Stichworte

Kommunen sind öffentliche Auftraggeber i. S.d.§ 97,98 Nr. 1 GWB.

Besondere Bedeutung erhalten hier die Ausnahmen bei öffentlich-öffentlichrechtlicher Zusammenarbeit nach § 108 I GWB - In-House-Vergabe.

• OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

• EuGH, Urt. v. 18.06.2020 - C - 328 / 19 – ÖPNV – Kooperationsvertrag mehrerer Gemeinden mit einer „verantwortlichen Gemeinde“ und Beauftragung der „verantwortlichen Gemeinde“ an eigene Gesellschaft als „In-House-Vergabe“ ohne Vergabeverfahren (zulässig) –

• Püstow, Moritz/ Meiners, Johannes, Partnerschaftliche Bauprojekte – vergaberechtliche Wege, VergabeR 2a/2020, 281

• Gerlach, Jens, Geltung der AEUV-Grundsätze auch bei Inhouse-Vergaben nach der Richtlinie 2014/24/EU, NZBau 2020, 426
• Vergabe Portz, Norbert, Vergaberechtsfreie Kooperation, Vergabe Navigator 2020, 5
• Schnitzler, Sebastian/ Kripke, Carla, Inhouse-Vergabe nach „echter“  Kompetenzübertragung, NZBau 2/2021, 94

Bedeutsam ist ferner insofern das Abfallrecht

Übersicht

1. Rechtsprechung
2. Literatur

1.Rechtsprechung

• EuGH, Urt. v. 08.07.2021 - C - 295 – 20 – Abfallverbringung in andere Mitgliedsstaat - Erforderlichkeit der Zustimmung der zuständigen Behörden als Bedingungen für die Ausführung des Verbringens von Abfällen in einen anderen Mitgliedsstaat – Unzulässigkeit der Ablehnung eines Angebots wegen fehlenden Nachweises der Erfüllung der Bedingung für die Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots – Art. 18 I, II, 58, 70  RL 2014/24/EU - Tenor: 1. Art. 18 Abs. 2, Art. 58 und Art. 70 der Richtlinie 2014/24/EU ... sind dahin auszulegen, dass in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags über Abfallbewirtschaftungsdienstleistungen die sich insbesondere aus Art. 2 Nr. 35 und Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 ... vom 14.06.2006 über die Verbringung von Abfällen ergebende Pflicht eines Wirtschaftsteilnehmers, der Abfälle von einem Mitgliedstaat in einen anderen Staat verbringen will, über die Zustimmung der zuständigen Behörden der von der Verbringung betroffenen Mitgliedstaaten zu verfügen, eine Bedingung für die Ausführung dieses Auftrags darstellt. 2. Art. 70 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er es verbietet, das Angebot eines Bieters allein deshalb abzulehnen, weil dieser zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebots nicht nachweist, dass er eine Bedingung für die Ausführung des betreffenden Auftrags erfüllt.
• EuGH, Urt. v. 19.12.2018 - C - 216 / 17 - Krankenhausreinigung und Abfallentsorgung – Rahmenvereinbarung – Art. 1 V, 32 II Ua 4 RL 2004/18 (nicht 2014/18) – Auftraggeber kann anderen öffentlichen Auftraggebern den Zugang zur Rahmenvereinbarung einräumen (Rn. 55) ohne Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung (Rn. 56) unter der Voraussetzung, dass dieser weitere Auftraggeber eindeutig in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich genannt wird und damit auch jedem interessierten Wirtschaftsteilnehmer angezeigt ist (Nennung in der Rahmenvereinbarung selbst oder in einer Erweiterungsklausel der Verdingungsunterlagen, bei Einhaltung der Anforderungen an Publizität, Rechtssicherheit und damit an die Transparenz - Festlegung der Bedingungen in der Rahmenvereinbarung insbesondere des Preises und der in Aussicht genommene Menge (zwingend, nicht lediglich nur fakultativ – Höchstmenge, Gesamtwert aller für die Laufzeit geplanter Aufträge in Bekanntmachung, Häufigkeit der zu vergebenden Aufträge – Auslaufen der Rahmenvereinbarung bei Erschöpfung der Menge etc. – Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und der daraus folgende Grundsatz der Transparenz verlangen, „dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit, erstens, alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und, zweitens, der öffentliche Auftraggeber imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen“ (Rn. 59) – Unzulässigkeit: fehlende Bestimmung der Menge der Leistungen durch die die Rahmenvereinbarung nicht unterzeichnenden öffentlichen Auftraggeber. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf die „alte Richtlinie 2004/18“, hat auch Bedeutung für die aktuelle Richtlinie 2014/18. 
• OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen – unberechtigter Ausschluss bei zulässiger Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation – Auslegung der Vergabeunterlagen – Voraussetzung für Ausschluss wegen Änderungen (hier nicht gegeben) – Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch vorgegebene bestimmte (drei) Referenzen hier nach den Bewerbungsbedingungen durch andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ durch persönliche Referenzen etc. bei stichprobenartiger Referenzabfrage - Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weitgehend zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend der Überprüfung entzogen: „Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit ... Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3. sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung des Antragsgegners, die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit eröffnet, bei einem längerfristigen Auftrag zur Sammlung unterschiedlicher Abfallfraktionen, bestimmte Kostenbestandteile mit variablen Kosten zu kalkulieren, kann das Angebot eines Bieters, in dem sämtliche Kostenbestandteile für den gesamten Vertragszeitraum mit Festkosten kalkuliert worden sind, nur dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sich aus den Ausschreibungsbedingungen aus objektivierter Sicht eines verständigen Bieters zwingend ergibt, dass die Vergabestelle eine Kalkulation mit variablen Preisanteilen verlangt hat. 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“
• OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 21.07.2020 - 11 Verg 9 – 19 – Entsorgung – Straßenaufbruch – Bestimmungsrecht – Grenzen nach KrWG – inzidente Prüfung des Verstoßes gegen KrWG im Nachprüfungsverfahren – Rügen Und Zweck – teils Präklusion – Fortsetzungsfeststellungsanträge – keine Verstöße gegen Bestimmungsrecht (Grenzen auch durch KrWG) – Ermessens- und Beurteilungsspielraum hinsichtlich Leistungsbeschreibung nicht überschritten – Bedeutung meines Fraunhofer Gutachtens und angebliche Interessenkollision (§ 7 VgV) – amtliche Leitsätze: Die Grenze des Leistungsbestimmungsrechts für eine quotale Vorgabe der Entsorgungswege von PAK-haltigem Straßenaufbruch – hier 80 % thermische Verwertung, 20 % Deponiebau – bilden u.a. die zwingenden Vorgaben der KrWG. Die nach §§ 6-8 KrWG erforderliche komplexe Prüfung und Abwägung der unterschiedlichen Folgen und Ziele muss alle zentralen Aspekte, die für bzw. gegen die beabsichtigte Festlegung sprechen, gegenüberstellen und bewerten und die Konzeption des KrWG beachten. Eine Ökobilanz im Sinne der DIN EN ISO 14044 ist nicht erforderlich (im Anschluss an OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 - Verg 10/17).
• OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung
• OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

2. Ältere Literatur

Dieckmann, Martin, Abfallarme Beschaffung im Spannungsfeld zwischen  Kreislaufwirtschaftsrecht und Vergaberecht, AbfallR 2019, 274

 Brüning, Die Benutzungsverhältnisse an kommunalen Einrichtungen unter Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen, Landes- und Kommunalverwaltung, LKV 2000, 54
Gundlach, Die Haftung der Gemeinden für ihre Eigengesellschaften, Landes- und Kommunalverfassung, LKV 2000, 58
Kühling, J., Verfassungs- und kommunalrechtliche Probleme grenzüberschreitender Wirtschaftsbetätigung der Gemeinden, NJW 2001, 177

Ohler, Frank Peter, Rechtsbindungen bei der Auftragsvergabe durch kommunale Eigenbetriebe und kommunale Eigengesellschaften, ZVgR 1998, 424
Opitz, Marc, Kontraktive Privatisierung und Kartellvergaberecht, ZVgR 2000, 97
Potthast, W.,Überörtliche Betätigung der Kommunen im Bereich der Abfallentsorgung, NZBau 2000, 181
Quardt, Gabriele, Neutralitätspflicht des öffentlichen Auftraggebers Zulässigkeit von "Doppelmandaten", BB 1999, 1940
Schmahl, Umfang und Grenzen wirtschaftlicher Betätigung von Gemeinden in Brandenburg, Landes- und Kommunalverwaltung, LKV 2000, 47
Schwarting, Gunnar, Den kommunalen Haushaltsplan richtig lesen und verstehen, 1999
Tomerius, Wirtschaftliche Betätigung der Kommunen zwischen Gemeindewirtschafts- und Wettbewerbsrecht, Landes- und Kommunalverwaltung, LKV 2000, 41

Kommunen fallen unter den Begriff des öffentlichen Auftraggebers.

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