Stichworte

Freiberufler-Leistungen - Bestimmungen

Unterhalb der Schwellenwerte

Maßgeblich ist § 50 UVgO

• § 50 Sonderregelung zur Vergabe von freiberuflichen Leistungen

Öffentliche Aufträge über Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden,² sind grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Dabei ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist.

² vgl. § 18 Absatz 1 Nummer 1 EStG:

• (1) Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind: 1. Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe. Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen;.

Freiberufliche Tätigkeit

Unterschiedliche Regelungen

• im oberschwelligen Verfahren (§ 29 II VgV (freiberufliche Tätigkeit),§ 69 f VgV (Planungswettbewerbe) und §§ 73 f VgV (Architekten- und Ingenieurleistungen)
• und im unterschwelligen Verfahren (§§ 50 (Vergabe von freiberuflichen Tätigkeiten) und 52 (Planungswettbewerbe) UVgO).

Voraussetzungen Freiberufliche Tätigkeit oder Angebot nur von Gewerbetreibenden

Freiberufliche Tätigkeit

Verweisung auf § 18 I Nr. 1 EStG (Katalog bestimmter oder „ähnlicher“ Berufe – regelmäßig eine selbständige, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Tätigkeit beruhend auf eigener Fachkenntnis, eigener Erfahrung und einer schöpferischen Begabung - in aller Regel mit  wissenschaftlicher oder künstlerischer Ausbildung durch Hochschul- oder Fachhochabschluss.

Angebot nur von Gewerbetreibenden

• § 50 UVgO greift nicht ein
• § 50 UVgO ist aber, wenn es sich um Leistungen handelt, die im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten, was der Auftraggeber zu prüfen und im Rahmen einer (zumutbaren und verhältnismäßigen) Markterkundung (vgl. § 20 I UVgO) festzustellen hat.

Es ist in drei Schritten vorzugehen:

Schritt 1: Feststellung der Tätigkeit in einem der genannten oder einem ähnlichen Beruf (vgl. § 18 I Nr. 1 EStG)

Schritt 2: Angebot der Leistung im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen

• sämtlich zu dokumentieren nach § 6 I UVgO, 8 I VgV – Beleg durch angemessene Markterkundung –

Schritt 3: Prüfung der Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen (§ 49 I UVgO) und z. B. bei z. B. die juristische Dienstleistung (§ 1 II UVgO in Verbindung mit § 116 Absatz 1 Nr. 1 GWB – Ausnahmen

Vergabe im Wettbewerb

• § 50 S. 1 UVgO verlangt grundsätzlich die Vergabe im Wettbewerb. Der Sicherung des Wettbewerbs dienen die Verfahrensarten nach §§ 8 UVgO, 14 VgV.
• Nach § 50 I S. 2 UVgO sind nicht die Vorgaben des § 8 I – IV UVgO maßgeblich, sondern die „Natur des Geschäfts“ oder „die besonderen Umständen“, wobei so viel Wettbewerb zu schaffen ist, wie dies nach der „Natur“ bzw. der „Umstände“ möglich ist.
• Wettbewerbsbeschränkungen ergeben sich z. B. durch Qualifikation oder die Erforderlichkeit innovativer Einrichtungen für die Ausführung etc. Auch die Art der Leistung (Forschung und Entwicklung etc.) ist relevant. Gewerbliche Schutzrechte oder Urheberrecht können den Wettbewerb  ausschließen. Durch Alleinstellungs- oder Sonderqualifikationen eist der Wettbewerb nicht  „möglich“. Das kann bei „besonderen Umständen“ der Fall sein (z. B. bei  Gefahr im Verzug, Katastrophen). Im Grunde geht es wohl um Fälle, in denen es sich Gestaltungen handelt, die sich bei der Wahl der Verfahrensart nach § 8 UVgO stellen. Zumindest liegt es nahe, die in § 8 UVgO anzutreffende „Rangfolge“ zu beachten. Sofern also die Ausnahmen für die Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb nach § 8 IV UVgO (s. dort) nicht eingreifen, müsste eine Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb nach § 8 III UVgO nachvollziehbar geprüft sein. Ist das nicht begründbar, blieben nur die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb oder die öffentliche Ausschreibung nach § 8 II UVgO für die Wahlentscheidung. § 50 S. 2 UVgO sinnvollerweise dahingehend formuliert werden können, dass für die Wahl der Verfahrensart § 8 UVgO maßgeblich ist.
• Tendenziell wird wohl  die Verhandlungsvergabe die Regel sein, grundsätzlich allerdings mit Teilnahmewettbewerb, sofern nicht Sonderfälle vorliegen.
• Ohne Teilnahmewettbewerb wird es um die Frage gehen, welche Anzahl von Unternehmen in Betracht kommt. Insbesondere bei mehreren geeigneten Unternehmen ist es denkbar, dass auch dem Wechselgebot Bedeutung zukommt.
•  Der Auftraggeber muss eine Entscheidung nachvollziehbar begründen und dokumentieren (§ 6 I UVgO). Ihm obliegt der Nachweis, dass er einen Weg gewählt hat, der dem möglichen Wettbewerb entspricht.

Früheres Recht nach VOL/A

Vor allem unterhalb der aktuellen Schwellenwerte war früher der Wortlaut des § 1 VOL/A zu beachten - unterhalb der Schwellenwerte bleiben die haushaltsrechtlichen Bestimmungen (z. B. § 55 BHO) unberührt. Gleichwohl wird in diesen Fällen die öffentliche Ausschreibung vielfach ungeeignet sein, da hier die VOL/A entsprechend anzuwenden sein soll (Empfehlung) und in den meisten Fällen die Freihändige Vergabe als Rahmen für Vergabe anzusehen ist -die Freihändige Vergabe ist ein nichtförmliches Verfahren (vgl. § 3 I VOL/A sowie die erläuterungen zur VOL/A: grundsätzlich Freihändige Vergabe), das sich z. B. für Unternehmensberatung etc. eignet.
GWB 2005
§ 99
Öffentliche Aufträge
(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen.
(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Miete oder Pacht mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.
(3) Bauaufträge sind Verträge entweder über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder einer Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen.
(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über Leistungen, die nicht unter Absatz 2 oder 3 fallen und keine Auslobungsverfahren sind. (5) Auslobungsverfahren im Sinne dieses Teils sind nur solche Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber auf Grund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan verhelfen sollen.
(6) Ein öffentlicher Auftrag, der sowohl den Einkauf von Waren als auch die Beschaffung von Dienstleistungen zum Gegenstand hat, gilt als Dienstleistungsauftrag, wenn der Wert der Dienstleistungen den Wert der Waren übersteigt. Ein öffentlicher Auftrag, der neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im Verhältnis zum Hauptgegenstand Nebenarbeiten sind, gilt als Dienstleistungsauftrag.
Vergabeverordnung 2011
§ 5 Vergabe freiberuflicher Dienstleistungen
Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 bis 3 und 5 GWB haben bei der Vergabe von Dienstleistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflichen Tätigen angeboten werden, sowie bei Auslobungsverfahren, die zu solchen Dienstleistungen führen sollen, die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. März 2006 (BAnz Nr. 91 a vom 13. Mai 2006) anzuwenden......... Dies gilt nicht für Dienstleistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Satz 1 findet auf Aufträge im Sektorenbereich keine Anwendung.
VOF 2006
§ 1 Freiberufliche Leistungen
Die VOF findet Anwendung auf die Vergabe von Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden.
§ 1 Anwendungsbereich
(1) ......
(2) Die Bestimmungen der VOF sind anzuwenden, sofern der Auftragswert die Werte für Dienstleistungen oder Wettbewerbe ohne Umsatzsteuer nach § 2 Vergabeverordnung erreicht oder überchreitet. ......
VOL/A 2009
§ 1 Leistungen
Leistungen im Sinne der VOL sind alle Lieferungen und Leistungen, ausgenommen
- Leistungen, die unter die Vergabe und Vertragsordenung für Bauleistungen - VOB – fallen
(VOB/A § 1),
- Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit6) erbracht oder im Wettbewerb
mit freiberuflich Tätigen angeboten werden. Die Bestimmungen der Haushaltsordnungen
bleiben unberührt.



Muster Vergabe Freiberufler-Leistungen

Muster Prüfung Freiberufler-Leistungen

Neuere Literatur und Entscheidungen

BFH, Urt. v. 22.5.2002 – IV R 4/01 – NJW 2002, 3655 – Freiberuflerbegriff nach § 18 EStG technischer Redakteur – Bedienungsanleitungen – „schriftstellerische Tätigkeit“ (? – Aufhebung und Zurückverweisung) Freiberufler - Bachmann, G., Juristische Person und freier Beruf, NJW 2001, 3385 Freiberufler - BFH, Urt. v. 19.9.2002 – IV R 70/00 - NJW 2003, 775 –Freiberufler - Personalberater – Diplom-Kaufmann – Honorar für Vermittlung: gewerbliche Tätigkeit – keine freiberufliche Tätigkeit Freiberufler - BFH, Urt. v. 22.5.2002 – IV R 4/01 – NJW 2002, 3655 – Freiberuflerbegriff nach § 18 EStG technischer Redakteur – Bedienungsanleitungen – „schriftstellerische Tätigkeit“ (? – Aufhebung und Zurückverweisung) Freiberufler - Caspers, Anne, Die Besteuerung freiberuflicher Einkünfte. Steuerrecht als Folge der Berufs- und Standesordnungen, 1999, Otto Schmidt Freiberufler – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.11.2002 – Verg 45/02 – VergabeR 2003, 342 – Botschaftssanierung – VOF – Architektenleistung - Bedeutung des § 16 III VOF– keine Unterscheidung zwischen den Auftragskriterien – Pflicht zur Angabe sämtlicher Kriterien – Unterlassung der Angabe von Auftragskriterien: keine alleinige Maßgeblichkeit des Preises im VOF-Verfahren, das sich freiberufliche Leistungen in der Regel preislich weitgehend dem Wettbewerb entziehen – vgl. hierzu auch Höß, Stefan, Die Ausschreibung nach VOF, VergabeR 2003, 261. Freiberufler - VOF - Freiberuflerbegriff – Steuerrecht - BFH, U. v. 12.12.2001 – XI R 56/00 – NJW 2002, 990 – Rechtsanwalt als Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren – keine freiberufliche, sondern gewerbliche Tätigkeit (vermögensverwaltende Tätigkeit nicht berufstypisch für einen Rechtsanwalt) – Gewerbesteuerpflicht – Maßgeblichkeit: Umstände des Einzelfalls, insbesondere eingesetzte Mitarbeiter (Betriebswirte, andere Anwälte, Reno-Gehilfen etc.) – vgl. ferner BFH, Urt. v. 30.8.2001 – IV R 43/00 – NJW 2002, Heft 11, X – Personengesellschaft mit gewerblicher und freiberuflicher Tätigkeit insgesamt gewerblich Freiberufler-Leistungen - BayObLG, Beschl. v. 21.3.2002 – 3 Z BR 57/02 – CR 2002, 483 – Eintragung in das Handelsregister (KG) – Zweck: u.a. Entwicklung und Vertrieb von Software - Abgrenzung von Freiberufler- und gewerblicher Tätigkeit – „Zu dieser Gruppe (erg. der Freiberufler) zählen auch öffentlich bestellte Vermessungsingenieure...., nicht aber sonstige Ingenieure, insbesondere aus dem EDV-Bereich. Diese sind zwar nach § 18 ESTG, § 1 Abs. 2 PartGG den Freiberuflern zugeordnet. Diese offensichtlich auf steuerrechtlichen Aspekten beruhende bzw. von dorther übernommene Einordnung ist für den handelsrechtlichen Begriff nicht maßgebend....Was Ingenieure betrifft, so werden sie in der Literatur nach dem Kriterium der Verkehrsüblichkeit teilweise zu den freien Berufen gezählt....., überwiegend aber wohl heute eher dem gewerblichen Bereich zugeordnet.... Jedenfalls der hier maßgebende Bereich der Software-Entwicklung ist der gewerblichen Tätigkeit zuzuordnen, wie Maier (NJW 1986, 1909 ff.) überzeugend dargelegt hat.....“ --- Hinweis: Diese Entscheidung – bezogen auf die handelsregisterrechtliche („Handelsgewerbe“) Eintragungsfähigkeit von Firmen auf dem Gebiet der Softwareentwicklung (zu bejahen !) - ist auch für die Vergabeverfahren von Interesse – allerdings nur bedingt. Da sicherlich die Leistungen nach BVB-Planung tendenziell zur Freiberufler-Tätigkeit zu rechnen sein dürfte – mit den entsprechenden Konsequenzen (vgl. § 1 VOL/A bzw. § 5 VergVO und VOF). Ältere Literatur:Caspers, Anne, Die Besteuerung freiberuflicher Einkünfte. Steuerrecht als Folge der Berufs- und Standesordnungen, 1999, Otto Schmidt;
Eisermann, Stefan; Rechtliche Grundlagen der Vergabe von Forschungs- und Entwicklungsverträgen in der Bundesrepublik Deutschland, ZVgR 1997, 201;
Franke/Höfler; Anwendungsbereich und Kernvorschriften der VOF, ZVgR 1997, 277;
Kaufhold/Mayerhofer/Reichl, Die VOF im Vergaberecht, 1999;
Müller/Wrede, Malte, Die Bedeutung der Mindestsatzregelung der HOAI für die Vergabe von Planungsleistungen im Rahmen der VOF, ZVgR 1999, 375;
Müller/Wrede, Malte(Hrsg.), Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen - VOF, 1999;
Neuenfels, Klaus, Einige Zweifelsfragen bei der Anwendung der VOF auf Fachingenieure, ZVgR 1998, 508.


Freiberufler-Leistungen nehmen eine Sonderrolle ein. Liegt der Schwellenwert unter 200.000 Euro, so gelten nur die haushaltsrechtlichen Bestimmungen, nicht jedoch die VOL/A. Liegt Schwellenwert über 200.000 Euro, so kommt es darauf an, ob es sich um eindeutig und erschöpfend beschreibbare Leistungen handelt. In diesen Fällen ist die VOF anzuwenden. Beispielhaft sind Planungsleistungen, insbesondere Leistungen nach BVB-Planung bzw. EVB-IT (EVB-IT-Dienstleistung: Schulungs-, Beratungs-und Unterstützungsleistungen) - vgl. www.Vergabetip.de -. Anders ist dies z.B. bei den erschöpfgend und eindeutig beschreibbaren Freiberufler-Leistungen bei Erreichen des Schwellenwerts. Hier sind die Bestimmungen der a-§§ mit Basis-§§ der VOL/A einschlägig. Beispiele sind insofern die Leistungen nach BVB-Erstellung. Demgemäß kommt der nachfolgenden Einordnung der Leistungen als Freiberufler-Leistungen eine eminent wichtige und entscheidende Bedeutung zu. Die Vergabe von Freiberufler-Leistungen nach der VOF bietet die Vorteile des Verhandlungsverfahrens mit und ohne Teilnahmewettbewerb. Für die Vergabe von Freiberufler-Leistungen mit Schwellenwerten unter ..... Euro greifen nur die haushaltsrechtlichen Bestimmungen ein. Damit fehlt abgesehen von dem Hinweis auf die grundsätzlich erforderliche Öffentliche Ausschreibung und den Hinweis auf "Ausnahmen" (Freihändige Vergabe und Beschränkte Ausschreibung) der Handlungsrahmen. Es wird daher empfohlen, die VOL/A entsprechend anzuwenden und das Muster für die Vergabe von Freiberufler-Leistungen zu nutzen.

Für einzelne Freiberufler-Leistungen sind die neuen EVB-IT zu beachten. Sie betreffen vor allem Schulung, Seminare, Unternehmensberatung und Gutachten.

Prüfungsschema

• Art der Leistung:

  Im Katalog des § 18 EStG enthalten:			nicht enthalten:
  Ähnlicher Beruf:	nein:		ja:
  			V
  			Begründung
  Der hier betroffene Beruf ist entsprechend in die in § 18 I EStG angeführten Berufe einzuordnen. Die Tätigkeit ist durch die selbständige Tätigkeit in eigener Verantwortlichkeit sowie durch eine gewisse Individualität der erbrachten Leistung geprägt. Im einzelnen ist dies daraus zu ersehen, daß
  Schwellenwert des Auftrags unter EU-Schwellenwert			darüber
  Basis der Schätzung
  Anwendung der
  HHO:
  VOL/A - Abschnitt 2:
  VOF:
  Die Leistung ist
  eindeutig und erschöpfend beschreibbar:
  Freiberufler-Dienstleistung nach Anhang I A:
  Freiberufler-Dienstleistung nach Anhang I B:
  Anwendbarkeit der §§ VOL/A:
  Anwendbarkeit der §§ 7, 15 VIII und 23 EG VOL/A:
  nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar:
  Anwendbarkeit der VOF

  
  Gesamtergebnis der Prüfung:
  
  ~0121