Stichworte

Sachverständige sind Personen, die auf Grund ihrer Ausbildung, Weiterbildung, ihres Wissens und ihrer Erfahrung sich sachverständig, in der Regel gutachterlich, zu äußern.

I. Einschaltung von Sachverständigen  - Erforderlichkeit
Die Einschaltung von Sachverständigen kann zu zahlreichen Zwecken geschehen. Grundsätzlich ist vor einer Beauftragung in der Vergabeswtelle zu prüfen, ob interner Sachverstand vollständig oder nur teils vorhanden ist. Die Vergabe von Auftgrägen an Sachverständige trotz internen Personals kann zu Verletzung von haushaltsarechtlichen Pflichten führen (Notwendigkeit, Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit). Ansdererseits ist der Verzicht auf externe Hilfe  nicht zulässig, wenn das interne Personal fehlt oder z. B.überlastet ist. Die Erteilung von Aufrägen ist Gegenstand internerund externer Prüfungen. "Verschleierte Zuwendungen" durch entsprechende "Scheinauftgräge" haben schwerwiegende Folgen für Führung und Personal.
II. Vergaberechtliche Probleme und Schranken
Vergaberechtlich können sich Probleme ergeben in Zusammenhang
1. mit der Eignung - vgl. vor allem §§ 50, 31 UVgO, 42 VgV - § 44 VgV: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung
2. mit dem Vergabeverfahren nach den §§ 8 f UVgO, 14 f VgV - Verhandlungsvergabe - Ausnahmen
3. mit der Wahrung der Vertraulichkeit nach § 3 UVgO, § 5 VgV - Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse - Datenschutz
4. mit der Vermeidung von Interessenkollisionen nach § 4 UVgO, § 6 VgV - Fälle, in denen die Vermutung für einen Interessenkonflikt besteht: Bewerber/Bieter  und "Berater", Beschäftigung bei einem Bewerber/Bieter, "Angehörige"
5. mit der Mitwirkung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens nach § 5 UVg, § 7 VgV - Beratung bei der "Vorbereitung" des Vergabeverfahrens
6. mit der Durchführung des Vergabeverfahrens nach den §§ 37 f UVgO §§ 37 ff VgV - Vorbereitung der Prüfungen (Eignung, Ausschluss, Zuschlag etc.
7. Sachverständige als Beweismittel im Nachprüfungsverfahren - § 161 II GWB - Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel ("muss") im Antrag desNachprüfungsvsverfahrens

III. Vertraulichkeit - Geschäftsgeheimnisse - Interessenkollision 

•  1. Vertraulichkeit nach §§ 3 UVgO, 5 VgV - ausführlich z. B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 - 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung - fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit eines „E-Mail-Angebots“ statt eines verschlüsselten Angebots; im Übrigen Tenner, Jan, Konkretisierungslast und Überprüfbarkeit von Geheimschutzgründen im Zusammenhang mit verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen ,GRIN Verlag 2019; Mösinger, Thomas/Juraschek, Oliver, Keine Flucht in Sicherheitsinteressen! VergabeR 2019, 93; auch Bartl, VgV, § 5 Vor Anm. 1; Kulartz u. a., VgV, § 5 Rn. 2, 10 m. Hinw. auf VG Wiesbaden v. 4.9.2015 – 6 K 687/15 WI; auch Vergabekammer Bund, Beschl. v. 26.03.2014 - VK 2 - 19/14 - Instandsetzung von Getriebebaugruppen – Verstoß gegen Geheimwettbewerb durch Absprache; zur Vertraulichkeit Ziekow/Völlink (Vavra), Vergaberecht, VOL/A, § 13 Rn. 2; § 14 EG Rn. 1; auch Dieckmann u. a. § 14 EG, Rn. 8; Kulartz u.a.,  VOL/A,  § 14 EG Rn. 8; 16 EG Rn. 37.
• 2. Vertraulichkeit der Informationen der Auftragnehmer – Auftraggeber – zu. B. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse: „Darunter sind sämtliche nicht offenkundige Tatsachen zu verstehen, die der Unternehmer berechtigterweise geheim hält und/oder geheim halten will. Geschäftsinteressen beziehen sich auf den kaufmännischen Geschäftsverkehr (etwa Kundenadressen, im Vergabeverfahren Referenzen). Betriebsgeheimnisse weisen z. B. technischen Charakter auf. Die Unterscheidung zwischen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist vergaberechtlich nicht relevant.
• 2.1. Vertraulichkeit der Angebote etc. - Interessensbekundungen (vgl. § 52 III VgV), den Interessensbestätigungen (vgl. § 52 III VgV) - Teilnahmeanträge (vgl. §§ 14 II, III, 16 I, 18 I und 19 II VgV)- Angebote - Verhinderung des Zugriffs durch Unbefugte – Sicherstellung Verschwiegenheit der Mitarbeiter (Verpflichtungserklärungen, Aufklärung und Hinweise)
• 2.2. „Vertrauliche Aspekte der Angebote“ - sehr weitgehend beruht aber letztlich auf dem „Geheimwettbewerb“ - Verletzung der Pflicht: zivilrechtliche Ansprüche (§§ 241 II, 311 II, III, 280 f BGB - Schadensersatz), Rügen nach § 160 III GWB – Nachprüfungsverfahren im EU-Verfahren
• 2.3. Vertraulichkeit der gesamten Kommunikation und Datensicherheit - §§ 3 II UVgO, 5 II VgV
• 2.4. Weitere Rechtsprechung
• Vertraulichkeit – OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Produktneutralität -  Vertraulichkeit -  Medienausstattung für Gymnasium – Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung durch Vorgaben für ausgeschriebene interaktive Multi-Touch Displays – „ungeschwärztes Submissionsergebnis an alle Bieter: Verstoß gegen Vertraulichkeit
• Vertraulichkeit (Angebote) - OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Medienausstattung für Gymnasium - Produktneutralität -  Vertraulichkeit des Angebots
• Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse - OLG Celle, Beschl. v. 05.10.2020 - 13 Verg 5 – 20 – Stadtreinigung – Akteneinsicht - Zurückweisung der sofortigen Beschwerde gegen VK-Entscheidung (Gewährung der Akteneinsicht) – Entscheidung der Vergabekammer zur Akteneinsicht ist rechtsmittelfähig (BGH, Beschl. v. 31. 01. 2017 – X ZB 10/16) – Darlegung der nicht wiedergutzumachenden Beeinträchtigung durch Akteneinsicht seine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und Gründe für besonderen Schutz der konkreten Daten – Beteiligte am „OLG-Verfahren“: Bieter und Einsicht begehrendes Unternehmen, Auftraggeber nur bei Berührung eigener Geheimschutzbereiche (BGH, a. a. O.) – sofortigen Beschwerde keine „Vorabentscheidung“ über Zulässigkeit etc. des Nachprüfungsantrags, sondern Gerichtskontrolle der Entscheidung über die Akteneinsicht zur Vorbeugung von schwerwiegenden Schäden durch Offenlegung der Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse im Wettbewerb (unabhängig vom Ausgang der Hauptsache – hier: keine eigenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Vergabestelle, auch keine Darlegung der konkreten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Bieter der Mindestbietenden und dritter Unternehmen in den geschwärzten Dateien - ferner auch Vorbehalt der Vergabekammer für weitere Prüfung (weitere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse?) - Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten wegen Anwaltszwangs vor dem OLG
• Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Voraussetzung für Akteneinsicht –
• Geheimnisschutz – Akteneinsicht - OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Teilneubau Krankenhaus – Akteneinsicht im Verfahren unterhalb des Schwellenwertes (abgelehnt) – Bauvergabe - Rechtschutzbedürfnis – Verwirkung – Treu und Glauben – Geheimnisschutz - §§ 165 GWB (im Unterschwellenbereich gerade nicht vorgesehen), §§ 14, 14a und 19 VOB/A (Grenzen, Geheimnisschutz, Unterschiede zwischen Information, Einsicht, Übermittlung etc.)  - § 242 BGB – § 810 BGB - Geheimnisschutz – amtlicher Leitsatz: „1. Der Anspruch auf Akteneinsicht ist für Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich gesetzlich nicht geregelt. § 165 GWB [erg. Akteneinsicht] gilt nicht im Unterschwellenbereich. 2. Soweit sich ein Anspruch auf Akteneinsicht in Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich aus § 242 BGB ergeben kann, sind für den Umfang der Akteneinsicht bei Vergabeverfahren nach der VOB Teil A die Wertungen der §§ 14, 14a und 19 VOB/A zu berücksichtigen.“ – Voraussetzung der Verwirkung des Auskunftsrechts (kein Eingreifen der 6-Monats-Regel etc.)
• Geheimwettbewerb - OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Produktneutralität -  Vertraulichkeit -  Medienausstattung für Gymnasium – Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung durch Vorgaben für ausgeschriebene interaktive Multi-Touch Displays – „ungeschwärztes Submissionsergebnis“ an alle Bieter: Verstoß gegen Vertraulichkeit
• 2.6. Literatur
• Rosenkötter, Annette/ Seeger, Sebastian, Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz on the GPA, NZBau 2019,  619
• Weyland, Alexander, Die Unzulässigkeit der Angebotsabgabe via, einfacher, E-Mail – antiquiert verfahrensineffizient oder doch Conclusio vergaberechtlicher Grundwerte?, VergabeFokus 2020, 14

3. Interessenkonflikt und Unparteilichkeit - §§ 124 I Nr. 5 GWB, 6 VgV, 4 VgV - Vermeidung von Zielkonflikten bei Unparteilichkeit

• Beispiele
  „Mehrfachrolle“ als Berater - EuGH, Urt. v. 21.07.2016 - C - 542/14 - Belieferung von Ausbildungseinrichtungen mit Lebensmitteln – Berater arbeitet in einem Vergabeverfahren „vorbereitend“ und preisfestsetzend für drei Bieter.
• Unterstützung von Aufraggeber und an Angebotsabgabe beteiligter Muttergesellschaft - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 30.10.2018 - 15 Verg 6 / 18; 15 Verg 5 / 18 – Interessenkollision nach § 6 SektVO (vgl. § 6 VgV - § 4 UVGO) - Partners mittels Dienstleistungskonzession (Unternehmens- und Managementberatung und zugehörige Dienste) – vgl. § 4 EnWG - Genehmigung für Stromnetzkonzession nach § 46 EnWG – amtlicher Leitsatz: Eine Interessenkollision liegt vor, wenn ein Berater den öffentlichen Auftraggeber sowohl im Vergabeverfahren als auch die an der Angebotsabgabe beteiligte Muttergesellschaft des Beigeladenen in einem anhängigen Rechtsstreit des Antragstellers gegen die Muttergesellschaft unterstützt (Abwerbung von Mitarbeitern, zahlreiche Beratungstätigkeiten und überschneidende Zuständigkeit in einem Unternehmen („chinese wall“) etc.
• OLG Brandenburg – BER – Beschl. 3.8.1999 – 6 Verg1/99  - „Staatssekretärin“ auf beiden SeitenEuGH, Urt. v. 12.03.2015, C - 538 /13 – eVigilo –- Interessenkonflikt
• 
  Literatur: Prieß, Hans-Joachim/ Friton, Pascal; Rummel, Leonard von, Der „böse Schein“ im  Vergabeverfahren, NZBau 2019,  690-696
• Pustal, Alexander, Die potenzielle Interessenkollision bei Auftragsausführung nach § 46 Abs. 2 VgV und andere Interessenkonflikte, VergabeR 3/2020, 466
• Kirch, Thomas, Interessenkonflikte un deren Vermeidung bei externen Beratern, VergabeNews 2017, 34
• Leinemann, Eva-Dorothee/Kirch, Thomas, Umgang mit möglichen Interessenkonflikten, Vergabe News 2015, 54
• Noch, Rainer, Delikate Doppelrollen, Vergabe Navigator 2019, 29

4. Berater etc. als Bieter

• § 5 entspricht mit Ausnahme des Absatzes 3 fast wortgleich dem § 7 VgV über die Mitwirkung von Unternehmen an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens
• Lieteratur: Hierzu etwa Dageförde, Angela/Otto, Patrick Christian, Die ausgelagerte Beschaffung, Vergabe Navigator 2019, 11; Gaus, Michael , Vertretung des Auftraggebers in Submission und Wertung ,NZBau 2019, 358; Noch, Rainer, Delegation erlaubt, Vergabe Navigator 2019,  31; Noch, Rainer, Delikate Doppelrollen, Vergabe Navigator 2019, 29; Burgi, Martin,  Die Einbeziehung von Beschaffungsdienstleistern, VergabeR 2a 2019, 253:
• 4.1. Beratung oder sonstige Beteiligung am Verfahren
• Unter Beratung sind Leistungen zu verstehen, die den Auftraggeber während und vor allem vor Beginn des eigentlichen Vergabeverfahrens unterstützen. Dies kann auf vielerlei Weise geschehen (Markterkundung, Tests, Hilfe oder auch Erstellung der Leistungsbeschreibung, Erarbeitung eines Vergabekonzepts für die Durchführung des Vergabeverfahrens). Das gilt auch für die Unterstützung im Verlauf des Verfahrens. Die Beratung kann technisch, rechtlich und wirtschaftlich sein (vielfach Freiberufliche Leistungen nach §§ 49, 50 UVgO).
• 4.2. Beispiele:
• Sachverständige - EuGH, Urt. v. 12.03.2015, C - 538 /13 – eVigilo – Interessenkonflikt - Verbindung“ des ausgewählten Bieters zu den Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers – Prüfungspflicht des Auftraggebers – keine Beweislast des Bieters für die Parteilichkeit eines Sachverständigen, nur Darlegungslast objektiver Anhaltspunkte für Befangenheit.
• Zu IT-Projekten und Lösungsverlagerungen auf Bieter, statt auf Berater OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII - Verg 6/16 -  Deutschland-Unna: „Gleichwohl kann von einer marktgängigen Leistung im EDV-Bereich, die mit verkehrsüblichen Bezeichnungen beschrieben werden kann, wohl nicht ausgegangen werden. Die Leistung kann aber funktional beschrieben werden. ... Gerade bei der Beschaffung größerer IT-Objekte kommt die funktionale Beschreibung in Betracht, wenn die Vergabestelle nicht in der Lage ist, die IT-Leistungen technisch näher zu beschreiben, aber eine Übersicht der gewünschten Funktionen vorgeben kann (Bernhardt in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 7 VOL/A Rn. 9). Eine solche Situation liegt hier vor.  ... Dies ist etwa der Fall, wenn die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden oder die Aufträge konzeptionelle oder innovative Lösungen erfassen. Den Erwägungsgründen sind Beispiele zu entnehmen, wann diese Voraussetzungen erfüllt sein können. Dort erwähnt sind innovative Projekte, große Computer-Netzwerke oder große integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte. Ferner werden Großprojekte der Informations- und Kommunikationstechnologie angesprochen. ...“
• Wirtschaftlichkeitsrechnung - VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 27.01.2014 - 2 VK 15/13 – Software - Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen („HKR“) - Weiterentwicklung der bisherigen Software statt Beschaffung einer Konkurrenzsoftware – Wirtschaftlichkeitsrechnung durch externen Berater ( Variantenvergleich)
• Projektantentätigkeit und Angebot – grundsätzlich zulässig- EuGH, Urt. v. 3.3.2005 – C-21/03 u. C 34/03 – Fabricom; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2003 – VII Verg 57/03;
• Literatur: Reuber, Norbert, Kein allgemeines Bewerbungsverbot wegen Vorbefassung, VergabeR 2005, 271; Horn, Lutz, Projektantenstatus im VOF-Verfahren? NZBau 2005, 28. Vgl. auch den besonders krassen Fall EuGH, Urt. v. 21.07.2016 - C - 542/14 - Belieferung von Ausbildungseinrichtungen mit Lebensmitteln – Berater arbeitet in einem Vergabeverfahren „vorbereitend“ und preisfestsetzend für drei Bieter.
• 4.3. Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen durch angemessene Maßnahmen „insbesondere“ nach § 5 II UVgO  (Unterrichtung der „anderen Unternehmen“, Festlegung angemessener Fristen) - 2. Sicherstellung durch weitere Instrumente (Vertragsstrafe etc.) – bei Unangemessenheit im EU-Verfahren –Rüge - Nachprüfungsverfahren
• 4.4. Möglichkeit des Nachweises fehlender Wettbewerbsverzerrung vor Ausschluss - Der Auftraggeber hat die Pflicht, dem Unternehmer vor dem Ausschluss die entsprechende Möglichkeit zu geben, die fehlende Wettbewerbsverzerrung nachzuweisen. Inhaltlich müssen bereits aus Transparenzgründen in der Aufforderung die Gründe für die Wettbewerbsverzerrung, der vorgesehene Ausschluss und die angemessene Frist für den Nachweis enthalten sein. Der Schritt ist nach § 6 I UVgO zu dokumentieren.
• 4.5. Ausschluss des „Projektanten“ wegen Wettbewerbsverzerrung nur nach anderen, weniger einschneidenden Maßnahmen und Anhörung des Auszuschließenden, Maßnahmen zum Ausgleich des Wettbewerbsvorteils – vgl. §§ 5 III UVgO, 6 III VgV)

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