher mündlicher Verhandlung – Unvollständigkeit, Fehlerhaftigkeit etc. eines Angebots (?) - Änderung der Vergabeunterlagen (?) – Ausschlussgrenzen – Nachforderung (?) - Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses im Fall „unerheblicher Abweichungen“ – Einzelfallmaßgeblichkeit – Interessen der Beteiligten - Abwägung: „Auch wenn das Nachprüfungsverfahren zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hat und nicht verkannt wird, dass damit das gesamte Bauvorhaben in Verzug geraten ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend gewichtigen Gründe, die es rechtfertigen, die Chancen der Antragstellerin auf eine Auftragserteilung durch vorzeitige Gestattung des Zuschlags an die Beigeladene endgültig zu beseitigen und diese auf etwaige Schadensersatzansprüche zu verweisen. Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen. Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07, juris Rn. 41). Vor dem Hintergrund des in Aussicht gestellten zeitnahen Termins zur mündlichen Verhandlung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung nicht so schwer wie die damit verbundenen Nachteile für die Antragstellerin, falls sich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Vergabekammer Bestand hat.“

Absprachen - Kappel, Jan / Bader, Jutta, Hat die "unendliche Haftung" des Unternehmens bei Submissionsabsprachen doch ein Ende? , ZWH 2021, 231

Abwerbung - Noch, Rainer, (K)eine unlautere Abwerbung, Vergabe Navigator 5/2021, 26

Abwerbungsversuche – BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - fakultative Ausschlussgründe nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit

AGB - Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Preisgleitklausel in der Praxis, Vergabe Navigator 5/2021, 5

AGB – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste –– fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

AGB – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste –– fehlende Preisanpassungsklausel -

Agile Projekte Geiger, Inke, Agile Projekte – lässt sich Flexibilität ausschreiben?, VergabeFokus 5/2020, 7

Agile Projekte Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2

Ähnliche Leistung - BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

Akteneinsicht – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Akteneinsicht - OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

Akteneinsicht - Opheys, Sascha/ Tmimi, Selina, Das Recht auf Akteneinsicht im Vergabeverfahren ,VergabeR 2021, 426

Akteneinsicht - Radu, Magnus, Akteneinsicht und Transparenz, VergabeFokus 5/2021, 18

Akteneinsicht - Rosenkötter, Annette, Wissen ist Macht – Akteneinsicht bei der Überprüfung von Vergabeentscheidungen, NZBau 2/2021, 96

Akteneinsicht - Rosenkötter, Annette, Wissen ist Macht – Akteneinsicht bei der Überprüfung von Vergabeentscheidungen, NZBau 2021, 96

Akteneinsicht - VK Berlin, Beschl. v. 06.01.2021- VK - B 2 - 53 – 20 – Akteneinsicht – rechtliches Gehör (umfassende grundsätzliche Entscheidung) – Offenlegung und Geheimhaltungsinteresse – Abwägung (Beurteilungsspielraum) – „in camera-Verfahren“ – „multipolarer Konflikt“ - § 165 II GWB – Anordnung der eingeschränkten Akteneinsicht auf bestimmte Teile – grundsätzliche und ausführliche Auseinandersetzung zur Akteneinsicht

Akteneinsicht- EuGH Urt. v. 07.09.2021 – C-927-19 - Vertraulichkeit von Bieterinformationen – Aktieneinsicht

Akteneinsicht nach Zuschlag – BVerwG ,Urt. v. 15.12.2020 -10 C 24.19 OVG 12 B 8.17 – Zugang zu Vergabeunterlagen nach Zuschlag (verneint) - Anspruch auf Information trotz Vielzahl von Anträgen grundsätzlich bejaht – rechtswidrige Ablehnung der Information durch Auftraggeber (frühere Auskunftserteilungen, Rechtsmissbrauch und unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand) – aber kein Zugang zu Unterlagen über Ausschreibung und Vergabe eines Förderprogramms für die Luftfahrtforschung –- amtlicher Leitsatz: Das Informationsfreiheitsgesetz wird nach Abschluss des Vergabeverfahrens nicht durch Vorschriften der Vergabeverordnung verdrängt. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG.

Akteneinsicht- VK Berlin, Beschl. v. 06.01.2021- VK - B 2 - 53 – 20 – Akteneinsicht – rechtliches Gehör (umfassende grundsätzliche Entscheidung) – Offenlegung und Geheimhaltungsinteresse – Abwägung (Beurteilungsspielraum) – „in camera-Verfahren“ – „multipolarer Konflikt“ - § 165 II GWB – Anordnung der eingeschränkten Akteneinsicht auf bestimmte Teile – grundsätzliche und ausführliche Auseinandersetzung zur Akteneinsicht

Allgemeininteresse – EuGH, Urt. v. 03.02.2021, C - 155 - 19 und C - 156 – 19 - Italienischer Fußballverband - Öffentlicher Auftraggeber - privatrechtlicher Verein – Sportverband - Auftrag an Consorzio X – Tenor der Entscheidung: „1. Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben. 2. Die zweite der in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden.“

Amtsermittlung - EuGH, SchlussA. v. 15.04.2021, C - 927 / 19 – Abfallbeseitigung - UAB Klaipdos (Litauen) – Geschäftsgeheimnis - Vertraulichkeit – Richtlinie 89/665/EWG (Art. 1 und 2) – Wirkungen des eigenständigen Rechtsbehelfs gegen die Vertraulichkeitserklärung – Gerichtliche Überprüfung – Umfang der gerichtlichen Befugnisse – Tenor:“ 1. Die Art. 21, 50 und 55 der Richtlinie 2014/24/EU ... erfordern nicht zwangsläufig, dass der öffentliche Auftraggeber einem Teilnehmer am Vergabeverfahren, der vor ihm die Bewertung der Angebote anficht, alle Einzelheiten des vom erfolgreichen Bieter eingereichten Angebots mitteilt. Bei der Entscheidung über den Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über die Bewertung der Angebote muss der öffentliche Auftraggeber seine Antwort begründen, indem er die Gründe für seine Entscheidung darlegt, damit diese vor einer Nachprüfungsstelle wirksam angefochten werden kann. Die Begründungspflicht hat für sich genommen nicht zur Folge, dass er die ihm anvertrauten vertraulichen Informationen offenlegen müsste, wenn er dies für unstatthaft hält. 2. Die Art. 1 und 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge sind dahin auszulegen, dass sie es nicht verbieten, ^*dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, mit dem Angebot eingereichte vertrauliche Informationen eines Teilnehmers am Ausschreibungsverfahren nicht offenzulegen, gesondert gerichtlich angefochten werden kann; * dass die nationale Vorschrift dazu verpflichtet, dass der Betroffene gegen die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, mit der sein Antrag auf Zugang zu vertraulichen Informationen zurückgewiesen wird, zunächst einen Rechtsbehelf beim Auftraggeber selbst einlegen muss; * dass der Betroffene gegen die Weigerung, ihm die angeforderten Informationen zur Verfügung zu stellen, gesondert gerichtlich vorgehen kann. 3. Art. 1 und 2 der Richtlinie 89/665 sind dahin auszulegen, dass die für die Nachprüfung der Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers zuständige Stelle * befugt sein muss, die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Offenlegung der ihm zur Verfügung gestellten vertraulichen Informationen aufzuheben und gegebenenfalls anzuordnen, dass diese dem Rechtsmittelführer zur Verfügung gestellt werden; * falls das nationale Recht dies zulässt, von Amts wegen die Rechtmäßigkeit der Handlungen des öffentlichen Auftraggebers unter Berücksichtigung der ihr zur Verfügung gestellten vertraulichen Informationen beurteilen kann.“

Amtsermittlung – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Beschreibung der Anforderungen für Service und Personal zulässig –

Amtsermittlung – OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze: „1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. 2. Zu den Voraussetzungen für ein amtswegiges Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer. 3. Zur Auslegung der Vergabeunterlagen, hier insbesondere in Bezug auf die Angabe des Gegenstands einer als Public Private Partnership zu gründenden GmbH im Entwurf des Gesellschaftsvertrags. 4. Ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist. 5. Die Gründung einer ÖPP-Gesellschaft ist nur insoweit ausschreibungspflichtig, als sie mit dem öffentlichen Auftrag ein unteilbares Ganzes bildet. 6. Ein Bieter im Verhandlungsverfahren kann sich auf die Unzulässigkeit von „Nachverhandlungen“ mit nur einem Bieter dann nicht berufen, wenn nach der Wertung der letzten Angebote und der Beschränkung des Gegenstands der Verhandlungen sowohl ein Scheitern der Verhandlungen als auch eine Änderung der Wertungsreihenfolge unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist.“ - Präklusion: unzulässige Rüge wegen Verletzung Kommunalwirtschaftsrechts (öffentlicher Zweck, Territorialprinzip) - Kenntnis durch Fachanwalt – kein Aufgreifen der VK von Amts wegen Verstoßes gegen Mindestanforderungen (örtlichen Betätigung): „Die VK darf grundsätzlich keine Vergaberechtsverstöße aufgreifen, die ... nicht rechtzeitig gerügt wurden und deshalb präkludiert sind ... Ausnahme ... nur für schwerwiegende und offenkundige Vergaberechtsverstöße ...“ - Folgen eines unberechtigten Aufgreifens eines ... Verstoßes letztlich aber offen gelassen wegen in Verhandlungen bestätigter „Annextätigkeit“ -

Änderung – EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertrags – amtlicher Vorschlag:“ 1. Sieht die ursprüngliche Konzession für die Veranstaltung nationaler Sofortlotterien die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses über einen zweiten Zeitraum von neun Jahren mit demselben Konzessionsnehmer vor, stehen diese Vorschriften dem nicht entgegen, dass diese Maßnahme durch eine Bestimmung mit Gesetzeskraft erlassen wird, nachdem die konzessionserteilende Verwaltung bestätigt hat, dass die Fortsetzung des Verhältnisses im öffentlichen Interesse liegt und der ursprünglichen Konzession entspricht. 2. Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht sind Änderungen der Konzessionsbedingungen, die sich unter Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags, des rechtlichen Gegenstands, der Höhe der Vergütung und ihrer Entrichtung in zwei Tranchen darauf beschränken, die Teilbeträge, in denen der Konzessionsnehmer diese Raten zu zahlen hat, zu ändern, nicht wesentlich im Sinne von Art. 43 der Richtlinie 2014/23. 3. Wirtschaftsteilnehmer, die an der Verwertung der Konzession interessiert sind, sind berechtigt, die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses mit dem Konzessionsnehmer mit der Begründung anzufechten, dass die Bedingungen für die Fortsetzung eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzession darstellen. Insoweit ist es unerheblich, dass diese Wirtschaftsteilnehmer nicht an der ursprünglichen Ausschreibung teilgenommen haben.“

Änderung – Vergabeunterlagen - OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 - 21 - interaktive Tafeln für Schulen – Ausschluss (-) – keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der Merkmale „Ablagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen.“

Änderung – wesentliche - EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertrags – amtlicher Vorschlag:“ 1. Sieht die ursprüngliche Konzession für die Veranstaltung nationaler Sofortlotterien die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses über einen zweiten Zeitraum von neun Jahren mit demselben Konzessionsnehmer vor, stehen diese Vorschriften dem nicht entgegen, dass diese Maßnahme durch eine Bestimmung mit Gesetzeskraft erlassen wird, nachdem die konzessionserteilende Verwaltung bestätigt hat, dass die Fortsetzung des Verhältnisses im öffentlichen Interesse liegt und der ursprünglichen Konzession entspricht. 2. Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht sind Änderungen der Konzessionsbedingungen, die sich unter Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags, des rechtlichen Gegenstands, der Höhe der Vergütung und ihrer Entrichtung in zwei Tranchen darauf beschränken, die Teilbeträge, in denen der Konzessionsnehmer diese Raten zu zahlen hat, zu ändern, nicht wesentlich im Sinne von Art. 43 der Richtlinie 2014/23. 3. Wirtschaftsteilnehmer, die an der Verwertung der Konzession interessiert sind, sind berechtigt, die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses mit dem Konzessionsnehmer mit der Begründung anzufechten, dass die Bedingungen für die Fortsetzung eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzession darstellen. Insoweit ist es unerheblich, dass diese Wirtschaftsteilnehmer nicht an der ursprünglichen Ausschreibung teilgenommen haben.“

Änderung der VU – OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze: „1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. 2. Zu den Voraussetzungen für ein amtswegiges Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer. 3. Zur Auslegung der Vergabeunterlagen, hier insbesondere in Bezug auf die Angabe des Gegenstands einer als Public Private Partnership zu gründenden GmbH im Entwurf des Gesellschaftsvertrags. 4. Ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist. 5. Die Gründung einer ÖPP-Gesellschaft ist nur insoweit ausschreibungspflichtig, als sie mit dem öffentlichen Auftrag ein unteilbares Ganzes bildet. 6. Ein Bieter im Verhandlungsverfahren kann sich auf die Unzulässigkeit von „Nachverhandlungen“ mit nur einem Bieter dann nicht berufen, wenn nach der Wertung der letzten Angebote und der Beschränkung des Gegenstands der Verhandlungen sowohl ein Scheitern der Verhandlungen als auch eine Änderung der Wertungsreihenfolge unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist.“ - Beschwerde (teils) zulässig, im Ergebnis unbegründet - Abänderung der Entscheidung der VK – kein Ausschluss wegen Änderung der VU

Anfechtung - EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertrags – amtlicher Vorschlag:“ 1. Sieht die ursprüngliche Konzession für die Veranstaltung nationaler Sofortlotterien die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses über einen zweiten Zeitraum von neun Jahren mit demselben Konzessionsnehmer vor, stehen diese Vorschriften dem nicht entgegen, dass diese Maßnahme durch eine Bestimmung mit Gesetzeskraft erlassen wird, nachdem die konzessionserteilende Verwaltung bestätigt hat, dass die Fortsetzung des Verhältnisses im öffentlichen Interesse liegt und der ursprünglichen Konzession entspricht. 2. Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht sind Änderungen der Konzessionsbedingungen, die sich unter Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags, des rechtlichen Gegenstands, der Höhe der Vergütung und ihrer Entrichtung in zwei Tranchen darauf beschränken, die Teilbeträge, in denen der Konzessionsnehmer diese Raten zu zahlen hat, zu ändern, nicht wesentlich im Sinne von Art. 43 der Richtlinie 2014/23. 3. Wirtschaftsteilnehmer, die an der Verwertung der Konzession interessiert sind, sind berechtigt, die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses mit dem Konzessionsnehmer mit der Begründung anzufechten, dass die Bedingungen für die Fortsetzung eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzession darstellen. Insoweit ist es unerheblich, dass diese Wirtschaftsteilnehmer nicht an der ursprünglichen Ausschreibung teilgenommen haben.“

Anfechtung – Kostenentscheidung - KG Berlin, Beschl. v. 12.05.2021 - Verg 1008 – 20 – Kostenentscheidung – Streitwert – Anfechtung der Kostenentscheidung der VK in der Beschwerde nach Vergleich – „Eine gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer oder Bestandteile dieser Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde ist statthaft (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2018 - VII-Verg 60/17 -, juris Rn. 15). § 171 Abs. 1 S. 1 GWB ist, anders als § 98 ZPO, § 158 VwGO, keine grundsätzliche Einschränkung dahin zu entnehmen, dass die Kostenentscheidung nur zusammen mit der Hauptsacheentscheidung angefochten werden könnte (vgl. Damaske in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 182 Rn. 161).“ – Festsetzung des Streitwerts·bei Option (nur 50 %)

Anfechtungsklage – verwaltungsgerichtliche Klage - BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu

Anforderung - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) – Präqualifikation etc. - geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit der Anforderung einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Anforderung - Parassidis, Alexandros, Pflicht zur Anforderung von Zertifikaten und Gutachten bei Angebotsabgabe, NZBau 2021, 309

Angebot – “0” - Rašić, Mario, Is Zero a Public Procurement Number? ,EPPPL 3/2021, 193-204

Angebot – Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)

Angebotsfrist – verkürzte - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibungen der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags: ausführliche Abwägung der Einzelfallumstände (ja bei notwendiger Daseinsvorsorge, Sicherheit/Verteidigung, nicht aber „allgemeine Hinweise“ auf Bedeutung des Bauvorhabens, Dauer des Vergabeverfahrens etc.) – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ... 2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht. 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

Angemessenheit –Preise- Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Prüfung der Angemessenheit der Angebotspreise durch den Auftraggeber nach Wegfall der verbindlichen Preisspannen in der HOAI, ZfBR 2021, 364

Anhaltspunkte – Ausschluss - BayObLG, Beschl. v.24.06.2021 - Verg 2 – 21 – OPNV – Angebotsausschluss - Regionalbuslinienverkehr – Linienbündel – Ausschluss nach § 124 GWB (Voraussetzungen) – Vorlage an EuGH – amtlicher Leitsatz: „Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 und 3 nur dann einer Antwort bedürfen, wenn die Frage 1 bejaht wird: 1. Ist Art. 57 Abs. 4 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte für einen Verstoß der Wirtschaftsteilnehmer gegen Art. 101 AEUV verfügen muss? 2. Ist Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in dem Sinn als abschließende Regelung der fakultativen Ausschlussgründe auszulegen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie) – bei Abgabe weder eigenständiger noch unabhängiger Angebote – einer Zuschlagserteilung nicht entgegenstehen kann? 3. Ist Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass er einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen entgegensteht, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und jeweils ein Angebot abgegeben haben?

Anhörung – OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB – Zurückversetzung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in das Stadium vor der Entscheidung über den Ausschluss und erneute Durchführung des Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats - Erforderlichkeit der Anhörung des Bieters (in aller Regel) vor Ausschluss - Ausschluss nur unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit - Pflicht des zur Verschaffung rechtlichen Gehörs zur Möglichkeit der Widerlegung der Vorwürfe oder zur Darlegung möglicher Selbstreinigungsmaßnahmen – „Zudem ist die vorherige Anhörung auch im Hinblick auf die erforderliche Prognoseentscheidung ... von erheblicher Bedeutung.“ – Ausnahmegründe nicht ersichtlich - Stellungnahme im Nachprüfungsverfahren kein Ersatz der Anhörung mit nachfolgender ergebnisoffener Prognose- und Ermessensentscheidung – Fehlen der vor Ausschluss erforderlichen und dokumentierten Prognoseentscheidung über gesetzestreue, ordnungsgemäße und sorgfältige Ausführung – fehlerhafte Ermessensausübung wegen Nichtberücksichtigung wesentlicher Aspekte, falsche Einbeziehung anderer Gesichtspunkte und Widersprüchlichkeit – „Die Ermessensentscheidung ist von den Nachprüfungsinstanzen allerdings nur daraufhin zu überprüfen, ob das Ermessen überhaupt ausgeübt wurde (Ermessensausfall), ob eine Maßnahme getroffen wurde, die sich nicht mehr in dem durch die Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen hält (Ermessensüberschreitung) und ob eine Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber relevante Aspekte nicht berücksichtigt, sich auf sachfremde Erwägungen stützt oder Aspekten ein Gewicht beimisst, das ihnen nicht zukommt ...“ -

Anhörung - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen Zurückweisung der Anhörungsrüge („Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist dabei zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist; auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, muss daher ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.05.1992, Az.: 1 BvR 986/91, - zitiert nach juris -, Rn. 36 m. w. N.). Die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung kann mit der Anhörungsrüge dagegen ebenfalls nicht zur Überprüfung gestellt werden; ein Recht, mit der eigenen Einschätzung durchzudringen, gibt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.“

Anhörungsrüge – s. Anhörung

Anlagenbau - Bock, Yves /Zons, Jörn, Rechtshandbuch Anlagenbau, Praxisfragen deutscher und internationaler Anlagenbauprojekte, C.H. Beck 2020

Antragbefugnis - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe)

Antragsbefugnis – Drittplatzierter – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

Antragsbefugnis - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) - Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter –)

Antragsbefugnis - Gewährung einer sog. zweiten Chance - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software – aus der Entscheidung: „... die Antragsbefugnis ist unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit der Gewährung einer sog. zweiten Chance (vgl. grundlegend: BGH, Beschlüsse vom 26.9.2006 - X ZB 14/06 - Polizeianzüge und vom 10.11.2009 - X ZB 8/09 - Endoskopiesystem) für solche Rügen zu bejahen, deren Behebung eine (teilweise) Aufhebung des bisherigen Vergabeverfahrens oder die Untersagung der Zuschlagserteilung erforderten und damit der Antragstellerin die Möglichkeit eröffnete, sich - im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht des Antragsgegners - durch ein neues Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen. So liegt der Fall in Bezug auf die Rüge der Unverhältnismäßigkeit der Eignungsanforderungen. Denn deren Behebung setzt ein Zurückversetzen des bisherigen Vergabeverfahrens auf die (Neu-)Bestimmung der Eignungskriterien voraus und eröffnet der Antragstellerin damit die Möglichkeit, sich im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht des Antragsgegners durch ein neues Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen.“

Antragsbefugnis – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“

Antragsbefugnis - OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze: „1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. - erfolglose Rügen der Wertung (fehlende Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der Erkenntnisse –reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen oder ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht ausreichend: „ ... das Angebot des ... Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung... “ - Antragsbefugnis hinsichtlich der Wertung nach Ergänzung nach Akteneinsicht in Angebot des Konkurrenten zum Fahrzeugverbrauch (unzulässiges Nachreichen und 0-Punkte Wertung) - allerdings Unbegründetheit (keine Änderung 2. verbindlichen Angebots oder unzulässiges Nachreichen sowie auch Erläuterung der Unklarheit in zulässigem Aufklärungsgespräch - Zulässigkeit der Rüge des Konzepts zum Aufbau von Gewerbegeschäft, aber Unbegründetheit infolge Auslegung der Vergabeunterlagen nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB (objektive Sicht der potentiellen Bieter - zulässige wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Landkreises als Annextätigkeiten – Zulässigkeit, aber Unbegründetheit der Wertung (Fahrzeugverbrauch) sowie im Übrigen auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge und damit kein Schaden – keine erfolgreiche Rüge von Verfahrensfehlern – keine Konzession - Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens als öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP beziehungsweise PPP) nur insoweit ausschreibungspflichtig bei Vorliegen eines unteilbaren Ganzes mit dem öffentlichen Auftrag – Präklusion der Rüge der Verhandlungsrunde nur unter Beteiligung der Beigeladenen“ wegen „(Folge-) Fehlers“ – auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge –

Antragsbefugnis – OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro - Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Antragsrücknahme - OLG BayObLG, Beschl. v. 26.10.2021 - Verg 4 – 21 – 3-Achs-LKW – Kostenentscheidung nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Wirkungslosigkeit der VK-Entscheidung - § 182 GWB –„1. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466, juris Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos (OLG Düsseldorf vom 09.11.2009, Verg 35/09; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage, § 178 GWB, Rn. 29), was der Senat in Ziffer 1 des Beschlusstenors deklaratorisch aufgenommen hat. 2. Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Tragung von notwendigen Aufwendungen der Beteiligten entscheidet der Senat gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 3 GWB nach billigem Ermessen. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin, die sich durch die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. November 2020, Verg 9/20, juris Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. Oktober 2020, Verg 13/20, juris Rn. 15; Beschl. v. 20. Mai 2019, VII-Verg 60/18, juris Rn. 9), die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen.

Antragsrücknahme – sofortige Beschwerde - Unwirksamkeit - BayObLG, Beschl. v. 08.11.2021 - Verg 10 – 21 - Granitwerkstücke – Anerkenntnis der Unwirksamkeit des Zuschlags wegen Verstoßes gegen § 135 GWB - Aufgabe des Verfahrens durch Auftraggeber bereits in Antragserwiderung im VK-Verfahren – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für (ergänzende) Feststellung im Beschwerdeverfahren - Kostenentscheidung (Antragsteller) – Herabsetzung des Streitwerts nach § 50 II GKG in Ausnahmefällen: „1) Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Es entspricht - unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands - der Billigkeit (vgl. zu § 78 GWB a. F.: BGH, Beschl. v. 10. April 2018, KVZ 37/17, juris Rn. 13), der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Aus den im Beschluss vom 15. September 2021 dargelegten Gründen wäre die Beschwerdeführerin ohne Rücknahme der sofortigen Beschwerde wahrscheinlich unterlegen. Selbst bei offenem Verfahrensausgang wären ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen gewesen, da sie sich durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 8. März 2021, KVR 96/20, juris Rn. 2). Es entspricht dagegen nicht der Billigkeit, den Betroffenen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn sie hat sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. Februar 2020, Verg 21/19, juris Rn. 9). Bei der Kostenentscheidung der Vergabekammer, deren Richtigkeit die Antragstellerin nicht in Zweifel zieht, hat es sein Bewenden. 2. Der Streitwert wurde abweichend von § 50 Abs. 2 GKG auf einen Bruchteil von 5 % der Bruttoauftragssumme festgesetzt; der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die vor der Vergabekammer erfolgreiche Antragstellerin lediglich eine Ergänzung des Beschlusses beantragt hat.

Anwalt – Hinzuziehung- OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.09.2021 - 19 Verg 4 – 21 – Anwalt – Hinzuziehung – Streitwert bei Beschwerde gegen VK-Entscheidung (Hinzuziehung bejaht) - Statthaftigkeit nach § 171 I GWB: „Zu den danach mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen der Vergabekammer gehören auch Entscheidungen, mit denen die Vergabekammer über die Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts nach § 182 Abs. 4 GWB entschieden hat ... Diese können losgelöst von dem Schicksal der Hauptsache Gegenstand einer selbständigen sofortigen Beschwerde sein.“ – Zulässigkeit der Beschwerde nach § 172 GWB (ohne mündliche Verhandlung, da gegen Nebenentscheidung der VK) – ausführliche Begründung der Hinzuziehung nach § 182 IV GWB i. V. m. § 80 I, II S.1und S.2 VwVfG: differenzierende Betrachtung des Einzelfalls auch bei Hinzuziehung durch Auftraggeber (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06 Rn 61) – Entscheidend im Einzelfall: „ Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch persönliche Umstände, wie die sachliche und personelle Ausstattung der Beteiligten maßgeblich sein, zudem fließt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung ein ... Für den öffentlichen Auftraggeber gilt, dass dann, wenn das Nachprüfungsverfahren schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat, für ihn im Regelfall keine Notwendigkeit besteht, anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss der Auftraggeber sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis grundsätzlich selbst verschaffen ... Diese Streitpunkte gehen [erg. „hier“}] insgesamt über einfach gelagerte, auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen hinaus. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner als akademisches Forschungsinstitut nur über eine sehr schlanke Administration ohne eigene Rechtsabteilung und ohne Mitarbeiter mit für ein Nachprüfungsverfahren zureichenden vergaberechtlichen oder prozessualen Kenntnissen verfügt und“ Auftrag an in Vergabesachen erfahrenen `Auftragnehmer´ - Kosten des Beschwerdeverfahrensnach §§ 175 II, 78 GWB infolge Unterliegens nach Billigkeit - Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens bis zu 5.000 € (Anwaltskosten) .

Anwaltskosten – s. Anwalt

Architekt - Ritter, Thomas, HOAI 2021 und laufende Architektenverträge, NZBau 2021, 161

Architekt- Ritter, Thomas, HOAI 2021 und laufende Architektenverträge, NZBau 3/2021, 161

Arzneimittel- Leistner, Matthias; Perino, Gianna, Second medical use Patente und Arzneimittelrabattverträge – Ein ganzheitlicher Lösungsvorschlag auf kartellrechtlichem Wege, PharmR 2020, 743

Aspekte – politische - Krämer, Martin, Die Rolle der Politik bei der Vergabe, Vergabe Navigator 2021, 13

Aufgabe der Rechtsansicht - Kostenentscheidung - OLG München, Beschl. v.18.01.2021 - Verg 5 – 20 – Außen- und Innentüren für Strafvollzug – Kostenentscheidung nach Erledigung – Aufgabe der Rechtsansicht durch Auftraggeber und Zuschlag auf Angebot des Antragstellers: Kosten - Auftraggeber

Aufgreifschwelle – BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot) –Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Aufgreifschwelle – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz –– Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Nichterreichen der Aufgreifschwelle von 20 % - nur marginale, deutlich unter der Aufgreifschwelle liegende Differenz der Preise (Umlaufpläne, Personalkosten, Fixkosten und Optionen, Ersatzverkehre - Eignungsleihe keine Beauftragung von Unterauftragnehmern – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

Aufhebung – wesentliche Änderung - Dokumentationspflicht – Aufhebungsgründe - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes – Zulässigkeit - bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) - Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter – Unbegründetheit - kein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung und Fortführung des Vergabeverfahrens – „erst recht“ kein Anspruch auf Zuschlag - Beschränkung auf Schadensersatzansprüche bei fehlenden Aufhebungsgründen - Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur in Ausnahmefällen (keine Angabe eines gerechtfertigten Grundes, willkürlich oder diskriminierend) - „wesentliche Änderung“ (s. u.) – Ermessensausübung bei Aufhebung (Einhaltung des Verfahrens, Ausgehen von zutreffendem und vollständigen Sachverhalt, ohne Einfluss sachwidriger Erwägungen, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung) unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform – „Wesentlich sind Änderungen dann, wenn die weitere Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen unter den veränderten Umständen nicht mehr möglich oder für den Auftraggeber oder auch für die Bieter nicht mehr zumutbar ist ... Bei den eingetretenen Änderungen darf es sich nur um solche handeln, die bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar waren ... Aufhebung ... tragfähig damit begründet, dass nicht absehbar sei, ob sich für den Teilnehmerkreis der Maßnahme betriebliche voraussichtlich keine Ausbildungsmöglichkeiten finden und sich die Förderziele der Maßnahme nicht erreichen lassen würden.“ - betroffenes Hotel- und Gaststättengewerbe – Untersagung von Übernachtungsnageboten durch CoronaSchVO NRW – Unschädlichkeit der prognostischen Entscheidung über Wegfall des Bildungsangebots sowie der Konkretisierung des Aufhebungsgrunds erst im Vergabenachprüfungsverfahrens (kein Begründungs- oder Dokumentationsmangel: „Zwar sind ... im Vergabevermerk die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet hat, zu dokumentieren. Die Begründung muss einzelfallbezogen sein. Dies hat die Antragsgegnerin insofern versäumt, als sie ... nicht auf die spezifischen Verhältnisse beim Bedarfsträger und nicht auf die Auswirkungen der Pandemie auf die konkret ausgeschriebene Maßnahme abgestellt hat. Wortgleiche Vermerke dienten – wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist – in einer Vielzahl von Vergabeverfahren der Begründung der Aufhebungsentscheidung. Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats, dass Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten“ – ausführliche Darlegung zur nachträglichen Heilung (zulässige Ergänzung und Präzisierung) – anders bei unmöglicher Aufklärung und nicht nachvollziehbarer Begründung: Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation (bei schweren Dokumentationsmängeln Aufhebung) – Unvorhersehbarkeit zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens im Januar 2020 – Änderung der Grundlage auch wegen nicht möglicher Zuweisung von anwesenden Teilnehmern infolge der Untersagung des Betriebs außerschulischer Bildungseinrichtungen mit Präsenzpflicht –Verschiebungsmöglichkeit nicht relevant - mitgeteilte Absicht der Absicht der Zuschlagserteilung führt nicht zu Vertrauen auf Zuschlag (und fehlender Vortrag zu bereits getroffenen Aufwendungen)

Aufhebung – Information – Aufhebungsgründe - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung - Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgV – keine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig - aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

Aufhebung – Konkretisierung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung - Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgV – keine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig - aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

Aufhebung der VK-Entscheidung – OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabe - nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb Loslimitierung (u. a. zwei Lose <Ost und Nord> an verschiedene Bieter) – Vertragsdauer bis 08. 12. 2035 mit einseitiger Verlängerungsoption um zwei Jahre – Pflicht zur Übertragung des Verkehrsvertrags auf „Projektgesellschaft“ – wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit – Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Berufung auf Dritten (Eignungsleihe) – Referenzen für Dienstleistungsaufträge – Mindeststandards: 6-Jahre-Referenzen für SPNV-Dienstleistungsaufträge etc. – Zuschlagskriterien: „in Summe am wirtschaftlichsten“ = niedrigster Wertungspreis (Berücksichtigung zahlreicher Positionen) – Nachforderung der formgerechten EEE etc. – Rügen: unzureichende Preisaufklärung, Nichtvergleichbarkeit der Angebote, unzulässig nachgeschobene Referenzen, fehlende Referenz über Dienstleistungsauftrag im SPNV, stattdessen Referenz über eigenwirtschaftliche Verkehrsleistung etc. – Rücknahme des Nachprüfungsantrages analog § 22 VwVfg - Unzulässigkeit mit großem Teil der Rügen(fehlende Antragsbefugnis wegen nichtausreichender Substantiierung, pauschale Rügen ohne Substanz ins Blaue hinein, Nichterreichen der Aufgreifschwelle von 20 % - nur marginale, deutlich unter der Aufgreifschwelle liegende Differenz der Preise (Umlaufpläne, Personalkosten, Fixkosten und Optionen, Ersatzverkehre - Eignungsleihe keine Beauftragung von Unterauftragnehmern – Präklusion – ferner Konzepte: qualitative Aspekte, Selbstausführungsgebot – Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit – Antragsbefugnis (Chance auf den Zuschlag im Netz Nord) – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

Aufhebungsgrund – wesentliche Änderung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung - Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgV – keine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig - aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

Aufklärung - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe – Unbegründetheit: kein zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht) – kein unterbliebener Nachweis der Punch-Out-Referenz, nicht erforderliche Nachunternehmererklärung (Hilfsleistung: Logistik) – Vorliegen der Referenzen für Punchout-Katalog des Bieters (Anzahl, Vergleichbarkeit, Leistungszeitraum) - Prüfung – Gleichbehandlung – Vorlage der geforderten Aufklärung für Punchout-Katalog - OCI-Punchout-Katalog <branchenübliche Software> – Erfüllung der Anforderungen an Punchout-Referenz.

Aufklärungspflichten - Gaßner, Maximilian, Verwendungspatente, Aufklärungs- und Informationspflichten im Open-House-Verfahren, GuP 2021, 148

Aufklärungspflichten - Jürschik, Corina / Ott, Joachim, Verwendungspatente, Aufklärungs- und Informationspflichten im Open-House-Verfahren , EuZW 16/2021, 708-711

Aufraggeber - EuGH, Urt. v. 03.02.2021, C - 155 - 19 und C - 156 – 19 - Italienischer Fußballverband - Öffentlicher Auftraggeber - privatrechtlicher Verein – Sportverband - Auftrag an Consorzio X – Tenor der Entscheidung: „1. Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben. 2. Die zweite der in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden.“

Aufschiebende Wirkung – Ablehnung wegen fehlender Erfolgsaussicht - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber .... Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

Aufschiebende Wirkung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 - Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.- zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Aufschiebende Wirkung der Beschwerde – BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten -– Ablehnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – fakultative Ausschlussgründe nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Aufschiebende Wirkung der Beschwerde – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

Auftraggeber - EuGH, Urt. v. 03.02.2021, C - 155 - 19 und C - 156 – 19 - Italienischer Fußballverband - Öffentlicher Auftraggeber - privatrechtlicher Verein – Sportverband - Auftrag an Consorzio X – Tenor der Entscheidung: „1. Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben. 2. Die zweite der in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden.“

Auftraggeber - Hattig, Oliver / Oest, Tobias, Sportverbände als öffentliche Auftraggeber, NZBau 2021, 774

Auftraggeber - Weirauch, Moritz, Sind politische Parteien und Parlamentsfraktionen öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB?, VergabeR 2021, 405

Auftragsberatungsstelle - LG Magdeburg Urt. v. 01. 09. 2021 – 7 O 1109-21 - Auftragsberatungsstelle als unzulässige Bewerberin für Prüfung auch vergaberechtlicher Fragen einstweilige Verfügung auf Unterlassung der Bewerbung für Beratungsaufträge oder Teilnahme an Ausschreibungen mit auch teilweise die rechtliche Prüfung der Vergabeunterlagen – Unzulässigkeit der Rechtsberatung nichtanwaltlicher Dienstleister durch Auftragsberatungsstellen

Auftragswert – Landesrecht - Müller, Anne/ Ünal, Tolga, Landesrechtliche Regelungen zu den vergaberechtlichen Wertgrenzen, VergabeNews 9/2021,150-155

Auftragswert – OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen – Gegenvorstellung etc.– Berichtigungsantrag – Anhörungsrüge - Auftragswertschätzung -

Auftragswert – unzulässige Verlängerung - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung – Auftragswert - Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWB – unzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre (20 % der bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 III GWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

Auftragswert – nicht erreicht - Schätzung - - s. auch Schwellenwert - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Unzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzung – Auftragswert ohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasser – Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung): „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar – Heilung der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation im Beschwerdeverfahren durch die Übergabe von Unterlagen (Vorlage und Erstellung der Kostenberechnung vor Vergabeverfahren – Ausschluss der Manipulation – Prüfung durch Zuwendungsbehörde) – Unschädlichkeit der europaweiten Ausschreibung – eingeschränkte Prüfung der realistischen, vollständigen und objektiven Prognose durch im Nachprüfungsverfahren auf Nachvollziehbarkeit und Plausibilität: „Beurteilungsspielraum“ – bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) – fehlender Sicherheitszuschlag hier unschädlich – Berücksichtigung zu erwartender Preissteigerungen und bei nicht vollständigem Feststehen der Bauleistung wegen noch zu vergebender Planungsleistungen für den Bau (hier abgeschlossen) - Optionen nicht vereinbart – Aufnahme von Baustrom und –wasser in Kostenschätzung als Lieferung des Auftraggebers: Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

Ausführungsbedingungen – Erfüllungszeitpunkt - EuGH, Urt. v. 08.07.2021 - C - 295 – 20 – Abfallverbringung in andere Mitgliedsstaat - Erforderlichkeit der Zustimmung der zuständigen Behörden als Bedingungen für die Ausführung des Verbringens von Abfällen in einen anderen Mitgliedsstaat – Unzulässigkeit der Ablehnung eines Angebots wegen fehlenden Nachweises der Erfüllung der Bedingung für die Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots –Art. 70 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er es verbietet, das Angebot eines Bieters allein deshalb abzulehnen, weil dieser zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebots nicht nachweist, dass er eine Bedingung für die Ausführung des betreffenden Auftrags erfüllt.

Ausführungsbedingungen – Zustimmungserfordernis der nationalen Behörden – EuGH, Urt. v. 08.07.2021 - C - 295 – 20 – Abfallverbringung in andere Mitgliedsstaat - Erforderlichkeit der Zustimmung der zuständigen Behörden als Bedingungen für die Ausführung des Verbringens von Abfällen in einen anderen Mitgliedsstaat – Unzulässigkeit der Ablehnung eines Angebots wegen fehlenden Nachweises der Erfüllung der Bedingung für die Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots – Art. 70 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er es verbietet, das Angebot eines Bieters allein deshalb abzulehnen, weil dieser zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebots nicht nachweist, dass er eine Bedingung für die Ausführung des betreffenden Auftrags erfüllt.

Auskömmlichkeit – Preis - Noch, Rainer, Der Ausschluss ist kein Automatismus, Vergabe Navigator 2021, 28 (VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 26.08.2020- 3 VK LSA 44/20 – Mindestlohn – Auskömmlichkeit – ungewöhnlich niedriger Preis)

Auskömmlichkeit – VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Unbegründetheit: kein zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht)

Ausland - Belgien Pissierssens, Veerle; Thuyne, Gauthier van, The High Stakes of Transparency and Equal Treatment in ,Belgian Public Contracts, EPPPL 3/2021, 240

Ausland – Brexit - Hawley, Susan, What Makes a Good Debarment Regime? Keeping Corrupt and Fraudulent Companies Out of Post-Brexit Public Procurement, PPLR 2021, 124

Ausland - Frankreich - Kühl, Christophe/ Wollert, Philipp, Öffentliches Auftragswesen und Covid-19 in Frankreich, VergabeR 6/2021, 666

Ausland - Großbritannien - Arrowsmith, Sue, Transforming Public Procurement Law After Brexit: Some Reflections on the Government's Green Pape, (PPLR 2021, 103

Ausland – Italien (Bozen) -Germani, Alberto/ Zeller, Karl, Concessionaire’s Performance Assessment in Public-Private Partnerships, EPPPL 2021, 125

Ausland - Kamerun -Ekpombang, Alexander, A Critical Appraisal of the Public Procurement System in Cameroon, PPLR 2/2021, 78

Ausland - Plas, Erik, Amendments to Public Contracts, In Search of a Sufficient Degrce of Transparency, PPLR 2021, 1

Ausland - Polen - Lewandowski, Robert, Neues Gesetz zum öffentlichen Vergaberecht in Polen, WiRO 2/2021, 33

Ausland – Rumänien - Baciu, Ioan, The Exclusion of Third-Country Suppliers from EU Public Procurement Procedures, The Romanian Case, EPPPL 2021, 151

Ausland - Schoenmaekers, Sarah, Public Procurement, Culture and Mozzarella, ‘Que Dici?’, EPPPL 3/2021, 205

Ausland – Spanien - Ascensidn, Gallego Cörcoles, Temporary Associations, Public Procurement and Competition Law, Some Guidance from the Spanish Experience, PPLR 2021, 29- 45

Ausland - Indien - Rawat, Mukesh, Accession to the WTO’s Government Procurement Agreement, Opportunities and Challenges for India, EPPPL 2021, 158

Ausländischer Anbieter - Eignung - EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 - C - 6 - 20 – SchlussA - Lieferung von Lebensmitteln für benachteiligte Personen in Estland – Tätigkeitsnachweis – berufliche Befähigung – ausländische Anbieter mit Zulassung in ihrem Mitgliedsstaat - Art. 2 RL 2004/18/EG - VKR; Art. 48 RL 2004/18/EG – VKR – amtlicher Vorschlag: „Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18/EG ... zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber nicht als Eignungskriterium, dessen Nichterfüllung zum Ausschluss führt, verlangen kann, dass der Bieter oder Bewerber zusammen mit seinem Angebot eine von den Behörden des Mitgliedstaats des Auftragsorts erteilte Tätigkeitserlaubnis oder Registrierung vorlegt, wenn der Bieter oder Bewerber über die in seinem Mitgliedstaat anerkannte berufliche Befähigung verfügt. Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18 stehen jedoch dem nicht entgegen, dass, wenn in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen berechtigterweise verlangt wird, dass der erfolgreiche Bieter über einen Betrieb im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers verfügt, der Bieter dazu verpflichtet wird, in der Phase der Auftragsausführung in Bezug auf einen solchen Betrieb nachzuweisen, dass er gemäß Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über Lebensmittelhygiene über die erforderlichen Zulassungen oder Registrierungen verfügt, die von den für die Kontrolle der Produktion, der Verarbeitung oder des Vertriebs von Lebensmitteln zuständigen Behörden in diesem Mitgliedstaat erteilt wurden.“

Auslegung – Leistungsbeschreibung - OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 - 21 - interaktive Tafeln für Schulen – Ausschluss (-) – keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der Merkmale „Ablagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen.“

Auslegung – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung - Statthaftigkeit (Auftragswert, „Vergabevorgang“, Direktvergabe, Beginn des Vergabeverfahrens <zwei Voraussetzungen: interne Entscheidung für Bedarfsdeckung und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses: hier weitere Leistungen durch bisherigen Auftragnehmer u. a. durch Verlängerung>, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Schluss der mündlichen Verhandlung) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe) – Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWB – unzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre (20 % der bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 IIIGWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

Auslegung – Vergabeunterlagen - OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 - 21 - interaktive Tafeln für Schulen – kein Ausschluss - keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der Merkmale „Ablagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen.“

Auslegung- Eignung - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

Ausnahme - § 108 IV GWB - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ - Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw. Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

Ausnahme – keine Anhörung – Reinigungsleistung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB – Erforderlichkeit der Anhörung des Bieters (in aller Regel) vor Ausschluss - Ausschluss nur unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit - Pflicht des zur Verschaffung rechtlichen Gehörs zur Möglichkeit der Widerlegung der Vorwürfe oder zur Darlegung möglicher Selbstreinigungsmaßnahmen – „Zudem ist die vorherige Anhörung auch im Hinblick auf die erforderliche Prognoseentscheidung ... von erheblicher Bedeutung.“ – Ausnahmegründe hier nicht ersichtlich -

Ausnahme-Schulz, Sönke, Der FIT-Store, Die Nachnutzung von Online-Diensten als Ausnahme vom Vergaberecht ,VergabeR 5/2021, 544-551

Ausschluss – „automatisch“ unzulässig - EuGH, Urt. v. 03.06.2021, C - 210 – 20 – Rad Service – Italien – automatischer Ausschluss (unzulässig) – wahrheitswidrige Angaben eines Subunternehmers als Ausschlussgrund ohne zumindest Gestattung zum Ersatz des Subunternehmens - Art. 49, 56 AEUV, Art. 63 der RL 2014/24/EU – Tenor: Art. 63 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen der öffentliche Auftraggeber einen Bieter automatisch von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszuschließen hat, wenn ein Hilfsunternehmen, dessen Kapazitäten er in Anspruch nehmen möchte, eine wahrheitswidrige Erklärung zum Vorliegen rechtskräftiger strafrechtlicher Verurteilungen vorgelegt hat, ohne dem Bieter in einem solchen Fall vorschreiben oder zumindest gestatten zu dürfen, dieses Unternehmen zu ersetzen.

Ausschluss - „Null“ - Rašić, Mario, Is Zero a Public Procurement Number? ,EPPPL 3/2021, 193-204

Ausschluss – Ablehnung eines Angebots (unzulässig) - EuGH, Urt. v. 08.07.2021 - C - 295 – 20 – Abfallverbringung in andere Mitgliedsstaat - Erforderlichkeit der Zustimmung der zuständigen Behörden als Bedingungen für die Ausführung des Verbringens von Abfällen in einen anderen Mitgliedsstaat – Unzulässigkeit der Ablehnung eines Angebots wegen fehlenden Nachweises der Erfüllung der Bedingung für die Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots

Ausschluss - BayObLG, Beschl. v.24.06.2021 - Verg 2 – 21 – OPNV – Angebotsausschluss - Regionalbuslinienverkehr – Linienbündel – Ausschluss nach § 124 GWB (Voraussetzungen) – Vorlage an EuGH – amtlicher Leitsatz: „Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 und 3 nur dann einer Antwort bedürfen, wenn die Frage 1 bejaht wird: 1. Ist Art. 57 Abs. 4 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte für einen Verstoß der Wirtschaftsteilnehmer gegen Art. 101 AEUV verfügen muss? 2. Ist Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in dem Sinn als abschließende Regelung der fakultativen Ausschlussgründe auszulegen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie) – bei Abgabe weder eigenständiger noch unabhängiger Angebote – einer Zuschlagserteilung nicht entgegenstehen kann? 3. Ist Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass er einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen entgegensteht, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und jeweils ein Angebot abgegeben haben?

Ausschluss - EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 - C - 6 - 20 – SchlussA - Lieferung von Lebensmitteln für benachteiligte Personen in Estland – Tätigkeitsnachweis – berufliche Befähigung – ausländische Anbieter mit Zulassung in ihrem Mitgliedsstaat -

Ausschluss - Koch, Moritz; Siegmund, Gabriela; Siegmund, Reinhard, Potenziale und Grenzen von IT-Kooperationen in der öffentlichen Verwaltung, MMR 10/2021, 760

Ausschluss – mangelhafte Leistungen - EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Architekt - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro - Art. 1 Abs. 1 RL 92/50/EWG - DKR; Art. 1 Abs. 2 RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2 Abs. 1 a RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2 Abs. 1 b RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2a Abs. 2 RL 92/50/EWG – DKR – Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung - Geltendmachung von Gründen – Rüge-rechtskräftiger Entscheidung – Tenor der Entscheidung: „Art. 1 Abs. 1 und 3, Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b sowie Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 92/13/EWG ... vom 25. Februar 1992 ... die Richtlinie 2014/23/EU ... vom 26. Februar 2014 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass ein Bieter, der in einer Phase vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und dessen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der er von diesem Verfahren ausgeschlossen wurde, zurückgewiesen wurde, in seinem zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der das Angebot eines anderen Bieters zugelassen wurde, sämtliche Gründe geltend machen kann, mit denen ein Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, gerügt wird, also auch solche, die in keinem Zusammenhang mit den Mängeln stehen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde. Diese Möglichkeit wird nicht dadurch berührt, dass der Antrag auf vorgerichtliche Nachprüfung bei einer unabhängigen nationalen Stelle, den der Bieter nach dem nationalen Recht gegen die Entscheidung über seinen Ausschluss zuvor stellen musste, abgelehnt wurde, sofern diese Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist.“

Ausschluss - Noch, Rainer, Der Ausschluss ist kein Automatismus, Vergabe Navigator 2/2021, 28 (VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 26.08.2020- 3 VK LSA 44/20 – Mindestlohn – Auskömmlichkeit – ungewöhnlich niedriger Preis)

Ausschluss – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse - auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Ausschluss – OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP – aus der Entscheidung: „4. Ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist.“

Ausschluss – Reinigungsleistung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB –

Ausschluss – schwere Verfehlung – BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot) – schwere Verfehlung - §§ 123, 124 I Nr. 3 GWB, 60 VgV – Ablehnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – fakultative Ausschlussgründe nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit

Ausschluss – verneint - OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 - 21 - interaktive Tafeln für Schulen – kein Ausschluss - keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der Merkmale „Ablagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen.“

Ausschluss - Verstoß - Noch, Rainer, (K)eine unlautere Abwerbung, Vergabe Navigator 5/2021, 26

Außenwerbung - Schäffer, Rebecca, Die Vergabe von Außenwerbeverträgen, VergabeFokus 5/2021, 2

Aussetzung - Antrag auf Aussetzung der Vollziehung – EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Architekt - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro – Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung - Geltendmachung von Gründen – Rüge-rechtskräftiger Entscheidung – Tenor der Entscheidung: „Art. 1 Abs. 1 und 3, Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b sowie Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 92/13/EWG ... vom 25. Februar 1992 ... die Richtlinie 2014/23/EU ... vom 26. Februar 2014 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass ein Bieter, der in einer Phase vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und dessen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der er von diesem Verfahren ausgeschlossen wurde, zurückgewiesen wurde, in seinem zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der das Angebot eines anderen Bieters zugelassen wurde, sämtliche Gründe geltend machen kann, mit denen ein Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, gerügt wird, also auch solche, die in keinem Zusammenhang mit den Mängeln stehen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde. Diese Möglichkeit wird nicht dadurch berührt, dass der Antrag auf vorgerichtliche Nachprüfung bei einer unabhängigen nationalen Stelle, den der Bieter nach dem nationalen Recht gegen die Entscheidung über seinen Ausschluss zuvor stellen musste, abgelehnt wurde, sofern diese Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist.“

Aussetzung der Vollziehung - EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Architekt - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro - Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung - Geltendmachung von Gründen – „Rüge“ vor einer rechtskräftigen Entscheidung – Tenor der Entscheidung: „Art. 1 Abs. 1 und 3, Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b sowie Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 92/13/EWG ... vom 25. Februar 1992 ... die Richtlinie 2014/23/EU ... vom 26. Februar 2014 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass ein Bieter, der in einer Phase vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und dessen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der er von diesem Verfahren ausgeschlossen wurde, zurückgewiesen wurde, in seinem zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der das Angebot eines anderen Bieters zugelassen wurde, sämtliche Gründe geltend machen kann, mit denen ein Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, gerügt wird, also auch solche, die in keinem Zusammenhang mit den Mängeln stehen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde. Diese Möglichkeit wird nicht dadurch berührt, dass der Antrag auf vorgerichtliche Nachprüfung bei einer unabhängigen nationalen Stelle, den der Bieter nach dem nationalen Recht gegen die Entscheidung über seinen Ausschluss zuvor stellen musste, abgelehnt wurde, sofern diese Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist.“

Bau - Bock, Yves /Zons, Jörn, Rechtshandbuch Anlagenbau, Praxisfragen deutscher und internationaler Anlagenbauprojekte, C.H. Beck 2020

Bauauftrag – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände für Messe keine Bauleistung – auch abzugrenzen von Planung – Planung und Bau keine zusammenzurechnenden Lose (nicht gleichartig) – „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar – bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) -Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

Bauauftragswert – s. Auftragswert - Schätzung Bauprodukte – Vermarktung - EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C‑475-19P und C‑688-19P - Vermarktung von Bauprodukten - Rechtsmittel – Rechtsangleichung – Verordnung (EU) Nr. 305/2011 – Harmonisierte Bedingungen für die Vermarktung von Bauprodukten – Harmonisierte Normen und harmonisierte technische Vorschriften – Harmonisierte Normen EN 14342:2013, EN 14904:2006, EN 13341:2005 + A1:2011 und EN 12285-2:2005 – Nichtigkeitsklage Deutschlands – bejahte Zulässigkeit – keine Begründetheit

Baukonzession - Vodă, Oana Dragoș, Dacian, Public Land Lease vs Works Concession, In Search of a Silver Lining in the Case Law of the European Courts, EPPPL 2021, 270 - Vermietung/Verpachtung öffentlicher Flächen und einer Dienstleistungs- bzw. Baukonzession

Bauleistung – Kues, Jarl-Hendrik/Simlesa, Gabriela, Bau- oder Lieferauftrag? – Das ist hier die Frage!, NZBau 12/2020, 765-768

Bauleistung - Noch, Rainer, Bauwerk Gras, Wann der Grünschnitt eine Bauleistung darstellt – eine diffizile Abgrenzung, Vergabe Navigator 2021, 28

Bauprodukte – Vermarktung - EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C‑475-19P und C‑688-19P - Vermarktung von Bauprodukten - Rechtsmittel – Rechtsangleichung – Verordnung (EU) Nr. 305/2011 – Harmonisierte Bedingungen für die Vermarktung von Bauprodukten – Harmonisierte Normen und harmonisierte technische Vorschriften – Harmonisierte Normen EN 14342:2013, EN 14904:2006, EN 13341:2005 + A1:2011 und EN 12285-2:2005 – Nichtigkeitsklage Deutschlands – bejahte Zulässigkeit – keine Begründetheit

Bauvertrag -- EuGH, Urt. v. 22.04.2021 - C - 537 – 19 - Wiener Wohnen – Abgrenzung von Miet- und Bauvertrag – kein entscheidender Einfluss – zulässige Direktvergabe eines langfristigen Mietvertrages über eine noch nicht errichtete Immobilie ohne einen weit über die üblichen Vorgaben des Mieters einer solchen Immobilie hinausgehenden entscheidenden Einfluss auf Struktur, Größe, Außenwände und tragende Wände, Gebäudeeinteilung – Festlegung der wesentlichen Grundzüge der Immobilie bereits vor den Verhandlungen über den Mietvertrag – Unschädlichkeit der üblichen Beauftragung einer Ingenieurfirma zur Absicherung des vorgesehenen Einzugszeitpunktes – Entscheidung wie bisherige Rechtsprechung (Urt. v. 12. 7. 2001 C-399/98 - Ordine degli Architetti; Urt.v. 27. November 2019 – C-402/18 – Tedeschi; Urt. v. 10. Juli 2014 – C 213/13 - Impresa Pizzarotti; Urt.v. 25. März 2010 – C-451/08 - Helmut Müller; Urt. v. 29. 10. 2009 – C536/07 - Kommission/Deutschland

Bayern - Meckler, Markus, Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern, NZBau 2021, 768

Beckmann-Oehmen, Katrin, Sind typische Fehler typisch?, Vergabe Navigator 2021, 10 - Fehlercheckliste für Vergabestellen des Vergabehandbuchs Niedersachsen

Befangenheit – VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Keine Befangenheit durch Vorgabe eines Literaturvorschlags in der Wertungsmatrix - kein Dokumentationsmangel

Beginn des Vergabeverfahrens – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten –„Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). .... Außerhalb des ... Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Beginn des Vergabeverfahrens – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung - Statthaftigkeit (Auftragswert, „Vergabevorgang“, Direktvergabe, Beginn des Vergabeverfahrens <zwei Voraussetzungen: interne Entscheidung für Bedarfsdeckung und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses: hier weitere Leistungen durch bisherigen Auftragnehmer u. a. durch Verlängerung>, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Schluss der mündlichen Verhandlung) –

Behauptungen ins Blaue – OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze: „Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“....“ erfolglose Rügen der Wertung (fehlende Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen oder ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht ausreichend: „ ... das Angebot des ... Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung... “

Beihilfe - Derksen, Roland, Infrastrukturprojekte im Fokus des Europäischen Beihilferechts, EuZW 2021, 589

Beihilfe - Deuster, Jan, EU-rechtskonforme Finanzierung und Vergabe von öffentlichen Ladesäulen – Teil 1, Beihilfenrecht, KommJur 2/2021, 41

Beihilfe - Hagenbruch, Tim, Das Verhältnis von Beihilfen- und Vergaberecht, unter besonderer Berücksichtigung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse , Nomos 2020

Beihilfe - Kräber, Wolfgang, Zuwendungen und Vergaberecht, VergabeFokus 6/2021, 11- 16

Bekanntmachung – (Unter-)Kriterien – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ –

Bekanntmachung - OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln

Bekanntmachung ohne Schätzwert - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 - C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ ohne Höchstwertangabe rechtswidrig - Erwerb von Ausrüstung für künstliche Ernährung über Sonden häuslich versorgter Patienten und für Heime – Erforderlichkeit der Bekanntmachung mit Schätzwert oder Schätzmenge und Höchstmenge oder Höchstwert - Auftragsbekanntmachung ohne Angaben zum geschätzten Wert der Beschaffung der Rahmenvereinbarung und ohne Höchstwert der Rahmenvereinbarungen oder der geschätzten Menge oder Höchstmenge der nach den Rahmenvereinbarungen zu beschaffenden Waren: „54 Im Hinblick auf die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sowie die allgemeine Systematik der Richtlinie ist es jedoch nicht hinnehmbar, dass öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung keine Angaben zu einem Höchstwert der gemäß einer Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren machen.“ ...“ ... Art. 2d Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU ... ist dahin auszulegen, dass er nicht anwendbar ist, wenn eine Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurde, selbst wenn zum einen die Schätzmenge und/oder der Schätzwert der gemäß der geplanten Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren nicht aus der Bekanntmachung, sondern aus der Beschreibung hervorgehen und zum anderen weder in der Bekanntmachung noch in der Beschreibung eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren angegeben sind.“ – Grundsatz der Unverhältnismäßigkeit.

Beratung – Athener Metro - EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Archi - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro - Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung - Rüge-rechtskräftiger Entscheidung –

Beratung - Hoffjan, Andreas/ Mengis,Jona/ Hinz, Tim, Vereinbarung angemessener und rechtssicherer Honorare bei Beratungsprojekten in öffentlichen Institutionen , VergabeR 2021, 22

Beratung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Beratung – Vergabe - VK Bund, Beschl. v. 02.06.2021, VK 2 - 47 - 21 – Beschaffungsberatung (ohne Rechtsberatung) keine Rechtdienstleistung (RDG) Antragstellerin (Anwaltsbüro) unterliegt – keine Pflicht zur Losaufteilung von technischer und rechtlicher Beratung - Rahmenvereinbarung zur technischen Unterstützung bei der Durchführung von Vergabeverfahren ohne juristische Prüfung – keine Rechtsberatung – Beschaffungsberatung: selbständige Vorbereitung und Durchführung von nationalen und europaweiten Ausschreibungen für verschiedene Leistungsgegenstände, insbesondere Unterhalts- und Glasreinigung, Grün- und Graupflege, Winterdienst und Hausmeisterdienstleistungen, ggf. Sicherheitsdienstleistungen, forstliche Dienstleistungen sowie Ver- und Entsorgungs- sowie sonstige Dienstleistungen – aus der Entscheidung: „Ein Verstoß gegen das Gebot, die ausgeschriebenen Leistungen nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB in zwei Fachlose, eines für Rechtsdienst- bzw. Rechtsberatungsleistungen und eines für kaufmännisch geprägte Vergabeberatungsleistungen, aufzuteilen, ist nicht festzustellen ... Der Umstand, dass die von der Ag zu beschaffenden Dienstleistungen vergaberechtlich geregelt sind und – wie ausgeschrieben – eingehende vergaberechtliche Kenntnisse voraussetzen, führt hier nicht dazu, dass die zu beschaffenden Leistungen eine Rechtsdienstleistung bzw. eine spezifische Rechtsberatung im Sinne des RDG darstellen bzw. beinhalten. Das zeigt sich am vorgegebenen Leistungsumfang für die Vertragsvorbereitung in der Leistungsbeschreibung, z.B. gemäß Themen- komplex I/Vorbereitungsphase. Die dort vorgesehenen Arbeiten wie Überprüfung der Vertrags- und Vergabeunterlagen auf Vollständigkeit und Übereinstimmung mit Musterunterlagen, Prüfung von Vertragsunterlagen auf Widerspruchsfreiheit, Erstellung des Vergabevermerks hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Aspekte auf vorgegebenem Muster beinhalten allesamt die Rechtsanwendung, aber nicht die qualifizierte vergaberechtliche Prüfung im oben beschrieben Sinn.“

Bergbau - Müggenborg, Frenz, Bergbau und Wiedernutzbarmachung unter Vergaberecht?, VergabeR 5/2021, 2021, 533

Bericht - Byok, Jan/ Csaki, Alexander, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2020, NJW 31/2021, 2249-2256

Bericht - Neun, Andreas/ Otting, Olaf, Die Entwicklung des europäischen Vergaberechts in den Jahren 2020/2021 , EuZW 17/2021, 741-748

Bericht Byok, Jahn/ Csaki, Alexander, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2020, NJW 2021, 2179

Berichtigungsantrag - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen Zurückweisung von Berichtigungsanträgen („Unter Unrichtigkeiten analog §§ 319 ZPO, 118 VwGO fallen alle unrichtigen und unvollständigen Verlautbarungen des vom Gericht Gewollten in der Entscheidung; die Erklärung des richterlichen Willens hinsichtlich der Entscheidung muss von der bei ihrer Fällung vorhandenen Willensbildung abweichen. Es handelt sich folglich nur um Fälle der Unstimmigkeit zwischen Willen und Erklärung des Gerichts. Mit Hilfe einer Entscheidungsberichtigung kann also nicht das vom Gericht bei der Entscheidungsfindung Gewollte geändert werden. Eine falsche Willensbildung des Gerichts, insbesondere falsche oder unterlassene Subsumtion als eine falsche Gesetzesanwendung durch unzutreffende Gesetzesauslegung, durch Übersehen gesetzlicher Bestimmungen, durch Übergehen von Streitstoff oder durch - auch versehentliches - Unterlassen einer gebotenen Entscheidung kann also nicht nach §§ 319 ZPO; 118 VwGO korrigiert werden.“ –

Beschaffung – OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro - Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Beschleunigungsinteresse (Zuschlag) - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibungen der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags: ausführliche Abwägung der Einzelfallumstände (ja bei notwendiger Daseinsvorsorge, Sicherheit/Verteidigung, nicht aber „allgemeine Hinweise“ auf Bedeutung des Bauvorhabens, Dauer des Vergabeverfahrens etc.) – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ... 2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht. 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

Beschluss – Vergabekammer - VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 06.01.2021 - VK 1 - 22 – 19 - Modernisierung einer Mensa – angeblicher „Scheinbeschluss“ der VK u. a. wegen fehlender Unterschrift des Beschlusses – Ablauf: Kostenentscheidung der VK nach Einstellung – nach Beschwerde Aufhebung durch OLG Koblenz durch Beschl. v. 17. Juni 2020 (Verg 1/20) – Vorsitzende der VK erhält hiervon Kenntnis und führt erneute Entscheidung der VK herbei insbesondere mit der Begründung, dass kein „Scheinbeschluss“ vorliegt – ausführliche Behandlung der formellen Fragen (Unterschriften, Ausfertigung, Zustellung etc. des Verwaltungsaktes – vgl. §§ 37 III, 44 VwVfG, 168 III GWB – die zutreffende und ausführliche Entscheidung sollte in jeder VK beachtet werden.

Besserstellungsverbot - Rechten, Stephan/ Stanko, Max, Horizontale Zusammenarbeit und Besserstellungsverbot, NZBau 10/2021, 657

Bestandskraft – VK-Entscheidung - OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 - 13 Verg 2 - 21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“

Beteiligte - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Betriebsführung – Interesse - Eignung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Beurteilungsspielraum – Anforderungen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT – „ Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Beurteilungsspielraum - BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

Beurteilungsspielraum - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber .... Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

Beurteilungsspielraum - VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe - zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen bei Bauwerksprüfleistungen (Überwachung von Ingenieursbauten) - Einzellose für Einzelmaßnahmen, aber keine weitergehende Unterteilung in Fachlose für Ingenieursprüfleistungen einerseits und Verkehrssicherungsdienstleistungen andererseits – insofern berechtigte Unterlassung der Losaufteilung – aus der Entscheidung: „Die Fachlosvergabe bildet gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB den gesetzlichen Regelfall. Kann die benötigte Leistung grundsätzlich auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB erfordern. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange. Dabei müssen die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – VII-Verg 66/18 m.w.N.; s.a. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 – Verg 52/11). Bei der Abwägungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers über eine Gesamtvergabe ist diesem ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin zu überprüfen ist, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung beruht und frei von Beurteilungsfehlern getroffen wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 – VII-Verg 47/15). Nach diesen Maßstäben ist die von der Ag getroffene Entscheidung, keine weitergehende Unterteilung der 11 Teillose in gesonderte Fachlose für Ingenieursprüfleistungen und darauf bezogene Verkehrssicherungsdienstleistungen vorzunehmen, nicht zu beanstanden. Die Ag hat sich ausweislich des Vergabevermerks mit der Möglichkeit einer weiteren Fachlosvergabe konkret auseinandergesetzt und die zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen eingehend begründet. ...“ – es folgt ausführliche Einzelfallbegründung.

Bewertungsmethode – OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode - erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

BGB - § 280 I S. 2 - Römling, Dominik, Zur unionsrechtskonformen Auslegung des § 280 I Satz 2 BGB in Bezug auf kartellvergaberechtliche Schadensersatzansprüche, VergabeR 2021, 34

BGB - §§ 134, 138 - OLG Brandenburg, Urt. v. 16.06.2021 - 11 U 16 – 18 - Sicherheits- und Gesundheitskoordination eines Flughafens – wirksame Auftragserteilung ohne wettbewerbliche Vergabe – kein Verstoß gegen §§ 134 bzw. 138 BGB – aus der Entscheidung: : „c) Der Vertrag ist wirksam zustande gekommen. aa) Der Vertrag ist nicht wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, das die Beklagte im Streitfall in den Vorschriften des Vergaberechts sieht, gem. § 134 BGB nichtig. Das Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber, zu denen die Beklagte gem. § 99 GWB zählt, nicht aber private Unternehmen (BGH, Urt. v. 08.12.2020 – KZR 124/18, Rn. 16 ...). Die Vorschriften des Vergaberechts stellen nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, keine Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB dar, die zur Nichtigkeit des Vertrages führen (KG, Beschl. v. 19.04.2012 – Verg 7/11, Rn. 89... ; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.02.2007 – 17 Verg 7/06, Tz. 96 m.w.N.,...). Maßgebend ist insoweit, dass das Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte verfahrensrechtliche Regelungen zur Verhinderung des vergaberechtswidrigen Zustandekommens von Verträgen vorsieht und den von Vergaberechtsverstößen Betroffenen primär einen Anspruch auf Korrektur im Vergabeverfahren und ggf. ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht. Weitergehende Sanktionen von Vergaberechtsverstößen fordert auch das Unionsrecht nicht (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 19.12.2000 – X ZB 14/00, Rn. 29...). Soweit das Vergabeverfahrensrecht Verstöße mit der Nichtigkeitsfolge sanktioniert, hat es dabei sein Bewenden (vgl. Nassall in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 134 BGB, Stand: 18.05.2020, Rn. 255). bb) Entgegen der vom Landgericht geäußerten Rechtsauffassung verstieß der Vertragsschluss zwischen den Parteien auch nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB, dessen Voraussetzungen weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht erfüllt sind. Erforderlich ist für einen Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB, dass ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstößt. Ein solcher Sittenverstoß kann sich entweder bereits aus dem Inhalt oder erst aus dem Gesamtcharakter unter Berücksichtigung sowohl von Inhalt, Beweggrund und Zweck des konkreten Geschäfts ergeben (BeckOK BGB/Wendtland, 58. Ed. 1.5.2021 Rn. 19, BGB § 138 Rn. 19). Rechtsgeschäfte, die schon nach ihrem objektiven Inhalt sittlich-rechtlichen Grundsätzen widersprechen, sind ohne Rücksicht auf die Vorstellungen der das Rechtsgeschäft vornehmenden Personen nichtig (BGH, NJW 1985, 2405, beck-online). Abgesehen davon, dass für die Beantwortung der Frage eines sittenwidrigen Vertragsschlusses die vorgenannten Wertungen des Vergaberechts, die bereits zur Verneinung einer Nichtigkeit nach § 134 BGB herangezogen wurden, auch insoweit gelten, sind die vom Landgericht herangezogenen Entscheidungen des OLG Saarbrücken und des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 16.12.2016 (4 U 77/14, ... ) nicht einschlägig.“

BGB - §§ 823, 826 – s. unerlaubte Handlung

Bilanz - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Billigkeit - OLG BayObLG, Beschl. v. 26.10.2021 - Verg 4 – 21 – 3-Achs-LKW – Kostenentscheidung nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Wirkungslosigkeit der VK-Entscheidung - § 182 GWB –„1. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466, juris Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos (OLG Düsseldorf vom 09.11.2009, Verg 35/09; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage, § 178 GWB, Rn. 29), was der Senat in Ziffer 1 des Beschlusstenors deklaratorisch aufgenommen hat. 2. Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Tragung von notwendigen Aufwendungen der Beteiligten entscheidet der Senat gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 3 GWB nach billigem Ermessen. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin, die sich durch die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. November 2020, Verg 9/20, juris Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. Oktober 2020, Verg 13/20, juris Rn. 15; Beschl. v. 20. Mai 2019, VII-Verg 60/18, juris Rn. 9), die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen.

Bindungswirkung – siehe Bestandskraft - VK-Entscheidung - OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 - 13 Verg 2 - 21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer

Binnenmarktrelevanz - KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – grundsätzliche und lesenswerte Entscheidung (einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – keine Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und keine entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) – ... Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Brexit - Anderson, Robert, The UK's New Role in the WTO Agreement on Government Procurement: Understanding the Story and Seizing the Opportunity, PPLR 2021, 159; - Arrowsmith, Sue, Transforming Public Procurement Law After Brexit: Some Reflections on the Government's Green Pape, (PPLR 2021, 103

Brexit - Hawley, Susan, What Makes a Good Debarment Regime? Keeping Corrupt and Fraudulent Companies Out of Post-Brexit Public Procurement, PPLR 2021, 124

Büromaterial - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - Unbegründetheit: kein zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht) – kein unterbliebener Nachweis der Punch-Out-Referenz, nicht erforderliche Nachunternehmererklärung (Hilfsleistung: Logistik) – Vorliegen der Referenzen für Punchout-Katalog des Bieters (Anzahl, Vergleichbarkeit, Leistungszeitraum) - Prüfung – Gleichbehandlung – Vorlage der geforderten Aufklärung für Punchout-Katalog - OCI-Punchout-Katalog <branchenübliche Software> – Erfüllung der Anforderungen an Punchout-Referenz.

Busbeschaffung - Homann, Oliver / Büdenbender, Martin, Die Beschaffung von Bussen mit innovativen Antrieben, Der Nahverkehr 2021, 46

BVerwG ,Urt. v. 15.12.2020 -10 C 24.19 OVG 12 B 8.17 – Zugang zu Vergabeunterlagen nach Zuschlag (verneint) - Anspruch auf Information trotz Vielzahl von Anträgen grundsätzlich bejaht – rechtswidrige Ablehnung der Information durch Auftraggeber (frühere Auskunftserteilungen, Rechtsmissbrauch und unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand) – aber kein Zugang zu Unterlagen über Ausschreibung und Vergabe eines Förderprogramms für die Luftfahrtforschung –- amtlicher Leitsatz: Das Informationsfreiheitsgesetz wird nach Abschluss des Vergabeverfahrens nicht durch Vorschriften der Vergabeverordnung verdrängt. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG.

Change Requests -Koch, Moritz Philipp/Siegmund, Gabriela/ Siegmund, Reinhard, Bedeutung von Change Requests in IT-Projekten, MMR 2/2021, 107

Corona – LUCA - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV - Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

Corona - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes – Zulässigkeit - bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) - Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter – Unbegründetheit - kein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung und Fortführung des Vergabeverfahrens – „erst recht“ kein Anspruch auf Zuschlag - Beschränkung auf Schadensersatzansprüche bei fehlenden Aufhebungsgründen - Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur in Ausnahmefällen (keine Angabe eines gerechtfertigten Grundes, willkürlich oder diskriminierend) - „wesentliche Änderung“ (s. u.) – Ermessensausübung bei Aufhebung (Einhaltung des Verfahrens, Ausgehen von zutreffendem und vollständigen Sachverhalt, ohne Einfluss sachwidriger Erwägungen, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung) unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform – „Wesentlich sind Änderungen dann, wenn die weitere Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen unter den veränderten Umständen nicht mehr möglich oder für den Auftraggeber oder auch für die Bieter nicht mehr zumutbar ist ... Bei den eingetretenen Änderungen darf es sich nur um solche handeln, die bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar waren ... Aufhebung ... tragfähig damit begründet, dass nicht absehbar sei, ob sich für den Teilnehmerkreis der Maßnahme betriebliche voraussichtlich keine Ausbildungsmöglichkeiten finden und sich die Förderziele der Maßnahme nicht erreichen lassen würden.“ - betroffenes Hotel- und Gaststättengewerbe – Untersagung von Übernachtungsanageboten durch CoronaSchVO NRW – Unschädlichkeit der prognostischen Entscheidung über Wegfall des Bildungsangebots sowie der Konkretisierung des Aufhebungsgrunds erst im Vergabenachprüfungsverfahrens (kein Begründungs- oder Dokumentationsmangel: „Zwar sind ... im Vergabevermerk die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet hat, zu dokumentieren. Die Begründung muss einzelfallbezogen sein. Dies hat die Antragsgegnerin insofern versäumt, als sie ... nicht auf die spezifischen Verhältnisse beim Bedarfsträger und nicht auf die Auswirkungen der Pandemie auf die konkret ausgeschriebene Maßnahme abgestellt hat. Wortgleiche Vermerke dienten – wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist – in einer Vielzahl von Vergabeverfahren der Begründung der Aufhebungsentscheidung. Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats, dass Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten“ – ausführliche Darlegung zur nachträglichen Heilung (zulässige Ergänzung und Präzisierung) – anders bei unmöglicher Aufklärung und nicht nachvollziehbarer Begründung: Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation (bei schweren Dokumentationsmängeln Aufhebung) – Unvorhersehbarkeit zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens im Januar 2020 – Änderung der Grundlage auch wegen nicht möglicher Zuweisung von anwesenden Teilnehmern infolge der Untersagung des Betriebs außerschulischer Bildungseinrichtungen mit Präsenzpflicht –Verschiebungsmöglichkeit nicht relevant - mitgeteilte Absicht der Absicht der Zuschlagserteilung führt nicht zu Vertrauen auf Zuschlag (und fehlender Vortrag zu bereits getroffenen Aufwendungen)

Corona – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Corona - Herrmann, Alexander, Ausnahmslosigkeit der Unwirksamkeitsfeststellung gem. § 135 Ab 1 GWB in der Corona-Pandemie?, VergabeR 2021, 13

Corona - Kühl, Christoph/ Wollert, Philipp, Öffentliches Auftragswesen und Covid-19 in Frankreich, VergabeR 6/2021, 666

Corona - Lausen, Irene / Müller, Jan Peter, Vergaberechtliche Möglichkeiten für Auftraggeber, Bieter und Auftragnehmer (bei Insolvenz des Auftragnehmers), NZBau 3/2021, 147

Corona - Müller, Jan Peter/ Schmitz, Daniel, Öffentliches Auftragswesen und Vergaberecht in der Krise, NZI 19/2021, 811-816

Corona - Noch, Rainer, DNA gesucht, Vergabe Navigator 2/2021, 30 (Direktvergabe von Covid-19-Reihentests)

Corona - Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte, 1 Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441

Corona- Knauff, Matthias, Ausnahmslosigkeit der Unwirksamkeitsfeststellung gem. § 135 Abs. 1 GWB in der Corona-Pandemie?, ZUR 4/2021, 218

Corona- Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte, 1 Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441

Corona - Strömer, Jens, Vergaberechtliche Rahmenbedingungen bei der Beschaffung von Masken als Schutz vor Infektionen, GPR 2021, 178

Darlegungslast – OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – durch produktspezifische Ausschreibung von iPads „ist die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber .... Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

Daseinsvorsorge – Ausnahmefall - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – aus der Entscheidung: „3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind.““

Datenschutz - Rosenkötter, A./ Hansen,H./ Tegeler, E. , Berücksichtigung datenschutzrechtlicher Aspekte in Vergabeverfahren nach „Schrems II“, NZBau 2021, 355

Delegation auf Dritte – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung) unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform –

Dienstleistung - Noch, Rainer, Bauwerk Gras, Wann der Grünschnitt eine Bauleistung darstellt – eine diffizile Abgrenzung, Vergabe Navigator 2021, 28

Dienstleistung - Weng, Nils-Alexander, Die Ausschreibung der Parkraumbewirtschaftung – Dienstleistungsauftrag oder - konzession?, VergabeFokus 6/2021, 2-5

Dienstleistungen - Hagenbruch, Tim, Das Verhältnis von Beihilfen- und Vergaberecht, unter besonderer Berücksichtigung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse , Nomos 2020

Dienstleistungsauftrag – Begriff - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr– Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit – Antragsbefugnis (Chance auf den Zuschlag im Netz Nord) – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <vergaberechtlicher Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

Dienstleistungsbegriff – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

Dienstleistungskonzession – Rettungswagen - BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) –

Dienstleistungskonzession – ÖPNV - Bayer, Dieter/ Feldmann, Benjamin/ Wieberneit, Christian, Die Dienstleistungskonzession als Zugang zum Sondervergaberecht der VO,EG. 1370/2007, VergabeR 2021, 415

Dienstleistungskonzession - Vodă, Oana Dragoș, Dacian, Public Land Lease vs Works Concession, In Search of a Silver Lining in the Case Law of the European Courts, EPPPL 2021, 270 - Vermietung/Verpachtung öffentlicher Flächen und einer Dienstleistungs- bzw. Baukonzession

Dienstleistungskonzession - Weng, Nils-Alexander, Die Ausschreibung der Parkraumbewirtschaftung – Dienstleistungsauftrag oder - konzession?, VergabeFokus 6/2021, 2-5

Digitalisierung - Jaramillo, Ana Lucia; Nikolaidou, Katerina, A Glance into Smart Cities and the Procurement of AI Based Solutions, EPPPL 3/2021, 220

Digitalisierung - Siegel, Thorsten, Digitalisierung des Verwaltungsverfahrens in Berlin, LKV 12/2020, 529

Direktvergabe – Corona - Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte, Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441

Direktvergabe - Hertwig, Stefan, Aufbauhelfer Vergaberecht – Dringlichkeitsvergabe nach der Flut, NZBau 1/2021, 3-10

Direktvergabe - Hofmann, Alexander/ Manz, Marcel, Aufbauhelfer Vergaberecht – Dringlichkeitsvergabe nach der Flut, VergabeR 6/2021, 661

Direktvergabe - Müller, Jan Peter/ Schmitz, Daniel, Öffentliches Auftragswesen und Vergaberecht in der Krise, NZI 19/2021, 811-816

Direktvergabe - Noch, Rainer, DNA gesucht, Vergabe Navigator 2/2021, 30 (Direktvergabe von Covid-19-Reihentests)

Direktvergabe – private Unternehmen - OLG Brandenburg, Urt. v. 16.06.2021 - 11 U 16 – 18 - Sicherheits- und Gesundheitskoordination eines Flughafens – wirksame Auftragserteilung ohne wettbewerbliche Vergabe (Direktvergabe) – kein Verstoß gegen §§ 134 bzw. 138 BGB – aus der Entscheidung: ... Das Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber, zu denen die Beklagte gem. § 99 GWB zählt, nicht aber private Unternehmen (BGH, Urt. v. 08.12.2020 – KZR 124/18, Rn. 16 ...). ...“

Direktvergabe – unzulässige Vertragsverlängerung - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr - unzulässige Vertragsverlängerung ohne Vergabeverfahren (Direktvergabe) - Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWB – unzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre (20 % der bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 IIIGWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben)

Direktvergabe – Corona - Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte, 1 Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441

Dokumentation – Heilung- OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – kein einheitlicher Auftrag (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar – Heilung der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation im Beschwerdeverfahren durch die Übergabe von Unterlagen (Vorlage und Erstellung der Kostenberechnung vor Vergabeverfahren – Ausschluss der Manipulation – Prüfung durch Zuwendungsbehörde) –

Dokumentation – Verletzung und Heilung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes – Verletzung der Dokumentationspflicht (fehlend bzw. mangelhaft) nur erheblich bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter - „Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats, dass Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten“ – ausführliche Darlegung zur nachträglichen Heilung (zulässige Ergänzung und Präzisierung) – anders bei unmöglicher Aufklärung und nicht nachvollziehbarer Begründung: Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation (bei schweren Dokumentationsmängeln Aufhebung) – Unvorhersehbarkeit zur Zeit der Einleitung des

Dokumentation - VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - kein Dokumentationsmangel

Doppelausschreibung - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibung der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ...“

Dringlichkeit Verzögerungen - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Bauleistungen - gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach Aufhebung und Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibung der Bauleistungen nunmehr in drei Losen - – amtliche Leitsätze: „... 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

Dringlichkeit – Verzögerung - BayObLG, Beschl. v.17.06.2021, Verg 6 – 21 - 218 – Bauauftrag (Leitungen für medizinische Gase) - Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bei zeitnaher mündlicher Verhandlung – Einzelfallmaßgeblichkeit – Interessen der Beteiligten - Abwägung: „Auch wenn das Nachprüfungsverfahren zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hat und nicht verkannt wird, dass damit das gesamte Bauvorhaben in Verzug geraten ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend gewichtigen Gründe, die es rechtfertigen, die Chancen der Antragstellerin auf eine Auftragserteilung durch vorzeitige Gestattung des Zuschlags an die Beigeladene endgültig zu beseitigen und diese auf etwaige Schadensersatzansprüche zu verweisen. Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen. Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07, juris Rn. 41). Vor dem Hintergrund des in Aussicht gestellten zeitnahen Termins zur mündlichen Verhandlung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung nicht so schwer wie die damit verbundenen Nachteile für die Antragstellerin, falls sich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Vergabekammer Bestand hat.“

Dringlichkeit – Pandemie-Abwicklung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) des Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresse (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.)

Dringlichkeit – LUCA-App - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

Dringlichkeit - Butzert, Clemens, Dringlichkeitsvergabe nur in engen Grenzen, NZBau 2021, 720 – zu OLG Karlsruhe, Beschl. v. 4.12.2020 – 15 Verg 8/20

Dringlichkeit - Hertwig, Stefan, Aufbauhelfer Vergaberecht – Dringlichkeitsvergabe nach der Flut, NZBau 1/2021, 3-10

Dringlichkeit - Hofmann, Alexander/ Manz, Marcel, Aufbauhelfer Vergaberecht – Dringlichkeitsvergabe nach der Flut, VergabeR 6/2021, 661

Dringlichkeitsbedarf - Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte, Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441

Drittlandsklausel - Röwekamp, Hendrik Blätgen, Simon, Die „Drittlandsklausel“ der Sektorenverordnung, NZBau 2021, 16

Drittstaaten - Lenz, Christofer, /Jürschik, Corina, Das Weißbuch der Kommission zur, Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten, NZBau 12/2020, 768

Durchschnittlicher Bieter - Präklusion (keine Erkennbarkeit) - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software – aus der Entscheidung: “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, ... OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68... Es ergibt sich ... nicht, dass für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. Diese Wertung ist keine solche, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fällt. Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen... Zwar war für die Antragstellerin aus den Teilnahmebedingungen (Anlage Ast2 VergKA, dort Ziff. 4.2) bekannt, welche Eignungsanforderungen der Antragsgegner stellte, in welcher Weise er die Bewertungskriterien gewichten wollte (insbes. Ziff. 4.2.3 bis 4.2.5) und dass die Eignung nur dann festgestellt werden würde, wenn der Bieter mehr als 69 der möglichen 100 Punkten erreicht (Ziff. 4.2.5 aE). Auch war für sie erkennbar, dass der Antragsgegner hohe Anforderungen an die Bejahung der Eignung stellt. Da für die Bewertung der B-Kriterien maximal 100 Punkte erzielt werden konnten, jedoch eine Eignung erst bei mehr als 69 Punkten bejaht werden würde, war für sie insbesondere erkennbar, dass für die Bejahung der Eignung eine durchschnittliche Erfüllung der Eignungskriterien (und damit 50 Punkte) bei weitem nicht ausreichen würden und nicht einmal ein Erreichen von 2/3 der Maximalpunktzahl (und damit 66 Punkte) genügen würde. Es ergibt sich aber nicht, dass für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. Diese Wertung ist keine solche, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fällt. Auch kann ein Bieter 1. aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen (vgl. zu einer solchen Konstellation: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - Verg 47/18 für die entgegen § 51 VgV nicht über eine elektronische Adresse bereitgestellten Unterlagen). 2. Denn ein Bieter konnte vorliegend aus den gesetzlichen Vorschriften lediglich entnehmen, dass im Vergabeverfahren die Verhältnismäßigkeit gewahrt sein muss (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB) und insbesondere 3. die Eignungskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen müssen (§ 122 Abs. 4 Satz 1 GWB). Das Erkennen der gerügten Vergaberechtswidrigkeit setzt daher 4. die Kenntnis vergaberechtlicher Rechtsprechung dazu voraus, unter welchen Gesichtspunkten die (Un-)Angemessenheit der Eignungskriterien iSv § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB zu bejahen ist, die aber von einem durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden kann. Dies gilt auch dann, wenn - wie der Antragsgegner geltend macht – 5. der hier relevante Bieterkreis über weit überdurchschnittliche vergaberechtliche Kenntnisse verfügt. Dies gilt in besonderem Maße vorliegend deshalb, weil die Antragstellerin die Unverhältnismäßigkeit der Eignungsanforderungen 6. auf besondere von der Rechtsprechung herangezogene Gesichtspunkte stützt, 6.1 nämlich die unzulässige wettbewerbsbeschränkende Wirkung solcher Anforderungen bei einem kleinen Bieterkreis (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.6.2018 - VII-Verg 4/18 - Bibliothekeninfrastruktur) und deren Unzulässigkeit dann, 6.2. wenn dem Teilnahmewettbewerb noch ein Leistungswettbewerb folgt (OLG Schleswig, Beschluss vom 28.6.2016 - 54 Verg 2/16 - Dataport). Dass 7.auch ein Bieter, der über weit überdurchschnittliche vergaberechtliche Kenntnisse verfügt, von dieser Rechtsprechung Kenntnis hat, kann nicht ohne weitere Anhaltspunkte angenommen werden. 8. Aus dem Umstand, dass der Bieter insbesondere bei EU-weiten Vergabeverfahren gehalten ist, die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen zu lesen und etwaigen Unklarheiten (vgl. hierzu: VK-Bund, Beschluss vom 18.1.2020 - VK 2-94/19 Rn. 125ff.) und Widersprüchen (vgl. hierzu: VK Berlin vom 30.7.2019 - VK - B 1-09/19) in den Unterlagen nachzugehen, ergibt sich nichts anderes. Denn die geltend gemachte Unangemessenheit der Eignungsanforderungen stellt keine Ungereimtheit oder einen Widerspruch in den Unterlagen dar, sondern setzte die Bewertung seitens des Bieters voraus, dass die Eignungsanforderungen nicht nur sehr hoch, sondern vergaberechtswidrig unangemessen hoch sind. Es kann insofern offenbleiben, ob - wie der Antragsgegner weiter geltend macht - die Antragstellerin bei der gebotenen intensiven Auseinandersetzung mit den Vergabeunterlagen und den Eignungsanforderungen die von ihr erreichbare Gesamtpunktzahl hätte errechnen können und daher hätte feststellen können, dass sie nur rund 50 Eignungspunkte würde erreichen können und daher nicht als geeignet angesehen werden würde. Denn selbst in diesem Fall war lediglich erkennbar, dass die Eignungsanforderungen für sie zu hoch waren, nicht aber, dass diese Anforderungen vergaberechtswidrig überhöht waren.

EFRE - EuGH, Urt. v.17.06.2021 - C‑862 - 19 P – unzulässige freihändige Vergabe bei EU-Fördermittel-Mitteln - Ausnahmevorschrift für Auftragsvergabe nur durch Rundfunk- und Fernsehanstalten - Art. 16 Buchst. b RL 2004/18/EG - Prüfung der kofinanzierten öffentlichen Aufträge für Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen von aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) und des Europäischen Sozialfonds (ESF) – unzulässige freihändige Vergabe; kein Eingreifen der Ausnahme für „Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen“ nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 sein könnten – ferner Vergabe der fraglichen vier Aufträge vom Ministerium für regionale Entwicklung sowie vom Ministerium für Bildung, Jugend und Sport , nicht durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten

Eigenleistung - Barth, Sibylle/ Bar, Hendrik von, Eigenerbringung als vergaberechtliche Anforderung im ÖPNV, NZBau 8/2021, 504-509

Eignung – Eignungsanforderungen - Zeitpunkt - Auftragnehmer aus anderem Mitgliedstaat - EuGH, Beschl. v. 20.05.2021, C - 6 - 20 – Lebensmittelhilfe (Estland) durch Auftragnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat– Eignungsanforderungen – vgl. auch EuGH, SchlussA. v. 28.01.2021, C - 6 / 20 - Zeitpunkt für Nachweis nicht bereits bei Abgabe des Angebots – Vertrauensschutz- Art. 2, 46 RL 2004/18/EG – Registrierung und Zulassung in einem anderen Mitgliedstaat ausreichend für die Vermutung der Eignung – andernfalls Diskriminierung durch Verlangen der Zulassung etc. im auftragsvergebenden Mitgliedstaat – Tenor: 1. Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18/EG .... sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der der öffentliche Auftraggeber in einer Bekanntmachung als qualitatives Auswahlkriterium verlangen muss, dass die Bieter bereits bei Abgabe ihres Angebots den Nachweis erbringen, dass sie über eine Registrierung oder eine Zulassung verfügen, die nach den Vorschriften erforderlich ist, die für die Tätigkeit, die Gegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags ist, gelten, und die von der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats der Ausführung des Auftrags erteilt wurde, auch wenn sie in dem Mitgliedstaat, in dem sie niedergelassen sind, bereits über eine entsprechende Registrierung oder Zulassung verfügen. 2. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes ist dahin auszulegen, dass er nicht von einem öffentlichen Auftraggeber geltend gemacht werden kann, der im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zur Einhaltung der nationalen Vorschriften des Lebensmittelrechts von den Bietern verlangt hat, dass sie bereits bei Abgabe ihres Angebots über eine Registrierung oder eine Zulassung durch die zuständige Behörde des Mitgliedstaats der Auftragsausführung verfügen..“ vgl. auch EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 - C - 6 - 20 – SchlussA - Lieferung von Lebensmitteln

Eignung – Nachweiszeitpunkt - EuGH, Beschl. v. 20.05.2021, C - 6 - 20 – Lebensmittelhilfe (Estland) durch Auftragnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat– Eignungsanforderungen – vgl. EuGH, SchlussA. v. 28.01.2021, C - 6 / 20 - Zeitpunkt für Nachweis nicht bereits bei Abgabe des Angebots

Eignung – Formblatt 124 – „0“-Umsatz - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Eignung – Interesse am Auftrag - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.

Eignung – versteckte Eignungskriterien - VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Unbegründetheit infolge unberechtigter Rügen: keine Unbestimmtheit/Intransparenz der Zuschlagskriterien – keine Notwendigkeit zusätzlicher, konkretisierender Unterkriterien – keine Feststellbarkeit versteckter Unterkriterien - hinreichende Vorgaben für die Angebotserstellung (Erstellung des Zeitplans und der Planungsaufgabe) - Keine Intransparenz durch Verweis auf „Unterkriterien“ - Statthafte Methode der Qualitätsbewertung - keine versteckten Eignungskriterien - keine Aushebelung der Wertungsmethodik „Von einer „völligen“ Entwertung des Preisanteils von 30% im Verhältnis zur Qualitätsbewertung mit 70% kann vorliegend nicht gesprochen werden.“

Eignungsanforderungen – Formblatt 124 - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes (keine fehlende) Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Eignungsanforderungen – unangemessene – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“

Eignungsleihe - Barth, Sibylle/ Bar, Hendrik von, Eigenerbringung als vergaberechtliche Anforderung im ÖPNV, NZBau 8/2021, 504-509

Eignungsleihe – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

Eignungsleihe - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Berufung auf Dritten (Eignungsleihe) – Eignungsleihe keine Beauftragung von Unterauftragnehmern – Selbstausführungsgebot - Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher

Eignungsnachweis – Zeitpunkt - EuGH, Beschl. v. 20.05.2021, C - 6 - 20 – Lebensmittelhilfe (Estland) durch Auftragnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat– Eignungsanforderungen – vgl. EuGH, SchlussA. v. 28.01.2021, C - 6 / 20 - Zeitpunkt für Nachweis nicht bereits bei Abgabe des Angebots

Eignungsprüfung - Schneevogl, Kai-Uwe, Eignungsprüfung bei „Newcomern“ – Mehr Gestaltungsmöglichkeiten für Auftraggeber , NZBau 8/2021, 588-592

Eilrechtsschutz - Schoof, Timm /Leinemann, Eva-Dorothee, Bedarfsdeckung während des laufenden, Vergabeverfahrens – Eilrechtsschutz und Interimsvergabe, Vergabe News 12/2020, 178

Eilverfahren – summarische Bewertung - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags des Auftraggebers auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren fehlende Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist....“

Einheit - rechtliche – IT-Bereich - OLG Düsseldorf, Beschl. v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ - Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw. Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

Einheitlicher Auftrag – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Unzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzung – ohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasser – Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung): „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar

Einkaufsgemeinschaft - Lotze, Andreas / Ohrtmann, Nicola, Endlich Rechtssicherheit für Einkaufsgemeinschaften?, KommJur 1/2021, 5

Einkaufsgemeinschaft - Kräber, Wolfgang, Kosten des Rechtsschutzes im Vergaberecht, VergabeFokus 6/2020, 8

Einstweilige Verfügung – unterhalb der Schwellenwerte – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – grundsätzliche Entscheidung (einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – keine Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und keine entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) – im Streitfall keine sonstigen Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB bzw. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – amtliche Leitsätze: 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB. 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Ende des Vergabeverfahrens - OLG BayObLG, Beschl. v. 26.10.2021 - Verg 4 – 21 – 3-Achs-LKW – Kostenentscheidung nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Wirkungslosigkeit der VK-Entscheidung - § 182 GWB –„1. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466, juris Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos (OLG Düsseldorf vom 09.11.2009, Verg 35/09; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage, § 178 GWB, Rn. 29), was der Senat in Ziffer 1 des Beschlusstenors deklaratorisch aufgenommen hat. 2. Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Tragung von notwendigen Aufwendungen der Beteiligten entscheidet der Senat gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 3 GWB nach billigem Ermessen. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin, die sich durch die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. November 2020, Verg 9/20, juris Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. Oktober 2020, Verg 13/20, juris Rn. 15; Beschl. v. 20. Mai 2019, VII-Verg 60/18, juris Rn. 9), die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen.

Ende des Vergabeverfahrens – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – grundsätzliche Entscheidung (einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – keine Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und keine entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) – im Streitfall keine sonstigen Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB bzw. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – amtliche Leitsätze: 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB. 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Entgelt – Art der Vergütung - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ - Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw. Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

Erdarbeiten - KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – grundsätzliche Entscheidung (einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag)

Erfolgsaussichten – fehlende – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 - Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis der Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.- zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Erfolgsaussichten - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag - Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Ergänzungsantrag – VK-Entscheidung - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen – Gegenvorstellung etc.– Berichtigungsantrag – Anhörungsrüge - Auftragswertschätzung - Unzulässigkeit von Ergänzungsantrag (Lücken sind durch die entsprechende Anwendung der §§ 319 ff. ZPO, 118 ff. VwGO zu schließen - es kann dabei dahinstehen, ob konkret nach der ZPO oder gemäß der VwGO vorzugehen ist, weil sich die jeweiligen Normen in beiden Verfahrensordnungen inhaltlich nicht unterscheiden.“) -

Erkennbarkeit von Tatsache und Rechtsverstoß - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software – aus der Entscheidung: „§ 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB setzt neben der Erkennbarkeit der Tatsache eine Erkennbarkeit des Rechtsverstoßes voraus. Diese ist auch auf die rechtliche Bewertung der Tatsachen als Vergaberechtsverstoß zu beziehen. "Erkennbar" i, S. v. § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen; übersteigerte tatsächliche und rechtliche Anforderungen dürfen diesbezüglich nicht an einen Bieter gestellt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 - VII-Verg 30/11). Maßstab ist ein durchschnittlicher fachkundiger Bieter, der die übliche Sorgfalt anwendet. Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, zit. nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68, zit. nach juris). - “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, ... OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68... Es ergibt sich ... nicht, dass für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. Diese Wertung ist keine solche, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fällt. Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen).“

Erkennbarkeit – Verstoß - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe –

Erläuterungen - Konzept - OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode - erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

Erledigung - Kostenentscheidung - OLG München, Beschl. v.18.01.2021 - Verg 5 – 20 – Außen- und Innentüren für Strafvollzug – Kostenentscheidung nach Erledigung – Aufgabe der Rechtsansicht durch Auftraggeber und Zuschlag auf Angebot des Antragstellers: Kosten - Auftraggeber

Ermessen – Aufhebung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung - Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgV – keine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig - aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

Ermessen - Gruner, Alexander/ Razzaghi, Mellody, Gratwanderung zwischen zulässiger Ermessensentscheidung und strafbarer Untreue bei öffentlicher Auftragserteilung , NZBau 2021, 20

Ermessen Kluth, Winfried, Das Vertragsdurchführungsermessen, NJW 43/2021, 3167

Ermessen – Kostenentscheidung – Billigkeit - OLG BayObLG, Beschl. v. 26.10.2021 - Verg 4 – 21 – 3-Achs-LKW – Kostenentscheidung nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Wirkungslosigkeit der VK-Entscheidung - § 182 GWB –„1. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466, juris Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos (OLG Düsseldorf vom 09.11.2009, Verg 35/09; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage, § 178 GWB, Rn. 29), was der Senat in Ziffer 1 des Beschlusstenors deklaratorisch aufgenommen hat. 2. Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Tragung von notwendigen Aufwendungen der Beteiligten entscheidet der Senat gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 3 GWB nach billigem Ermessen. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin, die sich durch die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. November 2020, Verg 9/20, juris Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. Oktober 2020, Verg 13/20, juris Rn. 15; Beschl. v. 20. Mai 2019, VII-Verg 60/18, juris Rn. 9), die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen.

Ermessen – Aufhebung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes – Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur in Ausnahmefällen (keine Angabe eines gerechtfertigten Grundes, willkürlich oder diskriminierend) - „wesentliche Änderung“ (s. u.) – Ermessensausübung bei Aufhebung (Einhaltung des Verfahrens, Ausgehen von zutreffendem und vollständigen Sachverhalt, ohne Einfluss sachwidriger Erwägungen, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung) unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform –

Ermessen – Ausschluss - Reinigungsleistung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB – Fehlen der vor Ausschluss erforderlichen und dokumentierten Prognoseentscheidung über gesetzestreue, ordnungsgemäße und sorgfältige Ausführung – fehlerhafte Ermessensausübung wegen Nichtberücksichtigung wesentlicher Aspekte, falsche Einbeziehung anderer Gesichtspunkte und Widersprüchlichkeit – „Die Ermessensentscheidung ist von den Nachprüfungsinstanzen allerdings nur daraufhin zu überprüfen, ob das Ermessen überhaupt ausgeübt wurde (Ermessensausfall), ob eine Maßnahme getroffen wurde, die sich nicht mehr in dem durch die Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen hält (Ermessensüberschreitung) und ob eine Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber relevante Aspekte nicht berücksichtigt, sich auf sachfremde Erwägungen stützt oder Aspekten ein Gewicht beimisst, das ihnen nicht zukommt ...“ -

Ermessensausfall – s. Ermessen

Ermessensfehler – s. Ermessen

Ermessensfehlgebrauch - s. Ermessen

Ermessensüberprüfung – s. Ermessen

Ermessensüberschreitung – s. Ermessen

EU-Ausschreibung unterhalb des Schwellenwerts – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Unzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzung – Auftragswert ohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasser – Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung): „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar – Heilung der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation im Beschwerdeverfahren durch die Übergabe von Unterlagen (Vorlage und Erstellung der Kostenberechnung vor Vergabeverfahren – Ausschluss der Manipulation – Prüfung durch Zuwendungsbehörde) – Unschädlichkeit der europaweiten Ausschreibung – eingeschränkte Prüfung der realistischen, vollständigen und objektiven Prognose durch im Nachprüfungsverfahren auf Nachvollziehbarkeit und Plausibilität: „Beurteilungsspielraum“ – bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) – fehlender Sicherheitszuschlag hier unschädlich – Berücksichtigung zu erwartender Preissteigerungen und bei nicht vollständigem Feststehen der Bauleistung wegen noch zu vergebender Planungsleistungen für den Bau (hier abgeschlossen) - Optionen nicht vereinbart – Aufnahme von Baustrom und –wasser in Kostenschätzung als Lieferung des Auftraggebers: Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

EU-Fördermittel – freihändige Vergabe - EuGH, Urt. v.17.06.2021 - C‑862 - 19 P – unzulässige freihändige Vergabe bei EU-Fördermittel-Mitteln - Ausnahmevorschrift für Auftragsvergabe nur durch Rundfunk- und Fernsehanstalten - Art. 16 Buchst. b RL 2004/18/EG - Prüfung der kofinanzierten öffentlichen Aufträge für Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen von aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) und des Europäischen Sozialfonds (ESF) – unzulässige freihändige Vergabe; kein Eingreifen der Ausnahme für „Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen“ nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 sein könnten – ferner Vergabe der fraglichen vier Aufträge vom Ministerium für regionale Entwicklung sowie vom Ministerium für Bildung, Jugend und Sport , nicht durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten

EuGH – Vorlage - BayObLG, Beschl. v.24.06.2021 - Verg 2 – 21 – OPNV – Angebotsausschluss - Regionalbuslinienverkehr – Linienbündel – Ausschluss nach § 124 GWB (Voraussetzungen) – Vorlage an EuGH – amtlicher Leitsatz: „Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 und 3 nur dann einer Antwort bedürfen, wenn die Frage 1 bejaht wird: 1. Ist Art. 57 Abs. 4 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte für einen Verstoß der Wirtschaftsteilnehmer gegen Art. 101 AEUV verfügen muss? 2. Ist Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in dem Sinn als abschließende Regelung der fakultativen Ausschlussgründe auszulegen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie) – bei Abgabe weder eigenständiger noch unabhängiger Angebote – einer Zuschlagserteilung nicht entgegenstehen kann? 3. Ist Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass er einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen entgegensteht, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und jeweils ein Angebot abgegeben haben?

EU-Vergaberecht - Neun, Andreas/ Otting, Olaf, Die Entwicklung des europäischen Vergaberechts in den Jahren 2020/2021 , EuZW 17/2021, 741-748

EVB-IT - Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2

e-Vergabe - Wagner, Christian-David, E-Vergabe im Fokus der Rechtsprechung – ein Update, VergabeFokus 6/2020, 15

E-Vergabe - Weirauch, Moritza, Die Form der Zuschlagserteilung nach Einführung der E-Vergabe , ZfBR 6/2021, 636-639

Fachlose – Regelfall - VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe - zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen bei Bauwerksprüfleistungen (Überwachung von Ingenieursbauten) - Einzellose für Einzelmaßnahmen, aber keine weitergehende Unterteilung in Fachlose für Ingenieursprüfleistungen einerseits und Verkehrssicherungsdienstleistungen andererseits – insofern berechtigte Unterlassung der Losaufteilung – aus der Entscheidung: „Die Fachlosvergabe bildet gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB den gesetzlichen Regelfall. Kann die benötigte Leistung grundsätzlich auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB erfordern. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange. Dabei müssen die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – VII-Verg 66/18 m.w.N.; s.a. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 – Verg 52/11). Bei der Abwägungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers über eine Gesamtvergabe ist diesem ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin zu überprüfen ist, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung beruht und frei von Beurteilungsfehlern getroffen wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 – VII-Verg 47/15). Nach diesen Maßstäben ist die von der Ag getroffene Entscheidung, keine weitergehende Unterteilung der 11 Teillose in gesonderte Fachlose für Ingenieursprüfleistungen und darauf bezogene Verkehrssicherungsdienstleistungen vorzunehmen, nicht zu beanstanden. Die Ag hat sich ausweislich des Vergabevermerks mit der Möglichkeit einer weiteren Fachlosvergabe konkret auseinandergesetzt und die zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen eingehend begründet. ...“ – es folgt ausführliche Einzelfallbegründung.

Fahrzeugbeschaffung - Dageförde, Angela, Mindestziele für saubere Fahrzeuge, Vergabe Navigator 2021, 57

Fahrzeugbeschaffung - SaubFahrzeugBeschG - Ünal, Tolga/ Orf, Lucas, Das Gesetz über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge ,Vergabe News 2021, 110

Fahrzeuge -Schröder, Holger, Das Saubere-Fahrzeuge-Beschaffungs-Gesetz im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe , NZBau 8/2021, 499-504

Fehlerchecklist- Beckmann-Oehmen, Katrin, Sind typische Fehler typisch?, Vergabe Navigator 2021, 10 - Fehlercheckliste für Vergabestellen des Vergabehandbuchs Niedersachsen

Feststellungsinteresse – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Finanzierung- Deuster, Jan, EU-rechtskonforme Finanzierung und Vergabe von öffentlichen Ladesäulen – Teil 1, Beihilfenrecht, KommJur 2/2021, 41

FIT-Store - Schulz, Sönke, Der FIT-Store, Die Nachnutzung von Online-Diensten als Ausnahme vom Vergaberecht , VergabeR 5/2021, 544-551

Flutkatastrophe - Hertwig, Stefan, Aufbauhelfer Vergaberecht – Dringlichkeitsvergabe nach der Flut, NZBau 1/2021, 3-10

Flutkatastrophe - Hofmann, Alexander/ Manz, Marcel, Aufbauhelfer Vergaberecht – Dringlichkeitsvergabe nach der Flut, VergabeR 6/2021, 661

Fördermittel – EU – EuGH, Urt. v.17.06.2021 - C‑862 - 19 P – unzulässige freihändige Vergabe bei EU-Fördermittel-Mitteln - Ausnahmevorschrift für Auftragsvergabe nur durch Rundfunk- und Fernsehanstalten - Art. 16 Buchst. b RL 2004/18/EG - Prüfung der kofinanzierten öffentlichen Aufträge für Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen von aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) und des Europäischen Sozialfonds (ESF) – unzulässige freihändige Vergabe; kein Eingreifen der Ausnahme für „Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen“ nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 sein könnten – ferner Vergabe der fraglichen vier Aufträge vom Ministerium für regionale Entwicklung sowie vom Ministerium für Bildung, Jugend und Sport , nicht durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten

Formalismus - Portz, Norbert, Mehr Gestaltung, weniger Formalismus, Vergabe Navigator 2021, 510

Formblatt – Formblatt 124 - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ -Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende Erforderlichkeit klarer, unmissverständlicher sowie unwidersprüchlicher Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz – auch

Formblatt – Formblatt 223/FB 3216 EU - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 - Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. –

Formblatt 124 – „0“-Umsatz - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ - Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende Erforderlichkeit klarer, unmissverständlicher sowie unwidersprüchlicher Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Fortsetzung der Vergabe mit Vorgaben – OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabe - nichtoffenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb - Loslimitierung (u. a. zwei Lose <Ost und Nord> an verschiedene Bieter) – Vertragsdauer bis 08. 12. 2035 mit einseitiger Verlängerungsoption um zwei Jahre – Pflicht zur Übertragung des Verkehrsvertrags auf „Projektgesellschaft“ – wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit – Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Berufung auf Dritten (Eignungsleihe) – Referenzen für Dienstleistungsaufträge – Mindeststandards: 6-Jahre-Referenzen für SPNV-Dienstleistungsaufträge etc. – Zuschlagskriterien: „in Summe am wirtschaftlichsten“ = niedrigster Wertungspreis (Berücksichtigung zahlreicher Positionen) – Nachforderung der formgerechten EEE etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

Fortsetzung des Verfahrens (Ausnahmefälle) – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes – Zulässigkeit - bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) - Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter – Unbegründetheit - kein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung und Fortführung des Vergabeverfahrens – „erst recht“ kein Anspruch auf Zuschlag - Beschränkung auf Schadensersatzansprüche bei fehlenden Aufhebungsgründen - Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur in Ausnahmefällen (keine Angabe eines gerechtfertigten Grundes, willkürlich oder diskriminierend) -

Fortsetzungsfeststellungsantrag – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Freiberufliche Leistungen - Meckler, Markus, Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern, NZBau 2021, 768

Funktionale Leistungsbeschreibung – Konzepte - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Funktionale Leistungsbeschreibung – „Soweit die Bieter ihre Konzepte für die Erfüllung der Qualitäts-Unterkriterien schriftlich darstellen sollen, hat der Wettbewerb das Gepräge eines Vergabeverfahrens mit funktionaler Leistungsbeschreibung (BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17, juris Rn. 41). Der Auftraggeber soll durch den Wettbewerb davon profitieren, dass die Bieter ihr „Know How“ in die Angebotserstellung einfließen lassen (vgl. Prieß/Simons in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 31 Rn, 14). Im Streitfall hat die Antragsgegnerin den potentiellen Bietern u. a. die Entwicklung von Lösungen überlassen, inwieweit bei der konkreten Leistungsausführung in den jeweiligen Prozessschritten Umweltaspekte berücksichtigt werden können. In der Leistungsbeschreibung heißt es: „Die Zustellung der versandfertigen Post an die Empfänger erfolgt durch eigenes Personal des AN oder durch Übergabe an das mit der Beförderung oder Zustellung an die Empfänger beauftragte Nachunternehmen unter möglichst umweltschonenden Bedingungen.“

Funktionale Ausschreibung - Kulartz, Hans-Peter/ Weidemann, Daniel, Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit funktionaler Ausschreibungen , NZBau 9/2021, 571-579

Gebäude - Goldbrunner, Loni, Vergaberechtliches „Vorhandensein“ eines Gebäudes, VergabeR 6/2021, 661

Gebührenfestsetzung durch VK – Beschwerde - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 21.10.2021 - 11 Verg 5 – 21 – Gebührenfestsetzung durch VK und Beschwerde – Streitwert der Beschwerde - Auftragswert - interaktive/nicht interaktive Displays für Klassenräume – Rahmenvertrag – §§ 182 I, 182 III GWB - statthafte und zulässige Beschwerde nach § 171 I GWB – „Gemäß § 182 Abs. 1 GWB erhebt die VK Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nachprüfungsverfahren, mit denen die Beteiligten nach Maßgabe von § 182 Abs. 3 GWB belastet werden. Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 182 Abs. 3 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer, so dass die Gebührenentscheidung im Beschwerdeverfahren nur auf Ermessensfehler hin überprüft werden kann (BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - X ZB 5/19 – Gebührenbeschwerde ...).“- keine Bemessungsfehler der VK – Bestimmung der Höhe der Gebühr für Verfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung ihres Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache (vgl. § 182 I, II GWB; § 3 1 VwKostG) bei Ausgehen vom Wert des Verfahrensgegenstandes nach dessen wirtschaftlicher Bedeutung – zutreffende Orientierung der VK an der Gebührentabelle der VK Bund: Wert des streitgegenständlichen Auftrags im Übrigen wie in § 50 Abs. 2 GKG - fehlende gesetzliche Definition der Auftragssumme in § 50 II GKG und in § 3 VgV – maßgeblich der objektive Wert des zu vergebenden Auftrags - zutreffender Ausgang vom geschätzten Gesamtauftragswert ... in Höhe von brutto EUR 71.400.000 – kein fehlerhaftes Ermessen der VK zu Lasten der Antragstellerin durch Berücksichtigung der Hälfte des Gesamtauftragswerts, weil die Antragstellerin sich lediglich gegen die Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu 1) und zu 2), nicht aber gegen die Zuschlagserteilung an die weitere Bieterin wandte.“ – Abschluss der Rahmenvereinbarung mit höchstens drei Bietern – weitere offengelassene Fragen (Bestimmung des vollen Gesamtauftragswerts, „da sich hieraus keine fehlerhafte Gebührenfestsetzung zu Lasten der Antragstellerin ergäbe, die nach der nicht angegriffenen Entscheidung der Vergabekammer die Gebühren zu tragen hat. Das gilt entsprechend, soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladenen der Auffassung sind, die VK hätte wegen des Erweiterungsrechts für Los 1 ... nicht nur den Gesamtauftragswert von EUR 71,4 Millionen brutto, sondern einen Gesamtwert von EUR 71,4 Millionen plus 20%, mithin einen Gesamtauftragswert von EUR 85,60 Millionen als Wert der Gebührenbestimmung zugrunde legen müssen.“

Gegenvorstellung - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen (unzulässig – „Kommt der ungeschriebene Rechtsbehelf einer Gegenvorstellung gegen eine gerichtliche Entscheidung trotz fehlender Rechtsmittelklarheit überhaupt in Betracht, kann er von vornherein nur zulässig sein, soweit damit die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts moniert wird, welche nicht bereits in den Anwendungsbereich der Anhörungsrüge fällt, oder wenn mit ihm ein Verstoß gegen das Willkürverbot geltend gemacht wird; dagegen kann mit der Gegenvorstellung keine fehlerhafte Rechtsanwendung im Übrigen gerügt werden, weil insoweit dem Justizgewährungsanspruch bereits durch die erstinstanzliche Überprüfung des Begehrens und erst Recht - wie hier - durch eine anschließend ergangene Beschwerdeentscheidung genüge getan ist.“ –

Geheimhaltung - Gesing, Simon/ Kirch, Thomas, Geheim bleibt geheim – wesentliche Sicherheitsinteressen als Ausnahme vom Vergaberecht, Vergabe News 2021, 2

Gemeinnützigkeit - Bühs, Jacob, Begrenzung des Teilnehmerkreises auf im Katastrophenschutz tätige gemeinnützige Organisationen bei Rettungsdienstvergaben zulässig?, EuZW 2021, 183

Geschäftsgeheimnis – Entscheidung - EuGH, SchlussA. v. 15.04.2021, C - 927 / 19 – Abfallbeseitigung - UAB Klaipdos (Litauen) – Geschäftsgeheimnis - Vertraulichkeit – Richtlinie 89/665/EWG (Art. 1 und 2) – Wirkungen des eigenständigen Rechtsbehelfs gegen die Vertraulichkeitserklärung – Gerichtliche Überprüfung – Umfang der gerichtlichen Befugnisse – Tenor:“ 1. Die Art. 21, 50 und 55 der Richtlinie 2014/24/EU ... erfordern nicht zwangsläufig, dass der öffentliche Auftraggeber einem Teilnehmer am Vergabeverfahren, der vor ihm die Bewertung der Angebote anficht, alle Einzelheiten des vom erfolgreichen Bieter eingereichten Angebots mitteilt. Bei der Entscheidung über den Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über die Bewertung der Angebote muss der öffentliche Auftraggeber seine Antwort begründen, indem er die Gründe für seine Entscheidung darlegt, damit diese vor einer Nachprüfungsstelle wirksam angefochten werden kann. Die Begründungspflicht hat für sich genommen nicht zur Folge, dass er die ihm anvertrauten vertraulichen Informationen offenlegen müsste, wenn er dies für unstatthaft hält. 2. Die Art. 1 und 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge sind dahin auszulegen, dass sie es nicht verbieten, - dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, mit dem Angebot eingereichte vertrauliche Informationen eines Teilnehmers am Ausschreibungsverfahren nicht offenzulegen, gesondert gerichtlich angefochten werden kann; - dass die nationale Vorschrift dazu verpflichtet, dass der Betroffene gegen die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, mit der sein Antrag auf Zugang zu vertraulichen Informationen zurückgewiesen wird, zunächst einen Rechtsbehelf beim Auftraggeber selbst einlegen muss; - dass der Betroffene gegen die Weigerung, ihm die angeforderten Informationen zur Verfügung zu stellen, gesondert gerichtlich vorgehen kann. 3. Art. 1 und 2 der Richtlinie 89/665 sind dahin auszulegen, dass die für die Nachprüfung der Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers zuständige Stelle - befugt sein muss, die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Offenlegung der ihm zur Verfügung gestellten vertraulichen Informationen aufzuheben und gegebenenfalls anzuordnen, dass diese dem Rechtsmittelführer zur Verfügung gestellt werden; - falls das nationale Recht dies zulässt, von Amts wegen die Rechtmäßigkeit der Handlungen des öffentlichen Auftraggebers unter Berücksichtigung der ihr zur Verfügung gestellten vertraulichen Informationen beurteilen kann.“

Geschäftstätigkeit – Nachweis - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Gesetzliches Verbot – s. BGB § 134 BGB - Gewichtung – OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode - erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

Gewichtung - Lindner, Markus, Ist es rechtlich zulässig, den Preis als Zuschlagskriterium bei der Vergabe von Architekten-und Ingenieurleistungen mit 50 oder mehr Prozent zu gewichten?, ZfBR 7/2021, 714

Gewichtung - OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Gewichtung - Unterkriterien – - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber fehlerhaft ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“

Gewichtung – Unterkriterien - VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Unbegründetheit infolge unberechtigter Rügen: keine Unbestimmtheit/Intransparenz der Zuschlagskriterien – keine Notwendigkeit zusätzlicher, konkretisierender Unterkriterien – keine Feststellbarkeit versteckter Unterkriterien - hinreichende Vorgaben für die Angebotserstellung (Erstellung des Zeitplans und der Planungsaufgabe) - Keine Intransparenz durch Verweis auf „Unterkriterien“ –

Gewichtung – Zuschlagskriterien - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber fehlerhaft ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ –

Gleichbehandlung – Teilnahmevoraussetzungen - EuGH, SchlussA v.29.04.2021 - C - 598 - 19 – CONACEE – vorbehaltene Aufträge für Auftragnehmer und unverhältnismäßige Teilnahmevoraussetzungen (Spanien) – Tenor: „Art. 20 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe steht nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, nach denen das Recht zur Teilnahme an Verfahren zur Vergabe gemäß dieser Bestimmung vorbehaltener öffentlicher Aufträge neben den in diesem Artikel festgelegten Voraussetzungen zusätzlichen Voraussetzungen unterworfen wird. Solche zusätzlichen Voraussetzungen müssen jedoch mit allen anwendbaren Anforderungen des Unionsrechts einschließlich des Art. 18 der Richtlinie und der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein und dürfen den Wettbewerb nicht künstlich einschränken. In dieser Hinsicht dürfte eine Voraussetzung, wonach nur Wirtschaftsteilnehmer, die Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht sind oder vollständig oder teilweise im Eigentum solcher Einrichtungen stehen, an Verfahren zur Vergabe vorbehaltener öffentlicher Aufträge teilnehmen dürfen, dem ersten Anschein nach über das hinauszugehen, was zur Erreichung des legitimen Ziels der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen erforderlich ist. Ein absichtlicher Ausschluss eines großen Teils der Wirtschaftsteilnehmer aus Gründen, die mit dem legitimen Ziel der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen nicht in Zusammenhang stehen, dürfte dem ersten Anschein nach eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs darstellen.“

Gleichbehandlung – Höchstmenge – Rahmenvertrag - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 - C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ ohne Höchstwertangabe rechtswidrig - Erwerb von Ausrüstung für künstliche Ernährung über Sonden häuslich versorgter Patienten und für Heime – Erforderlichkeit der Bekanntmachung mit Schätzwert oder Schätzmenge und Höchstmenge oder Höchstwert - Auftragsbekanntmachung ohne Angaben zum geschätzten Wert der Beschaffung der Rahmenvereinbarung und ohne Höchstwert der Rahmenvereinbarungen oder der geschätzten Menge oder Höchstmenge der nach den Rahmenvereinbarungen zu beschaffenden Waren: „54 Im Hinblick auf die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sowie die allgemeine Systematik der Richtlinie ist es jedoch nicht hinnehmbar, dass öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung keine Angaben zu einem Höchstwert der gemäß einer Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren machen.“ ... 68 Aus alledem folgt, dass öffentliche Auftraggeber, die von Anbeginn an der Rahmenvereinbarung beteiligt sind, sich für sich selbst und für potenzielle öffentliche Auftraggeber, die in dieser Vereinbarung eindeutig genannt werden, nur bis zu einer Höchstmenge und/oder einem Höchstwert verpflichten können und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.“ – Aber: Unwirksamkeit des Rahmenvertrags wäre unverhältnismäßig –... Art. 2d Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU ... ist dahin auszulegen, dass er nicht anwendbar ist, wenn eine Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurde, selbst wenn zum einen die Schätzmenge und/oder der Schätzwert der gemäß der geplanten Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren nicht aus der Bekanntmachung, sondern aus der Beschreibung hervorgehen und zum anderen weder in der Bekanntmachung noch in der Beschreibung eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren angegeben sind.“ – Grundsatz der Unverhältnismäßigkeit.

Großbritannien - Anderson, Robert, The UK's New Role in the WTO Agreement on Government Procurement: Understanding the Story and Seizing the Opportunity, PPLR 2021, 159

Grundstücksgeschäft - Goldbrunner, Loni, Vergaberechtliches „Vorhandensein“ eines Gebäudes, VergabeR 6/2021, 661

Grundstücksgeschäfte - Philipp, Ortwin/ Vetter, Stefan/ Kriesel, Julia, Veräußerung von Grundstücken durch die öffentliche Hand, LKV 12/2020, 539

Grünschnitt - Noch, Rainer, Bauwerk Gras, Wann der Grünschnitt eine Bauleistung darstellt – eine diffizile Abgrenzung, Vergabe Navigator 2021, 28

Gutachten - Parassidis, Alexandros, Pflicht zur Anforderung von Zertifikaten und Gutachten bei Angebotsabgabe, NZBau 2021, 309

GWB - §§ 134, 135 – s. Mitteilungspflicht

Haftung - Kappel, Jan / Bader, Jutta, Hat die "unendliche Haftung" des Unternehmens bei Submissionsabsprachen doch ein Ende? , ZWH 2021, 231

Heilung – Dokumentation - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Unschädlichkeit der prognostischen Entscheidung über Wegfall des Bildungsangebots sowie der Konkretisierung des Aufhebungsgrunds erst im Vergabenachprüfungsverfahrens (kein Begründungs- oder Dokumentationsmangel: „Zwar sind ... im Vergabevermerk die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet hat, zu dokumentieren. Die Begründung muss einzelfallbezogen sein. Dies hat die Antragsgegnerin insofern versäumt, als sie ... nicht auf die spezifischen Verhältnisse beim Bedarfsträger und nicht auf die Auswirkungen der Pandemie auf die konkret ausgeschriebene Maßnahme abgestellt hat. Wortgleiche Vermerke dienten – wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist – in einer Vielzahl von Vergabeverfahren der Begründung der Aufhebungsentscheidung. Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats, dass Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten“ – ausführliche Darlegung zur nachträglichen Heilung (zulässige Ergänzung und Präzisierung) – anders bei unmöglicher Aufklärung und nicht nachvollziehbarer Begründung: Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation (bei schweren Dokumentationsmängeln Aufhebung) – Unvorhersehbarkeit zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens im Januar 2020 – Änderung der Grundlage auch wegen nicht möglicher Zuweisung von anwesenden Teilnehmern infolge der Untersagung des Betriebs außerschulischer Bildungseinrichtungen mit Präsenzpflicht –Verschiebungsmöglichkeit nicht relevant - mitgeteilte Absicht der Absicht der Zuschlagserteilung führt nicht zu Vertrauen auf Zuschlag (und fehlender Vortrag zu bereits getroffenen Aufwendungen)

Heilung - Dokumentation – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Heilung der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation im Beschwerdeverfahren durch die Übergabe von Unterlagen (Vorlage und Erstellung der Kostenberechnung vor Vergabeverfahren)

Hinweis der Vergabekammer - unrichtiger – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 - Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.- zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

HOAI - Dörr, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter der neuen HOAI; ZfBR 2021, 360

HOAI - Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Prüfung der Angemessenheit der Angebotspreise durch den Auftraggeber nach Wegfall der verbindlichen Preisspannen in der HOAI, ZfBR 2021, 364

HOAI – Kommentierung - Fuchs, Heiko/Berger, Andreas/ Seifert, Werner HOAI 2021 – Orientierendes zur Preisorientierung, NZBau 2021, 3

HOAI - Portz, Norbert, HOAI-Mindestsätze sind EU-rechtswidrig, Vergabe Navigator 2019, 5

HOAI - Ritter, Thomas, HOAI 2021 und laufende Architektenverträge, NZBau 3/2021, 161

HOAI - Seifert, Werner, Zu den verschiedenen Facetten der Textform in der HOAI 2021, ZfBR 2021, 354

HOAI - Stoye, Jörg/Schrammel, Florian, Die HOAI 2021 als flexibler Rechtsrahmen im Preis- und Leistungswettbewerb um öffentliche Planungsaufträge, NJW 2021, 197

HOAI- Dörr, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter der neuen HOAI; ZfBR 2021, 360

Höchstmenge - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 - C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ über den Erwerb von Ausrüstung für künstliche Ernährung über Sonden häuslich versorgter Patienten und für Heime – Erforderlichkeit der Bekanntmachung mit Schätzwert oder Schätzmenge und Höchstmenge oder Höchstwert - Auftragsbekanntmachung ohne Angaben zum geschätzten Wert der Beschaffung der Rahmenvereinbarung und ohne Höchstwert der Rahmenvereinbarungen oder der geschätzten Menge oder Höchstmenge der nach den Rahmenvereinbarungen zu beschaffenden Waren

Honorar - Hoffjan, Andreas/ Mengis,Jona/ Hinz, Tim, Vereinbarung angemessener und rechtssicherer Honorare bei Beratungsprojekten in öffentlichen Institutionen , VergabeR 2021, 22

IfSG – s. Corona -

Informationsanspruch – BVerwG ,Urt. v. 15.12.2020 -10 C 24.19 OVG 12 B 8.17 – Zugang zu Vergabeunterlagen nach Zuschlag (verneint) - Anspruch auf Information trotz Vielzahl von Anträgen grundsätzlich bejaht – rechtswidrige Ablehnung der Information durch Auftraggeber (u.a. frühere Auskunftserteilungen, Rechtsmissbrauch und unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand) – aber kein Zugang zu Unterlagen über Ausschreibung und Vergabe eines Förderprogramms für die Luftfahrtforschung –- amtlicher Leitsatz: Das Informationsfreiheitsgesetz wird nach Abschluss des Vergabeverfahrens nicht durch Vorschriften der Vergabeverordnung verdrängt. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG.

Informationsfreiheitsgesetz – s. Informationsanspruch -

Informationspflicht - Jürschik, Corina / Ott, Joachim, Verwendungspatente, Aufklärungs- und Informationspflichten im Open-House-Verfahren, EuZW 16/2021, 708-711

Informationspflichten - Gaßner, Maximilian, Verwendungspatente, Aufklärungs- und Informationspflichten im Open-House-Verfahren, GuP 2021, 148

Infrastruktur - Beihilfe - Derksen, Roland, Infrastrukturprojekte im Fokus des Europäischen Beihilferechts, EuZW 2021, 589

In-house-Geschäft- Ahlers, Moritz/ Böhme, Jonas Benedikt, Die Inhouse-Fähigkeit von Konstellationen mittelbarer gemeinsamer Kontrolle am Beispiel interkommunaler IT-Dienstleister, NZBau 2021, 433

In-House-Vergabe - Schnitzler, Sebastian/ Kripke, Carla, Inhouse-Vergabe nach „echter“ Kompetenzübertragung, NZBau 2/2021, 94

Innovation - Hohensee, Marco/Leinemann, Eva-Dorothee, Innovationen einkaufen, Vergabe News 12/2021, 218-221

Innovation - Homann, Oliver / Büdenbender, Martin, Die Beschaffung von Bussen mit innovativen Antrieben, Der Nahverkehr 2021, 46

Insolvenz des Auftragnehmers - Lausen, Irene / Müller, Jan Peter, Vergaberechtliche Möglichkeiten für Auftraggeber, Bieter und Auftragnehmer (bei Insolvenz des Auftragnehmers), NZBau 3/2021, 147

Interesse am Auftrag - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.).

Interesse am Auftrag – OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro - Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Interesse der Allgemeinheit – vorzeitige Gestattung des Zuschlags (abgelehnt) - BayObLG, Beschl. v.17.06.2021, Verg 6 – 21 - 218 – Bauauftrag (Leitungen für medizinische Gase) - Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bei zeitnaher mündlicher Verhandlung – Streitfragen: Unvollständigkeit, Fehlerhaftigkeit etc. eines Angebots (?) - Änderung der Vergabeunterlagen (?) – Ausschlussgrenzen – Nachforderung (?) - Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses im Fall „unerheblicher Abweichungen“ – Einzelfallmaßgeblichkeit – Interessen der Beteiligten - Abwägung: „Auch wenn das Nachprüfungsverfahren zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hat und nicht verkannt wird, dass damit das gesamte Bauvorhaben in Verzug geraten ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend gewichtigen Gründe, die es rechtfertigen, die Chancen der Antragstellerin auf eine Auftragserteilung durch vorzeitige Gestattung des Zuschlags an die Beigeladene endgültig zu beseitigen und diese auf etwaige Schadensersatzansprüche zu verweisen. Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen. Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07, juris Rn. 41). Vor dem Hintergrund des in Aussicht gestellten zeitnahen Termins zur mündlichen Verhandlung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin <erg. öffentlicher Auftraggeber> an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung nicht so schwer wie die damit verbundenen Nachteile für die Antragstellerin, falls sich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Vergabekammer Bestand hat.“

Interessen – überwiegende – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 - Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.- zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Interessenkonflikt - EuG, Beschl. v. 26.05.2021 - T - 54 - 21 R - OHB System AG - Galileo-Übergangssatelliten - § 136 HHO EG - Vorläufiger Rechtsschutz – Öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Beschaffung von Galileo-Übergangssatelliten – Ablehnung des Angebots eines Bieters – Antrag auf einstweilige Anordnung – Dringlichkeit – Interessenabwägung – wettbewerblicher Dialog – Zurückweisung der Anträge u. a. auf Aussetzung - Aufklärung bei Interessenkonflikten – amtlicher Leitsatz: 1. Es obliegt dem Auftraggeber, das Vorliegen einer tatsächlichen Gefahr, dass es zu Praktiken kommt, die geeignet sind, die Transparenz zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, zu beurteilen und zu prüfen und einem vom Ausschluss von dem Verfahren bedrohten Bieter die Möglichkeit zu geben, den Nachweis zu erbringen, dass in seinem Fall keine tatsächliche Gefahr des Eintritts eines solchen Interessenkonflikts besteht 2. Der Auftraggeber hat insbesondere in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um sie zu verhindern, aufzudecken und zu beheben. 3. Es ist das Ziel der Vergabevorschriften, dem Auftraggeber bestmögliche Konditionen zu bestmöglichen Preisen zu ermöglichen. Die Mechanismen für ungewöhnlich niedrige Angebote kommen folglich nur dann zum Einsatz, wenn der Auftraggeber mit einer Anomalie konfrontiert wird. 4. Bei der Abwägung über die Erteilung einer einstweiligen Anordnung ist zu berücksichtigen, welche finanziellen Folgen des Auftraggebers im Verhältnis zu dem möglichen Schaden des Bieters stehen.

Interimsvergabe - Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2

Interkommunale Zusammenarbeit - Rauber, David, Umsatzsteuerpflicht und interkommunale Zusammenarbeit, NVwZ 2021, 1197-1201

Interkommunaler IT-Dienstleister - Ahlers, Moritz/ Böhme, Jonas Benedikt, Die Inhouse-Fähigkeit von Konstellationen mittelbarer gemeinsamer Kontrolle am Beispiel interkommunaler IT-Dienstleister, NZBau 2021, 433

Internationale Organisationen - Friton, P., Verteidigungsbeschaffungen über internationale Organisationen – Zulässige Gestaltungsmöglichkeit oder rechtswidrige Umgehung?, NZBau 2021, 362

IT - Ahlers, Moritz/ Böhme, Jonas Benedikt, Die Inhouse-Fähigkeit von Konstellationen mittelbarer gemeinsamer Kontrolle am Beispiel interkommunaler IT-Dienstleister, NZBau 2021, 433

IT - Geiger, Inke, Agile Projekte – lässt sich Flexibilität ausschreiben?, VergabeFokus 5/2020, 7

IT – Zusammenarbeit - Ahlers, M./ Böhme, J. B., Die Inhouse-Fähigkeit von Konstellationen mittelbarer gemeinsamer Kontrolle am Beispiel interkommunaler IT-Dienstleister NZBau 2021,433

IT – Akteneinsicht in Referenzen – abgelehnt - OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 - Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung –- kein Anspruch auf Einsichtnahme in die vorgelegten Referenzen und kein Anspruch auf Akteneinsicht (rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion) – auch Entgegenstehen des Beschleunigungsgrundsatzes bei gänzlich voraussetzungslosem Akteneinsichtsanspruch – Erforderlichkeit beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrags: “ Daran fehlt es hier,“

IT - Auslegung - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV - Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT – kein Ausschluss – Feststellung der Eignung im Teilnahmewettbewerb – OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 - Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit – Akteneinsicht – „Rüge“ nur bei Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen – Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – unzulässig wegen fehlender „ Rüge“, nur „unzureichende Floskeln“ ("soweit uns bekannt ist" - "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage") - nachträgliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag kein Ersatz für ordnungsgemäße Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – auch Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i. V. m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB –

IT – Beschleunigungsgrundsatz – aufschiebende Wirkung – Akteneinsicht - OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 - Verg 9 – 21 –- kein Anspruch auf Einsichtnahme in die vorgelegten Referenzen und kein Anspruch auf Akteneinsicht (rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion) – auch Entgegenstehen des Beschleunigungsgrundsatzes bei gänzlich voraussetzungslosem Akteneinsichtsanspruch – Erforderlichkeit beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrags: “ Daran fehlt es hier,“

IT – Change Requests -Koch, Moritz Philipp/Siegmund, Gabriela/ Siegmund, Reinhard, Bedeutung von Change Requests in IT-Projekten, MMR 2/2021, 107

IT – Corona – LUCA - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV - Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT - Covid-19-Pandemie – s. IT - Corona

IT - Direktvergabe – LUCA - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV - Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT – Dringlichkeit - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV - Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT – Eignungsanforderungen – besonders hoch – Erkennbarkeit - IT - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich sodann zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – erforderliche Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen .

IT – Eignungsprüfung – kein Ausschluss - OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 - Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit – Akteneinsicht – „Rüge“ nur bei Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen – Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – unzulässig wegen fehlender „ Rüge“, nur „unzureichende Floskeln“ ("soweit uns bekannt ist" - "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage") - nachträgliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag kein Ersatz für ordnungsgemäße Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – auch Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i. V. m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“

IT – Entgelt – Feuerwehr - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ - Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw. Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

IT – Anforderungen (besondere) an Eignung - Entscheidungsspielraum - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. - Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen .

IT – Inhouse-Vergabe – Feuerwehr - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ - Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw. Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

IT – IT-Plattformen - EuG, Urt. v. 01.12.2021 - T - 546 – 20 – Spezifikation etc. und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen – erfolgreiche Klage auf Nichtigerklärung nach Art. 263 AEUV – ungewöhnlich niedriger Preis – Feststellung – Aufklärungspflichten etc. - amtlicher Leitsatz: 1. Die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 2. Juli 2020 über die Ablehnung des von Sopra Steria Benelux und Unisys Belgium im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens TAXUD/2019/OP/0006 abgegebenen gemeinsamen Angebots für Dienstleistungen in den Bereichen Spezifikation, Entwicklung, Wartung und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen der Generaldirektion „Steuern und Zollunion“ sowie über die Vergabe des Auftrags an das andere Konsortium, das ein Angebot eingereicht hatte, wird in Bezug auf das Los A für nichtig erklärt. 2. Die Kommission trägt ihre eigenen Kosten sowie die Kosten von Sopra Steria Benelux und Unisys Belgium.

IT - Koch, Moritz Philipp; Siegmund, Gabriela; Siegmund, Reinhard, Bedeutung von Change Requests in IT-Projekten, MMR 2/2021, 107

IT – Kooperation – Software – Feuerwehr - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ - Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw. Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

IT – Leistungsbeschreibung - produktspezifisch - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber .... Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.“

IT - Leistungsbeschreibung – Ausschluss - Änderung der Vergabeunterlagen - OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 - 21 – interaktive Tafeln für Schulen – Ausschluss (-) – keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der Merkmale „Ablagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen

IT – Leistungsbeschreibung - Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von, Micro-Services, ITRB 1/2021,19

IT – Luca-System – Direktvergabe - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV - Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT – Nichterfüllung der Leistungsbeschreibung - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV - Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT – Programmierung – Wertungsausschluss- OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 - Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit – Akteneinsicht – „Rüge“ nur bei Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen – Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – unzulässig wegen fehlender „ Rüge“, nur „unzureichende Floskeln“ ("soweit uns bekannt ist" - "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage") - nachträgliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag kein Ersatz für ordnungsgemäße Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – auch Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB

IT – Projekte - agile Projekte - Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1 (VergabeFokus 6/2020, 2

IT – Leistungsbeschreibung - Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von, Micro-Services, ITRB 1/2021,19

IT – Projekt - Koch, Moritz Philipp/Siegmund, Gabriela/ Siegmund, Reinhard, Bedeutung von Change Requests in IT-Projekten, MMR 2/2021, 107

IT – Online-Dienste - Schulz, Sönke, Der FIT-Store, Die Nachnutzung von Online-Diensten als Ausnahme vom Vergaberecht , VergabeR 5/2021, 544-551

IT – rechtliche Einheit – Feuerwehr – Inhouse-Vergabe - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ - Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw. Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

IT – Referenzen - Wertungsausschluss – OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 - Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit –Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i. V. m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB - kein Anspruch auf Einsichtnahme in die vorgelegten Referenzen und kein Anspruch auf Akteneinsicht (rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion) – auch Entgegenstehen des Beschleunigungsgrundsatzes bei gänzlich voraussetzungslosem Akteneinsichtsanspruch – Erforderlichkeit beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrags: “ Daran fehlt es hier,“

IT – Risikobegrenzung - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV - Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT – agile Projekte - Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1 (VergabeFokus 6/2020, 2

IT – Schulsysteme- VK Lüneburg, Beschl. v. 13.10.2020 - VgK - 36 – 2020 – interaktive Display-Tafelsysteme - Rahmenvereinbarung für die Lieferung, die Installation und den Service von interaktiven Display-Tafelsystemen für Schulen - Abnahmemenge von 800 bis 1 200 Display-Tafelsystemen – intransparente Referenzanforderungen – Änderung der unzulässige Eignungsanforderungen – Grundsätze für die Vergleichbarkeit der Referenzen – Zurückversetzung in Stadium vor Angebotsaufforderung und erneute Aufforderung zu Angeboten sowie Wertung unter Beachtung der Vorgaben der VK

IT – Online-Dienste - Schulz, Sönke, Der FIT-Store, Die Nachnutzung von Online-Diensten als Ausnahme vom Vergaberecht , VergabeR 5/2021, 544-551

IT – Software – Feuerwehr etc. - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ - Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw. Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

IT – Software – Programmierung - OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 - Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit – Akteneinsicht – „Rüge“ nur bei Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen – Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – unzulässig wegen fehlender „ Rüge“, nur „unzureichende Floskeln“ ("soweit uns bekannt ist" - "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage") - nachträgliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag kein Ersatz für ordnungsgemäße Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – auch Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB - kein Anspruch auf Einsichtnahme in die vorgelegten Referenzen und kein Anspruch auf Akteneinsicht (rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion) – auch Entgegenstehen des Beschleunigungsgrundsatzes bei gänzlich voraussetzungslosem Akteneinsichtsanspruch – Erforderlichkeit beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrags: “ Daran fehlt es hier,“

IT – Test - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV - Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT – Vertrauenstatbestand durch Eignungsprüfung - OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 - Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit – Akteneinsicht – „Rüge“ nur bei Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen – Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – unzulässig wegen fehlender „ Rüge“, nur „unzureichende Floskeln“ ("soweit uns bekannt ist" - "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage") - nachträgliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag kein Ersatz für ordnungsgemäße Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – auch Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB -

IT – Wertungsausschluss – Teilnahmewettbewerb - OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 - Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit – Akteneinsicht – „Rüge“ nur bei Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen – Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – unzulässig wegen fehlender „ Rüge“, nur „unzureichende Floskeln“ ("soweit uns bekannt ist" - "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage") - nachträgliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag kein Ersatz für ordnungsgemäße Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – auch Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB

IT - Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt - IT – Entscheidungsspielraum – Anforderungen - Software - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – erforderliche der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen .

IT – Wettbewerbsbeschränkung durch besonders hohe Anforderungen - IT - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen .

IT – Zurückversetzung - Entscheidungsspielraum – Anforderungen - Software - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – erforderliche Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen .

IT – Beurteilungsspielraum – Anforderungen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – erforderliche Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen .

IT- Kooperationen Koch, Moritz; Siegmund, Gabriela; Siegmund, Reinhard, Potenziale und Grenzen von IT-Kooperationen in der öffentlichen Verwaltung, MMR 10/2021, 760

IT - Markterkundung - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber .... Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

IT – Verhandlungsverfahren- Eignungsprüfung - OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 - Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB -

Kartell - Kappel, Jan / Bader, Jutta, Hat die "unendliche Haftung" des Unternehmens bei Submissionsabsprachen doch ein Ende? , ZWH 2021, 231

Kartellrecht - Leistner, Matthias; Perino, Gianna, Second medical use Patente und Arzneimittelrabattverträge – Ein ganzheitlicher Lösungsvorschlag auf kartellrechtlichem Wege, PharmR 2020, 743

Katalog - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Vorliegen der Referenzen für Punchout-Katalog des Bieters (Anzahl, Vergleichbarkeit, Leistungszeitraum) - Prüfung – Gleichbehandlung – Vorlage der geforderten Aufklärung für Punchout-Katalog - OCI-Punchout-Katalog <branchenübliche Software> – Erfüllung der Anforderungen an Punchout-Referenz.

Katastrophenschutz- Bühs, Jacob, Begrenzung des Teilnehmerkreises auf im Katastrophenschutz tätige gemeinnützige Organisationen bei Rettungsdienstvergaben zulässig?, EuZW 2021, 183

Kfz- wasserstoffbetrieben - Kieselmann, René. Vergaberechtliche Anforderungen an die Beschaffung von wasserstoffbetriebenen Fahrzeugen, NZBau 3/2021, 174 (zu OLG Hamburg,Beschl. v. 16.04.2020 – 1 Verg 2/20)

Kfz-Ladesäulen - Deuster, Jan, EU-rechtskonforme Finanzierung und Vergabe von öffentlichen Ladesäulen – Teil 1, Beihilfenrecht, KommJur 2/2021, 41

Kindertagesstätten – Verpflegung - Csaki, Alexander/Kniha, Karoline, Ein Petitum für mehr effektiven Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes, ZfBR 2/2021, 138

Klare Leistungsbeschreibung - Bolz, Stephan, Die kalkulatorisch unklare statt lückenhafte Leistungsbeschreibung - Ein Plädoyer für begriffliche Klarheit, NZBau 2/2021, 83

Klarheit – Vergabeunterlagen – OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - fehlende klare, unmissverständliche sowie unwidersprüchliche Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts mit Angabe „Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Verstoß: Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 ersichtliches Erfordernis einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – auch Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Klimaneutralität - Denta, Sarah, Public-Private Partnership for the Climate, From a Plastic Pollution Perspective, EPPPL 2021, 318 – Klimaneutralität durch ÖPP

Klimaschutz - Braun, Christian, Konzessionen und Klimaschutz, NZBau 11/2021, 707

Kommune - Umsatzsteuer - Englisch, Joachim. Nichterhebung von Umsatzsteuer für kommunale Tätigkeiten – § 2b UStG und Alternativen – Teil 1 , UR 2021, 338

Kompetenzübertragung -Schnitzler, Sebastian/ Kripke, Carla, Inhouse-Vergabe nach „echter“ Kompetenzübertragung, NZBau 2/2021, 94

Klimaschutz - Braun, Christian, Konzessionen und Klimaschutz, NZBau 11/2021, 707

Konzept - OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode – Konzepte - erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

Konzept – Wertung – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes ....

Konzepte – Wertung- OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode - erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

Konzern - Noch, Rainer, Im Konzern vereint..., Vergabe Navigator 5/2021, 28

Konzession - Auslaufende Konzessionsverträge - Leitfaden für die kommunale Praxis In seiner mittlerweile vierten Auflage bietet die Handreichung "Auslaufende Konzessionsverträge – Ein Leitfaden für die kommunale Praxis" des Deutschen Städte- und Gemeindebundes eine Hilfestellung für Kommunen, die im Rahmen der Neukonzessionierung im Strom- und Gasbereich die Frage nach einer (Re-)Kommunalisierung des Netzes stellen. Die Neuvergabe von Wegenutzungsverträgen im Strom- und Gasbereich bleibt für Kommunen rechtlich herausfordernd und ressourcenintensiv. Im Rahmen der Neukonzessionierung stellt sich zudem regelmäßig die Frage nach einer (Re-)Kommunalisierung des Netzes, die in der aktuellen Auflage nunmehr den thematischen Schwerpunkt bildet. Neben den Bestandteilen einer Machbarkeitsstudie gibt die Handreichung auch Hinweise zum Eingehen von Kooperationen mit Energieversorgungsunternehmen für den Fall, dass eine Netzübernahme erwogen wird, aber ein eigenes Stadtwerk noch nicht besteht oder tätig ist. Ausgangspunkt ist hier regelmäßig die Etablierung einer Kooperationsgesellschaft zwischen der Gemeinde und einem Kooperationspartner (sogenannte "institutionalisierte öffentlich-private Partnerschaft" – IÖPP). Der Leitfaden Nr. 163 kann hier (Seite des DStGB) kostenlos heruntergeladen

Konzession - BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

Konzession – wesentliche Änderung - EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertrags – amtlicher Vorschlag:“ 1. Sieht die ursprüngliche Konzession für die Veranstaltung nationaler Sofortlotterien die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses über einen zweiten Zeitraum von neun Jahren mit demselben Konzessionsnehmer vor, stehen diese Vorschriften dem nicht entgegen, dass diese Maßnahme durch eine Bestimmung mit Gesetzeskraft erlassen wird, nachdem die konzessionserteilende Verwaltung bestätigt hat, dass die Fortsetzung des Verhältnisses im öffentlichen Interesse liegt und der ursprünglichen Konzession entspricht. 2. Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht sind Änderungen der Konzessionsbedingungen, die sich unter Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags, des rechtlichen Gegenstands, der Höhe der Vergütung und ihrer Entrichtung in zwei Tranchen darauf beschränken, die Teilbeträge, in denen der Konzessionsnehmer diese Raten zu zahlen hat, zu ändern, nicht wesentlich im Sinne von Art. 43 der Richtlinie 2014/23. 3. Wirtschaftsteilnehmer, die an der Verwertung der Konzession interessiert sind, sind berechtigt, die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses mit dem Konzessionsnehmer mit der Begründung anzufechten, dass die Bedingungen für die Fortsetzung eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzession darstellen. Insoweit ist es unerheblich, dass diese Wirtschaftsteilnehmer nicht an der ursprünglichen Ausschreibung teilgenommen haben.“

Konzession – verneint – OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro - Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Konzession - Gehling, Christian/ Ott, Nicolas/ Lüneborg, Cäcilie, E-Procurement for PPPs and Concessions , CCZ 5/2021, 230-240

Konzession - Manzke, Simon, Die rechtlichen Kriterien für die Zuschlagsentscheidung im Konzessionsvergaberecht, ZfBR 7/2021, 724

Konzessionen - Braun, Christian, Konzessionen und Klimaschutz, NZBau 11/2021, 707

Kooperation - Koch, Moritz Philipp, Die vielfältigen Potenziale öffentlich-öffentlicher Kooperationen am Beispiel von Einkaufsgemeinschaften, VergabeFokus 6/2020, 18

Kooperation - Koch, Moritz/ Siegmund, Gabriela/ Siegmund, Reinhard, Potenziale und Grenzen von IT-Kooperationen in der öffentlichen Verwaltung, MMR 10/2021, 760

Kooperation - Lotze, Andreas / Ohrtmann, Nicola, Endlich Rechtssicherheit für Einkaufsgemeinschaften?, KommJur 1/2021, 5

Kooperation - Portz, Norbert, Vergaberechtsfreie Kooperation, Vergabe Navigator 2020, 5

Kooperation - Rechten, Stephan/ Stanko, Max, Horizontale Zusammenarbeit und Besserstellungsverbot, NZBau 10/2021, 657

Kooperation – siehe Zusammenarbeit – In-House-Vergabe

Kooperation – vergaberechtsfrei – OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifens des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ - Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw. Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

Kooperation- Lotze, Andreas / Ohrtmann, Nicola, Endlich Rechtssicherheit für Einkaufsgemeinschaften?, KommJur 1/2021, 5

Kopiersysteme - Schäffer, Rebecca, Die Beschaffung von Druck- und Kopiersystemen, VergabeFokus 2020,2

Korrektur – Angebot – OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19 - einziges Zuschlagskriterium Preis mit Berücksichtigung der Entfernung für Werkstattbesuche maximal 100 km – Angaben in Formblättern – 1. Ausschlussmitteilung und Nachforderung diverser Unterlagen – fristgemäße Rüge (E-Mail) – Ausschluss wegen abweichender Angabe 8541 mm statt Höchstmaß von 8000 mm – kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ – Entfernung von 100 km: Erkennbarkeit für durchschnittlich fachkundiges Unternehmen - Präklusion - kein Aufgreifen von Amts wegen – im Übrigen auch sachliche Rechtfertigung der Höchstentfernung von 100 km

Korrektur – Unterlagen - Kirch, Thomas, Bitte wörtlich nehmen, Die Korrektur unternehmensbezogener Unterlagen, NZBau 9/2021, 579-584

Korruption - Glinder, Peter/ Waßmer, Martin Paul/ Waßmer, Martin Paul [Hrsg.], Korruptionsprävention in der öffentlichen Verwaltung, Boorberg 2020

Korruption - Portner, David, Strafbarkeit des Kick-back-Vorgangs in der öffentlichen Auftragsvergabe, Nomos 2019

Kostenentscheidung – Anerkenntnis - OLG BayObLG, Beschl. v. 08.11.2021 - Verg 10 – 21 - Granitwerkstücke – Anerkenntnis der Unwirksamkeit des Zuschlags wegen Verstoßes gegen § 135 GWB - Aufgabe des Verfahrens durch Auftraggeber bereits in Antragserwiderung im VK-Verfahren – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für (ergänzende)Feststellung im Beschwerdeverfahren - Kostenentscheidung (Antragsteller) – Herabsetzung des Streitwerts nach § 50 II GKG in Ausnahmefällen: „1) Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Es entspricht - unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands - der Billigkeit (vgl. zu § 78 GWB a. F.: BGH, Beschl. v. 10. April 2018, KVZ 37/17, juris Rn. 13), der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Aus den im Beschluss vom 15. September 2021 dargelegten Gründen wäre die Beschwerdeführerin ohne Rücknahme der sofortigen Beschwerde wahrscheinlich unterlegen. Selbst bei offenem Verfahrensausgang wären ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen gewesen, da sie sich durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 8. März 2021, KVR 96/20, juris Rn. 2). Es entspricht dagegen nicht der Billigkeit, den Betroffenen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn sie hat sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. Februar 2020, Verg 21/19, juris Rn. 9). Bei der Kostenentscheidung der Vergabekammer, deren Richtigkeit die Antragstellerin nicht in Zweifel zieht, hat es sein Bewenden. 2. Der Streitwert wurde abweichend von § 50 Abs. 2 GKG auf einen Bruchteil von 5 % der Bruttoauftragssumme festgesetzt; der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die vor der Vergabekammer erfolgreiche Antragstellerin lediglich eine Ergänzung des Beschlusses beantragt hat.

Kostenentscheidung – Anfechtung der Kostenentscheidung - - KG Berlin, Beschl. v. 12.05.2021 - Verg 1008 – 20 – Kostenentscheidung – Streitwert – Anfechtung der Kostenentscheidung der VK in der Beschwerde nach Vergleich – „Eine gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer oder Bestandteile dieser Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde ist statthaft (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2018 - VII-Verg 60/17 -, juris Rn. 15). § 171 Abs. 1 S. 1 GWB ist, anders als § 98 ZPO, § 158 VwGO, keine grundsätzliche Einschränkung dahin zu entnehmen, dass die Kostenentscheidung nur zusammen mit der Hauptsacheentscheidung angefochten werden könnte (vgl. Damaske in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 182 Rn. 161).“ – Festsetzung des Streitwerts·bei Option (nur 50 %)

Kostenentscheidung – unterliegende Gesamtschuldner - Unwirksamkeit - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung - Statthaftigkeit (Auftragswert, „Vergabevorgang“, Direktvergabe, Beginn des Vergabeverfahrens <zwei Voraussetzungen: interne Entscheidung für Bedarfsdeckung und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses: hier weitere Leistungen durch bisherigen Auftragnehmer u. a. durch Verlängerung>, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Schluss der mündlichen Verhandlung) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe) – Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWB – unzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre (20 % der bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 IIIGWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

Kostenentscheidung nach Erledigung - OLG München, Beschl. v.18.01.2021 - Verg 5 – 20 – Außen- und Innentüren für Strafvollzug – Kostenentscheidung nach Erledigung – Aufgabe der Rechtsansicht durch Auftraggeber und Zuschlag auf Angebot des Antragstellers: Kosten - Auftraggeber

Kostentscheidung – Anwalt - OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.09.2021 - 19 Verg 4 – 21 – Anwalt – Hinzuziehung – Streitwert bei Beschwerde gegen VK-Entscheidung (Hinzuziehung bejaht) - Statthaftigkeit nach § 171 I GWB: „Zu den danach mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen der Vergabekammer gehören auch Entscheidungen, mit denen die Vergabekammer über die Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts nach § 182 Abs. 4 GWB entschieden hat ... Diese können losgelöst von dem Schicksal der Hauptsache Gegenstand einer selbständigen sofortigen Beschwerde sein.“ – Zulässigkeit der Beschwerde nach § 172 GWB (ohne mündliche Verhandlung, da gegen Nebenentscheidung der VK) – ausführliche Begründung der Hinzuziehung nach § 182 IV GWB i. V. m. § 80 I, II S.1und S.2 VwVfG: differenzierende Betrachtung des Einzelfalls auch bei Hinzuziehung durch Auftraggeber (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06 Rn 61) – Entscheidend im Einzelfall: „Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch persönliche Umstände, wie die sachliche und personelle Ausstattung der Beteiligten maßgeblich sein, zudem fließt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung ein ... Für den öffentlichen Auftraggeber gilt, dass dann, wenn das Nachprüfungsverfahren schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat, für ihn im Regelfall keine Notwendigkeit besteht, anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss der Auftraggeber sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis grundsätzlich selbst verschaffen ... Diese Streitpunkte gehen [erg. „hier“}] insgesamt über einfach gelagerte, auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen hinaus. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner als akademisches Forschungsinstitut nur über eine sehr schlanke Administration ohne eigene Rechtsabteilung und ohne Mitarbeiter mit für ein Nachprüfungsverfahren zureichenden vergaberechtlichen oder prozessualen Kenntnissen verfügt und“ Auftrag an in Vergabesachen erfahrenen `Auftragnehmer´ - Kosten des Beschwerdeverfahrensnach §§ 175 II, 78 GWB infolge Unterliegens nach Billigkeit - Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens bis zu 5.000 € (Anwaltskosten) .

Künstliche Ernährung- ESF - Ausrüstung für künstliche Ernährung - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 - C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ über den Erwerb von Ausrüstung für künstliche Ernährung über Sonden häuslich versorgter Patienten und für Heime – Erforderlichkeit der Bekanntmachung mit Schätzwert oder Schätzmenge und Höchstmenge oder Höchstwert - Auftragsbekanntmachung ohne Angaben zum geschätzten Wert der Beschaffung der Rahmenvereinbarung und ohne Höchstwert der Rahmenvereinbarungen oder der geschätzten Menge oder Höchstmenge der nach den Rahmenvereinbarungen zu beschaffenden Waren

Landesrecht – Wertgrenzen - Müller, Anne/ Ünal, Tolga, Landesrechtliche Regelungen zu den vergaberechtlichen Wertgrenzen, VergabeNews 9/2021, 150-155

Lebensmittellieferung – EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 - C - 6 - 20 – Lieferung von Lebensmitteln für benachteiligte Personen in Estland – Tätigkeitsnachweis – berufliche Befähigung – ausländische Anbieter mit Zulassung in ihrem Mitgliedsstaat - Art. 2 RL 2004/18/EG - VKR; Art. 48 RL 2004/18/EG – VKR - anerkannte berufliche Befähigung - „Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über Lebensmittelhygiene über die erforderlichen Zulassungen oder Registrierungen verfügt, die von den für die Kontrolle der Produktion, der Verarbeitung oder des Vertriebs von Lebensmitteln zuständigen Behörden in diesem Mitgliedstaat erteilt wurden.“

Leistungsbeschreibung - Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von, Micro-Services, ITRB 1/2021,19

Leistungsbeschreibung - Bolz, Stephan, Die kalkulatorisch unklare statt lückenhafte Leistungsbeschreibung - Ein Plädoyer für begriffliche Klarheit, NZBau 2/2021, 83

Leistungsbeschreibung – funktionale - Kulartz, Hans-Peter/ Weidemann, Daniel, Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit funktionaler Ausschreibungen, NZBau 9/2021, 571-579

Leistungsbeschreibung - Noch, Rainer, Form follows function, Vergabe Navigator 2021, 26 – zu Merkmal „nutzerfreundliche Bedienung“ in Leistungsbeschreibung - Vergabekammer des Bundes (VK 1 84/20, vom 11.11.2020 und VK 1-47/15, vom 26.06.2015)

Leistungsbechreibung - Funktionale Leistungsbeschreibung – Konzepte - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Funktionale Leistungsbeschreibung – „Soweit die Bieter ihre Konzepte für die Erfüllung der Qualitäts-Unterkriterien schriftlich darstellen sollen, hat der Wettbewerb das Gepräge eines Vergabeverfahrens mit funktionaler Leistungsbeschreibung (BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17, juris Rn. 41). Der Auftraggeber soll durch den Wettbewerb davon profitieren, dass die Bieter ihr „Know How“ in die Angebotserstellung einfließen lassen (vgl. Prieß/Simons in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 31 Rn, 14). Im Streitfall hat die Antragsgegnerin den potentiellen Bietern u. a. die Entwicklung von Lösungen überlassen, inwieweit bei der konkreten Leistungsausführung in den jeweiligen Prozessschritten Umweltaspekte berücksichtigt werden können. In der Leistungsbeschreibung heißt es: „Die Zustellung der versandfertigen Post an die Empfänger erfolgt durch eigenes Personal des AN oder durch Übergabe an das mit der Beförderung oder Zustellung an die Empfänger beauftragte Nachunternehmen unter möglichst umweltschonenden Bedingungen.“

Leistungsbeschreibung – produktspezifisch - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber .... Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

Leistungsbeschreibung – Auslegung – Merkmale - OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 - 21 - interaktive Tafeln für Schulen – Ausschluss (-) – keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der Merkmale „Ablagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen.“

Leistungsbeschreibung - Pfannkuch, Benjamin, Zu den Anforderungen an den Vergabemerk bei einer produktscharfen Ausschreibung und der Möglichkeit der Heilung von Dokumentationsmängeln, ZfBR 1-2021, 39 (zu OLG Celle vom 31.03.2020 - 13 Verg 13/19 - digitale Meldeempfänger, DME, Feuerwehr)

Leistungsbeschreibung Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von Micro-Services, ITRB 1/2021,19

Leistungsfähigkeit – Nachweis - OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro - Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Leistungsfähigkeit – s. Eignung

Leistungswilligkeit - OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro - Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Lieferauftrag Kues, Jarl-Hendrik/Simlesa, Gabriela, Bau- oder Lieferauftrag? – Das ist hier die Frage!, NZBau 12/2020, 765-768

Lieferkettengesetz - Gaßner, Maximilian, Das neue Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz – Umsetzung in der Unternehmenspraxis, GPR 4/2021, 148-154

Lieferkettengesetz – Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Das neue Lieferkettengesetz, Vergabe Navigator 2021, 14

Lieferkettengesetz - Hübner, Leonhard, Bausteine eines künftigen Lieferkettengesetzes, NZG 36/2020, 1411

Lieferung - Lieferauftrag Kues, Jarl-Hendrik/Simlesa, Gabriela, Bau- oder Lieferauftrag? – Das ist hier die Frage!, NZBau 12/2020, 765-768

Losaufteilung – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste - Lose - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Kostenentscheidung

Lose – Fachlose - VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe - zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen bei Bauwerksprüfleistungen (Überwachung von Ingenieursbauten) - Einzellose für Einzelmaßnahmen, aber keine weitergehende Unterteilung in Fachlose für Ingenieursprüfleistungen einerseits und Verkehrssicherungsdienstleistungen andererseits – insofern berechtigte Unterlassung der Losaufteilung – aus der Entscheidung: „Die Fachlosvergabe bildet gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB den gesetzlichen Regelfall. Kann die benötigte Leistung grundsätzlich auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB erfordern. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange. Dabei müssen die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – VII-Verg 66/18 m. w. N.; s.a. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 – Verg 52/11). Bei der Abwägungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers über eine Gesamtvergabe ist diesem ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin zu überprüfen ist, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung beruht und frei von Beurteilungsfehlern getroffen wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 – VII-Verg 47/15). Nach diesen Maßstäben ist die von der Ag getroffene Entscheidung, keine weitergehende Unterteilung der 11 Teillose in gesonderte Fachlose für Ingenieursprüfleistungen und darauf bezogene Verkehrssicherungsdienstleistungen vorzunehmen, nicht zu beanstanden. Die Ag hat sich ausweislich des Vergabevermerks mit der Möglichkeit einer weiteren Fachlosvergabe konkret auseinandergesetzt und die zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen eingehend begründet. ...“ – es folgt ausführliche Einzelfallbegründung.

Lose – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste - Lose -- Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert

Lose – technische und rechtliche Beratung – VK Bund, Beschluss vom 02.06.2021, VK 2 - 47 - 21 – Beschaffungsberatung (ohne Rechtsberatung) keine Rechtdienstleistung (RDG) Antragstellerin (Anwaltsbüro) unterliegt – nicht erforderliche Losaufteilung von technischer und rechtlicher Beratung - Rahmenvereinbarung zur technischen Unterstützung bei der Durchführung von Vergabeverfahren ohne juristische Prüfung – keine Rechtsberatung – Beschaffungsberatung: selbständige Vorbereitung und Durchführung von nationalen und europaweiten Ausschreibungen für verschiedene Leistungsgegenstände, insbesondere Unterhalts- und Glasreinigung, Grün- und Graupflege, Winterdienst und Hausmeisterdienstleistungen, ggf. Sicherheitsdienstleistungen, forstliche Dienstleistungen sowie Ver- und Entsorgungs- sowie sonstige Dienstleistungen – aus der Entscheidung: „Ein Verstoß gegen das Gebot, die ausgeschriebenen Leistungen nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB in zwei Fachlose, eines für Rechtsdienst- bzw. Rechtsberatungsleistungen und eines für kaufmännisch geprägte Vergabeberatungsleistungen, aufzuteilen, ist nicht festzustellen ... Der Umstand, dass die von der Ag zu beschaffenden Dienstleistungen vergaberechtlich geregelt sind und – wie ausgeschrieben – eingehende vergaberechtliche Kenntnisse voraussetzen, führt hier nicht dazu, dass die zu beschaffenden Leistungen eine Rechtsdienstleistung bzw. eine spezifische Rechtsberatung im Sinne des RDG darstellen bzw. beinhalten. Das zeigt sich am vorgegebenen Leistungsumfang für die Vertragsvorbereitung in der Leistungsbeschreibung, z.B. gemäß Themen- komplex I/Vorbereitungsphase. Die dort vorgesehenen Arbeiten wie Überprüfung der Vertrags- und Vergabeunterlagen auf Vollständigkeit und Übereinstimmung mit Musterunterlagen, Prüfung von Vertragsunterlagen auf Widerspruchsfreiheit, Erstellung des Vergabevermerks hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Aspekte auf vorgegebenem Muster beinhalten allesamt die Rechtsanwendung, aber nicht die qualifizierte vergaberechtliche Prüfung im oben beschrieben Sinn.“

Lose - VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe - zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen bei Bauwerksprüfleistungen (Überwachung von Ingenieursbauten) - Einzellose für Einzelmaßnahmen, aber keine weitergehende Unterteilung in Fachlose für Ingenieursprüfleistungen einerseits und Verkehrssicherungsdienstleistungen andererseits – insofern berechtigte Unterlassung der Losaufteilung – aus der Entscheidung: „Die Fachlosvergabe bildet gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB den gesetzlichen Regelfall. Kann die benötigte Leistung grundsätzlich auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB erfordern. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange. Dabei müssen die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – VII-Verg 66/18 m.w.N.; s.a. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 – Verg 52/11). Bei der Abwägungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers über eine Gesamtvergabe ist diesem ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin zu überprüfen ist, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung beruht und frei von Beurteilungsfehlern getroffen wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 – VII-Verg 47/15). Nach diesen Maßstäben ist die von der Ag getroffene Entscheidung, keine weitergehende Unterteilung der 11 Teillose in gesonderte Fachlose für Ingenieursprüfleistungen und darauf bezogene Verkehrssicherungsdienstleistungen vorzunehmen, nicht zu beanstanden. Die Ag hat sich ausweislich des Vergabevermerks mit der Möglichkeit einer weiteren Fachlosvergabe konkret auseinandergesetzt und die zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen eingehend begründet. ...“ – es folgt ausführliche Einzelfallbegründung.

Lose – Beschaffungsberatung - VK Bund, Beschluss vom 02.06.2021, VK 2 - 47 - 21 – Beschaffungsberatung (ohne Rechtsberatung) keine Rechtdienstleistung (RDG) Antragstellerin (Anwaltsbüro) unterliegt – Losaufteilung von technischer und rechtlicher Beratung- Rahmenvereinbarung zur technischen Unterstützung bei der Durchführung von Vergabeverfahren ohne juristische Prüfung – keine Rechtsberatung – Beschaffungsberatung: selbständige Vorbereitung und Durchführung von nationalen und europaweiten Ausschreibungen für verschiedene Leistungsgegenstände, insbesondere Unterhalts- und Glasreinigung, Grün- und Graupflege, Winterdienst und Hausmeisterdienstleistungen, ggf. Sicherheitsdienstleistungen, forstliche Dienstleistungen sowie Ver- und Entsorgungs- sowie sonstige Dienstleistungen – aus der Entscheidung: „Ein Verstoß gegen das Gebot, die ausgeschriebenen Leistungen nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB in zwei Fachlose, eines für Rechtsdienst- bzw. Rechtsberatungsleistungen und eines für kaufmännisch geprägte Vergabeberatungsleistungen, aufzuteilen, ist nicht festzustellen ... Der Umstand, dass die von der Ag zu beschaffenden Dienstleistungen vergaberechtlich geregelt sind und – wie ausgeschrieben – eingehende vergaberechtliche Kenntnisse voraussetzen, führt hier nicht dazu, dass die zu beschaffenden Leistungen eine Rechtsdienstleistung bzw. eine spezifische Rechtsberatung im Sinne des RDG darstellen bzw. beinhalten. Das zeigt sich am vorgegebenen Leistungsumfang für die Vertragsvorbereitung in der Leistungsbeschreibung, z.B. gemäß Themen- komplex I/Vorbereitungsphase. Die dort vorgesehenen Arbeiten wie Überprüfung der Vertrags- und Vergabeunterlagen auf Vollständigkeit und Übereinstimmung mit Musterunterlagen, Prüfung von Vertragsunterlagen auf Widerspruchsfreiheit, Erstellung des Vergabevermerks hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Aspekte auf vorgegebenem Muster beinhalten allesamt die Rechtsanwendung, aber nicht die qualifizierte vergaberechtliche Prüfung im oben beschrieben Sinn.“

Losverfahren - Delcuvé, Frederic, Remis im Vergabeverfahren – Losverfahren als Entscheidungsmittel? ,NZBau 10/2021, 649

Lotterie - EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertrags – amtlicher Vorschlag:“ 1. Sieht die ursprüngliche Konzession für die Veranstaltung nationaler Sofortlotterien die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses über einen zweiten Zeitraum von neun Jahren mit demselben Konzessionsnehmer vor, stehen diese Vorschriften dem nicht entgegen, dass diese Maßnahme durch eine Bestimmung mit Gesetzeskraft erlassen wird, nachdem die konzessionserteilende Verwaltung bestätigt hat, dass die Fortsetzung des Verhältnisses im öffentlichen Interesse liegt und der ursprünglichen Konzession entspricht. 2. Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht sind Änderungen der Konzessionsbedingungen, die sich unter Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags, des rechtlichen Gegenstands, der Höhe der Vergütung und ihrer Entrichtung in zwei Tranchen darauf beschränken, die Teilbeträge, in denen der Konzessionsnehmer diese Raten zu zahlen hat, zu ändern, nicht wesentlich im Sinne von Art. 43 der Richtlinie 2014/23. 3. Wirtschaftsteilnehmer, die an der Verwertung der Konzession interessiert sind, sind berechtigt, die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses mit dem Konzessionsnehmer mit der Begründung anzufechten, dass die Bedingungen für die Fortsetzung eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzession darstellen. Insoweit ist es unerheblich, dass diese Wirtschaftsteilnehmer nicht an der ursprünglichen Ausschreibung teilgenommen haben.“

Luca – System - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV - Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

Lücke – Leistungsbeschreibung - Bolz, Stephan, Die kalkulatorisch unklare statt lückenhafte Leistungsbeschreibung - Ein Plädoyer für begriffliche Klarheit, NZBau 2/2021, 83

Markterkundung - Jentzsch, Laura/ Kirch, Thomas, Markterkundung – Raum für Erkenntnisse, Vergabe News 3/2021, 38

Markterkundung - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber .... Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

Materialknappheit - Rhein, Kay-Uwe, Nachträge wegen Materialknappheit, Vergabe Navigator 5/2021, 9

Messe – Messezentrum und Messe - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – Bauleistung - mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Unzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzung – ohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasser – Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung): „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar

Mindestpunktzahl – Referenzen – Vielzahl von Wertungskriterien für Referenzen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software – Bewertung der Referenzen Voraussetzung Erreichen von mindestens 13 von 17 Wertungskriterien - aus der Entscheidung: „Für die Bewertung der beiden vorzulegenden Referenzen gilt nach den Vorgaben der Bewertung (S. 27 f der Teilnahmeunterlagen), dass jede der beiden Referenzen nur dann die Bewertung mit einem Höchstzielerfüllungsgrad und damit die mögliche Maximalpunktzahl erreichen kann (15 Wertungspunkte pro Referenz, mithin insgesamt 30 Wertungspunkte und damit das B-Kriterium mit der höchsten Einzelpunktzahl), wenn von den vorgegebenen 17 Wertungskriterien mindestens 13 Wertungskriterien erfüllt sind. Eine Vielzahl der vorgegebenen 17 Kriterien stellt auf das konkret auszuführende Projekt ab. So erfordern zwei der Kriterien, dass das Referenzprojekt die Einführung einer SGB II Software betraf („War das Referenzobjekt die Einführung einer SGB II Software mit Relevanz auf Aktive Leistungen?“ und „War das Referenzobjekt die Einführung einer SGB II Software mit Relevanz auf Passive Leistungen?“). Zwei <erg. weitere>Kriterien setzen voraus ...... Dass eine zur Erreichung der Bewertung mit HZG (im Durchschnitt der Bewertung der B-Kriterien) danach notwendige wesentliche Entsprechung des Referenzprojekts mit der ausgeschriebenen Leistung erforderlich ist, um dem Antragsgegner einen tragfähigen Rückschluss auf die erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit des Bieters zu eröffnen (OLG Schleswig, Beschluss vom 28.6.2016 - 54 Verg 2/16 Rn. 103 - Dataport; Senat, aaO - Beschluss vom 24.10.2006 Rn. 38, zit. nach juris), hat der Antragsgegner nicht dargelegt. Ein solcher Rückschluss kann grundsätzlich auch auf der Grundlage ähnlicher Referenzobjekte, die nicht exakt das Aufgabenfeld des vorgesehenen Erwerbs abdecken, abgeleitet werden (vgl. OLG Schleswig, aaO- Dataport Rn. 115).“

Miete - Goldbrunner, Loni, Vergaberechtliches „Vorhandensein“ eines Gebäudes, VergabeR 6/2021, 661

Mietvertrag – Bauauftrag – Abgrenzung - Noch, Rainer, Übrig bleibt der Fahnenmast, Vergabe Navigator 2021, 29 (zu VK Bund vom 17.12.2019 – VK 2-88/19)

Mietvertrag - EuGH, Urt. v. 22.04.2021 - C - 537 – 19 - Wiener Wohnen – Abgrenzung von Miet- und Bauvertrag – kein entscheidender Einfluss über zu errichtende Immobilie - zulässige Direktvergabe eines langfristigen Mietvertrages über eine noch nicht errichtete Immobilie ohne einen weit über die üblichen Vorgaben des Mieters einer solchen Immobilie hinausgehenden entscheidenden Einfluss auf Struktur, Größe, Außenwände und tragende Wände, Gebäudeeinteilung – Festlegung der wesentlichen Grundzüge der Immobilie bereits vor den Verhandlungen über den Mietvertrag – Unschädlichkeit der üblichen Beauftragung einer Ingenieurfirma zur Absicherung des vorgesehenen Einzugszeitpunktes – Entscheidung wie bisherige Rechtsprechung (Urt. v. 12. 7. 2001 C-399/98 - Ordine degli Architetti; Urt.v. 27. November 2019 – C-402/18 – Tedeschi; Urt. v. 10. Juli 2014 – C 213/13 - Impresa Pizzarotti; Urt.v. 25. März 2010 – C-451/08 - Helmut Müller; Urt. v. 29. 10. 2009 – C536/07 - Kommission/Deutschland.

Mietvertrag – OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro - Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Mindestanforderung – s. Eignung –

Mindestlohn – Noch, Rainer, Der Ausschluss ist kein Automatismus, Vergabe Navigator 2/2021, 28 (VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 26.08.2020- 3 VK LSA 44/20 – Mindestlohn – Auskömmlichkeit – ungewöhnlich niedriger Preis)

Mitteilungspflicht - § 134 GWB (nicht unterhalb der Schwellenwerte) – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) –Entscheidung über einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – keine Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und keine entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) – im Streitfall keine sonstigen Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB bzw. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – amtliche Leitsätze: 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB. 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Mobile Trennwände - Messe – Auftragswert – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Bauleistung unterhalb der Schwellenwerte - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzung –

Mobilitätsleistungen - Kräber, Wolfgang, Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Ausschreibung von Mobilitätsleistungen, VergabeFokus 1/2021, 2

Mündliche Verhandlung – Vergabekammer - Schäffer, Rebecca, Mündliche Verhandlung per Videokonferenz – Auch vor der Vergabekammer, VergabeFokus 1/2021, 12

Nachforderung - Kirch, Thomas, Bitte wörtlich nehmen, Die Korrektur unternehmensbezogener Unterlagen, NZBau 9/2021, 579-584

Nachforderung neben Preisprüfung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 - Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.- zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Nachforderung – Preisblatt - BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - auch bei Gesamtpreis ist angekündigte Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Nachhaltigkeit - Neues Strategiepapier zu den Potenzialen nachhaltiger Beschaffung des Instituts der deutschen Wirtschaft e.V. (Köln): "Green Public Procurement: Potenziale einer nachhaltigen Beschaffung" - öffentliche Investitionen und Klimaschutz – Emissionsvermeidungspotenziale: Verwendung klimafreundlicher Baumaterialien (Basis grüner Wasserstoff) - verpflichtende Quote auf grünen Stahl und Kunststoff bei der öffentlichen Beschaffung im Bausektor zur Schaffung erster gesicherter Absatzmärkte für klimafreundliche Grundstoffe - Erzielung jährlicher CO₂-Einsparungen von knapp 1,9 Millionen Tonnen CO₂durch öffentliche Quote von 30 % - vgl. Seite des Instituts der deutschen Wirtschaft e.V. - kostenlos

Nachträge - Rhein, Kay-Uwe, Nachträge wegen Materialknappheit, Vergabe Navigator 5/2021, 9

Nachträgliches Vorbringen (Rüge) im Nachprüfungsverfahren – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Nachunternehmer s. auch Subunternehmer

Nachunternehmerpreise – Angabe - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 - Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.- zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Nachverhandlungsverbot - OLG Rostock, Beschl. v. 30. September 2021 - 17 Verg 3/21 – Verhandlungsverfahren - Exklusives Weiterverhandeln mit dem Bestbieter nur ausnahmsweise gerechtfertigt - Abschluss der Verhandlungen und Wertung der finalen Angebote der Bestbieter – Nachverhandlungsverbot – Ausnahme nur unter sehr engen Voraussetzungen.

Nachweise – Geschäftstätigkeit – Umsatz“0“ - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 - rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ - Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende klare, unmissverständliche sowie unwidersprüchliche Vergabeunterlagen – Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Nachweise – Zeitpunkt- Parassidis, Alexandros, Pflicht zur Anforderung von Zertifikaten und Gutachten bei Angebotsabgabe, NZBau 2021, 309

Newcomer - Schneevogl, Kai-Uwe, Eignungsprüfung bei „Newcomern“ – Mehr Gestaltungsmöglichkeiten für Auftraggeber, NZBau 8/2021, 588-592

New-Comer-Angebot – OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ - Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende klare, unmissverständliche sowie unwidersprüchliche Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124: ersichtliches Erfordernis einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Nichtigkeit – verneint - §§ 134, 135 GWB – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (hier verneint) – Entscheidung über einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – keine Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und keine entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) – im Streitfall keine sonstigen Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB bzw. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – amtliche Leitsätze: 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB. 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Nichtigkeit – verneint - OLG Brandenburg, Urt. v. 16.06.2021 - 11 U 16 – 18 - Sicherheits- und Gesundheitskoordination eines Flughafens – wirksame Auftragserteilung ohne wettbewerbliche Vergabe – kein Verstoß gegen §§ 134 bzw. 138 BGB – aus der Entscheidung: : „c) Der Vertrag ist wirksam zustande gekommen. aa) Der Vertrag ist nicht wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, das die Beklagte im Streitfall in den Vorschriften des Vergaberechts sieht, gem. § 134 BGB nichtig. Das Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber, zu denen die Beklagte gem. § 99 GWB zählt, nicht aber private Unternehmen (BGH, Urt. v. 08.12.2020 – KZR 124/18, Rn. 16 ...). Die Vorschriften des Vergaberechts stellen nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, keine Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB dar, die zur Nichtigkeit des Vertrages führen (KG, Beschl. v. 19.04.2012 – Verg 7/11, Rn. 89... ; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.02.2007 – 17 Verg 7/06, Tz. 96 m.w.N.,...). Maßgebend ist insoweit, dass das Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte verfahrensrechtliche Regelungen zur Verhinderung des vergaberechtswidrigen Zustandekommens von Verträgen vorsieht und den von Vergaberechtsverstößen Betroffenen primär einen Anspruch auf Korrektur im Vergabeverfahren und ggf. ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht. Weitergehende Sanktionen von Vergaberechtsverstößen fordert auch das Unionsrecht nicht (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 19.12.2000 – X ZB 14/00, Rn. 29...). Soweit das Vergabeverfahrensrecht Verstöße mit der Nichtigkeitsfolge sanktioniert, hat es dabei sein Bewenden (vgl. Nassall in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 134 BGB, Stand: 18.05.2020, Rn. 255). bb) Entgegen der vom Landgericht geäußerten Rechtsauffassung verstieß der Vertragsschluss zwischen den Parteien auch nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB, dessen Voraussetzungen weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht erfüllt sind. Erforderlich ist für einen Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB, dass ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstößt. Ein solcher Sittenverstoß kann sich entweder bereits aus dem Inhalt oder erst aus dem Gesamtcharakter unter Berücksichtigung sowohl von Inhalt, Beweggrund und Zweck des konkreten Geschäfts ergeben (BeckOK BGB/Wendtland, 58. Ed. 1.5.2021 Rn. 19, BGB § 138 Rn. 19). Rechtsgeschäfte, die schon nach ihrem objektiven Inhalt sittlich-rechtlichen Grundsätzen widersprechen, sind ohne Rücksicht auf die Vorstellungen der das Rechtsgeschäft vornehmenden Personen nichtig (BGH, NJW 1985, 2405, beck-online). Abgesehen davon, dass für die Beantwortung der Frage eines sittenwidrigen Vertragsschlusses die vorgenannten Wertungen des Vergaberechts, die bereits zur Verneinung einer Nichtigkeit nach § 134 BGB herangezogen wurden, auch insoweit gelten, sind die vom Landgericht herangezogenen Entscheidungen des OLG Saarbrücken und des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 16.12.2016 (4 U 77/14, ... ) nicht einschlägig.“

Nichtigkeitsklage – Art. 63 AEUV - EuG, Urt. v. 01.12.2021 - T - 546 – 20 – Spezifikation etc. und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen – erfolgreiche Klage auf Nichtigerklärung nach Art. 263 AEUV – ungewöhnlich niedriger Preis – Feststellung – Aufklärungspflichten etc. amtlicher Leitsatz: 1. Die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 2. Juli 2020 über die Ablehnung des von Sopra Steria Benelux und Unisys Belgium im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens TAXUD/2019/OP/0006 abgegebenen gemeinsamen Angebots für Dienstleistungen in den Bereichen Spezifikation, Entwicklung, Wartung und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen der Generaldirektion „Steuern und Zollunion“ sowie über die Vergabe des Auftrags an das andere Konsortium, das ein Angebot eingereicht hatte, wird in Bezug auf das Los A für nichtig erklärt. 2. Die Kommission trägt ihre eigenen Kosten sowie die Kosten von Sopra Steria Benelux und Unisys Belgium.

Nichtigkeitsklage - EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C‑475-19P und C‑688-19P - Vermarktung von Bauprodukten - Rechtsmittel – Rechtsangleichung – Verordnung (EU) Nr. 305/2011 – Harmonisierte Bedingungen für die Vermarktung von Bauprodukten – Harmonisierte Normen und harmonisierte technische Vorschriften – Harmonisierte Normen EN 14342:2013, EN 14904:2006, EN 13341:2005 + A1:2011 und EN 12285-2:2005 – Nichtigkeitsklage Deutschlands – bejahte Zulässigkeit – keine Begründetheit

Normen EN 14342:2013, EN 14904:2006, EN 13341:2005 + A1:2011 und EN 12285-2:2005 - EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C‑475-19P und C‑688-19P - Vermarktung von Bauprodukten - Rechtsmittel – Rechtsangleichung – Verordnung (EU) Nr. 305/2011 – Harmonisierte Bedingungen für die Vermarktung von Bauprodukten – Harmonisierte Normen und harmonisierte technische Vorschriften – Harmonisierte Normen EN 14342:2013, EN 14904:2006, EN 13341:2005 + A1:2011 und EN 12285-2:2005 – Nichtigkeitsklage Deutschlands – bejahte Zulässigkeit – keine Begründetheit

Objektschutz - BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot) – schwere Verfehlung - §§ 123, 124 I Nr. 3 GWB, 60 VgV – Ablehnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – fakultative Ausschlussgründe nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

OCI-Punchout-Katalog - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe – Unbegründetheit: kein zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht) – kein unterbliebener Nachweis der Punch-Out-Referenz, nicht erforderliche Nachunternehmererklärung (Hilfsleistung: Logistik) – Vorliegen der Referenzen für Punchout-Katalog des Bieters (Anzahl, Vergleichbarkeit, Leistungszeitraum) - Prüfung – Gleichbehandlung – Vorlage der geforderten Aufklärung für Punchout-Katalog - OCI-Punchout-Katalog <branchenübliche Software> – Erfüllung der Anforderungen an Punchout-Referenz.

Öffentlicher Auftraggeber – s. auch Auftraggeber

Öffentlicher Auftraggeber - Hattig, Oliver / Oest, Tobias, Sportverbände als öffentliche Auftraggeber, NZBau 2021, 774

Öffentlicher Auftraggeber – s. Auftraggeber ÖPNV – Bus - BayObLG, Beschl. v. 24.06.2021, Verg 2 – 21 – ÖPNV- Busleistungen – Doppelangebote (?) - Vorlage an den EuGH – 1. Angebot eines Einzelkaufmanns und 2. einer GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Einzelkaufmann ist – Doppelangebot? – „wirtschaftliche Einheit?“ und Auswirkungen – Erforderlichkeit hinreichend plausibler Anhaltspunkte für Verstoß gegen Art. 101 AEUV? – Auslegung der fakultativen Ausschlussgründe des § 124 I Nr. 4 GWB etc. – vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 12.01.2021, 3194 . Z 3 - 3 _ 01 - 20 - 15 (kein Ausschluss – keine unzulässigen „Doppelangebote“)

Online-Dienste- Schulz, Sönke, Der FIT-Store, Die Nachnutzung von Online-Diensten als Ausnahme vom Vergaberecht ,VergabeR 5/2021, 544-551

Open-House-Verfahren - Gaßner, Maximilian, Verwendungspatente, Aufklärungs- und Informationspflichten im Open-House-Verfahren, GuP 2021, 148

Open-House-Verfahren - Jürschik, Corina / Ott, Joachim, Verwendungspatente, Aufklärungs- und Informationspflichten im Open-House-Verfahren, EuZW 16/2021, 708-711

ÖPNV - Barth, Sibylle/ Bar, Hendrik von, Eigenerbringung als vergaberechtliche Anforderung im ÖPNV, NZBau 8/2021, 504-509

ÖPNV - Bayer, Dieter/ Feldmann, Benjamin/ Wieberneit, Christian, Die Dienstleistungskonzession als Zugang zum Sondervergaberecht der VO EG. 1370/2007, VergabeR 2021, 415

ÖPNV – Ausschluss - BayObLG, Beschl. v. 24.06.2021 - Verg 2 – 21 – OPNV – Angebotsausschluss - Regionalbuslinienverkehr – Linienbündel – Ausschluss nach § 124 GWB (Voraussetzungen) – Vorlage an EuGH – amtlicher Leitsatz: „Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU ... die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 und 3 nur dann einer Antwort bedürfen, wenn die Frage 1 bejaht wird: 1. Ist Art. 57 Abs. 4 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte für einen Verstoß der Wirtschaftsteilnehmer gegen Art. 101 AEUV verfügen muss? 2. Ist Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in dem Sinn als abschließende Regelung der fakultativen Ausschlussgründe auszulegen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie) – bei Abgabe weder eigenständiger noch unabhängiger Angebote – einer Zuschlagserteilung nicht entgegenstehen kann? 3. Ist Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass er einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen entgegensteht, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und jeweils ein Angebot abgegeben haben? – vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 12.01.2021, 3194 . Z 3 - 3 _ 01 - 20 - 15 (kein Ausschluss – keine unzulässigen „Doppelangebote“)

ÖPNV – Busbeschaffung - Homann, Oliver / Büdenbender, Martin, Die Beschaffung von Bussen mit innovativen Antrieben, Der Nahverkehr 2021, 46

ÖPNV - Butzert, Clemens, Dringlichkeitsvergabe nur in engen Grenzen, NZBau 2021, 720 – zu OLG Karlsruhe, Beschl. v. 4.12.2020 – 15 Verg 8/20

ÖPNV - Hagenbruch, Tim, Anwendbarkeit der VO Nr. 1370/2007 auf die Direktvergabe in, Form von Verwaltungsakten und gesellschaftsrechtlichen Weisungen, EuZW 23/2020, 1019

ÖPNV - Lenz, Christofer/Jürschik, Corina, Inhouse-Vergabe nach Zuständigkeitsübertragung im ÖPNV, EuZW 23/2020, 1030

ÖPNV – Kostenentscheidung – Rücknahme des Nachprüfungsantrags - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabe - nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb Loslimitierung (u. a. zwei Lose <Ost und Nord> an verschiedene Bieter) – Vertragsdauer bis 08. 12. 2035 mit einseitiger Verlängerungsoption um zwei Jahre – Pflicht zur Übertragung des Verkehrsvertrags auf „Projektgesellschaft“ – wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit – Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Berufung auf Dritten (Eignungsleihe) – Referenzen für Dienstleistungsaufträge – Mindeststandards: 6-Jahre-Referenzen für SPNV-Dienstleistungsaufträge etc. – Zuschlagskriterien: „in Summe am wirtschaftlichsten“ = niedrigster Wertungspreis (Berücksichtigung zahlreicher Positionen) – Nachforderung der formgerechten EEE etc. – Rügen: unzureichende Preisaufklärung, Nichtvergleichbarkeit der Angebote, unzulässig nachgeschobene Referenzen, fehlende Referenz über Dienstleistungsauftrag im SPNV, stattdessen Referenz über eigenwirtschaftliche Verkehrsleistung etc. – Rücknahme des Nachprüfungsantrages analog § 22 VwVfg - Unzulässigkeit bei großem Teil der Rügen (fehlende Antragsbefugnis wegen nichtausreichender Substantiierung, pauschaler Rügen ohne Substanz ins Blaue hinein, Nichterreichen der Aufgreifschwelle von 20 % - nur marginale, deutlich unter der Aufgreifschwelle liegende Differenz der Preise (Umlaufpläne, Personalkosten, Fixkosten und Optionen, Ersatzverkehre - Eignungsleihe keine Beauftragung von Unterauftragnehmern – Präklusion – ferner Konzepte: qualitative Aspekte, Selbstausführungsgebot – Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit – Antragsbefugnis (Chance auf den Zuschlag im Netz Nord) – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

ÖPNV – SPNV - OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

ÖPP – Gründung einer ÖPP-Gesellschaft – Ausschreibungspflicht - OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze: „1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. 2. Zu den Voraussetzungen für ein amtswegiges Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer. 3. Zur Auslegung der Vergabeunterlagen, hier insbesondere in Bezug auf die Angabe des Gegenstands einer als Public Private Partnership zu gründenden GmbH im Entwurf des Gesellschaftsvertrags. 4. Ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist. 5. Die Gründung einer ÖPP-Gesellschaft ist nur insoweit ausschreibungspflichtig, als sie mit dem öffentlichen Auftrag ein unteilbares Ganzes bildet. 6. Ein Bieter im Verhandlungsverfahren kann sich auf die Unzulässigkeit von „Nachverhandlungen“ mit nur einem Bieter dann nicht berufen, wenn nach der Wertung der letzten Angebote und der Beschränkung des Gegenstands der Verhandlungen sowohl ein Scheitern der Verhandlungen als auch eine Änderung der Wertungsreihenfolge unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist.“ - Beschwerde (teils) zulässig, im Ergebnis unbegründet - Abänderung der Entscheidung der VK – kein Ausschluss wegen Änderung der VU – Präklusion: unzulässige Rüge wegen Verletzung Kommunalwirtschaftsrechts (öffentlicher Zweck, Territorialprinzip) - Kenntnis durch Fachanwalt – kein Aufgreifen der VK von Amts wegen Verstoßes gegen Mindestanforderungen (örtlichen Betätigung): „Die VK darf grundsätzlich keine Vergaberechtsverstöße aufgreifen, die ... nicht rechtzeitig gerügt wurden und deshalb präkludiert sind ... Ausnahme ... nur für schwerwiegende und offenkundige Vergaberechtsverstöße ...“ - Folgen eines unberechtigten Aufgreifens eines ... Verstoßes letztlich aber offen gelassen wegen in Verhandlungen bestätigter „Annextätigkeit“ - unberechtigter Ausschluss durch VK nach § 57 I Nr. 2 VgV: fehlende Unterlage ist keine inhaltlich unzureichende Unterlage - Zulässigkeit der Rüge der 25,1 %-Beteiligung der Tochter der Beigeladenen an der Tochtergesellschaft des Gemeinschaftsunternehmens erstmals in der Beschwerdeerwiderung (Kenntnis erst im Beschwerdeverfahren): „In der Sache führt die Beanstandung allerdings nicht zum Ausschluss ... der Beigeladenen. Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob eine Abweichung von den Vergabeunterlagen überhaupt vorliegt. Zwar ist der Ausschluss bei einer Abweichung nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV [Änderungen und Ergänzungen der VU] grundsätzlich zwingend und ... nicht im Ermessen der Vergabestelle. Er kann aber nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist (für missverständliche oder widersprüchliche Angaben in den Vergabeunterlagen vgl. BGH, Urteil vom 03. April 2012 – X ZR 130/10 ... So liegt der Fall hier.“ – ausführliche Darlegung – erfolglose Rügen der Wertung (fehlende Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der Erkenntnisse –reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen oder ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht ausreichend: „ ... das Angebot des ... Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung... “ - Antragsbefugnis hinsichtlich der Wertung nach Ergänzung nach Akteneinsicht in Angebot des Konkurrenten zum Fahrzeugverbrauch (unzulässiges Nachreichen und 0-Punkte Wertung) - allerdings Unbegründetheit (keine Änderung 2. verbindlichen Angebots oder unzulässiges Nachreichen sowie auch Erläuterung der Unklarheit in zulässigem Aufklärungsgespräch - Zulässigkeit der Rüge des Konzepts zum Aufbau von Gewerbegeschäft, aber Unbegründetheit infolge Auslegung der Vergabeunterlagen nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB (objektive Sicht der potentiellen Bieter - zulässige wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Landkreises als Annextätigkeiten – Zulässigkeit, aber Unbegründetheit der Wertung (Fahrzeugverbrauch) sowie im Übrigen auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge und damit kein Schaden – keine erfolgreiche Rüge von Verfahrensfehlern – keine Konzession - Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens als öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP beziehungsweise PPP) nur insoweit ausschreibungspflichtig bei Vorliegen eines unteilbaren Ganzes mit dem öffentlichen Auftrag – Präklusion der Rüge der Verhandlungsrunde nur unter Beteiligung der Beigeladenen“ wegen „(Folge-) Fehlers“ – auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge –

ÖPP - Busverkehr - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung - Statthaftigkeit (Auftragswert, „Vergabevorgang“, Direktvergabe, Beginn des Vergabeverfahrens <zwei Voraussetzungen: interne Entscheidung für Bedarfsdeckung und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses: hier weitere Leistungen durch bisherigen Auftragnehmer u. a. durch Verlängerung>, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Schluss der mündlichen Verhandlung) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe) – Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWB – unzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre (20 % der bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 IIIGWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

Option – Streitwert - KG Berlin, Beschl. v. 12.05.2021 - Verg 1008 – 20 – Kostenentscheidung – Streitwert – Anfechtung der Kostenentscheidung der VK in der Beschwerde nach Vergleich – „Eine gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer oder Bestandteile dieser Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde ist statthaft (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2018 - VII-Verg 60/17 -, juris Rn. 15). § 171 Abs. 1 S. 1 GWB ist, anders als § 98 ZPO, § 158 VwGO, keine grundsätzliche Einschränkung dahin zu entnehmen, dass die Kostenentscheidung nur zusammen mit der Hauptsacheentscheidung angefochten werden könnte (vgl. Damaske in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 182 Rn. 161).“ – Festsetzung des Streitwerts·bei Option (nur 50 %)

Pachtvertrag – Bistro - OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro - Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Pandemie – s. auch Corona

Pandemie - Herrmann, Alexander, Ausnahmslosigkeit der Unwirksamkeitsfeststellung gem. § 135 Ab 1 GWB in der Corona-Pandemie?, VergabeR 2021, 13

Pandemie – Aufhebung – nachträgliche Heilung der Dokumentation Begründung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes – Antrag auf Aufhebung der Aufhebung - Zulässigkeit - bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) - Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht (fehlend bzw. mangelhaft) erheblich nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter – Unbegründetheit - kein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung und Fortführung des Vergabeverfahrens – „erst recht“ kein Anspruch auf Zuschlag - Beschränkung auf Schadensersatzansprüche bei fehlenden Aufhebungsgründen - Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur in Ausnahmefällen (keine Angabe eines gerechtfertigten Grundes, willkürlich oder diskriminierend) - Ermessensausübung bei Aufhebung (Einhaltung des Verfahrens, Ausgehen von zutreffendem und vollständigen Sachverhalt, ohne Einfluss sachwidriger Erwägungen, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung) unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform – Aufhebungsgrund: „Wesentlich sind Änderungen dann, wenn die weitere Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen unter den veränderten Umständen nicht mehr möglich oder für den Auftraggeber oder auch für die Bieter nicht mehr zumutbar ist ... Bei den eingetretenen Änderungen darf es sich nur um solche handeln, die bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar waren ... Aufhebung ... tragfähig damit begründet, dass nicht absehbar sei, ob sich für den Teilnehmerkreis der Maßnahme betriebliche voraussichtlich keine Ausbildungsmöglichkeiten finden und sich die Förderziele der Maßnahme nicht erreichen lassen würden.“ - betroffen Hotel- und Gaststättengewerbe – Untersagung von Übernachtungsangeboten durch CoronaSchVO NRW – Unschädlichkeit der prognostischen Entscheidung über Wegfall des Bildungsangebots sowie der Konkretisierung des Aufhebungsgrunds erst im Vergabenachprüfungsverfahrens (kein Begründungs- oder Dokumentationsmangel: „Zwar sind ... im Vergabevermerk die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet hat, zu dokumentieren. Die Begründung muss einzelfallbezogen sein. Dies hat die Antragsgegnerin insofern versäumt, als sie ... nicht auf die spezifischen Verhältnisse beim Bedarfsträger und nicht auf die Auswirkungen der Pandemie auf die konkret ausgeschriebene Maßnahme abgestellt hat. Wortgleiche Vermerke dienten – wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist – in einer Vielzahl von Vergabeverfahren der Begründung der Aufhebungsentscheidung. Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt.“ (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats: Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten“ – ausführliche Darlegung zur nachträglichen Heilung (zulässige Ergänzung und Präzisierung) – anders bei unmöglicher Aufklärung und nicht nachvollziehbarer Begründung: Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation (bei schweren Dokumentationsmängeln Aufhebung) – Unvorhersehbarkeit zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens im Januar 2020 – Änderung der Grundlage auch wegen nicht möglicher Zuweisung von anwesenden Teilnehmern infolge der Untersagung des Betriebs außerschulischer Bildungseinrichtungen mit Präsenzpflicht – Verschiebungsmöglichkeit nicht relevant - mitgeteilte Absicht der Absicht der Zuschlagserteilung führt nicht zu Vertrauen auf Zuschlag (und fehlender Vortrag zu bereits getroffenen Aufwendungen)

Pandemie – Dringlichkeit – fehlende Antragsbefugnis - §§ 134, 135 GWB –OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse – Auftrag: Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresses mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Pandemie – LUCA - Direktvergabe - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV - Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

Parkraumbewirtschaftung - Weng, Nils-Alexander, Die Ausschreibung der Parkraumbewirtschaftung – Dienstleistungsauftrag oder - konzession?, VergabeFokus 6/2021, 2-5

Parlamentsfraktion - Auftraggeber - Weirauch, Moritz, Sind politische Parteien und Parlamentsfraktionen öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB?, VergabeR 2021, 405

Partei - Auftraggeber - Weirauch, Moritz, Sind politische Parteien und Parlamentsfraktionen öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB?, VergabeR 2021, 405

Patent - Leistner, Matthias; Perino, Gianna, Second medical use Patente und Arzneimittelrabattverträge – Ein ganzheitlicher Lösungsvorschlag auf kartellrechtlichem Wege, PharmR 2020, 743

Patente - Gaßner, Maximilian, Verwendungspatente, Aufklärungs- und Informationspflichten im Open-House-Verfahren, GuP 2021, 148

Planung - Dörr, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter der neuen HOAI, ZfBR 2021, 360

Planung - Leinemann, Ralf; Schoof, Timm, Planerhaftung bei Vergabeverstößen? ,Vergabe News 10/2021, 174

Personal – Qualitätsnachweise - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragsgegnerin Aussagen zu Ausbildung, Fortbildung und durchschnittlicher Betriebszugehörigkeit des bei der Sortierung und Zustellung eingesetzten Personals erwartet, kann sie sich auf § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV berufen. Danach darf der Auftraggeber auch qualitative Zuschlagskriterien berücksichtigen, insbesondere die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals. Dies gilt allerdings nur, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann. Das heißt, die Qualität muss sich auf die Vertragserfüllung und damit auf den wirtschaftlichen Wert des Angebots auswirken. Während es bei einem Eignungskriterium, das sich auf die Qualifikation des Personals der Bieter bezieht, auf das Personal im Allgemeinen ankommt, zielt das Zuschlagskriterium auf das Personal und die Erfahrung der Personen ab, die ganz konkret den Auftrag auszuführen haben (vgl. Beck VOB/B/Lausen, 3. Aufl. 2019, VgV § 58 Rn. 79; MüKoEu- WettbR/Pauka, 2. Aufl. 2018, VgV § 58 Rn. 24). Wie bei allen Zuschlagskriterien ist darauf zu achten, dass die gewählten Kriterien einen ausreichenden Auftragsbezug haben und die Wertung nachprüfbar bleibt (Ziekow/Völlink/Steck, 4. Aufl. 2020, VgV § 58 Rn. 28). Der erhebliche Einfluss der Qualität des Personals ist eine anhand der konkreten Merkmale des Auftragsgegenstands zu beantwortende Einzelfallfrage (vgl. Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal/Scharf, 2. Aufl. 2019, VgV § 58 Rn. 106). Es müssen Tatsachen gegeben sein, die den Schluss zulassen, dass die bessere Leistungsfähigkeit des Bieters die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung nicht nur unmerklich beeinflussen wird; es genügt, wenn dieser Einfluss naheliegt (vgl. MüKoEuWettbR/Pauka, 2. Aufl. 2018, VgV § 58 Rn. 25). Weitergehende Anforderungen an die Art der Tätigkeit stellt § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV nicht. Die Zulässigkeit auf das Personal bezogener qualitativer Zuschlagskriterien beschränkt sich insbesondere nicht auf Aufträge, bei denen Dienstleistungen spezifisch intellektuellen Charakters erbracht werden sollen (VK Rheinland Düsseldorf, Beschluss vom 27. September 2019 - VK35/19, juris, Rn. 52; a. A. wohl VK Brandenburg, Beschluss vom 23. Februar 2018 - VK 1/18, juris, Rn. 53 f.). Der Erwägungsgrund 94 der Richtlinie 2014/24/EU erwähnt Aufträge für geistig-schöpferische Dienstleistungen wie Beratungstätigkeiten oder Architektenleistungen ausdrücklich nur als Beispiel (vgl. auch EuGH, Urteil vom 26. März 2015 - C-601/13, juris, Rn. 31 ff.). Bei der Beantwortung der Frage, ob die Qualifikation des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, ist dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen, den die Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfen können (Ziekow/Völlink/Steck, 4. Aufl. 2020, VgV § 58 Rn. 29). Die Kontrolle der Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich demnach darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und kein offensichtlicher Beurteilungsfehler und kein Ermessensfehlgebrauch vorliegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. September 2018 - Verg 37/17 - juris, Rn. 57). Die Antragsgegnerin hat die Kriterien für das Konzept so formuliert, dass sie diesen Maßstäben genügen. Sie hat mit der Formulierung „des bei der Sortierung und Zustellung eingesetzten Personals“ einen Qualitätsbezug zu den konkret durchzuführenden Postdienstleistungen hergestellt. Die Qualifikation dieses Personals kann das Maß späterer Beanstandungen bei der Zustellung in signifikanter Weise verringern. ...“

Planung – Wertung – Bepunktung – Umrechnungsformel - OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Vergütung - Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Planung – Zuschlagskriterien – Bekanntmachung - OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Planung – Lose - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Unzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung) - Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

Planung – siehe auch Architekten – Ingenieure – HOAI

Planung - Stoye, Jörg/Schrammel, Florian, Die HOAI 2021 als flexibler Rechtsrahmen im Preis- und Leistungswettbewerb um öffentliche Planungsaufträge, NJW 2021, 197

Planung - Theis, Stefanie/ Strauß, Katharina, Preiswertung bei Planungsvergaben, ZfBR 6/2021, 631-634

Planung – Zuschlagskriterien – Unterkriterien - VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Unbegründetheit infolge unberechtigter Rügen: keine Unbestimmtheit/Intransparenz der Zuschlagskriterien – keine Notwendigkeit zusätzlicher, konkretisierender Unterkriterien – keine Feststellbarkeit versteckter Unterkriterien - hinreichende Vorgaben für die Angebotserstellung (Erstellung des Zeitplans und der Planungsaufgabe) - Keine Intransparenz durch Verweis auf „Unterkriterien“ –

Planungswettbewerb - Beckmann-Oehmen, Katrin, Planungswettbewerbe und das Vergaberecht, Vergabe Navigator 2-2021, S 13 (Richtlinie für Planungswettbewerbe, RPW) – hierzu auch OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 23.06.2020 - 11

Polen - Lewandowski, Robert, Neues Gesetz zum öffentlichen Vergaberecht in Polen, WiRO 2/2021, 33

Politik - Krämer, Martin, Die Rolle der Politik bei der Vergabe, Vergabe Navigator 2021, 13

Post – Wertung – Unterkriterien - Preisanpassungsklausel – Lose - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte; sehr gutes Konzept 30 Punkte; gutes Konzept 20 Punkte; befriedigendes Konzept 10 Punkte; ausreichendes Konzept 0 Punkte; mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ – keine Verstöße: „Umweltaspekte“ ausreichend - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Beschreibung der Anforderungen für Service und Personal zulässig – „bestmögliche“ Beschreibung der Leistung bei Einsatz der Deutschen Post AG aus dem Bieter zugänglichen Quellen - fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

Post – Bestandskraft der VK-Entscheidung - OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 - 13 Verg 2 - 21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsachenentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“

Postdienste - Dienstleistung - Noch, Rainer, Eine kritische Dienstleistung?, Vergabe Navigator 2021, 31

Postfach –Vergabeportal - Kräber, Wolfgang, Einstellung einer Nachricht im Postfach des Bieters auf dem Vergabeportal bewirkt Zugang, VergabeFokus 5/2021, 15

PPP - Denta, Sarah, Public-Private Partnership for the Climate, From a Plastic Pollution Perspective, EPPPL 2021, 318 – Klimaneutralität durch ÖPP

PPP - Gehling, Christian/ Ott, Nicolas/ Lüneborg, Cäcilie, E-Procurement for PPPs and Concessions, CCZ 5/2021, 230-240

PPP - Nwangwu, George, Re-Contextualising and Re-Defining Public-Private Partnerships , EPPPL 2021, 305

Präklusion – teils bejaht, teils verneint - Antragsbefugnis – Behauptungen ins Blaue – Amtsermittlung - OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze: „1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. 2. Zu den Voraussetzungen für ein amtswegiges Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer. 3. Zur Auslegung der Vergabeunterlagen, hier insbesondere in Bezug auf die Angabe des Gegenstands einer als Public Private Partnership zu gründenden GmbH im Entwurf des Gesellschaftsvertrags. 4. Ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist. 5. Die Gründung einer ÖPP-Gesellschaft ist nur insoweit ausschreibungspflichtig, als sie mit dem öffentlichen Auftrag ein unteilbares Ganzes bildet. 6. Ein Bieter im Verhandlungsverfahren kann sich auf die Unzulässigkeit von „Nachverhandlungen“ mit nur einem Bieter dann nicht berufen, wenn nach der Wertung der letzten Angebote und der Beschränkung des Gegenstands der Verhandlungen sowohl ein Scheitern der Verhandlungen als auch eine Änderung der Wertungsreihenfolge unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist.“ - Beschwerde (teils) zulässig, im Ergebnis unbegründet - Abänderung der Entscheidung der VK – kein Ausschluss wegen Änderung der VU – Präklusion: unzulässige Rüge wegen Verletzung Kommunalwirtschaftsrechts (öffentlicher Zweck, Territorialprinzip) - Kenntnis durch Fachanwalt – kein Aufgreifen der VK von Amts wegen Verstoßes gegen Mindestanforderungen (örtlichen Betätigung): „Die VK darf grundsätzlich keine Vergaberechtsverstöße aufgreifen, die ... nicht rechtzeitig gerügt wurden und deshalb präkludiert sind ... Ausnahme ... nur für schwerwiegende und offenkundige Vergaberechtsverstöße ...“ - Folgen eines unberechtigten Aufgreifens eines ... Verstoßes letztlich aber offen gelassen wegen in Verhandlungen bestätigter „Annextätigkeit“ - unberechtigter Ausschluss durch VK nach § 57 I Nr. 2 VgV: fehlende Unterlage ist keine inhaltlich unzureichende Unterlage - Zulässigkeit der Rüge der 25,1 %-Beteiligung der Tochter der Beigeladenen an der Tochtergesellschaft des Gemeinschaftsunternehmens erstmals in der Beschwerdeerwiderung (Kenntnis erst im Beschwerdeverfahren): „In der Sache führt die Beanstandung allerdings nicht zum Ausschluss ... der Beigeladenen. Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob eine Abweichung von den Vergabeunterlagen überhaupt vorliegt. Zwar ist der Ausschluss bei einer Abweichung nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV [Änderungen und Ergänzungen der VU] grundsätzlich zwingend und ... nicht im Ermessen der Vergabestelle. Er kann aber nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist (für missverständliche oder widersprüchliche Angaben in den Vergabeunterlagen vgl. BGH, Urteil vom 03. April 2012 – X ZR 130/10 ... So liegt der Fall hier.“ (ausführliche Darlegung) – erfolglose Rügen der Wertung (fehlende Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen oder ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht ausreichend: „ ... das Angebot des ... Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung... “ - Antragsbefugnis hinsichtlich der Wertung nach Ergänzung nach Akteneinsicht in Angebot des Konkurrenten zum Fahrzeugverbrauch (unzulässiges Nachreichen und 0-Punkte Wertung) - allerdings Unbegründetheit (keine Änderung des 2. verbindlichen Angebots oder unzulässiges Nachreichen sowie auch Erläuterung der Unklarheit in zulässigem Aufklärungsgespräch - Zulässigkeit der Rüge des Konzepts zum Aufbau von Gewerbegeschäft, aber Unbegründetheit infolge Auslegung der Vergabeunterlagen nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB (objektive Sicht der potentiellen Bieter - zulässige wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Landkreises als Annextätigkeiten – Zulässigkeit, aber Unbegründetheit der Wertung (Fahrzeugverbrauch) sowie im Übrigen auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge und damit kein Schaden – keine erfolgreiche Rüge von Verfahrensfehlern – keine Konzession - Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens als öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP beziehungsweise PPP) nur insoweit ausschreibungspflichtig bei Vorliegen eines unteilbaren Ganzes mit dem öffentlichen Auftrag – Präklusion der Rüge der Verhandlungsrunde nur unter Beteiligung der Beigeladenen“ wegen „(Folge-) Fehlers“ – auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge –

Präklusion – Erkennbarkeit - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe

Präklusion – verneint – keine Erkennbarkeit – überhöhte Eignungsanforderungen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Präklusion - Erkennbarkeit von Tatsache und Rechtsverstoß – Rügepflicht - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB setzt neben der Erkennbarkeit der Tatsache eine Erkennbarkeit des Rechtsverstoßes voraus. Diese ist auch auf die rechtliche Bewertung der Tatsachen als Vergaberechtsverstoß zu beziehen. "Erkennbar" i. S. v. § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen; übersteigerte tatsächliche und rechtliche Anforderungen dürfen diesbezüglich nicht an einen Bieter gestellt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 - VII-Verg 30/11). Maßstab ist ein durchschnittlicher fachkundiger Bieter, der die übliche Sorgfalt anwendet. Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, zit. nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68, zit. nach juris) - Zitat: “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, ... OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68... Es ergibt sich ... nicht, dass für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. Diese Wertung ist keine solche, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fällt. Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen).“

Präqualifikation – Formblatt - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien

Präqualifikation – OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ -Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende Erforderlichkeit klarer, unmissverständlicher sowie unwidersprüchlicher Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Preis – ungewöhnlich niedrig - EuG, Urt. v. 01.12.2021 - T - 546 – 20 – Spezifikation etc. und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen – erfolgreiche Klage auf Nichtigerklärung nach Art. 263 AEUV – ungewöhnlich niedriger Preis – Feststellung – Aufklärungspflichten etc. - amtlicher Leitsatz: 1. Die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 2. Juli 2020 über die Ablehnung des von Sopra Steria Benelux und Unisys Belgium im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens TAXUD/2019/OP/0006 abgegebenen gemeinsamen Angebots für Dienstleistungen in den Bereichen Spezifikation, Entwicklung, Wartung und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen der Generaldirektion „Steuern und Zollunion“ sowie über die Vergabe des Auftrags an das andere Konsortium, das ein Angebot eingereicht hatte, wird in Bezug auf das Los A für nichtig erklärt. 2. Die Kommission trägt ihre eigenen Kosten sowie die Kosten von Sopra Steria Benelux und Unisys Belgium.

Preis - Lindner, Markus, Ist es rechtlich zulässig, den Preis als Zuschlagskriterium bei der Vergabe von Architekten-und Ingenieurleistungen mit 50 oder mehr Prozent zu gewichten?, ZfBR 7/2021, 714

Preis - Noch, Rainer, Der Ausschluss ist kein Automatismus, Vergabe Navigator 2/2021, 28 (VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 26.08.2020- 3 VK LSA 44/20 – Mindestlohn – Auskömmlichkeit – ungewöhnlich niedriger Preis)

Preis – VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Unbegründetheit: zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht)

Preisanpassungsklausel – fehlende - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

Preisanpassungsklausel – Verhältnismäßigkeit - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste –– fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

Preisanpassungsklausel – Bestimmungsrecht - Verhältnismäßigkeit - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste –– fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

Preise - Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Prüfung der Angemessenheit der Angebotspreise durch den Auftraggeber nach Wegfall der verbindlichen Preisspannen in der HOAI, ZfBR 2021, 364

Preisgleitklausel - Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Preisgleitklausel in der Praxis, Vergabe Navigator 5/2021, 5

Preis-Leistungsverhältnis – VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - keine Aushebelung der Wertungsmethodik „Von einer „völligen“ Entwertung des Preisanteils von 30% im Verhältnis zur Qualitätsbewertung mit 70% kann vorliegend nicht gesprochen werden.“ –

Preisprüfung - BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot) – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises - Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte mögliche Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Preisprüfung – Nachforderung Preisblatt - BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot) – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle (nicht erreicht) – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Preisprüfung – Zulässigkeit – Nachforderung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 - Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Preisprüfung – Aufgreifschwelle - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabe - Zuschlagskriterien: „in Summe am wirtschaftlichsten“ = niedrigster Wertungspreis (Berücksichtigung zahlreicher Positionen) – Rügen: unzureichende Preisaufklärung - Nichterreichen der Aufgreifschwelle von 20 % - nur marginale, deutlich unter der Aufgreifschwelle liegende Differenz der Preise (Umlaufpläne, Personalkosten, Fixkosten und Optionen, Ersatzverkehre –

Preissteigerung – s. Preisanpassungsklausel

Preisumrechnungsformel - Bekanntmachung -- OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Preiswertung - Theis, Stefanie/ Strauß, Katharina, Preiswertung bei Planungsvergaben , ZfBR 6/2021, 631-634

Primärrecht- Bühs, Jacob:, Geltung des Vergabeprimärrechts auch für Rettungsdienstvergaben!, NZBau 2021, 312

Primärrechtsschutz – siehe Rechtsschutz -

Privatunternehmen - OLG Brandenburg, Urt. v. 16.06.2021 - 11 U 16 – 18 - Sicherheits- und Gesundheitskoordination eines Flughafens – wirksame Auftragserteilung ohne wettbewerbliche Vergabe durch „Privatunrernehmen“ – kein Verstoß gegen §§ 134 bzw. 138 BGB – aus der Entscheidung: : „c) Der Vertrag ist wirksam zustande gekommen. aa) Der Vertrag ist nicht wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, das die Beklagte im Streitfall in den Vorschriften des Vergaberechts sieht, gem. § 134 BGB nichtig. Das Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber, zu denen die Beklagte gem. § 99 GWB zählt, nicht aber private Unternehmen (BGH, Urt. v. 08.12.2020 – KZR 124/18, Rn. 16 ...“).

Produkt – zwingende Anforderungen – OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV - Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

Produktscharfe Leistungsbeschreibung – gerechtfertigt – Gründe - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber .... Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

Produktscharfe Leistungsbeschreibung - Pfannkuch, Benjamin, Zu den Anforderungen an den Vergabemerk bei einer produktscharfen Ausschreibung und der Möglichkeit der Heilung von Dokumentationsmängeln, ZfBR 1-2021, 39 (zu OLG Celle vom 31.03.2020 - 13 Verg 13/19 - digitale Meldeempfänger, DME, Feuerwehr)

Prognose – Ausführung – Reinigungsleistung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Fehlen der vor Ausschluss erforderlichen und dokumentierten Prognoseentscheidung über gesetzestreue, ordnungsgemäße und sorgfältige Ausführung – fehlerhafte Ermessensausübung wegen Nichtberücksichtigung wesentlicher Aspekte, falsche Einbeziehung anderer Gesichtspunkte und Widersprüchlichkeit – „Die Ermessensentscheidung ist von den Nachprüfungsinstanzen allerdings nur daraufhin zu überprüfen, ob das Ermessen überhaupt ausgeübt wurde (Ermessens-ausfall), ob eine Maßnahme getroffen wurde, die sich nicht mehr in dem durch die Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen hält (Ermessensüberschreitung) und ob eine Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber relevante Aspekte nicht berücksichtigt, sich auf sachfremde Erwägungen stützt oder Aspekten ein Gewicht beimisst, das ihnen nicht zukommt ...“ -

Punktebewertung – Konzeption - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept : 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ – keine Verstöße: „Umweltaspekte“ ausreichend - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Beschreibung der Anforderungen für Service und Personal zulässig – „bestmögliche“ Beschreibung der Leistung bei Einsatz der Deutschen Post AG aus dem Bieter zugänglichen Quellen - fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

Punktesystem – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept

Punktsystem – Lösungsvorschläge – OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderliche Angabe in der Bekanntmachung)

Punktzahl – unangemessene Anforderungen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Rahmenvereinbarung – Höchstwerte - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 - C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ ohne Höchstwertangabe rechtswidrig - Erwerb von Ausrüstung für künstliche Ernährung über Sonden häuslich versorgter Patienten und für Heime

Rahmenvereinbarung „offene“ – fehlender Schätzwert in Bekanntmachung - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 - C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ ohne Höchstwertangabe rechtswidrig - Erwerb von Ausrüstung für künstliche Ernährung über Sonden häuslich versorgter Patienten und für Heime – Erforderlichkeit der Bekanntmachung mit Schätzwert oder Schätzmenge und Höchstmenge oder Höchstwert - Auftragsbekanntmachung ohne Angaben zum geschätzten Wert der Beschaffung der Rahmenvereinbarung und ohne Höchstwert der Rahmenvereinbarungen oder der geschätzten Menge oder Höchstmenge der nach den Rahmenvereinbarungen zu beschaffenden Waren: „54 Im Hinblick auf die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sowie die allgemeine Systematik der Richtlinie ist es jedoch nicht hinnehmbar, dass öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung keine Angaben zu einem Höchstwert der gemäß einer Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren machen.“ ...“ 68 Aus alledem folgt, dass öffentliche Auftraggeber, die von Anbeginn an der Rahmenvereinbarung beteiligt sind, sich für sich selbst und für potenzielle öffentliche Auftraggeber, die in dieser Vereinbarung eindeutig genannt werden, nur bis zu einer Höchstmenge und/oder einem Höchstwert verpflichten können und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.“ – Aber: Unwirksamkeit des Rahmenvertrags wäre unverhältnismäßig – also Einschränkung der Unwirksamkeit

Rahmenvertrag – Katalog - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog

Rahmenvertrag - Leistner, Matthias; Perino, Gianna, Second medical use Patente und Arzneimittelrabattverträge – Ein ganzheitlicher Lösungsvorschlag auf kartellrechtlichem Wege, PharmR 2020, 743

Rahmenvertrag – Aufhebung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung - Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgV – keine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig - aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

Rahmenvertrag – Preis - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe – Unbegründetheit: kein zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht) – kein unterbliebener Nachweis der Punch-Out-Referenz, nicht erforderliche Nachunternehmererklärung (Hilfsleistung: Logistik) – Vorliegen der Referenzen für Punchout-Katalog des Bieters (Anzahl, Vergleichbarkeit, Leistungszeitraum) - Prüfung – Gleichbehandlung – Vorlage der geforderten Aufklärung für Punchout-Katalog - OCI-Punchout-Katalog <branchenübliche Software> – Erfüllung der Anforderungen an Punchout-Referenz.

Rechtliches Gehör – BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage ....

Rechtliches Gehör – Gegenvorstellung – Anhörungsrüge - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen – Gegenvorstellung etc. – Berichtigungsantrag – Anhörungsrüge - Auftragswertschätzung - Gegenvorstellung (unzulässig – „Kommt der ungeschriebene Rechtsbehelf einer Gegenvorstellung gegen eine gerichtliche Entscheidung trotz fehlender Rechtsmittelklarheit überhaupt in Betracht, kann er von vornherein nur zulässig sein, soweit damit die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts moniert wird, welche nicht bereits in den Anwendungsbereich der Anhörungsrüge fällt, oder wenn mit ihm ein Verstoß gegen das Willkürverbot geltend gemacht wird; dagegen kann mit der Gegenvorstellung keine fehlerhafte Rechtsanwendung im Übrigen gerügt werden, weil insoweit dem Justizgewährungsanspruch bereits durch die erstinstanzliche Überprüfung des Begehrens und erst Recht - wie hier - durch eine anschließend ergangene Beschwerdeentscheidung genüge getan ist.“ – Zurückweisung der Anhörungsrüge („Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist dabei zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist; auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, muss daher ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.05.1992, Az.: 1 BvR 986/91, - zitiert nach juris -, Rn. 36 m. w. N.). Die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung kann mit der Anhörungsrüge dagegen ebenfalls nicht zur Überprüfung gestellt werden; ein Recht, mit der eigenen Einschätzung durchzudringen, gibt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.“

Rechtliches Gehör – s. Anhörung

Rechtsberatung – Vergabeberatung - VK Bund, Beschluss vom 02.06.2021, VK 2 - 47 - 21 – Beschaffungsberatung (ohne Rechtsberatung) keine Rechtdienstleistung (RDG) - Antragstellerin (Anwaltsbüro) unterliegt – Losaufteilung von technischer und rechtlicher Beratung- Rahmenvereinbarung zur technischen Unterstützung bei der Durchführung von Vergabeverfahren ohne juristische Prüfung – keine Rechtsberatung – Beschaffungsberatung: selbständige Vorbereitung und Durchführung von nationalen und europaweiten Ausschreibungen für verschiedene Leistungsgegenstände, insbesondere Unterhalts- und Glasreinigung, Grün- und Graupflege, Winterdienst und Hausmeisterdienstleistungen, ggf. Sicherheitsdienstleistungen, forstliche Dienstleistungen sowie Ver- und Entsorgungs- sowie sonstige Dienstleistungen – aus der Entscheidung: „Ein Verstoß gegen das Gebot, die ausgeschriebenen Leistungen nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB in zwei Fachlose, eines für Rechtsdienst- bzw. Rechtsberatungsleistungen und eines für kaufmännisch geprägte Vergabeberatungsleistungen, aufzuteilen, ist nicht festzustellen ... Der Umstand, dass die von der Ag zu beschaffenden Dienstleistungen vergaberechtlich geregelt sind und – wie ausgeschrieben – eingehende vergaberechtliche Kenntnisse voraussetzen, führt hier nicht dazu, dass die zu beschaffenden Leistungen eine Rechtsdienstleistung bzw. eine spezifische Rechtsberatung im Sinne des RDG darstellen bzw. beinhalten. Das zeigt sich am vorgegebenen Leistungsumfang für die Vertragsvorbereitung in der Leistungsbeschreibung, z.B. gemäß Themen- komplex I/Vorbereitungsphase. Die dort vorgesehenen Arbeiten wie Überprüfung der Vertrags- und Vergabeunterlagen auf Vollständigkeit und Übereinstimmung mit Musterunterlagen, Prüfung von Vertragsunterlagen auf Widerspruchsfreiheit, Erstellung des Vergabevermerks hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Aspekte auf vorgegebenem Muster beinhalten allesamt die Rechtsanwendung, aber nicht die qualifizierte vergaberechtliche Prüfung im oben beschrieben Sinn.“

Rechtsdienstleistung – s. Rechtsberatung

Rechtskraft – Rüge - EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Archi - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro - Art. 1 Abs. 1 RL 92/50/EWG - DKR; Art. 1 Abs. 2 RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2 Abs. 1 a RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2 Abs. 1 b RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2a Abs. 2 RL 92/50/EWG – DKR – Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung - Geltendmachung von Gründen – „Rüge“ vor einer rechtskräftigen Entscheidung – Tenor der Entscheidung: „Art. 1 Abs. 1 und 3, Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b sowie Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 92/13/EWG ... vom 25. Februar 1992 ... die Richtlinie 2014/23/EU ... vom 26. Februar 2014 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass ein Bieter, der in einer Phase vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und dessen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der er von diesem Verfahren ausgeschlossen wurde, zurückgewiesen wurde, in seinem zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der das Angebot eines anderen Bieters zugelassen wurde, sämtliche Gründe geltend machen kann, mit denen ein Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, gerügt wird, also auch solche, die in keinem Zusammenhang mit den Mängeln stehen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde. Diese Möglichkeit wird nicht dadurch berührt, dass der Antrag auf vorgerichtliche Nachprüfung bei einer unabhängigen nationalen Stelle, den der Bieter nach dem nationalen Recht gegen die Entscheidung über seinen Ausschluss zuvor stellen musste, abgelehnt wurde, sofern diese Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist.“

Rechtskraft – Bindungswirkung der VK-Entscheidung - OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 - 13 Verg 2 - 21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“

Rechtsschutz - Bühs, Jacob:, Geltung des Vergabeprimärrechts auch für Rettungsdienstvergaben!, NZBau 2021, 312

Rechtsschutz - Csaki, Alexander/Kniha, Karoline, Ein Petitum für mehr effektiven Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes, ZfBR 2/2021, 138

Rechtsschutz – vorläufiger - EuG, Beschl. v. 26.05.2021 - T - 54 - 21 R - OHB System AG - Galileo-Übergangssatelliten - § 136 HHO EG - Vorläufiger Rechtsschutz – Öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Beschaffung von Galileo-Übergangssatelliten – Ablehnung des Angebots eines Bieters – Antrag auf einstweilige Anordnung – Dringlichkeit – Interessenabwägung – wettbewerblicher Dialog – Zurückweisung der Anträge u. a. auf Aussetzung - Aufklärung bei Interessenkonflikten – amtlicher Leitsatz: 1. Es obliegt dem Auftraggeber, das Vorliegen einer tatsächlichen Gefahr, dass es zu Praktiken kommt, die geeignet sind, die Transparenz zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, zu beurteilen und zu prüfen und einem vom Ausschluss von dem Verfahren bedrohten Bieter die Möglichkeit zu geben, den Nachweis zu erbringen, dass in seinem Fall keine tatsächliche Gefahr des Eintritts eines solchen Interessenkonflikts besteht 2. Der Auftraggeber hat insbesondere in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um sie zu verhindern, aufzudecken und zu beheben. 3. Es ist das Ziel der Vergabevorschriften, dem Auftraggeber bestmögliche Konditionen zu bestmöglichen Preisen zu ermöglichen. Die Mechanismen für ungewöhnlich niedrige Angebote kommen folglich nur dann zum Einsatz, wenn der Auftraggeber mit einer Anomalie konfrontiert wird. 4. Bei der Abwägung über die Erteilung einer einstweiligen Anordnung ist zu berücksichtigen, welche finanziellen Folgen des Auftraggebers im Verhältnis zu dem möglichen Schaden des Bieters steht.

Rechtsschutz – vorzeitiger Zuschlag - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibungen der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags: ausführliche Abwägung der Einzelfallumstände (ja bei notwendiger Daseinsvorsorge, Sicherheit/Verteidigung, nicht aber „allgemeine Hinweise“ auf Bedeutung des Bauvorhabens, Dauer des Vergabeverfahrens etc.) – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ... 2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht. 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

Rechtsschutz - Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2020, 2

Rechtsschutz – unterhalb der Schwellenwerte (verneint) – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – s. auch Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) sowie Nichtigkeit –

Rechtsschutz – vorzeitiger Zuschlag – Ablehnung - BayObLG, Beschl. v.17.06.2021, Verg 6 – 21 - 218 – Bauauftrag (Leitungen für medizinische Gase) - Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bei zeitnaher mündlicher Verhandlung – Unvollständigkeit, Fehlerhaftigkeit etc. eines Angebots (?) - Änderung der Vergabeunterlagen (?) – Ausschlussgrenzen – Nachforderung (?) - Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses im Fall „unerheblicher Abweichungen“ – Einzelfallmaßgeblichkeit – Interessen der Beteiligten - Abwägung: „Auch wenn das Nachprüfungsverfahren zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hat und nicht verkannt wird, dass damit das gesamte Bauvorhaben in Verzug geraten ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend gewichtigen Gründe, die es rechtfertigen, die Chancen der Antragstellerin auf eine Auftragserteilung durch vorzeitige Gestattung des Zuschlags an die Beigeladene endgültig zu beseitigen und diese auf etwaige Schadensersatzansprüche zu verweisen. Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen. Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07, juris Rn. 41). Vor dem Hintergrund des in Aussicht gestellten zeitnahen Termins zur mündlichen Verhandlung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung nicht so schwer wie die damit verbundenen Nachteile für die Antragstellerin, falls sich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Vergabekammer Bestand hat.“

Rechtsschutz – Nichtigkeitsklage - EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C‑475-19P und C‑688-19P - Vermarktung von Bauprodukten - Rechtsmittel – Rechtsangleichung – Verordnung (EU) Nr. 305/2011 – Harmonisierte Bedingungen für die Vermarktung von Bauprodukten – Harmonisierte Normen und harmonisierte technische Vorschriften – Harmonisierte Normen EN 14342:2013, EN 14904:2006, EN 13341:2005 + A1:2011 und EN 12285-2:2005 – Nichtigkeitsklage Deutschlands – bejahte Zulässigkeit – keine Begründetheit

Rechtsschutzbedürfnis – Beschwerderücknahme - Unwirksamkeit nach § 135 GWB - BayObLG, Beschl. v. 08.11.2021 - Verg 10 – 21 - Granitwerkstücke – Anerkenntnis der Unwirksamkeit des Zuschlags wegen Verstoßes gegen § 135 GWB - Aufgabe des Verfahrens durch Auftraggeber bereits in Antragserwiderung im VK-Verfahren – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für (ergänzende) Feststellung im Beschwerdeverfahren - Kostenentscheidung (Antragsteller) – Herabsetzung des Streitwerts nach § 50 II GKG in Ausnahmefällen: „1) Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Es entspricht - unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands - der Billigkeit (vgl. zu § 78 GWB a. F.: BGH, Beschl. v. 10. April 2018, KVZ 37/17, juris Rn. 13), der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Aus den im Beschluss vom 15. September 2021 dargelegten Gründen wäre die Beschwerdeführerin ohne Rücknahme der sofortigen Beschwerde wahrscheinlich unterlegen. Selbst bei offenem Verfahrensausgang wären ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen gewesen, da sie sich durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 8. März 2021, KVR 96/20, juris Rn. 2). Es entspricht dagegen nicht der Billigkeit, den Betroffenen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn sie hat sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. Februar 2020, Verg 21/19, juris Rn. 9). Bei der Kostenentscheidung der Vergabekammer, deren Richtigkeit die Antragstellerin nicht in Zweifel zieht, hat es sein Bewenden. 2. Der Streitwert wurde abweichend von § 50 Abs. 2 GKG auf einen Bruchteil von 5 % der Bruttoauftragssumme festgesetzt; der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die vor der Vergabekammer erfolgreiche Antragstellerin lediglich eine Ergänzung des Beschlusses beantragt hat.

Rechtsweg – Verwaltungsgerichte - OLG Brandenburg, Beschl. v.26.07.2021 - 19 Verg 3 – 21 – Rettungsdienste (Brandenburg) – keine Vergabenachprüfung nach §§ 155 ff. GWB bei der Beauftragung mit Rettungsdienstleistungen im Verwaltungsverfahren nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BbRettG – Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gemäß § 17a II Satz 1 GVG - Ausnahme vom Vergaberecht nach § 107 I Nr. 4 GWB („Dienste“ nach Landesrecht etc.) – auch kein Widerspruch zu EuGH-Entscheidungen

Rechtsweg – falsche Hinweise auf Vergabekammer - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 - Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg –

Referenz – vergleichbare Leistungen - BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu

Referenzen – Intgeresse am Auftrag - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Referenzen – Dienstleistungen - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabe - wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit – Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Berufung auf Dritten (Eignungsleihe) – Referenzen für Dienstleistungsaufträge – Mindeststandards: 6-Jahre-Referenzen für SPNV-Dienstleistungsaufträge etc. – Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung

Referenzen – Punchout-Katalog- VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - kein unterbliebener Nachweis der Punch-Out-Referenz, nicht erforderliche Nachunternehmererklärung (Hilfsleistung: Logistik) – Vorliegen der Referenzen für Punchout-Katalog des Bieters (Anzahl, Vergleichbarkeit, Leistungszeitraum) - Prüfung – Gleichbehandlung – Vorlage der geforderten Aufklärung für Punchout-Katalog - OCI-Punchout-Katalog <branchenübliche Software> – Erfüllung der Anforderungen an Punchout-Referenz.

Reinigung - Vorberg, Sebastian/ Leukel, Katharina, Die saubere Vergabe von Reinigungsleistungen, MedR 2021, 24

Reinigungsleistung - Anhörung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB –

Reinigungsleistung – s. Ausschluss - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien

Reinigungsleistungen Schäffer, Rebecca/Weng, Nils-Alexander, Die saubere Vergabe von Reinigungsleistungen, Vergabe Fokus 6/2020, 2

Reinstgasversorgung – s. Eignung

Rettungsdienst - Bühs, Jacob:, Geltung des Vergabeprimärrechts auch für Rettungsdienstvergaben!, NZBau 2021, 312; ders., Materielles Rettungsdienstvergaberecht EuZW 2020, 658-662

Rettungsdienst – Verwaltungsverfahren - OLG Brandenburg, Beschl. v. 26.07.2021 - 19 Verg 3 – 21 – Rettungsdienste (Brandenburg) – keine Vergabenachprüfung nach §§ 155 ff. GWB bei der Beauftragung mit Rettungsdienstleistungen im Verwaltungsverfahren nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BbRettG – Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gemäß § 17a II Satz 1 GVG - Ausnahme vom Vergaberecht nach § 107 I Nr. 4 GWB („Dienste“ nach Landesrecht etc.) – auch kein Widerspruch zu EuGH-Entscheidungen

Risiko – Preisanpassung- OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“

RPW - Beckmann-Oehmen, Katrin, Planungswettbewerbe und das Vergaberecht, Vergabe Navigator 2-2021, S 13 (Richtlinie für Planungswettbewerbe, RPW)

Rückforderung - Brüning, Christoph, Rückforderung von Zuwendungen wegen Vergabefehlern, ZfBR 2020,154

Rückforderung - Pilarski, Michael, Müssen Vergabeverstöße für die Rückforderung einer Zuwendung finanzielle Auswirkungen haben?, VergabeR 2020, 149

Rüge - Antweiler, Clemens, Neues zur Rügeobliegenheit und zu öffentlich-rechtlichen Marktzugangsbeschränkungen, NZBau 12/2020, 761 (zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36/19 – ÖPP)

Rüge – Bestandskraft der VK-Entscheidung - OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 - 13 Verg 2 - 21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“

Rüge – Kenntnis – Präklusion - OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – Präklusion: unzulässige Rüge wegen Verletzung Kommunalwirtschaftsrechts (öffentlicher Zweck, Territorialprinzip) - Kenntnis durch Fachanwalt – kein Aufgreifen der VK von Amts wegen des erstoßes gegen Mindestanforderungen (örtlichen Betätigung): „Die VK darf grundsätzlich keine Vergaberechtsverstöße aufgreifen, die ... nicht rechtzeitig gerügt wurden und deshalb präkludiert sind ... Ausnahme ... nur für schwerwiegende und offenkundige Vergaberechtsverstöße ...“ - Folgen eines unberechtigten Aufgreifens eines ... Verstoßes letztlich aber offen gelassen wegen in Verhandlungen bestätigter „Annextätigkeit“ - unberechtigter Ausschluss durch VK nach § 57 I Nr. 2 VgV: fehlende Unterlage ist keine inhaltlich unzureichende Unterlage - Zulässigkeit der Rüge der 25,1 %-Beteiligung der Tochter der Beigeladenen an der Tochtergesellschaft des Gemeinschaftsunternehmens erstmals in der Beschwerdeerwiderung (Kenntnis erst im Beschwerdeverfahren): „In der Sache führt die Beanstandung allerdings nicht zum Ausschluss ... der Beigeladenen. Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob eine Abweichung von den Vergabeunterlagen überhaupt vorliegt. Zwar ist der Ausschluss bei einer Abweichung nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV [Änderungen und Ergänzungen der VU] grundsätzlich zwingend und ... nicht im Ermessen der Vergabestelle. Er kann aber nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist (für missverständliche oder widersprüchliche Angaben in den Vergabeunterlagen vgl. BGH, Urteil vom 03. April 2012 – X ZR 130/10 ... So liegt der Fall hier.“ – ausführliche Darlegung – erfolglose Rügen der Wertung (fehlende Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der Erkenntnisse –reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen oder ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht ausreichend: „ ... das Angebot des ... Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung... “ - Antragsbefugnis hinsichtlich der Wertung nach Ergänzung nach Akteneinsicht in Angebot des Konkurrenten zum Fahrzeugverbrauch (unzulässiges Nachreichen und 0-Punkte Wertung) - allerdings Unbegründetheit (keine Änderung 2. verbindlichen Angebots oder unzulässiges Nachreichen sowie auch Erläuterung der Unklarheit in zulässigem Aufklärungsgespräch - Zulässigkeit der Rüge des Konzepts zum Aufbau von Gewerbegeschäft, aber Unbegründetheit infolge Auslegung der Vergabeunterlagen nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB (objektive Sicht der potentiellen Bieter - zulässige wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Landkreises als Annextätigkeiten – Zulässigkeit, aber Unbegründetheit der Wertung (Fahrzeugverbrauch) sowie im Übrigen auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge und damit kein Schaden – keine erfolgreiche Rüge von Verfahrensfehlern – keine Konzession - Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens als öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP beziehungsweise PPP) nur insoweit ausschreibungspflichtig bei Vorliegen eines unteilbaren Ganzes mit dem öffentlichen Auftrag – Präklusion der Rüge der Verhandlungsrunde nur unter Beteiligung der Beigeladenen“ wegen „(Folge-) Fehlers“ – auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge –

Rüge – Amtsermittlung - OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze: „1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. 2. Zu den Voraussetzungen für ein amtswegiges Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer – kein Aufgreifen der VK von Amts wegen Verstoßes gegen Mindestanforderungen (örtlichen Betätigung): „Die VK darf grundsätzlich keine Vergaberechtsverstöße aufgreifen, die ... nicht rechtzeitig gerügt wurden und deshalb präkludiert sind ... Ausnahme ... nur für schwerwiegende und offenkundige Vergaberechtsverstöße ...“ - Folgen eines unberechtigten Aufgreifens eines ... Verstoßes letztlich aber offen gelassen wegen in Verhandlungen bestätigter „Annextätigkeit“ -

Rüge – rechtskräftige Entscheidung - EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Archi - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro - Art. 1 Abs. 1 RL 92/50/EWG - DKR; Art. 1 Abs. 2 RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2 Abs. 1 a RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2 Abs. 1 b RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2a Abs. 2 RL 92/50/EWG – DKR – Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung - Geltendmachung von Gründen – Rüge rechtskräftiger Entscheidung – Tenor der Entscheidung: „Art. 1 Abs. 1 und 3, Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b sowie Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 92/13/EWG ... vom 25. Februar 1992 ... die Richtlinie 2014/23/EU ... vom 26. Februar 2014 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass ein Bieter, der in einer Phase vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und dessen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der er von diesem Verfahren ausgeschlossen wurde, zurückgewiesen wurde, in seinem zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der das Angebot eines anderen Bieters zugelassen wurde, sämtliche Gründe geltend machen kann, mit denen ein Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, gerügt wird, also auch solche, die in keinem Zusammenhang mit den Mängeln stehen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde. Diese Möglichkeit wird nicht dadurch berührt, dass der Antrag auf vorgerichtliche Nachprüfung bei einer unabhängigen nationalen Stelle, den der Bieter nach dem nationalen Recht gegen die Entscheidung über seinen Ausschluss zuvor stellen musste, abgelehnt wurde, sofern diese Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist.“

Rüge – Erkennbarkeit- VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe

Rüge - Antweiler, Clemens, Neues zur Rügeobliegenheit und zu öffentlich-rechtlichen Marktzugangsbeschränkungen, NZBau 12/2020, 761 (zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36/19 – ÖPP)

Rüge – Präklusion – Erkennbarkeit - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe

Rüge – Substantiierung - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabe - nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb Loslimitierung (u. a. zwei Lose <Ost und Nord> an verschiedene Bieter) – Vertragsdauer bis 08. 12. 2035 mit einseitiger Verlängerungsoption um zwei Jahre – Pflicht zur Übertragung des Verkehrsvertrags auf „Projektgesellschaft“ – Unzulässigkeit mit großem Teil der Rügen(fehlende Antragsbefugnis wegen nichtausreichender Substantiierung, pauschale Rügen ohne Substanz ins Blaue hinein, Nichterreichen der Aufgreifschwelle von 20 % - nur marginale, deutlich unter der Aufgreifschwelle liegende Differenz der Preise (Umlaufpläne, Personalkosten, Fixkosten und Optionen, Ersatzverkehre - Eignungsleihe keine Beauftragung von Unterauftragnehmern – Präklusion – ferner Konzepte: qualitative Aspekte, Selbstausführungsgebot – Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit – Antragsbefugnis (Chance auf den Zuschlag im Netz Nord) – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

Rügen – unberechtigte Rügen - VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Unbegründetheit infolge unberechtigter Rügen: keine Unbestimmtheit/Intransparenz der Zuschlagskriterien – keine Notwendigkeit zusätzlicher, konkretisierender Unterkriterien – keine Feststellbarkeit versteckter Unterkriterien - hinreichende Vorgaben für die Angebotserstellung (Erstellung des Zeitplans und der Planungsaufgabe) - Keine Intransparenz durch Verweis auf „Unterkriterien“ - statthafte Methode der Qualitätsbewertung - keine versteckten Eignungskriterien - keine Aushebelung der Wertungsmethodik „Von einer „völligen“ Entwertung des Preisanteils von 30% im Verhältnis zur Qualitätsbewertung mit 70% kann vorliegend nicht gesprochen werden.“ - Keine Befangenheit durch Vorgabe eines Literaturvorschlags in der Wertungsmatrix - kein Dokumentationsmangel

Rundfunk und Fernsehen – EuGH, Urt. v.17.06.2021 - C‑862 - 19 P – unzulässige freihändige Vergabe bei EU-Fördermittel-Mitteln - Ausnahmevorschrift für Auftragsvergabe nur durch Rundfunk- und Fernsehanstalten - Art. 16 Buchst. b RL 2004/18/EG - Prüfung der kofinanzierten öffentlichen Aufträge für Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen von aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) und des Europäischen Sozialfonds (ESF) – unzulässige freihändige Vergabe; kein Eingreifen der Ausnahme für „Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen“ nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 sein könnten – ferner Vergabe der fraglichen vier Aufträge vom Ministerium für regionale Entwicklung sowie vom Ministerium für Bildung, Jugend und Sport , nicht durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten

Saubere-Fahrzeuge-Beschaffungs-Gesetz - Schröder, Holger, Das Saubere-Fahrzeuge-Beschaffungs-Gesetz im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe , NZBau 8/2021, 499-504

SaubFahrzeugBeschG - Ünal, Tolga/ Orf, Lucas, Das Gesetz über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge ,Vergabe News 2021, 110

Schadensersatz - Dreher, Meinrad/ Engel, Lasse, Vergaberechtliche Selbstreinigung und kartellrechtliche Schadensersatzklagen - Teil 2, WuW 2020, 457

Schadensersatz – Kartellrecht - Römling, Dominik, Zur unionsrechtskonformen Auslegung des § 280 I Satz 2 BGB in Bezug auf kartellvergaberechtliche Schadensersatzansprüche, VergabeR 2021, 34

Schadensersatz – Vergabe an Dritten – Aufhebung - Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)

Schadensersatz – Zivilrecht – Berechnung - OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.06.2021 - 1 U 203 – 20 – Schadensersatz der öffentlichen Hand nach Kfz-Unfall auf Autobahn - Beseitigung des Schadens durch Auftragnehmer des Auftraggebers entsprechend vergebenem Auftrag – unzulässiger Abzug durch beklagten Unfallverursacher/Ersatzpflichtigen - Anspruch der öffentlichen Hand auf Erstattung des auf der Vergabe beruhenden Preises durch Beklagten – „1. Ausgangspunkt ... ist ... § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB .... statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen kann. .... aber nur die Kosten erstattet verlangt werden, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig bzw. angemessen erscheinen. ... Im Rahmen dieser sogenannten subjektbezogenen Schadensbetrachtung ist von Bedeutung, dass die Klägerin als Unterhaltungspflichtige der Bundesautobahnen verpflichtet ist, nach einem Unfall den sicheren Zustand der Autobahn so schnell wie möglich wiederherzustellen und in der Zwischenzeit den Verkehr im Übrigen zu sichern (BGH, NZV 2015, 587). Sie durfte sich berechtigterweise im Vorfeld zukünftiger Schadensbeseitigungsmaßnahmen der Auftragsvergabe ... einer öffentlichen Ausschreibung bedienen ... 2. Im konkreten Schadensfall ... durfte sie die ausgeschriebenen Maßnahmen ... für wirtschaftlich und ... den Angebotspreis ... für angemessen halten ... erheblicher Entscheidungsspielraum hinsichtlich der zu treffenden Maßnahmen ... , der nur beschränkt überprüfbar ist. Bei der Beurteilung der Angemessenheit des Angebotspreises ist auf den jeweiligen Angebotsendpreis für das Gesamtpaket der ausgeschriebenen Leistungen abzustellen. ... Hinsichtlich der Frage, wie die Leistungen ausgeschrieben werden, stand der Klägerin ein erheblicher Entscheidungsspielraum zu. ... Eine ... unangemessene Handhabung durch die Klägerin lässt sich ... nicht feststellen. ... Die Klägerin durfte den Angebotspreis ... für angemessen halten.“ - nicht Einzelpreise, sondern Angebotsendpreis - keine Verpflichtung zur Vereinbarung fester Tagespauschalen ... gemäß § 254 Abs. 2 BGB. „

Schadensersatz – Kartellrecht - Römling, Dominik, Zur unionsrechtskonformen Auslegung des § 280 I Satz 2 BGB in Bezug auf kartellvergaberechtliche Schadensersatzansprüche, VergabeR 2021, 34

Schätzung – Zeitpunkt – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens –

Schätzung durch VK oder OLG - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) – fehlender Sicherheitszuschlag hier unschädlich – Berücksichtigung zu erwartender Preissteigerungen und bei nicht vollständigem Feststehen der Bauleistung wegen noch zu vergebender Planungsleistungen für den Bau (hier abgeschlossen) - Optionen nicht vereinbart – Aufnahme von Baustrom und –wasser in Kostenschätzung als Lieferung des Auftraggebers: Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

Scheinbeschluss - VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 06.01.2021 - VK 1 - 22 – 19 - Modernisierung einer Mensa – angeblicher „Scheinbeschluss“ der VK u. a. wegen fehlender Unterschrift des Beschlusses – Ablauf: Kostenentscheidung der VK nach Einstellung – nach Beschwerde Aufhebung durch OLG Koblenz durch Beschl. v. 17. Juni 2020 (Verg 1/20) – Vorsitzende der VK erhält hiervon Kenntnis und führt erneute Entscheidung der VK herbei insbesondere mit der Begründung, dass kein „Scheinbeschluss“ vorliegt – ausführliche Behandlung der formellen Fragen (Unterschriften, Ausfertigung, Zustellung etc. des Verwaltungsaktes – vgl. §§ 37 III, 44 VwVfG, 168 III GWB

Schlüssigkeit – Antragsbefugnis - OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro - Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Schrems II - Rosenkötter, A./ Hansen,H./ Tegeler, E. , Berücksichtigung datenschutzrechtlicher Aspekte in Vergabeverfahren nach „Schrems II“, NZBau 2021, 355

Schulen – Verpflegung - Grimm, Benjamin, Vergabe von Verpflegungsleistungen für kommunale Kindertagesstätten und Schulen, LKV 12/2020, 549

Schwellenwert – Zweifel - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 - Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.- zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Schwellenwert – s. Schätzung

Schwere Verfehlung – Abwerbungsversuche - BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot) – schwere Verfehlung - §§ 123, 124 I Nr. 3 GWB, 60 VgV – Ablehnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – fakultative Ausschlussgründe nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preiseaus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Schwere Verfehlung – § 124 I Nr. 3 GWB - BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - schwere Verfehlung - §§ 123, 124 I Nr. 3 GWB, 60 VgV – Ablehnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – fakultative Ausschlussgründe nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

SektVO - Röwekamp, Hendrik Blätgen, Simon, Die „Drittlandsklausel“ der Sektorenverordnung, NZBau 2021, 16

Selbsterbringungsquote – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

Selbstreinigung - Dreher, Meinrad/ Engel, Lasse, Vergaberechtliche Selbstreinigung und kartellrechtliche Schadensersatzklagen - Teil 2, WuW 2020, 457

Selbstreinigung - Dreher, Meinrad; Engel, Lasse, Vergaberechtliche Selbstreinigung und kartellrechtliche Schadensersatzklagen - Teil 1, WuW 2020, 363

SGB – wesentliche Änderungen – Aufhebung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes – Zulässigkeit - bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) - Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter – Unbegründetheit - kein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung und Fortführung des Vergabeverfahrens – „erst recht“ kein Anspruch auf Zuschlag - Beschränkung auf Schadensersatzansprüche bei fehlenden Aufhebungsgründen - Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur in Ausnahmefällen (keine Angabe eines gerechtfertigten Grundes, willkürlich oder diskriminierend) - „wesentliche Änderung“ (s. u.) – Ermessensausübung bei Aufhebung (Einhaltung des Verfahrens, Ausgehen von zutreffendem und vollständigen Sachverhalt, ohne Einfluss sachwidriger Erwägungen, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung) unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform – „Wesentlich sind Änderungen dann, wenn die weitere Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen unter den veränderten Umständen nicht mehr möglich oder für den Auftraggeber oder auch für die Bieter nicht mehr zumutbar ist ... Bei den eingetretenen Änderungen darf es sich nur um solche handeln, die bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar waren ... Aufhebung ... tragfähig damit begründet, dass nicht absehbar sei, ob sich für den Teilnehmerkreis der Maßnahme betriebliche voraussichtlich keine Ausbildungsmöglichkeiten finden und sich die Förderziele der Maßnahme nicht erreichen lassen würden.“ - betroffenes Hotel- und Gaststättengewerbe – Untersagung von Übernachtungsangeboten durch CoronaSchVO NRW – Unschädlichkeit der prognostischen Entscheidung über Wegfall des Bildungsangebots sowie der Konkretisierung des Aufhebungsgrunds erst im Vergabenachprüfungsverfahrens (kein Begründungs- oder Dokumentationsmangel: „Zwar sind ... im Vergabevermerk die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet hat, zu dokumentieren. Die Begründung muss einzelfallbezogen sein. Dies hat die Antragsgegnerin insofern versäumt, als sie ... nicht auf die spezifischen Verhältnisse beim Bedarfsträger und nicht auf die Auswirkungen der Pandemie auf die konkret ausgeschriebene Maßnahme abgestellt hat. Wortgleiche Vermerke dienten – wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist – in einer Vielzahl von Vergabeverfahren der Begründung der Aufhebungsentscheidung. Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats, dass Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten“ – ausführliche Darlegung zur nachträglichen Heilung (zulässige Ergänzung und Präzisierung) – anders bei unmöglicher Aufklärung und nicht nachvollziehbarer Begründung: Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation (bei schweren Dokumentationsmängeln Aufhebung) – Unvorhersehbarkeit zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens im Januar 2020 – Änderung der Grundlage auch wegen nicht möglicher Zuweisung von anwesenden Teilnehmern infolge der Untersagung des Betriebs außerschulischer Bildungseinrichtungen mit Präsenzpflicht –Verschiebungsmöglichkeit nicht relevant - mitgeteilte Absicht der Zuschlagserteilung führt nicht zu Vertrauen auf Zuschlag (und fehlender Vortrag zu bereits getroffenen Aufwendungen)

SGB II – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Sicherheit - Gesing, Simon/ Kirch, Thomas, Geheim bleibt geheim – wesentliche Sicherheitsinteressen als Ausnahme vom Vergaberecht, Vergabe News 2021, 2

Sicherheit - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibungen der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags: ausführliche Abwägung der Einzelfallumstände (ja bei notwendiger Daseinsvorsorge, Sicherheit/Verteidigung, nicht aber „allgemeine Hinweise“ auf Bedeutung des Bauvorhabens, Dauer des Vergabeverfahrens etc.) – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ... 2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht. 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

Sicherheit - Schoeni, Daniel, Differing Perspectives on Defence Procurement, The Relative Composition of Purchases as a Barrier to Transatlantic Understanding and Trade Liberalisation, PPLR 2021, 45

Sicherheit - Voll, Maximilian, Sicherheit als Argument im Vergaberecht, Nomos 2020

Sittenwidrige Schädigung – s. § 826 BGB

Software – Feuerwehr – in-House-Vergabe – Entgelt - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ - Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw. Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

Software – besonders hohe Anforderungen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Software – Luca - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV - Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

Software- Rahmenvertrag – Büromaterial - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe – Unbegründetheit: kein zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht) – kein unterbliebener Nachweis der Punch-Out-Referenz, nicht erforderliche Nachunternehmererklärung (Hilfsleistung: Logistik) – Vorliegen der Referenzen für Punchout-Katalog des Bieters (Anzahl, Vergleichbarkeit, Leistungszeitraum) - Prüfung – Gleichbehandlung – Vorlage der geforderten Aufklärung für Punchout-Katalog - OCI-Punchout-Katalog <branchenübliche Software> – Erfüllung der Anforderungen an Punchout-Referenz.

Sorgfaltspflicht - Gaßner, Maximilian, Das neue Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz – Umsetzung in der Unternehmenspraxis, GPR 4/2021, 148-154

Soziale Aspekte - Sozial-Audits als Instrument zur Überprüfung von Arbeitsbedingungen – Diskussion und Empfehlungen im Kontext der öffentlichen Beschaffung – Vorbildfunktion öffentlicher Auftraggeber - öffentliche Beschaffung zunehmend Instrument zur Umsetzung strategischer Ziele und praktische Umsetzung – Studie des Beschaffungsamts des BMI (BeschA) - Sozial-Audits als Instrument für fallweise Überprüfung der Arbeitsbedingungen vor Ort - vgl. Pdf-Datei auf zentralem Portal für nachhaltige Beschaffung

Soziale und berufliche Integration - EuGH, SchlussA v.29.04.2021 - C - 598 - 19 – CONACEE – vorbehaltene Aufträge für Auftragnehmer und unverhältnismäßige Teilnahmevoraussetzungen (Spanien) – Tenor: „Art. 20 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe steht nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, nach denen das Recht zur Teilnahme an Verfahren zur Vergabe gemäß dieser Bestimmung vorbehaltener öffentlicher Aufträge neben den in diesem Artikel festgelegten Voraussetzungen zusätzlichen Voraussetzungen unterworfen wird. Solche zusätzlichen Voraussetzungen müssen jedoch mit allen anwendbaren Anforderungen des Unionsrechts einschließlich des Art. 18 der Richtlinie und der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein und dürfen den Wettbewerb nicht künstlich einschränken. In dieser Hinsicht dürfte eine Voraussetzung, wonach nur Wirtschaftsteilnehmer, die Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht sind oder vollständig oder teilweise im Eigentum solcher Einrichtungen stehen, an Verfahren zur Vergabe vorbehaltener öffentlicher Aufträge teilnehmen dürfen, dem ersten Anschein nach über das hinauszugehen, was zur Erreichung des legitimen Ziels der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen erforderlich ist. Ein absichtlicher Ausschluss eines großen Teils der Wirtschaftsteilnehmer aus Gründen, die mit dem legitimen Ziel der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen nicht in Zusammenhang stehen, dürfte dem ersten Anschein nach eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs darstellen.“

Spekulation – VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht) –

SPNV – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

SPNV – OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabe - nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb Loslimitierung (u. a. zwei Lose <Ost und Nord> an verschiedene Bieter) – Vertragsdauer bis 08. 12. 2035 mit einseitiger Verlängerungsoption um zwei Jahre – Pflicht zur Übertragung des Verkehrsvertrags auf „Projektgesellschaft“ – wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit – Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Berufung auf Dritten (Eignungsleihe) – Referenzen für Dienstleistungsaufträge – Mindeststandards: 6-Jahre-Referenzen für SPNV-Dienstleistungsaufträge etc. – Zuschlagskriterien: „in Summe am wirtschaftlichsten“ = niedrigster Wertungspreis (Berücksichtigung zahlreicher Positionen) – Nachforderung der formgerechten EEE etc. – Rügen: unzureichende Preisaufklärung, Nichtvergleichbarkeit der Angebote, unzulässig nachgeschobene Referenzen, fehlende Referenz über Dienstleistungsauftrag im SPNV, stattdessen Referenz über eigenwirtschaftliche Verkehrsleistung etc. – Rücknahme des Nachprüfungsantrages analog § 22 VwVfg - Unzulässigkeit mit großem Teil der Rügen(fehlende Antragsbefugnis wegen nichtausreichender Substantiierung, pauschale Rügen ohne Substanz ins Blaue hinein, Nichterreichen der Aufgreifschwelle von 20 % - nur marginale, deutlich unter der Aufgreifschwelle liegende Differenz der Preise (Umlaufpläne, Personalkosten, Fixkosten und Optionen, Ersatzverkehre - Eignungsleihe keine Beauftragung von Unterauftragnehmern – Präklusion – ferner Konzepte: qualitative Aspekte, Selbstausführungsgebot – Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit – Antragsbefugnis (Chance auf den Zuschlag im Netz Nord) – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

Sportverband – Privater Verein - EuGH, Urt. v. 03.02.2021, C - 155 - 19 und C - 156 – 19 - Italienischer Fußballverband - Öffentlicher Auftraggeber - privatrechtlicher Verein – Sportverband - Auftrag an Consorzio X – Tenor der Entscheidung: „1. Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben. 2. Die zweite der in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden.“

Sportverband – öffentlicher Auftraggeber - Hattig, Oliver / Oest, Tobias, Sportverbände als öffentliche Auftraggeber, NZBau 2021, 774

StatistikVO - Hesse, Werner, Die Vergabestatistikverordnung kann auch den Dritten Sektor betreffen, npoR 2021, 141

Statthaftigkeit - fehlende – In-house-Vergabe - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ - Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw. Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

Statthaftigkeit – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung - Statthaftigkeit (Auftragswert, „Vergabevorgang“, Direktvergabe, Beginn des Vergabeverfahrens <zwei Voraussetzungen: interne Entscheidung für Bedarfsdeckung und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses: hier weitere Leistungen durch bisherigen Auftragnehmer u. a. durch Verlängerung>, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Schluss der mündlichen Verhandlung) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe) – Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWB – unzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre (20 % der bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 IIIGWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

Strafrecht - Gruner, Alexander/ Razzaghi, Mellody, Gratwanderung zwischen zulässiger Ermessensentscheidung und strafbarer Untreue bei öffentlicher Auftragserteilung , NZBau 2021, 20; auch Hohensee, Marco, Strafrechtliche Konsequenzen für Auftraggeber und Auftragnehmer bei manipulierten Vergaben, Vergabe News 2020, 114

Streitbeilegung – außergerichtlich - Murray, Chris/ Bickerstaff, Roge, Should an Adjudicantion System be Established for Procurement Disputes?, PPLR 3/2021, 153

Streitwert – Herabsetzung - - OLG BayObLG, Beschl. v. 08.11.2021 - Verg 10 – 21 - Granitwerkstücke – Anerkenntnis der Unwirksamkeit des Zuschlags wegen Verstoßes gegen § 135 GWB - Aufgabe des Verfahrens durch Auftraggeber bereits in Antragserwiderung im VK-Verfahren – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für (ergänzende)Feststellung im Beschwerdeverfahren - Kostenentscheidung (Antragsteller) – Herabsetzung des Streitwerts nach § 50 II GKG in Ausnahmefällen: „1) Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Es entspricht - unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands - der Billigkeit (vgl. zu § 78 GWB a. F.: BGH, Beschl. v. 10. April 2018, KVZ 37/17, juris Rn. 13), der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Aus den im Beschluss vom 15. September 2021 dargelegten Gründen wäre die Beschwerdeführerin ohne Rücknahme der sofortigen Beschwerde wahrscheinlich unterlegen. Selbst bei offenem Verfahrensausgang wären ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen gewesen, da sie sich durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 8. März 2021, KVR 96/20, juris Rn. 2). Es entspricht dagegen nicht der Billigkeit, den Betroffenen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn sie hat sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. Februar 2020, Verg 21/19, juris Rn. 9). Bei der Kostenentscheidung der Vergabekammer, deren Richtigkeit die Antragstellerin nicht in Zweifel zieht, hat es sein Bewenden. 2. Der Streitwert wurde abweichend von § 50 Abs. 2 GKG auf einen Bruchteil von 5 % der Bruttoauftragssumme festgesetzt; der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die vor der Vergabekammer erfolgreiche Antragstellerin lediglich eine Ergänzung des Beschlusses beantragt hat.

Streitwert – Anfechtung der Kostenentscheidung der VK - KG Berlin, Beschl. v. 12.05.2021 - Verg 1008 – 20 – Kostenentscheidung – Streitwert – Anfechtung der Kostenentscheidung der VK in der Beschwerde nach Vergleich – „Eine gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer oder Bestandteile dieser Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde ist statthaft (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2018 - VII-Verg 60/17 -, juris Rn. 15). § 171 Abs. 1 S. 1 GWB ist, anders als § 98 ZPO, § 158 VwGO, keine grundsätzliche Einschränkung dahin zu entnehmen, dass die Kostenentscheidung nur zusammen mit der Hauptsacheentscheidung angefochten werden könnte (vgl. Damaske in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 182 Rn. 161).“ – Festsetzung des Streitwerts·bei Option (nur 50 %)

Streitwert – Beschwerde - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 21.10.2021 - 11 Verg 5 – 21 – Gebührenfestsetzung durch VK und Beschwerde – Streitwert der Beschwerde - Auftragswert - interaktive/nicht interaktive Displays für Klassenräume – Rahmenvertrag – §§ 182 I, 182 III GWB - statthafte und zulässige Beschwerde nach § 171 I GWB – „Gemäß § 182 Abs. 1 GWB erhebt die VK Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nachprüfungsverfahren, mit denen die Beteiligten nach Maßgabe von § 182 Abs. 3 GWB belastet werden. Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 182 Abs. 3 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer, so dass die Gebührenentscheidung im Beschwerdeverfahren nur auf Ermessensfehler hin überprüft werden kann (BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - X ZB 5/19 – Gebührenbeschwerde ...).“- keine Bemessungsfehler der VK – Bestimmung der Höhe der Gebühr für Verfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung ihres Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache (vgl. § 182 I, II GWB; § 3 1 VwKostG) bei Ausgehen vom Wert des Verfahrensgegenstandes nach dessen wirtschaftlicher Bedeutung – zutreffende Orientierung der VK an der Gebührentabelle der VK Bund: Wert des streitgegenständlichen Auftrags im Übrigen wie in § 50 Abs. 2 GKG - fehlende gesetzliche Definition der Auftragssumme in § 50 II GKG und in § 3 VgV – maßgeblich der objektive Wert des zu vergebenden Auftrags - zutreffender Ausgang vom geschätzten Gesamtauftragswert ... in Höhe von brutto EUR 71.400.000 – kein fehlerhaftes Ermessen der VK zu Lasten der Antragstellerin durch Berücksichtigung der Hälfte des Gesamtauftragswerts, weil die Antragstellerin sich lediglich gegen die Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu 1) und zu 2), nicht aber gegen die Zuschlagserteilung an die weitere Bieterin wandte.“ – Abschluss der Rahmenvereinbarung mit höchstens drei Bietern – weitere offengelassene Fragen (Bestimmung des vollen Gesamtauftragswerts, „da sich hieraus keine fehlerhafte Gebührenfestsetzung zu Lasten der Antragstellerin ergäbe, die nach der nicht angegriffenen Entscheidung der Vergabekammer die Gebühren zu tragen hat. Das gilt entsprechend, soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladenen der Auffassung sind, die VK hätte wegen des Erweiterungsrechts für Los 1 ... nicht nur den Gesamtauftragswert von EUR 71,4 Millionen brutto, sondern einen Gesamtwert von EUR 71,4 Millionen plus 20%, mithin einen Gesamtauftragswert von EUR 85,60 Millionen als Wert der Gebührenbestimmung zugrunde legen müssen.“

Substantiierung – Interesse am Auftrag – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse - Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Subunternehmer – s. auch Nachunternehmer

Subunternehmer – wahrheitswidrige Angaben - EuGH, Urt. v. 03.06.2021, C - 210 – 20 – Rad Service – Italien – automatischer Ausschluss (unzulässig) – wahrheitswidrige Angaben eines Subunternehmers als Ausschlussgrund ohne zumindest Gestattung zum Ersatz des Subunternehmens - Art. 49, 56 AEUV, Art. 63 der RL 2014/24/EU – Tenor: Art. 63 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen der öffentliche Auftraggeber einen Bieter automatisch von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszuschließen hat, wenn ein Hilfsunternehmen, dessen Kapazitäten er in Anspruch nehmen möchte, eine wahrheitswidrige Erklärung zum Vorliegen rechtskräftiger strafrechtlicher Verurteilungen vorgelegt hat, ohne dem Bieter in einem solchen Fall vorschreiben oder zumindest gestatten zu dürfen, dieses Unternehmen zu ersetzen.

Subvention - Lenz, Christofer, /Jürschik, Corina, Das Weißbuch der Kommission zur, Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten, NZBau 12/2020, 768

Synallagma – OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ - Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw. Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

Tatbestands- und Bindungswirkung - Entscheidung der Vergabekammer - OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 - 13 Verg 2 - 21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“

Tätigkeitserlaubnis - EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 - C - 6 - 20 – SchlussA - Lieferung von Lebensmitteln für benachteiligte Personen in Estland – Tätigkeitsnachweis – berufliche Befähigung – ausländische Anbieter mit Zulassung in ihrem Mitgliedsstaat - Art. 2 RL 2004/18/EG - VKR; Art. 48 RL 2004/18/EG – VKR – amtlicher Vorschlag: „Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18/EG ... zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber nicht als Eignungskriterium, dessen Nichterfüllung zum Ausschluss führt, verlangen kann, dass der Bieter oder Bewerber zusammen mit seinem Angebot eine von den Behörden des Mitgliedstaats des Auftragsorts erteilte Tätigkeitserlaubnis oder Registrierung vorlegt, wenn der Bieter oder Bewerber über die in seinem Mitgliedstaat anerkannte berufliche Befähigung verfügt. Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18 stehen jedoch dem nicht entgegen, dass, wenn in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen berechtigterweise verlangt wird, dass der erfolgreiche Bieter über einen Betrieb im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers verfügt, der Bieter dazu verpflichtet wird, in der Phase der Auftragsausführung in Bezug auf einen solchen Betrieb nachzuweisen, dass er gemäß Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über Lebensmittelhygiene über die erforderlichen Zulassungen oder Registrierungen verfügt, die von den für die Kontrolle der Produktion, der Verarbeitung oder des Vertriebs von Lebensmitteln zuständigen Behörden in diesem Mitgliedstaat erteilt wurden.“

Textform - Seifert, Werner, Zu den verschiedenen Facetten der Textform in der HOAI 2021, ZfBR 2021, 354

Transparenz – Gleichbehandlung - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 - C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ ohne Höchstwertangabe rechtswidrig - Erforderlichkeit der Bekanntmachung mit Schätzwert oder Schätzmenge und Höchstmenge oder Höchstwert – aus der Entscheidung: „54 Im Hinblick auf die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sowie die allgemeine Systematik der Richtlinie ist es jedoch nicht hinnehmbar, dass öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung keine Angaben zu einem Höchstwert der gemäß einer Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren machen.“ ...“ 68 Aus alledem folgt, dass öffentliche Auftraggeber, die von Anbeginn an der Rahmenvereinbarung beteiligt sind, sich für sich selbst und für potenzielle öffentliche Auftraggeber, die in dieser Vereinbarung eindeutig genannt werden, nur bis zu einer Höchstmenge und/oder einem Höchstwert verpflichten können und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.“ – Aber: Unwirksamkeit des Rahmenvertrags wäre unverhältnismäßig – also Einschränkung der Unwirksamkeit

Transparenz – Radu, Magnus, Akteneinsicht und Transparenz, VergabeFokus 5/2021, 18

Transparenz – Verweis auf Unterkriterien - VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Unbegründetheit infolge unberechtigter Rügen: keine Unbestimmtheit/Intransparenz der Zuschlagskriterien – keine Notwendigkeit zusätzlicher, konkretisierender Unterkriterien – keine Feststellbarkeit versteckter Unterkriterien - hinreichende Vorgaben für die Angebotserstellung (Erstellung des Zeitplans und der Planungsaufgabe) - Keine Intransparenz durch Verweis auf „Unterkriterien“ - Statthafte Methode der Qualitätsbewertung - keine versteckten Eignungskriterien - keine Aushebelung der Wertungsmethodik „Von einer „völligen“ Entwertung des Preisanteils von 30% im Verhältnis zur Qualitätsbewertung mit 70% kann vorliegend nicht gesprochen werden.“ - Keine Befangenheit durch Vorgabe eines Literaturvorschlags in der Wertungsmatrix - kein Dokumentationsmange

Umgehung - Friton, P., Verteidigungsbeschaffungen über internationale Organisationen – Zulässige Gestaltungsmöglichkeit oder rechtswidrige Umgehung?, NZBau 2021, 362

Umrechnungsformel – Bekanntmachung - OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Umsatz – Eignung – „Null“ - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Umsatz „0“ – OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ - Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende Erforderlichkeit klarer, unmissverständlicher sowie unwidersprüchlicher Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Umsatzangabe - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Umsatzsteuer - Rauber, David, Umsatzsteuerpflicht und interkommunale Zusammenarbeit , NVwZ 2021, 1197-1201

Umsatzsteuer - Englisch, Joachim. Nichterhebung von Umsatzsteuer für kommunale Tätigkeiten – § 2b UStG und Alternativen – Teil 1 , UR 2021, 338

Umwelt - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ – keine Verstöße: „Umweltaspekte“ ausreichend - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Beschreibung der Anforderungen für Service und Personal zulässig – „bestmögliche“ Beschreibung der Leistung bei Einsatz der Deutschen Post AG aus dem Bieter zugänglichen Quellen - fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

Umweltaspekte – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – keine Verstöße: „Umweltaspekte“ ausreichend -

Unerlaubte Handlung - §§ 823 ff BGB – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – grundsätzliche Entscheidung – im Streitfall auch keine sonstigen Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB bzw. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – amtliche Leitsätze: 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB. 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Ungewöhnlich niedriger Preis - EuG, Beschl. v. 26.05.2021 - T - 54 - 21 R - OHB System AG - Galileo-Übergangssatelliten - § 136 HHO EG - Vorläufiger Rechtsschutz – Öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Beschaffung von Galileo-Übergangssatelliten – Ablehnung des Angebots eines Bieters – Antrag auf einstweilige Anordnung – Dringlichkeit – Interessenabwägung – wettbewerblicher Dialog – Zurückweisung der Anträge u. a. auf Aussetzung - Aufklärung bei Interessenkonflikten – amtlicher Leitsatz: 1. Es obliegt dem Auftraggeber, das Vorliegen einer tatsächlichen Gefahr, dass es zu Praktiken kommt, die geeignet sind, die Transparenz zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, zu beurteilen und zu prüfen und einem vom Ausschluss von dem Verfahren bedrohten Bieter die Möglichkeit zu geben, den Nachweis zu erbringen, dass in seinem Fall keine tatsächliche Gefahr des Eintritts eines solchen Interessenkonflikts besteht 2. Der Auftraggeber hat insbesondere in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um sie zu verhindern, aufzudecken und zu beheben. 3. Es ist das Ziel der Vergabevorschriften, dem Auftraggeber bestmögliche Konditionen zu bestmöglichen Preisen zu ermöglichen. Die Mechanismen für ungewöhnlich niedrige Angebote kommen folglich nur dann zum Einsatz, wenn der Auftraggeber mit einer Anomalie konfrontiert wird. 4. Bei der Abwägung über die Erteilung einer einstweiligen Anordnung ist zu berücksichtigen, welche finanziellen Folgen des Auftraggebers im Verhältnis zu dem möglichen Schaden des Bieters steht.

Ungewöhnlich niedriger Preis – Noch, Rainer, Der Ausschluss ist kein Automatismus, Vergabe Navigator 2/2021, 28 (VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 26.08.2020- 3 VK LSA 44/20 – Mindestlohn – Auskömmlichkeit – ungewöhnlich niedriger Preis)

Ungewöhnlich niedriges Angebot – BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot) – Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichen der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Ungewöhnlich niedriges Angebot - BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot) – schwere Verfehlung - §§ 123, 124 I Nr. 3 GWB, 60 VgV – Ablehnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – fakultative Ausschlussgründe nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Unmissverständlichkeit – Vergabeunterlagen – OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - fehlende klare, unmissverständliche sowie nicht widersprüchliche Vergabeunterlagen –

Untätigkeitsbeschwerde VK – OLG Gröning, Jochem, Die Untätigkeitsbeschwerde nach § 172 Ab 2 GWB – was gilt nach BGH „Fahrscheindrucker“?, VergabeR 5/2021, 552 - zu BGH, Beschluss v. 14.07.2020 - XIII ZB 135/19

Unterhalb der Schwellenwerte – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht –– Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens

Unterhalb der Schwellenwerte - Meckler, Markus, Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern, NZBau 2021, 768

Unterhalb der Schwellenwerte - Csaki, Alexander/Kniha, Karoline, Ein Petitum für mehr effektiven Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes, ZfBR 2/2021, 138

Unterkriterien – Bekanntmachung/Vergabeunterlagen – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung –Verletzung des Transparenzgrundsatzes wegen fehlender Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber fehlerhaft ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgVUnterkriterien – Gewichtung - OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode - erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

Unterkriterien ohne Gewichtung – Bekanntmachung - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung in Bekanntmachung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ –

Unterkriterien – versteckte Unterkriterien- VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Unbegründetheit infolge unberechtigter Rügen: keine Unbestimmtheit/Intransparenz der Zuschlagskriterien – keine Notwendigkeit zusätzlicher, konkretisierender Unterkriterien – keine Feststellbarkeit versteckter Unterkriterien - hinreichende Vorgaben für die Angebotserstellung (Erstellung des Zeitplans und der Planungsaufgabe) - Keine Intransparenz durch Verweis auf „Unterkriterien“ - Statthafte Methode der Qualitätsbewertung - keine versteckten Eignungskriterien - keine Aushebelung der Wertungsmethodik „Von einer „völligen“ Entwertung des Preisanteils von 30% im Verhältnis zur Qualitätsbewertung mit 70% kann vorliegend nicht gesprochen werden.“ - Keine Befangenheit durch Vorgabe eines Literaturvorschlags in der Wertungsmatrix - kein Dokumentationsmangel

Unternehmensbezogene Unterlagen - Kirch, Thomas, Bitte wörtlich nehmen, Die Korrektur unternehmensbezogener Unterlagen , NZBau 9/2021, 579-584

Untreue - Gruner, Alexander/ Razzaghi, Mellody, Gratwanderung zwischen zulässiger Ermessensentscheidung und strafbarer Untreue bei öffentlicher Auftragserteilung , NZBau 2021, 20

Unwirksamkeit - §§ 134, 135 GWB – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Unwirksamkeit – s. auch Feststellung sowie Frist –

Unwirksamkeit - Herrmann, Alexander, Ausnahmslosigkeit der Unwirksamkeitsfeststellung gem. § 135 Ab 1 GWB in der Corona-Pandemie?, VergabeR 2021, 13

Unwirksamkeit - Knauff, Matthias, Ausnahmslosigkeit der Unwirksamkeitsfeststellung gem. § 135 Abs. 1 GWB in der Corona-Pandemie?, ZUR 4/2021, 218

Unwirksamkeit - Rahmenvertrag bei Erreichen der Höchstmenge - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 - C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ ohne Höchstwertangabe rechtswidrig: “ 68 Aus alledem folgt, dass öffentliche Auftraggeber, die von Anbeginn an der Rahmenvereinbarung beteiligt sind, sich für sich selbst und für potenzielle öffentliche Auftraggeber, die in dieser Vereinbarung eindeutig genannt werden, nur bis zu einer Höchstmenge und/oder einem Höchstwert verpflichten können und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist - Tenor: 1. Art. 49 der Richtlinie 2014/24/EU .... Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass in der Bekanntmachung sowohl die Schätzmenge und/oder der Schätzwert als auch eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren anzugeben sind und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.“ – s. auch Unverhältnismäßigkeit.

Unwirksamkeit – Anerkenntnis – Kostenentscheidung - BayObLG, Beschl. v. 08.11.2021 - Verg 10 – 21 - Granitwerkstücke – Anerkenntnis der Unwirksamkeit des Zuschlags wegen Verstoßes gegen § 135 GWB - Aufgabe des Verfahrens durch Auftraggeber bereits in Antragserwiderung im VK-Verfahren – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für (ergänzende) Feststellung im Beschwerdeverfahren - Kostenentscheidung (Antragsteller) – Herabsetzung des Streitwerts nach § 50 II GKG in Ausnahmefällen: „1) Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Es entspricht - unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands - der Billigkeit (vgl. zu § 78 GWB a. F.: BGH, Beschl. v. 10. April 2018, KVZ 37/17, juris Rn. 13), der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Aus den im Beschluss vom 15. September 2021 dargelegten Gründen wäre die Beschwerdeführerin ohne Rücknahme der sofortigen Beschwerde wahrscheinlich unterlegen. Selbst bei offenem Verfahrensausgang wären ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen gewesen, da sie sich durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 8. März 2021, KVR 96/20, juris Rn. 2). Es entspricht dagegen nicht der Billigkeit, den Betroffenen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn sie hat sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. Februar 2020, Verg 21/19, juris Rn. 9). Bei der Kostenentscheidung der Vergabekammer, deren Richtigkeit die Antragstellerin nicht in Zweifel zieht, hat es sein Bewenden. 2. Der Streitwert wurde abweichend von § 50 Abs. 2 GKG auf einen Bruchteil von 5 % der Bruttoauftragssumme festgesetzt; der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die vor der Vergabekammer erfolgreiche Antragstellerin lediglich eine Ergänzung des Beschlusses beantragt hat.

Unzulässigkeit – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Unzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzung – Auftragswert ohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasser – Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes)

UVgO - § 50 - Meckler, Markus, Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern, NZBau 2021, 768

UVgO - Csaki, Alexander/Kniha, Karoline, Ein Petitum für mehr effektiven Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes, ZfBR 2/2021, 138

Verbot – s. BGB § 134

Verein – öffentlicher Auftraggeber - EuGH, Urt. v. 03.02.2021, C - 155 - 19 und C - 156 – 19 - Italienischer Fußballverband – kein Öffentlicher Auftraggeber - privatrechtlicher Verein – Sportverband - Auftrag an Consorzio X – Tenor der Entscheidung: „1. Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben. 2. Die zweite der in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden.“

Verfahrensende – Rücknahme des Nachprüfungsantrags - OLG BayObLG, Beschl. v. 26.10.2021 - Verg 4 – 21 – 3-Achs-LKW – Kostenentscheidung nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Wirkungslosigkeit der VK-Entscheidung - § 182 GWB –„1. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466, juris Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos (OLG Düsseldorf vom 09.11.2009, Verg 35/09; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage, § 178 GWB, Rn. 29), was der Senat in Ziffer 1 des Beschlusstenors deklaratorisch aufgenommen hat. 2. Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Tragung von notwendigen Aufwendungen der Beteiligten entscheidet der Senat gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 3 GWB nach billigem Ermessen. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin, die sich durch die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. November 2020, Verg 9/20, juris Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. Oktober 2020, Verg 13/20, juris Rn. 15; Beschl. v. 20. Mai 2019, VII-Verg 60/18, juris Rn. 9), die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen.

Verfassungsrecht - BVerfG, Beschl. v. 30.03.2020 - 1 BvR 843 – 18 – Rettungsdienst – Sachsen-Anhalt – Ablehnung der Annahme der Verfassungsbeschwerde (Unzulässigkeit – Subsidiarität) - Neuregelung in § 13 I S. 1 RettDG LSA: Voraussetzung für Genehmigung (neben Katastrophenschutz nach § 12 II KatSG-LSA Gemeinnützigkeit der Organisation - „gemeinnützig“ nach Definition in § 52 I Abgabenordnung (AO) – Behauptung der Beschwerdeführinnen: Verletzung der Art. 12 I und Art. 3 I GG durch Neuregelung des RettDG wegen Vorrangs der Hilfsorganisationen (keine Chance) (insbesondere des Arbeiter-Samariter-Bund, der Deutsche Lebens-Rettungs-Gesellschaft, des Deutschen Roten Kreuzes, der Johanniter-Unfall-Hilfe und des Malteser-Hilfsdiensts) - Verfassungsbeschwerde genügt nicht dem Grundsatz der Subsidiarität - Beschwerdeführerinnen gehalten, sich zunächst um eine Genehmigung als Konzession nach § 12 II RettDG LSA zu bemühen - tatsächliche und einfachrechtliche Lage gesichert, verwaltungsgerichtlicher oder vergaberechtlicher Rechtsschutz nicht offensichtlich sinn- und aussichtslos, auch nicht allein Klärung verfassungsrechtlicher Fragen – Erforderlichkeit vorheriger fachgerichtlicher Klärung der Sach- und Rechtslage – Auslegung des Tatbestandsmerkmals „gemeinnützig“ in § 13 I S. 1 RettDG LSA fachgerichtlich zu klären – im Übrigen auch „Sollvorschrift“ und damit Abweichen möglich - bei Nichterteilung der Genehmigung Anfechtungs- und Verpflichtungsklage – oberhalb des Schwellenwerts Vergaberechtsweg - abschließende Klärung insoweit auch nicht durch das Urteil des EuGH v. 21.3.2019 - C-465/17 – erfolgt – Zumutbarkeit der Verweisung auf fachgerichtlichen Rechtsschutz – auch keine Gefahr für Betriebseinstellung

Verfassungsrecht – Auskunft über Rabatt - BVerwG, Urt. v. 17.06.2020 - 10 C 22 – 19 – Informationsfreiheit - Rabattvertrag nach § 130a Abs. 8 SGB V – Auskunft über Rabatt - Apotheker klagt (nicht erfolgreich) auf Mitteilung des mit der gesetzlichen Krankenkasse mit beigeladenen Arzneimittelherstellerin vereinbarten Rabattes nach Informationsfreiheitsgesetz - § 1 Abs. 1 S. 1 IFG-Bund; § 2 Nr. 1 IFG-Bund; § 3 Nr. 6 Alt. 2 IFG-Bund; § 6 S. 2 IFG-Bund; § 12 SGB V; § 73 Abs. 9 Nr. 2 SGB V; § 129 Abs. 1a SGB V; § 130a Abs. 8 SGB V - Arzneimittel "Prograf 1 mg Kapseln 100 Stück" - Wirkstoff Tacrolimus - § 6 Satz 2 IFG schützt Geschäftsgeheimnis – Klagabweisung

Verfassungsrecht - VerfGH des Landes Berlin, Beschl. v. 26.02.2020 - VerfGH 20 A – 20 – Bauauftrag – Ablehnung einer einstweiligen Vfg. durch LG Berlin und KG Berlin – Unzulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung - Voraussetzungen nicht substantiiert dargelegt – fehlende Erforderlichkeit eines Eilfalls und drohende schwere Nachteile und deren Abwehr durch Erlass der einstweiligen Anordnung - keine Glaubhaftmachung (hier nicht erfolgt)

Vergabe – Außenwerbung - Schäffer, Rebecca, Die Vergabe von Außenwerbeverträgen, VergabeFokus 5/2021, 2

Vergabe an die öffentliche Hand - Eisentraut, Nikolas, Vergabe an die öffentliche Hand, Duncker & Humblot 2021

Vergabehandbuch Niedersachsen - Beckmann-Oehmen, Katrin, Sind typische Fehler typisch?, Vergabe Navigator 2021, 10 - Fehlercheckliste für Vergabestellen des Vergabehandbuchs Niedersachsen

Vergabekammer – Bestandskraft - OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 - 13 Verg 2 - 21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“

Vergabekammer - Schäffer, Rebecca, Mündliche Verhandlung per Videokonferenz – Auch vor der Vergabekammer, VergabeFokus 1/2021, 12

Vergabekammer – Verwaltungsgerichte - OLG Brandenburg, Beschl. v.26.07.2021 - 19 Verg 3 – 21 – Rettungsdienste (Brandenburg) – keine Vergabenachprüfung nach §§ 155 ff. GWB bei der Beauftragung mit Rettungsdienstleistungen im Verwaltungsverfahren nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BbRettG – Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gemäß § 17a II Satz 1 GVG - Ausnahme vom Vergaberecht nach § 107 I Nr. 4 GWB („Dienste“ nach Landesrecht etc.) – auch kein Widerspruch zu EuGH-Entscheidungen

Vergabekammer – Videoverhandlung - Ahlers, Moritz, Die Zulässigkeit der „konsentierten Videoverhandlung“ vor Vergabekammern, NZBau 2020, 628

Vergabekammer – Zuständigkeit der Zuständigkeit - VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 28.01.2021, VK 2 – 2 – 21 – Autobahn-GmbH des Bundes – Wechsel der Zuständigkeit der Vergabekammer (nicht mehr VK Rheinland-Pfalz, sondern VK Bund) – Verweisung ohne mündliche Verhandlung an VK Bund (unanfechtbare Zwischenentscheidung – vgl. §§ 83VwGO, 17a GVG.

Vergabekammerentscheidung - s. Bestandkraft Vergabekammer

Vergabekammerhinweise – unrichtig – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 - Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.- zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Vergabeportal - Kräber, Wolfgang, Einstellung einer Nachricht im Postfach des Bieters auf dem Vergabeportal bewirkt Zugang, VergabeFokus 5/2021, 15

Vergaberecht – koordiniertes - Lampert, St., Koordiniertes Vergaberecht und Gestaltungsspielräume der Mitgliedstaaten (zu EuGH NZBau 2020, 661; NZBau 2020, 664), NZBau 2021, 372

Vergaberecht – Wettbewerbsrech t- Park, Jongwook, Die Bedeutung des Wettbewerbsrechts im Vergaberecht, Duncker & Humblot 2021

Vergabesperre - Braun, Peter, Anspruch auf Aufhebung einer generellen Vergabesperre, NZBau 3/2021, 172

Vergabeunterlagen – Änderung – OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 - 21 - interaktive Tafeln für Schulen – kein Ausschluss – keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der Merkmale „Ablagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen.“

Vergabeunterlagen – Klarheit etc. - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ - Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende Erforderlichkeit klarer, unmissverständlicher sowie unwidersprüchlicher Vergabeunterlagen –

Vergabevermerk - Pfannkuch, Benjamin, Zu den Anforderungen an den Vergabemerk bei einer produktscharfen Ausschreibung und der Möglichkeit der Heilung von Dokumentationsmängeln, ZfBR 1-2021, 39 (zu OLG Celle vom 31.03.2020 - 13 Verg 13/19 - digitale Meldeempfänger, DME, Feuerwehr)

Vergabeverzögerung- Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)

Vergabevorgang – Beginn - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung - Statthaftigkeit (Auftragswert, „Vergabevorgang“, Direktvergabe, Beginn des Vergabeverfahrens <zwei Voraussetzungen: 1. interne Entscheidung für Bedarfsdeckung und 2. Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses: hier weitere Leistungen durch bisherigen Auftragnehmer u. a. durch Verlängerung>, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Schluss der mündlichen Verhandlung) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe) – Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWB – unzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre (20 % der bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 IIIGWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

Vergleichbare Referenz – Beurteilungsspielraum - BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu

Vergleichbarkeit – Referenzen - Waller, Marten, Vergleichbarkeit von Referenzobjekten gem. § 75 Abs.S. 3 VgV – Ein „zahnloser Tiger“?, ZfBR 2019, 771

VergStVO - Hesse, Werner, Die Vergabestatistikverordnung kann auch den Dritten Sektor betreffen, npoR 2021, 141

Vergütung – Planung – Lösungsvorschläge- OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Verhältnismäßigkeit – Gleichbehandlung - EuGH, SchlussA v.29.04.2021 - C - 598 - 19 – CONACEE – vorbehaltene Aufträge für Auftragnehmer und unverhältnismäßige Teilnahmevoraussetzungen (Spanien) – Tenor: „Art. 20 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe steht nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, nach denen das Recht zur Teilnahme an Verfahren zur Vergabe gemäß dieser Bestimmung vorbehaltener öffentlicher Aufträge neben den in diesem Artikel festgelegten Voraussetzungen zusätzlichen Voraussetzungen unterworfen wird. Solche zusätzlichen Voraussetzungen müssen jedoch mit allen anwendbaren Anforderungen des Unionsrechts einschließlich des Art. 18 der Richtlinie und der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein und dürfen den Wettbewerb nicht künstlich einschränken. In dieser Hinsicht dürfte eine Voraussetzung, wonach nur Wirtschaftsteilnehmer, die Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht sind oder vollständig oder teilweise im Eigentum solcher Einrichtungen stehen, an Verfahren zur Vergabe vorbehaltener öffentlicher Aufträge teilnehmen dürfen, dem ersten Anschein nach über das hinauszugehen, was zur Erreichung des legitimen Ziels der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen erforderlich ist. Ein absichtlicher Ausschluss eines großen Teils der Wirtschaftsteilnehmer aus Gründen, die mit dem legitimen Ziel der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen nicht in Zusammenhang stehen, dürfte dem ersten Anschein nach eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs darstellen.“

Verhältnismäßigkeit – fehlende Preisanpassungsklausel - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“

Verhältnismäßigkeit – Aufhebung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung - Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgV – keine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig - aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

Verhältnismäßigkeit – Angemessenheit – Eignungskriterien - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Verhältnismäßigkeit – Ausschluss - Reinigungsleistung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB – Ausschluss nur unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit - Pflicht des zur Verschaffung rechtlichen Gehörs zur Möglichkeit der Widerlegung der Vorwürfe oder zur Darlegung möglicher Selbstreinigungsmaßnahmen – „Zudem ist die vorherige Anhörung auch im Hinblick auf die erforderliche Prognoseentscheidung ... von erheblicher Bedeutung.“

Verhältnismäßigkeit – Unverhältnismäßigkeit der Unwirksamkeit - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 - C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ ohne Höchstwertangabe rechtswidrig – aus der Entscheidung: „Art. 2d Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU ... ist dahin auszulegen, dass er nicht anwendbar ist, wenn eine Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurde, selbst wenn zum einen die Schätzmenge und/oder der Schätzwert der gemäß der geplanten Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren nicht aus der Bekanntmachung, sondern aus der Beschreibung hervorgehen und zum anderen weder in der Bekanntmachung noch in der Beschreibung eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren angegeben sind.“ – aber Grundsatz der Unverhältnismäßigkeit.

Verhandlungsverfahren – Eignungsprüfung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Verhandlungsverfahren – exklusives Weiterverhandeln - OLG Rostock, Beschl. v. 30. September 2021 - 17 Verg 3/21 – Verhandlungsverfahren - Exklusives Weiterverhandeln mit dem Bestbieter nur ausnahmsweise gerechtfertigt - Abschluss der Verhandlungen und Wertung der finalen Angebote der Bestbieter – Nachverhandlungsverbot – Ausnahme nur unter sehr engen Voraussetzungen.

Verhandlungsvergabe – unzulässig - EuGH, Urt. v.17.06.2021 - C‑862 - 19 P – unzulässige freihändige Vergabe bei EU-Fördermittel-Mitteln - Ausnahmevorschrift für Auftragsvergabe nur durch Rundfunk- und Fernsehanstalten - Art. 16 Buchst. b RL 2004/18/EG - Prüfung der kofinanzierten öffentlichen Aufträge für Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen von aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) und des Europäischen Sozialfonds (ESF) – unzulässige freihändige Vergabe; kein Eingreifen der Ausnahme für „Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen“ nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 sein könnten – ferner Vergabe der fraglichen vier Aufträge vom Ministerium für regionale Entwicklung sowie vom Ministerium für Bildung, Jugend und Sport , nicht durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten

Verkehrswende - Knauff, Matthias, Möglichkeiten und Grenzen des Vergaberechts für die Verkehrswende, NZBau 2020, 768

Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (Ablehnung) – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Vermietung – Miete - Vodă, Oana Dragoș, Dacian, Public Land Lease vs Works Concession, In Search of a Silver Lining in the Case Law of the European Courts, EPPPL 2021, 270 - Vermietung/Verpachtung öffentlicher Flächen und einer Dienstleistungs- bzw. Baukonzession

Verpachtung - Vodă, Oana Dragoș, Dacian, Public Land Lease vs Works Concession, In Search of a Silver Lining in the Case Law of the European Courts, EPPPL 2021, 270 - Vermietung/Verpachtung öffentlicher Flächen und einer Dienstleistungs- bzw. Baukonzession

Verpflegung – Csaki, Alexander/Kniha, Karoline, Ein Petitum für mehr effektiven Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes, ZfBR 2/2021, 138

Verpflegungsleistungen - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen – Gegenvorstellung etc.– Berichtigungsantrag – Anhörungsrüge - Auftragswertschätzung - Unzulässigkeit von Ergänzungsantrag (Lücken „sind durch die entsprechende Anwendung §§ 319 ff. ZPO, 118 ff. VwGO - es kann dabei dahinstehen, ob konkret nach der ZPO oder gemäß der VwGO vorzugehen ist, weil sich die jeweiligen Normen in beiden Verfahrensordnungen inhaltlich nicht unterscheiden.“) - Gegenvorstellung (unzulässig – „Kommt der ungeschriebene Rechtsbehelf einer Gegenvorstellung gegen eine gerichtliche Entscheidung trotz fehlender Rechtsmittelklarheit überhaupt in Betracht, kann er von vornherein nur zulässig sein, soweit damit die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts moniert wird, welche nicht bereits in den Anwendungsbereich der Anhörungsrüge fällt, oder wenn mit ihm ein Verstoß gegen das Willkürverbot geltend gemacht wird; dagegen kann mit der Gegenvorstellung keine fehlerhafte Rechtsanwendung im Übrigen gerügt werden, weil insoweit dem Justizgewährungsanspruch bereits durch die erstinstanzliche Überprüfung des Begehrens und erst Recht - wie hier - durch eine anschließend ergangene Beschwerdeentscheidung genüge getan ist.“ – Zurückweisung von Berichtigungsanträgen („Unter Unrichtigkeiten analog §§ 319 ZPO, 118 VwGO fallen alle unrichtigen und unvollständigen Verlautbarungen des vom Gericht Gewollten in der Entscheidung; die Erklärung des richterlichen Willens hinsichtlich der Entscheidung muss von der bei ihrer Fällung vorhandenen Willensbildung abweichen. Es handelt sich folglich nur um Fälle der Unstimmigkeit zwischen Willen und Erklärung des Gerichts. Mit Hilfe einer Entscheidungsberichtigung kann also nicht das vom Gericht bei der Entscheidungsfindung Gewollte geändert werden. Eine falsche Willensbildung des Gerichts, insbesondere falsche oder unterlassene Subsumtion als eine falsche Gesetzesanwendung durch unzutreffende Gesetzesauslegung, durch Übersehen gesetzlicher Bestimmungen, durch Übergehen von Streitstoff oder durch - auch versehentliches - Unterlassen einer gebotenen Entscheidung kann also nicht nach §§ 319 ZPO; 118 VwGO korrigiert werden.“ – Zurückweisung der Anhörungsrüge („Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist dabei zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist; auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, muss daher ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.05.1992, Az.: 1 BvR 986/91, - zitiert nach juris -, Rn. 36 m. w. N.). Die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung kann mit der Anhörungsrüge dagegen ebenfalls nicht zur Überprüfung gestellt werden; ein Recht, mit der eigenen Einschätzung durchzudringen, gibt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.“

Verstoß - Noch, Rainer, (K)eine unlautere Abwerbung, Vergabe Navigator 5/2021, 26

Verteidigung – Ausnahme - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibungen der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags: ausführliche Abwägung der Einzelfallumstände (ja bei notwendiger Daseinsvorsorge, Sicherheit/Verteidigung, nicht aber „allgemeine Hinweise“ auf Bedeutung des Bauvorhabens, Dauer des Vergabeverfahrens etc.) – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ... 2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht. 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

Verteidigung -Schoeni, Daniel, Differing Perspectives on Defence Procurement, The Relative Composition of Purchases as a Barrier to Transatlantic Understanding and Trade Liberalisation, PPLR 2021, 45

Vertragswirksamkeit - §§ 134, 138 BGB - OLG Brandenburg, Urt. v. 16.06.2021 - 11 U 16 – 18 - Sicherheits- und Gesundheitskoordination eines Flughafens – wirksame Auftragserteilung ohne wettbewerbliche Vergabe – kein Verstoß gegen §§ 134 bzw. 138 BGB – aus der Entscheidung: : „c) Der Vertrag ist wirksam zustande gekommen. aa) Der Vertrag ist nicht wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, das die Beklagte im Streitfall in den Vorschriften des Vergaberechts sieht, gem. § 134 BGB nichtig. Das Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber, zu denen die Beklagte gem. § 99 GWB zählt, nicht aber private Unternehmen (BGH, Urt. v. 08.12.2020 – KZR 124/18, Rn. 16 ...). Die Vorschriften des Vergaberechts stellen nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, keine Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB dar, die zur Nichtigkeit des Vertrages führen (KG, Beschl. v. 19.04.2012 – Verg 7/11, Rn. 89... ; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.02.2007 – 17 Verg 7/06, Tz. 96 m.w.N.,...). Maßgebend ist insoweit, dass das Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte verfahrensrechtliche Regelungen zur Verhinderung des vergaberechtswidrigen Zustandekommens von Verträgen vorsieht und den von Vergaberechtsverstößen Betroffenen primär einen Anspruch auf Korrektur im Vergabeverfahren und ggf. ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht. Weitergehende Sanktionen von Vergaberechtsverstößen fordert auch das Unionsrecht nicht (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 19.12.2000 – X ZB 14/00, Rn. 29...). Soweit das Vergabeverfahrensrecht Verstöße mit der Nichtigkeitsfolge sanktioniert, hat es dabei sein Bewenden (vgl. Nassall in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 134 BGB, Stand: 18.05.2020, Rn. 255). bb) Entgegen der vom Landgericht geäußerten Rechtsauffassung verstieß der Vertragsschluss zwischen den Parteien auch nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB, dessen Voraussetzungen weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht erfüllt sind. Erforderlich ist für einen Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB, dass ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstößt. Ein solcher Sittenverstoß kann sich entweder bereits aus dem Inhalt oder erst aus dem Gesamtcharakter unter Berücksichtigung sowohl von Inhalt, Beweggrund und Zweck des konkreten Geschäfts ergeben (BeckOK BGB/Wendtland, 58. Ed. 1.5.2021 Rn. 19, BGB § 138 Rn. 19). Rechtsgeschäfte, die schon nach ihrem objektiven Inhalt sittlich-rechtlichen Grundsätzen widersprechen, sind ohne Rücksicht auf die Vorstellungen der das Rechtsgeschäft vornehmenden Personen nichtig (BGH, NJW 1985, 2405, beck-online). Abgesehen davon, dass für die Beantwortung der Frage eines sittenwidrigen Vertragsschlusses die vorgenannten Wertungen des Vergaberechts, die bereits zur Verneinung einer Nichtigkeit nach § 134 BGB herangezogen wurden, auch insoweit gelten, sind die vom Landgericht herangezogenen Entscheidungen des OLG Saarbrücken und des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 16.12.2016 (4 U 77/14, ... ) nicht

Vertragsschluss - Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)

Vertrauensschutz - EuGH, Beschl. v. 20.05.2021, C - 6 - 20 – Lebensmittelhilfe (Estland) durch Auftragnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat– Eignungsanforderungen – vgl. EuGH, SchlussA. v. 28.01.2021, C - 6 / 20 - Zeitpunkt für Nachweis nicht bereits bei Abgabe des Angebots – Vertrauensschutz - Art. 2, 46 RL 2004/18/EG – Registrierung und Zulassung in einem anderen Mitgliedstaat ausreichend für die Vermutung der Eignung – andernfalls Diskriminierung durch Verlangen der Zulassung etc. im auftragsvergebenden Mitgliedstaat – Tenor: 1. Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18/EG .... sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der der öffentliche Auftraggeber in einer Bekanntmachung als qualitatives Auswahlkriterium verlangen muss, dass die Bieter bereits bei Abgabe ihres Angebots den Nachweis erbringen, dass sie über eine Registrierung oder eine Zulassung verfügen, die nach den Vorschriften erforderlich ist, die für die Tätigkeit, die Gegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags ist, gelten, und die von der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats der Ausführung des Auftrags erteilt wurde, auch wenn sie in dem Mitgliedstaat, in dem sie niedergelassen sind, bereits über eine entsprechende Registrierung oder Zulassung verfügen. 2. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes ist dahin auszulegen, dass er nicht von einem öffentlichen Auftraggeber geltend gemacht werden kann, der im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zur Einhaltung der nationalen Vorschriften des Lebensmittelrechts von den Bietern verlangt hat, dass sie bereits bei Abgabe ihres Angebots über eine Registrierung oder eine Zulassung durch die zuständige Behörde des Mitgliedstaats der Auftragsausführung verfügen.

Vertrauliche Informationen - EuGH Urt. v. 07.09.2021 – C-927-19 - Vertraulichkeit von Bieterinformationen – Aktieneinsicht

Vertraulichkeit – OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Produktneutralität - Vertraulichkeit - Medienausstattung für Gymnasium – Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung durch Vorgaben für ausgeschriebene interaktive Multi-Touch Displays – „ungeschwärztes Submissionsergebnis an alle Bieter: Verstoß gegen Vertraulichkeit

Vertraulichkeit (Angebote) - OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Medienausstattung für Gymnasium - Produktneutralität - Vertraulichkeit des Angebots

Vertraulichkeit - EuGH, SchlussA. v. 15.04.2021, C - 927 / 19 – Abfallbeseitigung - UAB Klaipdos (Litauen) – Geschäftsgeheimnis - Vertraulichkeit – Richtlinie 89/665/EWG (Art. 1 und 2) – Wirkungen des eigenständigen Rechtsbehelfs gegen die Vertraulichkeitserklärung – Gerichtliche Überprüfung – Umfang der gerichtlichen Befugnisse – Tenor:“ 1. Die Art. 21, 50 und 55 der Richtlinie 2014/24/EU ... erfordern nicht zwangsläufig, dass der öffentliche Auftraggeber einem Teilnehmer am Vergabeverfahren, der vor ihm die Bewertung der Angebote anficht, alle Einzelheiten des vom erfolgreichen Bieter eingereichten Angebots mitteilt. Bei der Entscheidung über den Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über die Bewertung der Angebote muss der öffentliche Auftraggeber seine Antwort begründen, indem er die Gründe für seine Entscheidung darlegt, damit diese vor einer Nachprüfungsstelle wirksam angefochten werden kann. Die Begründungspflicht hat für sich genommen nicht zur Folge, dass er die ihm anvertrauten vertraulichen Informationen offenlegen müsste, wenn er dies für unstatthaft hält. 2. Die Art. 1 und 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge sind dahin auszulegen, dass sie es nicht verbieten, ^*dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, mit dem Angebot eingereichte vertrauliche Informationen eines Teilnehmers am Ausschreibungsverfahren nicht offenzulegen, gesondert gerichtlich angefochten werden kann; * dass die nationale Vorschrift dazu verpflichtet, dass der Betroffene gegen die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, mit der sein Antrag auf Zugang zu vertraulichen Informationen zurückgewiesen wird, zunächst einen Rechtsbehelf beim Auftraggeber selbst einlegen muss; * dass der Betroffene gegen die Weigerung, ihm die angeforderten Informationen zur Verfügung zu stellen, gesondert gerichtlich vorgehen kann. 3. Art. 1 und 2 der Richtlinie 89/665 sind dahin auszulegen, dass die für die Nachprüfung der Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers zuständige Stelle * befugt sein muss, die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Offenlegung der ihm zur Verfügung gestellten vertraulichen Informationen aufzuheben und gegebenenfalls anzuordnen, dass diese dem Rechtsmittelführer zur Verfügung gestellt werden; * falls das nationale Recht dies zulässt, von Amts wegen die Rechtmäßigkeit der Handlungen des öffentlichen Auftraggebers unter Berücksichtigung der ihr zur Verfügung gestellten vertraulichen Informationen beurteilen kann.“

Verwendungspatente - Jürschik, Corina / Ott, Joachim, Verwendungspatente, Aufklärungs- und Informationspflichten im Open-House-Verfahren, EuZW 16/2021, 708-711

Verzug - Bau – keine vorzeitige Gestattung des Zuschlags - BayObLG, Beschl. v.17.06.2021, Verg 6 – 21 - 218 – Bauauftrag (Leitungen für medizinische Gase) - Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bei zeitnaher mündlicher Verhandlung – Unvollständigkeit, Fehlerhaftigkeit etc. eines Angebots (?) - Änderung der Vergabeunterlagen (?) – Ausschlussgrenzen – Nachforderung (?) - Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses im Fall „unerheblicher Abweichungen“ – Einzelfallmaßgeblichkeit – Interessen der Beteiligten - Abwägung: „Auch wenn das Nachprüfungsverfahren zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hat und nicht verkannt wird, dass damit das gesamte Bauvorhaben in Verzug geraten ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend gewichtigen Gründe, die es rechtfertigen, die Chancen der Antragstellerin auf eine Auftragserteilung durch vorzeitige Gestattung des Zuschlags an die Beigeladene endgültig zu beseitigen und diese auf etwaige Schadensersatzansprüche zu verweisen. Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen. Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07, juris Rn. 41). Vor dem Hintergrund des in Aussicht gestellten zeitnahen Termins zur mündlichen Verhandlung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung nicht so schwer wie die damit verbundenen Nachteile für die Antragstellerin, falls sich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Vergabekammer Bestand hat.“

Video-Konferenz –Vergabekammer - Schäffer, Rebecca, Mündliche Verhandlung per Videokonferenz – Auch vor der Vergabekammer, VergabeFokus 1/2021, 12

VO EG1370/2007- Bayer, Dieter/ Feldmann, Benjamin/ Wieberneit, Christian, Die Dienstleistungskonzession als Zugang zum Sondervergaberecht der VO EG. 1370/2007, VergabeR 2021, 415

VOB/B - Langen, Werner, Zeit für eine neue VOB/B!, NZBau 2021, 427

Vorabinformation – siehe Information

Vorbehaltene Aufträge - EuGH, SchlussA v.29.04.2021 - C - 598 - 19 – CONACEE – vorbehaltene Aufträge für Auftragnehmer und unverhältnismäßige Teilnahmevoraussetzungen (Spanien) – Tenor: „Art. 20 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe steht nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, nach denen das Recht zur Teilnahme an Verfahren zur Vergabe gemäß dieser Bestimmung vorbehaltener öffentlicher Aufträge neben den in diesem Artikel festgelegten Voraussetzungen zusätzlichen Voraussetzungen unterworfen wird. Solche zusätzlichen Voraussetzungen müssen jedoch mit allen anwendbaren Anforderungen des Unionsrechts einschließlich des Art. 18 der Richtlinie und der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein und dürfen den Wettbewerb nicht künstlich einschränken. In dieser Hinsicht dürfte eine Voraussetzung, wonach nur Wirtschaftsteilnehmer, die Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht sind oder vollständig oder teilweise im Eigentum solcher Einrichtungen stehen, an Verfahren zur Vergabe vorbehaltener öffentlicher Aufträge teilnehmen dürfen, dem ersten Anschein nach über das hinauszugehen, was zur Erreichung des legitimen Ziels der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen erforderlich ist. Ein absichtlicher Ausschluss eines großen Teils der Wirtschaftsteilnehmer aus Gründen, die mit dem legitimen Ziel der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen nicht in Zusammenhang stehen, dürfte dem ersten Anschein nach eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs darstellen.“

Vorzeitiger Zuschlag – keine Gestattung – Abwägung - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibungen der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags: ausführliche Abwägung der Einzelfallumstände (ja bei notwendiger Daseinsvorsorge, Sicherheit/Verteidigung, nicht aber „allgemeine Hinweise“ auf Bedeutung des Bauvorhabens, Dauer des Vergabeverfahrens etc.) – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ... 2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht. 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

Wartepflicht – unterhalb der Schwellenwerte (verneint) – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – keine Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und keine entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) – im Streitfall keine sonstigen Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB bzw. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – amtliche Leitsätze: 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB. 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Wertung – Bewertungsmethode - OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode - erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

Wertung – Unterkriterien - fehlende Gewichtung - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung –“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber fehlerhaft ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ –

Wertung – Personal – Eignung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Wertung – Preis – VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe – Unbegründetheit: zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht)

Wertung – Umrechnungsformel - OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Wertungskriterien – Punkte – Unterkriterien – fehlende Gewichtung - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ - Kostenentscheidung

Wesentliche Änderung – Aufhebung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung - Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgV – keine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig - aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

Wesentliche Änderung – Vertragsänderung - EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertrags – amtlicher Vorschlag:“ 1. Sieht die ursprüngliche Konzession für die Veranstaltung nationaler Sofortlotterien die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses über einen zweiten Zeitraum von neun Jahren mit demselben Konzessionsnehmer vor, stehen diese Vorschriften dem nicht entgegen, dass diese Maßnahme durch eine Bestimmung mit Gesetzeskraft erlassen wird, nachdem die konzessionserteilende Verwaltung bestätigt hat, dass die Fortsetzung des Verhältnisses im öffentlichen Interesse liegt und der ursprünglichen Konzession entspricht. 2. Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht sind Änderungen der Konzessionsbedingungen, die sich unter Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags, des rechtlichen Gegenstands, der Höhe der Vergütung und ihrer Entrichtung in zwei Tranchen darauf beschränken, die Teilbeträge, in denen der Konzessionsnehmer diese Raten zu zahlen hat, zu ändern, nicht wesentlich im Sinne von Art. 43 der Richtlinie 2014/23. 3. Wirtschaftsteilnehmer, die an der Verwertung der Konzession interessiert sind, sind berechtigt, die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses mit dem Konzessionsnehmer mit der Begründung anzufechten, dass die Bedingungen für die Fortsetzung eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzession darstellen. Insoweit ist es unerheblich, dass diese Wirtschaftsteilnehmer nicht an der ursprünglichen Ausschreibung teilgenommen haben.“

Wesentliche Änderungen – Aufhebung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes – „wesentliche Änderung“ und – Ermessensausübung bei Aufhebung (Einhaltung des Verfahrens, Ausgehen von zutreffendem und vollständigen Sachverhalt, ohne Einfluss sachwidriger Erwägungen, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung) unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform – „Wesentlich sind Änderungen dann, wenn die weitere Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen unter den veränderten Umständen nicht mehr möglich oder für den Auftraggeber oder auch für die Bieter nicht mehr zumutbar ist ... Bei den eingetretenen Änderungen darf es sich nur um solche handeln, die bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar waren ... Aufhebung ... tragfähig damit begründet, dass nicht absehbar sei, ob sich für den Teilnehmerkreis der Maßnahme betriebliche voraussichtlich keine Ausbildungsmöglichkeiten finden und sich die Förderziele der Maßnahme nicht erreichen lassen würden.“ - betroffenes Hotel- und Gaststättengewerbe – Untersagung von Übernachtungsangeboten durch CoronaSchVO NRW – Unschädlichkeit der prognostischen Entscheidung über Wegfall des Bildungsangebots sowie der Konkretisierung des Aufhebungsgrunds erst im Vergabenachprüfungsverfahrens

Wettbewerbsbeschränkung – Eignungsanforderungen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Wettbewerbsbeschränkung - Bühs, Jacob, Begrenzung des Teilnehmerkreises auf im Katastrophenschutz tätige gemeinnützige Organisationen bei Rettungsdienstvergaben zulässig?, EuZW 2021, 183

Wettbewerbsrecht - Park, Jongwook, Die Bedeutung des Wettbewerbsrechts im Vergaberecht, Duncker & Humblot 2021

Wettbewerbsregister- Schoof, Timm/ Leinemann, Eva-Dorothee, Das Wettbewerbsregister nimmt Gestalt an, Vergabe News 2/2021, 18

Wettbewerbsregister- Selbstreinigung – Leitlinien und Praktische Hinweise zur vorzeitigen Löschung wegen Selbstreinigung- Veröffentlichung des vom: 25.11.2021 des Bundeskartellamt vom 25.11.2021 - Leitlinien zur vorzeitigen Löschung einer Eintragung aus dem Wettbewerbsregister und Praxishinweise für Löschungsantrag – vgl. Leitlinien zur vorzeitigen Löschung wegen Selbstreinigung und die Praktischen Hinweise für einen Antrag auf der Internetseite des Bundeskartellamts.

Widersprüchlichkeit - Vergabeunterlagen – OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ - Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende klare, unmissverständliche sowie unwidersprüchliche Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 ersichtliche Erfordernisse einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Windenergie - Spieth, Friedrich/ Lutz-Bachmann, Sebastian, Die Reform der Ausschreibungen für Offshore-Windenergie EnWZ 2020, 243-246

Wirtschaftliche Einheit - BayObLG, Beschl. v.24.06.2021 - Verg 2 – 21 – OPNV – Angebotsausschluss - Regionalbuslinienverkehr – Linienbündel – Ausschluss nach § 124 GWB (Voraussetzungen) – Vorlage an EuGH – amtlicher Leitsatz: „Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 und 3 nur dann einer Antwort bedürfen, wenn die Frage 1 bejaht wird: 1. Ist Art. 57 Abs. 4 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte für einen Verstoß der Wirtschaftsteilnehmer gegen Art. 101 AEUV verfügen muss? 2. Ist Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in dem Sinn als abschließende Regelung der fakultativen Ausschlussgründe auszulegen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie) – bei Abgabe weder eigenständiger noch unabhängiger Angebote – einer Zuschlagserteilung nicht entgegenstehen kann? 3. Ist Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass er einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen entgegensteht, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und jeweils ein Angebot abgegeben haben?

WTO - Anderson, Robert, The UK's New Role in the WTO Agreement on Government Procurement: Understanding the Story and Seizing the Opportunity, PPLR 2021, 159

Zentrale Vergabe - Lotze, Andreas / Ohrtmann, Nicola, Endlich Rechtssicherheit für Einkaufsgemeinschaften?, KommJur 1/2021, 5

Zentraler Einkauf Koch, Moritz Philipp, Die vielfältigen Potenziale öffentlich-öffentlicher Kooperationen am Beispiel von Einkaufsgemeinschaften, VergabeFokus 6/2020, 18

Zertifikate - Parassidis, Alexandros, Pflicht zur Anforderung von Zertifikaten und Gutachten bei Angebotsabgabe, NZBau 2021, 309

Zugang - Kräber, Wolfgang, Einstellung einer Nachricht im Postfach des Bieters auf dem Vergabeportal bewirkt Zugang, VergabeFokus 5/2021, 15

Zurückversetzung – OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ - Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende klare, unmissverständliche sowie unwidersprüchliche Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Zurückversetzung – Reinigungsleistung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB – Zurückversetzung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in das Stadium vor der Entscheidung über den Ausschluss und erneute Durchführung des Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats - erforderliche Anhörung des Bieters (in aller Regel) vor Ausschluss - Ausschluss nur unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit - Pflicht des zur Verschaffung rechtlichen Gehörs zur Möglichkeit der Widerlegung der Vorwürfe oder zur Darlegung möglicher Selbstreinigungsmaßnahmen – „Zudem ist die vorherige Anhörung auch im Hinblick auf die erforderliche Prognoseentscheidung ... von erheblicher Bedeutung.“ – Ausnahmegründe nicht ersichtlich - Stellungnahme im Nachprüfungsverfahren kein Ersatz der Anhörung mit nachfolgender ergebnisoffener Prognose- und Ermessensentscheidung – Fehlen der vor Ausschluss erforderlichen und dokumentierten Prognoseentscheidung über gesetzestreue, ordnungsgemäße und sorgfältige Ausführung – fehlerhafte Ermessensausübung wegen Nichtberücksichtigung wesentlicher Aspekte, falsche Einbeziehung anderer Gesichtspunkte und Widersprüchlichkeit – „Die Ermessensentscheidung ist von den Nachprüfungsinstanzen allerdings nur daraufhin zu überprüfen, ob das Ermessen überhaupt ausgeübt wurde (Ermessensausfall), ob eine Maßnahme getroffen wurde, die sich nicht mehr in dem durch die Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen hält (Ermessensüberschreitung) und ob eine Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber relevante Aspekte nicht berücksichtigt, sich auf sachfremde Erwägungen stützt oder Aspekten ein Gewicht beimisst, das ihnen nicht zukommt ...“ -

Zusammenarbeit Koch, Moritz; Siegmund, Gabriela; Siegmund, Reinhard, Potenziale und Grenzen von IT-Kooperationen in der öffentlichen Verwaltung, MMR 10/2021, 760

Zusammenarbeit - Rechten, Stephan/ Stanko, Max, Horizontale Zusammenarbeit und Besserstellungsverbot, NZBau 10/2021, 657

Zusammenarbeit – siehe auch Kooperation

Zuschlag – Vorabgestattung - Auer, Ádám, Is the Authorisation of the Conclusion of a Contract an Interim or a Permanent Measure?, EPPPL 4/2021, 295 – Vorabgestattung des Zuschlags (Ungarn)

Zuschlag – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags- BayObLG, Beschl. v.17.06.2021, Verg 6 – 21 - 218 – Bauauftrag (Leitungen für medizinische Gase) - Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bei zeitnaher mündlicher Verhandlung – Unvollständigkeit, Fehlerhaftigkeit etc. eines Angebots (?) - Änderung der Vergabeunterlagen (?) – Ausschlussgrenzen – Nachforderung (?) - Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses im Fall „unerheblicher Abweichungen“ – Einzelfallmaßgeblichkeit – Interessen der Beteiligten - Abwägung: „Auch wenn das Nachprüfungsverfahren zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hat und nicht verkannt wird, dass damit das gesamte Bauvorhaben in Verzug geraten ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend gewichtigen Gründe, die es rechtfertigen, die Chancen der Antragstellerin auf eine Auftragserteilung durch vorzeitige Gestattung des Zuschlags an die Beigeladene endgültig zu beseitigen und diese auf etwaige Schadensersatzansprüche zu verweisen. Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen. Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07, juris Rn. 41). Vor dem Hintergrund des in Aussicht gestellten zeitnahen Termins zur mündlichen Verhandlung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung nicht so schwer wie die damit verbundenen Nachteile für die Antragstellerin, falls sich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Vergabekammer Bestand hat.“

Zuschlag –„modifiziert“ - Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)

Zuschlag -Weirauch, Moritza, Die Form der Zuschlagserteilung nach Einführung der E-Vergabe , ZfBR 6/2021, 636-639

Zuschlagskriterien - Lindner, Markus, Ist es rechtlich zulässig, den Preis als Zuschlagskriterium bei der Vergabe von Architekten-und Ingenieurleistungen mit 50 oder mehr Prozent zu gewichten?, ZfBR 7/2021, 714

Zuschlagskriterien - Manzke, Simon, Die rechtlichen Kriterien für die Zuschlagsentscheidung im Konzessionsvergaberecht, ZfBR 7/2021, 724

Zuschlagskriterien – Bekanntmachung ohne Umrechnungsformel - OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Zuschlagsverzögerung – Vergabeverzögerung – aufschiebende Wirkung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 - Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.- zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Zuschlagsverzögerung- Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)

Zuschuss - Derksen, Roland, Infrastrukturprojekte im Fokus des Europäischen Beihilferechts, EuZW 2021, 589

Zuständigkeit –Vergabekammer - VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 28.01.2021, VK 2 – 2 – 21 – Autobahn-GmbH des Bundes – Wechsel der Zuständigkeit der Vergabekammer(nicht mehr VK Rheinland-Pfalz, sondern VK Bund) – Verweisung ohne mündliche Verhandlung an VK Bund (unanfechtbare Zwischenentscheidung – vgl. §§ 83VwGO, 17a GVG.

Zuwendungen - Kräber, Wolfgang, Zuwendungen und Vergaberecht, VergabeFokus 6/2021, 11- 16

Zuwendungen - Portz, Norbert, Zuwendungen und Vergaberecht , ZfBR 5/2021, 514-522

Zweckverband – Reinigungsleistung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - vgl. auch Zweckverband - BGH, Beschl. v. 19.11.2019 - XIII ZB 120/19 - Direktvergabe – ÖPNV - zuständige Behörde - Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 - amtliche Leitsätze: a) Die Eigenschaft als zuständige Behörde für die Auftragsvergabe im Sinne von Art. 2 Buchst. b VO 1370/2007 geht nicht dadurch verloren, dass eine Behörde bestimmte Aufgaben wie die Bestimmung der Tarife oder Beförderungsbedingungen durch einen kommunalen Zweckverband erfüllen lässt. b) Der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/2007 angeordnete Vorrang des allgemeinen Vergaberechts erfasst auch Direktvergaben, die nicht durch den Abschluss eines Vertrags, sondern durch einen anderen rechtsverbindlichen Akt erfolgen, etwa durch Gesellschafterbeschluss oder durch gesellschaftsrechtliche Weisung.- OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

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3. EuGH – Übersicht 2020 – 2021

EuG, Urt. v. 01.12.2021 - T - 546 – 20 – Spezifikation etc. und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen –

EuG, Beschl. v. 26.05.2021 - T - 54 - 21 R - OHB System AG - Galileo-Übergangssatelliten –

EuGH, Urt. v. 22.04.2021 - C - 537 – 19 - Wiener Wohnen – Abgrenzung von Miet- und Bauvertrag –EuGH, SchlussA v.29.04.2021 - C - 598 - 19 – CONACEE – vorbehaltene Aufträge für Auftragnehmer und unverhältnismäßige Teilnahmevoraussetzungen (Spanien)

EuGH, SchlussA. v. 15.04.2021, C - 927 / 19 – Abfallbeseitigung - UAB Klaipdos (Litauen) – Geschäftsgeheimnis - Vertraulichkeit

EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Architekt - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro

EuGH, Urt. v. 03.02.2021, C - 155 - 19 und C - 156 – 19 - Italienischer Fußballverband - Öffentlicher Auftraggeber

EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 - C - 6 - 20 – SchlussA - Lieferung von Lebensmitteln für benachteiligte Personen in Estland – Tätigkeitsnachweis

EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung

EuGH, SchlussA. v. 21.01.2021, C – 721/19 und C – 722/19 – Fortsetzung der Konzession für Sofortlotterien

EuGH, Urt. v. 14.01.2021 - C - 450/19 – Eltel – Finnland – Kartell – Ende der Fortwirkungen des Kartells und Verjährung

EuGH, Urt. v. 14.01.2021 - C - 387/19 - RTS infra BVBA - Belgien – Selbstreinigung – Notwendigkeit der Information über Vorlagepflicht in Auftragsunterlagen

EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C‑475-19P und C‑688-19P - Vermarktung von Bauprodukten –

EuGH, Urt. v. 18.11.2020 - C – 299/19- Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr – Italien

EuGH, SchlussA v. 29.10.2020, C – 862/19 P – Werbespots-Produktion – Rundfunk-/Fernsehanstalten – eingeschränkte Vergaberechtsfreiheit

EuGH, Urt. v. 28.10.2020, C – 521/18 – Postsektor - Hausmeister-, Empfangs- und Zugangskontrolldiensten für die Räumlichkeiten von Postdiensteanbietern

EuGH, SchlussA. v. 01.10.2020, C - 155 - 19 und C - 156/19 – nationale Olympische Komitees

EuGH, Urt. v. 10.09.2020 - C – 367/19 – Tax-Fin-Lex - Nullpreis im Angebot – Zugang zu Rechtsinformationssystem -

EuGH, Urt. v. 18.06.2020 - C - 328/19 – ÖPNV – Kooperationsvertrag mehrerer Gemeinden mit einer „verantwortlichen Gemeinde“

EuGH, Urt. v. 11.06.2020 - C – 219/19 – Parsec - Architektur- und Ingenieurleistungen - fehlende Gewinnabsicht

EuGH, Urt. v. 04.06.2020 - C – 429/19 – Rimondis – Zweckverband und Landkreis Neuwied – nur Kostenerstattung – keine vergaberechtsfreie Kooperation

EuGH, Urt. v. 04.06.2020 - C – 3/19 – Organisationsmodell - Italien – zentrale Beschaffung nur auf zwei Modelle

EuGH, Urt. v. 02.06.2020 - C – 472/19 - Vert Marine – Architekt – Ausschluss von Teilnahme an Konzessionsvergabe – unzulässiges Teilnahmeverbot ohne Möglichkeit des Nachweises der Selbstreinigung

EuGH, Urt. v. 28.05.2020 - C – 796/18 – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation –

EuGH, Schlussantrag vom 28.05.2020, C - 367/19 - Tax-Fin-Lex - Öffentliche Aufträge

EuGH, SchlussA. v. 28.05.2020, C – 367/19 – Zugang zu einem Rechtsinformationssystem – 0,00 € -

EuGH, Beschl. v. 25.05.2020 - C – 643/19 – Resopre – Unzulässigkeit der Vorlage betr. Konzession oder öffentlicher Auftrag

EuGH, Urt. v. 14.05.2020 - C – 263/19 – T-Systems – Ungarn - Auftragsänderung während Vertragslaufzeit

EuGH, SchlussA. v. 23.04.2020, C – 521/18 – Poste Tutela - Rahmenvereinbarungen für Hausmeisterdienste etc. – gemischter Auftrag

EuGH, SchlussA v. 02.04.2020 - C – 3/19 – Organisationsmodell mit für kleine Gebietskörperschaften und die Zulassung zentraler Beschaffungsstellen nur für Gemeindeverbände und -konsortien

EuGH, Beschl. v. 26.03.2020, C – 496/18 und C – 497/18 - Änderung von Verträgen während Ausführung – Ausschlussfrist für Nachprüfungsverfahren

EuGH, Beschl. v. 26.03.2020 - C – 344/18 – Unternehmensübergang bei Losaufteilung und Arbeitsverhältnis

EuGH, Urt. v. 19.03.2020 - C – 45/19 – ÖPNV – Höchstlaufzeit von 30 Jahren und Beginn der Laufzeit

EuGH, Urt. v. 27.02.2020 - C – 298/18 – Betriebsübergang – Neuvergabe –

EuGH, Urt. v. 30.01.2020, C – 395/18 – TIM-Consip – Unterauftragnehmer ohne Einhaltung sozialer Pflichten etc. – unberechtigter Ausschluss

EuGH, Urt. v. 28.01.2020, C – 122/18 - Zahlungsverzug – Einhaltung der Zahlungsfristen

EuGH, SchlussA. V. v. 20.01.2020 - C – 796/18 - Horizontale Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern (Software für Feuerwehren)

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4. Übersicht BGH-Rechtsprechung

BGH, Beschl. v.14.7.2021 - XIII ZB 135-19 – Fahrscheindrucker – Nicht fristgemäße Entscheidung der VK – Ablehnung des Antrags nach § 172 II GWB nur bei Einlegung der sofortigen Beschwerde innerhalb der Notfrist -

BGH, Urt. v. 22.10.2020 - VII ZR 10/17 –Straßenüberführung – Privatgutachter

BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21/19 – Heizungssanierung – Schadensersatz

BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144/19 – Fahrbahn – Vertragsschluss – Aufhebung

BGH, Beschl. v. 03.06.2020 - XIII ZR 22 – 19 – Vergabesperre - Senatorin verheiratet mit Mitarbeiter eines Bewerbers

BGH, Beschl. v. 19.05.2020 - KZR 8 – 18 – Schienenfreunde - Oberbaumaterialien für Gleisbau – Kartell – Schadensersatz

BGH, Beschl. v. 14.5.2020 – VII ZR 174/19 – HOAI – Mindestsätze

BGH, Beschl. v. 18.02.2020 - XIII ZB 120/19 – Anhörungsrüge (vgl. BGH, Beschl. v. 12.11.2019 - XIII ZB 120 – 19)

BGH, Urt. v. 28.01.2020 - EnZR 116/18 – Abschluss eines neuen (nichtigen) Konzessionsvertrags

BGH, Urt. v. 28.01.2020 - EnZR 116 – 18 – Konzessionsvertrag (Nichtigkeit) –

BGH, Urt. v. 28.01.2020 - KZR 24/17 – Kartell – Schadensersatz

BGH, Beschl. v. 8. 1. 2020 - 5 StR 366/19 – Bürgermeisterstrafbarkeit - Untreue

2019

BGH, Beschl. v. 19.11.2019 - XIII ZB 120/19 - ÖPNV - zuständige Behörde -

BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124/18 – Lärmschutzwand – Rügerücknahme

BGH, Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34/18 - Restwerklohn bei Mengenmehrung

BGH, Beschl. v. 22.07.2019 - X ZB 8/19 – ÖPNV – Direktvergabe –Beschwerde

BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266/17 – Baukostenobergrenze

BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86/17 – Straßenbauarbeiten – Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen

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5. Übersicht OLG – Rechtsprechung

BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

OLG BayObLG, Beschl. v. 08.11.2021 - Verg 10 – 21 - Granitwerkstücke – Anerkenntnis der Unwirksamkeit des Zuschlags wegen Verstoßes gegen § 135 GWB - Aufgabe des Verfahrens durch Auftraggeber bereits in Antragserwiderung im VK-Verfahren – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für (ergänzende)Feststellung im Beschwerdeverfahren - Kostenentscheidung (Antragsteller) – Herabsetzung des Streitwerts nach § 50 II GKG in Ausnahmefällen: „1) Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Es entspricht - unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands - der Billigkeit (vgl. zu § 78 GWB a. F.: BGH, Beschl. v. 10. April 2018, KVZ 37/17, juris Rn. 13), der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Aus den im Beschluss vom 15. September 2021 dargelegten Gründen wäre die Beschwerdeführerin ohne Rücknahme der sofortigen Beschwerde wahrscheinlich unterlegen. Selbst bei offenem Verfahrensausgang wären ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen gewesen, da sie sich durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 8. März 2021, KVR 96/20, juris Rn. 2). Es entspricht dagegen nicht der Billigkeit, den Betroffenen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn sie hat sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. Februar 2020, Verg 21/19, juris Rn. 9). Bei der Kostenentscheidung der Vergabekammer, deren Richtigkeit die Antragstellerin nicht in Zweifel zieht, hat es sein Bewenden. 2. Der Streitwert wurde abweichend von § 50 Abs. 2 GKG auf einen Bruchteil von 5 % der Bruttoauftragssumme festgesetzt; der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die vor der Vergabekammer erfolgreiche Antragstellerin lediglich eine Ergänzung des Beschlusses beantragt hat.

OLG BayObLG, Beschl. v. 26.10.2021 - Verg 4 – 21 – 3-Achs-LKW – Kostenentscheidung nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Wirkungslosigkeit der VK-Entscheidung - § 182 GWB –„1. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466, juris Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos (OLG Düsseldorf vom 09.11.2009, Verg 35/09; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage, § 178 GWB, Rn. 29), was der Senat in Ziffer 1 des Beschlusstenors deklaratorisch aufgenommen hat. 2. Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Tragung von notwendigen Aufwendungen der Beteiligten entscheidet der Senat gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 3 GWB nach billigem Ermessen. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin, die sich durch die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. November 2020, Verg 9/20, juris Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. Oktober 2020, Verg 13/20, juris Rn. 15; Beschl. v. 20. Mai 2019, VII-Verg 60/18, juris Rn. 9), die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen.

OLG BayObLG, Beschl. v.17.06.2021, Verg 6 – 21 - 218 – Bauauftrag (Leitungen für medizinische Gase) - Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bei zeitnaher mündlicher Verhandlung – Unvollständigkeit, Fehlerhaftigkeit etc. eines Angebots (?) - Änderung der Vergabeunterlagen (?) – Ausschlussgrenzen – Nachforderung (?) - Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses im Fall „unerheblicher Abweichungen“ – Einzelfallmaßgeblichkeit – Interessen der Beteiligten - Abwägung: „Auch wenn das Nachprüfungsverfahren zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hat und nicht verkannt wird, dass damit das gesamte Bauvorhaben in Verzug geraten ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend gewichtigen Gründe, die es rechtfertigen, die Chancen der Antragstellerin auf eine Auftragserteilung durch vorzeitige Gestattung des Zuschlags an die Beigeladene endgültig zu beseitigen und diese auf etwaige Schadensersatzansprüche zu verweisen. Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen. Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07, juris Rn. 41). Vor dem Hintergrund des in Aussicht gestellten zeitnahen Termins zur mündlichen Verhandlung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung nicht so schwer wie die damit verbundenen Nachteile für die Antragstellerin, falls sich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Vergabekammer Bestand hat.“

OLG BayObLG, Beschl. v.24.06.2021 - Verg 2 – 21 – OPNV – Angebotsausschluss - Regionalbuslinienverkehr – Linienbündel – Ausschluss nach § 124 GWB (Voraussetzungen) – Vorlage an EuGH – amtlicher Leitsatz: „Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 und 3 nur dann einer Antwort bedürfen, wenn die Frage 1 bejaht wird: 1. Ist Art. 57 Abs. 4 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte für einen Verstoß der Wirtschaftsteilnehmer gegen Art. 101 AEUV verfügen muss? 2. Ist Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in dem Sinn als abschließende Regelung der fakultativen Ausschlussgründe auszulegen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie) – bei Abgabe weder eigenständiger noch unabhängiger Angebote – einer Zuschlagserteilung nicht entgegenstehen kann? 3. Ist Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass er einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen entgegensteht, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und jeweils ein Angebot abgegeben haben?

OLG KG Berlin, Beschl. v. 12.05.2021 - Verg 1008 – 20 – Kostenentscheidung – Streitwert – Anfechtung der Kostenentscheidung der VK in der Beschwerde nach Vergleich – „Eine gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer oder Bestandteile dieser Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde ist statthaft (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2018 - VII-Verg 60/17 -, juris Rn. 15). § 171 Abs. 1 S. 1 GWB ist, anders als § 98 ZPO, § 158 VwGO, keine grundsätzliche Einschränkung dahin zu entnehmen, dass die Kostenentscheidung nur zusammen mit der Hauptsacheentscheidung angefochten werden könnte (vgl. Damaske in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 182 Rn. 161).“ – Festsetzung des Streitwerts·bei Option (nur 50 %) OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber .... Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.09.2021 - 19 Verg 4 – 21 – Anwalt – Hinzuziehung – Streitwert bei Beschwerde gegen VK-Entscheidung (Hinzuziehung bejaht) - Statthaftigkeit nach § 171 I GWB: „Zu den danach mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen der Vergabekammer gehören auch Entscheidungen, mit denen die Vergabekammer über die Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts nach § 182 Abs. 4 GWB entschieden hat ... Diese können losgelöst von dem Schicksal der Hauptsache Gegenstand einer selbständigen sofortigen Beschwerde sein.“ – Zulässigkeit der Beschwerde nach § 172 GWB (ohne mündliche Verhandlung, da gegen Nebenentscheidung der VK) – ausführliche Begründung der Hinzuziehung nach § 182 IV GWB i. V. m. § 80 I, II S.1und S.2 VwVfG: differenzierende Betrachtung des Einzelfalls auch bei Hinzuziehung durch Auftraggeber (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06 Rn 61) – Entscheidend im Einzelfall: „ Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch persönliche Umstände, wie die sachliche und personelle Ausstattung der Beteiligten maßgeblich sein, zudem fließt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung ein ... Für den öffentlichen Auftraggeber gilt, dass dann, wenn das Nachprüfungsverfahren schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat, für ihn im Regelfall keine Notwendigkeit besteht, anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss der Auftraggeber sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis grundsätzlich selbst verschaffen ... Diese Streitpunkte gehen [erg. „hier“}] insgesamt über einfach gelagerte, auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen hinaus. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner als akademisches Forschungsinstitut nur über eine sehr schlanke Administration ohne eigene Rechtsabteilung und ohne Mitarbeiter mit für ein Nachprüfungsverfahren zureichenden vergaberechtlichen oder prozessualen Kenntnissen verfügt und“ Auftrag an in Vergabesachen erfahrenen `Auftragnehmer´ - Kosten des Beschwerdeverfahrensnach §§ 175 II, 78 GWB infolge Unterliegens nach Billigkeit - Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens bis zu 5.000 € (Anwaltskosten) .

OLG Brandenburg, Beschl. v.26.07.2021 - 19 Verg 3 – 21 – Rettungsdienste (Brandenburg) – keine Vergabenachprüfung nach §§ 155 ff. GWB bei der Beauftragung mit Rettungsdienstleistungen im Verwaltungsverfahren nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BbRettG – Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gemäß § 17a II Satz 1 GVG - Ausnahme vom Vergaberecht nach § 107 I Nr. 4 GWB („Dienste“ nach Landesrecht etc.) – auch kein Widerspruch zu EuGH-Entscheidungen

OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ – keine Verstöße: „Umweltaspekte“ ausreichend - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Beschreibung der Anforderungen für Service und Personal zulässig – „bestmögliche“ Beschreibung der Leistung bei Einsatz der Deutschen Post AG aus dem Bieter zugänglichen Quellen - fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode -erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 - 13 Verg 2 - 21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 - 21 - interaktive Tafeln für Schulen – Ausschluss (-) – keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der Merkmale „Ablagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen.“

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes – Zulässigkeit - bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) - Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter – Unbegründetheit - kein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung und Fortführung des Vergabeverfahrens – „erst recht“ kein Anspruch auf Zuschlag - Beschränkung auf Schadensersatzansprüche bei fehlenden Aufhebungsgründen - Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur in Ausnahmefällen (keine Angabe eines gerechtfertigten Grundes, willkürlich oder diskriminierend) - „wesentliche Änderung“ (s. u.) – Ermessensausübung bei Aufhebung (Einhaltung des Verfahrens, Ausgehen von zutreffendem und vollständigen Sachverhalt, ohne Einfluss sachwidriger Erwägungen, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung) unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform – „Wesentlich sind Änderungen dann, wenn die weitere Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen unter den veränderten Umständen nicht mehr möglich oder für den Auftraggeber oder auch für die Bieter nicht mehr zumutbar ist ... Bei den eingetretenen Änderungen darf es sich nur um solche handeln, die bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar waren ... Aufhebung ... tragfähig damit begründet, dass nicht absehbar sei, ob sich für den Teilnehmerkreis der Maßnahme betriebliche voraussichtlich keine Ausbildungsmöglichkeiten finden und sich die Förderziele der Maßnahme nicht erreichen lassen würden.“ - betroffenes Hotel- und Gaststättengewerbe – Untersagung von Übernachtungsnageboten durch CoronaSchVO NRW – Unschädlichkeit der prognostischen Entscheidung über Wegfall des Bildungsangebots sowie der Konkretisierung des Aufhebungsgrunds erst im Vergabenachprüfungsverfahrens (kein Begründungs- oder Dokumentationsmangel: „Zwar sind ... im Vergabevermerk die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet hat, zu dokumentieren. Die Begründung muss einzelfallbezogen sein. Dies hat die Antragsgegnerin insofern versäumt, als sie ... nicht auf die spezifischen Verhältnisse beim Bedarfsträger und nicht auf die Auswirkungen der Pandemie auf die konkret ausgeschriebene Maßnahme abgestellt hat. Wortgleiche Vermerke dienten – wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist – in einer Vielzahl von Vergabeverfahren der Begründung der Aufhebungsentscheidung. Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats, dass Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten“ – ausführliche Darlegung zur nachträglichen Heilung (zulässige Ergänzung und Präzisierung) – anders bei unmöglicher Aufklärung und nicht nachvollziehbarer Begründung: Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation (bei schweren Dokumentationsmängeln Aufhebung) – Unvorhersehbarkeit zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens im Januar 2020 – Änderung der Grundlage auch wegen nicht möglicher Zuweisung von anwesenden Teilnehmern infolge der Untersagung des Betriebs außerschulischer Bildungseinrichtungen mit Präsenzpflicht –Verschiebungsmöglichkeit nicht relevant - mitgeteilte Absicht der Absicht der Zuschlagserteilung führt nicht Vertrauen auf Zuschlag (und fehlender Vortrag zu bereits getroffenen Aufwendungen)

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung- Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgV – keine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig - aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 - Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.- zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB – Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ... Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 - Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit – Akteneinsicht – „Rüge“ nur bei Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen – Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – unzulässig wegen fehlender „ Rüge“, nur „unzureichende Floskeln“ ("soweit uns bekannt ist" - "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage") - nachträgliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag kein Ersatz für ordnungsgemäße Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – auch Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB - kein Anspruch auf Einsichtnahme in die vorgelegten Referenzen und kein Anspruch auf Akteneinsicht (rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion) – auch Entgegenstehen des Beschleunigungsgrundsatzes bei gänzlich voraussetzungslosem Akteneinsichtsanspruch – Erforderlichkeit beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrags: “ Daran fehlt es hier,“

OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültige Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ - Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw. Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall)an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.06.2021 - 1 U 203 – 20 – Schadensersatz der öffentlichen Hand nach Kfz-Unfall auf Autobahn - Beseitigung des Schadens durch Auftragnehmer des Auftraggebers entsprechend vergebenem Auftrag – unzulässiger Abzug durch beklagten Unfallverursacher/Ersatzpflichtigen - Anspruch der öffentlichen Hand auf Erstattung des auf der Vergabe beruhenden Preises durch Beklagten – „1. Ausgangspunkt ... ist ... § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB .... statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen kann. .... aber nur die Kosten erstattet verlangt werden, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig bzw. angemessen erscheinen. ... Im Rahmen dieser sogenannten subjektbezogenen Schadensbetrachtung ist von Bedeutung, dass die Klägerin als Unterhaltungspflichtige der Bundesautobahnen verpflichtet ist, nach einem Unfall den sicheren Zustand der Autobahn so schnell wie möglich wiederherzustellen und in der Zwischenzeit den Verkehr im Übrigen zu sichern (BGH, NZV 2015, 587). Sie durfte sich berechtigterweise im Vorfeld zukünftiger Schadensbeseitigungsmaßnahmen der Auftragsvergabe ... einer öffentlichen Ausschreibung bedienen ... 2. Im konkreten Schadensfall ... durfte sie die ausgeschriebenen Maßnahmen ... für wirtschaftlich und ... den Angebotspreis ... für angemessen halten ... erheblicher Entscheidungsspielraum hinsichtlich der zu treffenden Maßnahmen ... , der nur beschränkt überprüfbar ist. Bei der Beurteilung der Angemessenheit des Angebotspreises ist auf den jeweiligen Angebotsendpreis für das Gesamtpaket der ausgeschriebenen Leistungen abzustellen. ... Hinsichtlich der Frage, wie die Leistungen ausgeschrieben werden, stand der Klägerin ein erheblicher Entscheidungsspielraum zu. ... Eine ... unangemessene Handhabung durch die Klägerin lässt sich ... nicht feststellen. ... Die Klägerin durfte den Angebotspreis ... für angemessen halten.“ - nicht Einzelpreise, sondern Angebotsendpreis - keine Verpflichtung zur Vereinbarung fester Tagespauschalen ... gemäß § 254 Abs. 2 BGB. „

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 21.10.2021 - 11 Verg 5 – 21 – Gebührenfestsetzung durch VK und Beschwerde – Streitwert der Beschwerde - Auftragswert - interaktive/nicht interaktive Displays für Klassenräume – Rahmenvertrag – §§ 182 I, 182 III GWB - statthafte und zulässige Beschwerde nach § 171 I GWB – „Gemäß § 182 Abs. 1 GWB erhebt die VK Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nachprüfungsverfahren, mit denen die Beteiligten nach Maßgabe von § 182 Abs. 3 GWB belastet werden. Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 182 Abs. 3 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer, so dass die Gebührenentscheidung im Beschwerdeverfahren nur auf Ermessensfehler hin überprüft werden kann (BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - X ZB 5/19 – Gebührenbeschwerde ...).“- keine Bemessungsfehler der VK – Bestimmung der Höhe der Gebühr für Verfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung ihres Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache (vgl. § 182 I, II GWB; § 3 1 VwKostG) bei Ausgehen vom Wert des Verfahrensgegenstandes nach dessen wirtschaftlicher Bedeutung – zutreffende Orientierung der VK an der Gebührentabelle der VK Bund: Wert des streitgegenständlichen Auftrags im Übrigen wie in § 50 Abs. 2 GKG - fehlende gesetzliche Definition der Auftragssumme in § 50 II GKG und in § 3 VgV – maßgeblich der objektive Wert des zu vergebenden Auftrags - zutreffender Ausgang vom geschätzten Gesamtauftragswert ... in Höhe von brutto EUR 71.400.000 – kein fehlerhaftes Ermessen der VK zu Lasten der Antragstellerin durch Berücksichtigung der Hälfte des Gesamtauftragswerts, weil die Antragstellerin sich lediglich gegen die Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu 1) und zu 2), nicht aber gegen die Zuschlagserteilung an die weitere Bieterin wandte.“ – Abschluss der Rahmenvereinbarung mit höchstens drei Bietern – weitere offengelassene Fragen (Bestimmung des vollen Gesamtauftragswerts, „da sich hieraus keine fehlerhafte Gebührenfestsetzung zu Lasten der Antragstellerin ergäbe, die nach der nicht angegriffenen Entscheidung der Vergabekammer die Gebühren zu tragen hat. Das gilt entsprechend, soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladenen der Auffassung sind, die VK hätte wegen des Erweiterungsrechts für Los 1 ... nicht nur den Gesamtauftragswert von EUR 71,4 Millionen brutto, sondern einen Gesamtwert von EUR 71,4 Millionen plus 20%, mithin einen Gesamtauftragswert von EUR 85,60 Millionen als Wert der Gebührenbestimmung zugrunde legen müssen.“

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-)Aufstellung der Eignungsanforderungen .

OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen – Gegenvorstellung etc.– Berichtigungsantrag –Anhörungsrüge - Auftragswertschätzung - Unzulässigkeit von Ergänzungsantrag (Lücken „sind durch die entsprechende Anwendung §§ 319 ff. ZPO, 118 ff. VwGO - es kann dabei dahinstehen, ob konkret nach der ZPO oder gemäß der VwGO vorzugehen ist, weil sich die jeweiligen Normen in beiden Verfahrensordnungen inhaltlich nicht unterscheiden.“) - Gegenvorstellung (unzulässig – „Kommt der ungeschriebene Rechtsbehelf einer Gegenvorstellung gegen eine gerichtliche Entscheidung trotz fehlender Rechtsmittelklarheit überhaupt in Betracht, kann er von vornherein nur zulässig sein, soweit damit die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts moniert wird, welche nicht bereits in den Anwendungsbereich der Anhörungsrüge fällt, oder wenn mit ihm ein Verstoß gegen das Willkürverbot geltend gemacht wird; dagegen kann mit der Gegenvorstellung keine fehlerhafte Rechtsanwendung im Übrigen gerügt werden, weil insoweit dem Justizgewährungsanspruch bereits durch die erstinstanzliche Überprüfung des Begehrens und erst Recht - wie hier - durch eine anschließend ergangene Beschwerdeentscheidung genüge getan ist.“ – Zurückweisung von Berichtigungsanträgen („Unter Unrichtigkeiten analog §§ 319 ZPO, 118 VwGO fallen alle unrichtigen und unvollständigen Verlautbarungen des vom Gericht Gewollten in der Entscheidung; die Erklärung des richterlichen Willens hinsichtlich der Entscheidung muss von der bei ihrer Fällung vorhandenen Willensbildung abweichen. Es handelt sich folglich nur um Fälle der Unstimmigkeit zwischen Willen und Erklärung des Gerichts. Mit Hilfe einer Entscheidungsberichtigung kann also nicht das vom Gericht bei der Entscheidungsfindung Gewollte geändert werden. Eine falsche Willensbildung des Gerichts, insbesondere falsche oder unterlassene Subsumtion als eine falsche Gesetzesanwendung durch unzutreffende Gesetzesauslegung, durch Übersehen gesetzlicher Bestimmungen, durch Übergehen von Streitstoff oder durch - auch versehentliches - Unterlassen einer gebotenen Entscheidung kann also nicht nach §§ 319 ZPO; 118 VwGO korrigiert werden.“ – Zurückweisung der Anhörungsrüge („Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist dabei zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist; auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, muss daher ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.05.1992, Az.: 1 BvR 986/91, - zitiert nach juris -, Rn. 36 m. w. N.). Die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung kann mit der Anhörungsrüge dagegen ebenfalls nicht zur Überprüfung gestellt werden; ein Recht, mit der eigenen Einschätzung durchzudringen, gibt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.“

OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV - Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz: „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibungen der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – ausführliche Abwägung der Einzelfallumstände (ja notwendige Daseinsvorsorge, Sicherheit/Verteidigung, nicht aber „allgemeine Hinweise“ auf Bedeutung des Bauvorhabens, Dauer des Vergabeverfahrens etc.) – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ... 2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht. 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze: „1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. 2. Zu den Voraussetzungen für ein amtswegiges Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer. 3. Zur Auslegung der Vergabeunterlagen, hier insbesondere in Bezug auf die Angabe des Gegenstands einer als Public Private Partnership zu gründenden GmbH im Entwurf des Gesellschaftsvertrags. 4. Ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist. 5. Die Gründung einer ÖPP-Gesellschaft ist nur insoweit ausschreibungspflichtig, als sie mit dem öffentlichen Auftrag ein unteilbares Ganzes bildet. 6. Ein Bieter im Verhandlungsverfahren kann sich auf die Unzulässigkeit von „Nachverhandlungen“ mit nur einem Bieter dann nicht berufen, wenn nach der Wertung der letzten Angebote und der Beschränkung des Gegenstands der Verhandlungen sowohl ein Scheitern der Verhandlungen als auch eine Änderung der Wertungsreihenfolge unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist.“ - Beschwerde (teils) zulässig, im Ergebnis unbegründet - Abänderung der Entscheidung der VK – kein Ausschluss wegen Änderung der VU – Präklusion: unzulässige Rüge wegen Verletzung Kommunalwirtschaftsrechts (öffentlicher Zweck, Territorialprinzip) - Kenntnis durch Fachanwalt – kein Aufgreifen der VK von Amts wegen Verstoßes gegen Mindestanforderungen (örtlichen Betätigung): „Die VK darf grundsätzlich keine Vergaberechtsverstöße aufgreifen, die ... nicht rechtzeitig gerügt wurden und deshalb präkludiert sind ... Ausnahme ... nur für schwerwiegende und offenkundige Vergaberechtsverstöße ...“ - Folgen eines unberechtigten Aufgreifens eines ... Verstoßes letztlich aber offen gelassen wegen in Verhandlungen bestätigter „Annextätigkeit“ - unberechtigter Ausschluss durch VK nach § 57 I Nr. 2 VgV: fehlende Unterlage ist keine inhaltlich unzureichende Unterlage - Zulässigkeit der Rüge der 25,1 %-Beteiligung der Tochter der Beigeladenen an der Tochtergesellschaft des Gemeinschaftsunternehmens erstmals in der Beschwerdeerwiderung (Kenntnis erst im Beschwerdeverfahren): „In der Sache führt die Beanstandung allerdings nicht zum Ausschluss ... der Beigeladenen. Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob eine Abweichung von den Vergabeunterlagen überhaupt vorliegt. Zwar ist der Ausschluss bei einer Abweichung nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV [Änderungen und Ergänzungen der VU] grundsätzlich zwingend und ... nicht im Ermessen der Vergabestelle. Er kann aber nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist (für missverständliche oder widersprüchliche Angaben in den Vergabeunterlagen vgl. BGH, Urteil vom 03. April 2012 – X ZR 130/10 ... So liegt der Fall hier.“ – ausführliche Darlegung – erfolglose Rügen der Wertung (fehlende Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der Erkenntnisse –reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen oder ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht ausreichend: „ ... das Angebot des ... Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung... “ - Antragsbefugnis hinsichtlich der Wertung nach Ergänzung nach Akteneinsicht in Angebot des Konkurrenten zum Fahrzeugverbrauch (unzulässiges Nachreichen und 0-Punkte Wertung) - allerdings Unbegründetheit (keine Änderung 2. verbindlichen Angebots oder unzulässiges Nachreichen sowie auch Erläuterung der Unklarheit in zulässigem Aufklärungsgespräch - Zulässigkeit der Rüge des Konzepts zum Aufbau von Gewerbegeschäft, aber Unbegründetheit infolge Auslegung der Vergabeunterlagen nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB (objektive Sicht der potentiellen Bieter - zulässige wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Landkreises als Annextätigkeiten – Zulässigkeit, aber Unbegründetheit der Wertung (Fahrzeugverbrauch) sowie im Übrigen auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge und damit kein Schaden – keine erfolgreiche Rüge von Verfahrensfehlern – keine Konzession - Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens als öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP beziehungsweise PPP) nur insoweit ausschreibungspflichtig bei Vorliegen eines unteilbaren Ganzes mit dem öffentlichen Auftrag – Präklusion der Rüge der Verhandlungsrunde nur unter Beteiligung der Beigeladenen“ wegen „(Folge-) Fehlers“ – auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge –

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung - Statthaftigkeit (Auftragswert, „Vergabevorgang“, Direktvergabe, Beginn des Vergabeverfahrens <zwei Voraussetzungen: interne Entscheidung für Bedarfsdeckung und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses: hier weitere Leistungen durch bisherigen Auftragnehmer u. a. durch Verlängerung>, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Schluss der mündlichen Verhandlung) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe) – Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWB – unzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre (20 % der bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 IIIGWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabe - nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb Loslimitierung (u. a. zwei Lose <Ost und Nord> an verschiedene Bieter) – Vertragsdauer bis 08. 12. 2035 mit einseitiger Verlängerungsoption um zwei Jahre – Pflicht zur Übertragung des Verkehrsvertrags auf „Projektgesellschaft“ – wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit – Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Berufung auf Dritten (Eignungsleihe) – Referenzen für Dienstleistungsaufträge – Mindeststandards: 6-Jahre-Referenzen für SPNV-Dienstleistungsaufträge etc. – Zuschlagskriterien: „in Summe am wirtschaftlichsten“ = niedrigster Wertungspreis (Berücksichtigung zahlreicher Positionen) – Naschforderung der formgerechten EEE etc. – Rügen: unzureichende Preisaufklärung, Nichtvergleichbarkeit der Angebote, unzulässig nachgeschobene Referenzen, fehlende Referenz über Dienstleistungsauftrag im SPNV, stattdessen Referenz über eigenwirtschaftliche Verkehrsleistung etc. – Rücknahme des Nachprüfungsantrages analog § 22 VwVfg - Unzulässigkeit mit großem Teil der Rügen(fehlende Antragsbefugnis wegen nichtausreichender Substantiierung, pauschale Rügen ohne Substanz ins Blaue hinein, Nichterreichen der Aufgreifschwelle von 20 % - nur marginale, deutlich unter der Aufgreifschwelle liegende Differenz der Preise (Umlaufpläne, Personalkosten, Fixkosten und Optionen, Ersatzverkehre - Eignungsleihe keine Beauftragung von Unterauftragnehmern – Präklusion – ferner Konzepte: qualitative Aspekte, Selbstausführungsgebot – Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit – Antragsbefugnis (Chance auf den Zuschlag im Netz Nord) – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro - Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

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6. Literatur von A-Z - Stichworte