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Von der Kostenschätzung hängen die wesentlichen Entscheidungen im Vergabeverfahren zumindest auch mit ab: Vergabeart, nationales oder EU-Verfahren etc.. Sie ist nachvollziehbar zu dokumentieren. Achtung: Reform 2006 unbedingt beachten

Stand Oktober 2006:Ohne fundierte und nachweisbare Kostenschätzung kann kein Vergabeverfahren durchgeführt werden. Bei größeren Vorhaben oder auch Baumaßnahmen müsste die Kostenschätzung schon bei Erstellung des Haushaltsplans vorliegen (vgl. z. B. § 24 BHO).

- vgl. Kommentierung der Reform 2006 .

Sie ist regelmäßig nur aufgrund einer Markt- und Preisübersicht möglich. Da sie den Auftragswert beeinflußt, ist sie natürlich auch bei der Haushaltserstellung bereits durchzuführen: Das ist leider in der Praxis nicht immer der Fall. Von der Kosten- und Auftragswertschätzung hängt der Schwellenwert ab, der für die Durchführung des EU-weiten Verfahrens entscheidend ist. Die Kostenschätzung muß transparent sein.

Kostenschätzung – Markt- und Preiserkundung Die Schätzung der Kosten ist im Bereich der Markterkundung mit entsprechender Preiserkundung durchzuführen. Die haushaltsrechtlichen Bestimmungen verlangen zumindest bei „größeren Vorhaben“ eine nachvollziehbare Basis (z.B. Bau: DIN 276). Üblicherweise ist die Kostenschätzung eine Folge der Preiserkundung. Maßgeblich ist dabei nach hier vertretener Ansicht der noch zuschlagsfähige Preis – vgl. § 25 Nr. 2 III VOL/A bzw. § 25 Nr. 3 I VOB/A – nicht also der unwirtschaftliche „Mondpreis“. Die Schätzung bezieht sich folglich auf die erfassten Preis. Da es sich um eine Prognose handelt, kommt es grundsätzlich nicht auf die nachträgliche Sicht z.B. bei Eingang der Angebote an, sondern auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung/Aufforderung zur Angebotsabgabe oder den Zeitpunkt der „sonstigen Einleitung eines Vergabeverfahrens“ (Freihändige Vergabe, Verhandlungsverfahren). Der maßgebliche Zeitpunkt ist folglich nach § 3 X VgV: Bekanntmachung oder Aufforderung zur Angebotsabgabe oder Einleitung eines Vergabeverfahrens ansonsten.
Die fehlerhafte Kostenschätzung führt zu haushaltsrechtlichen Problemen und ist haushaltsrechtlich nicht zulässig. Fehlen die erforderlichen Mittel infolge unrichtiger Kostenschätzung vor dem Zuschlag, so kommt eine Aufhebung der Ausschreibung (kein Vergabezwang, aber eventuell Schadensersatz des potenziellen Gewinners: Angebotsbearbeitungskosten) – die Aufhebung ist im EU-weiten Verfahren überprüfbar (EuGH). Wenn die Aufhebung nicht im Nachprüfungsverfahren auf Antrag überprüft wird, dürften im EU-Verfahren Schadensersatzansprüche allerdings wegen Nichtnutzung der rechtlichen Möglichkeiten scheitern. 2. Ausschreibung nach fehlerhafter KostenschätzungWird ein zweites Mal nach Aufhebung (z. B. wegen fehlender Haushaltsmittel) unverändert ausgeschrieben, könnte der übergangene Gewinner des 1. Vergabeverfahrens Schadensersatzansprüche auf entgangenen Gewinn – theoretisch? – geltend machen, wenn er seine rechtlichen Möglichkeiten ausgeschöpft hat (Überprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff GWB im EU-weitren Verfahren – im nationalen Verfahren Beschwerde an Rechts- und Fachaufsicht wegen unzulässiger Aufhebung entgegen §§ 26 VOL/A bzw. VOB/A). Allerdings erhält er auch im zweiten Verfahren die Chance, ein Angebot abzugeben. Vor allem für das nationale Verfahren sind die Fragen damit ungeklärt (kein Überprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff GWB). Die Rechtsprechung des BGH aus Jahr 1998, s.u., dürfte insoweit nicht mehr fortgelten (vor Einführung der Überprüfungsverfahren nach den den §§ 102 ff GWB)
Umgehungsschätzungen sind nach § 3 II VgV unzulässig (absichtliche Falschschätzung, nicht erklärbare Herabsetzung der Vertragsdauer von 5 Jahren <1. Vergabeverfahren nationales statt EU-Verfahren> auf 2 Jahre im 2. Verfahren, Verstoß gegen Zusammenrechnungsgebot, § 3 VgV, Nichtberücksichtigung der Gesamtlaufzeit, § 3 III, IV VgV oder auch der Optionen, § 3 VI VgV, bei Bauleistungen Nichtberücksichtigung der beiseitigen Lieferungen, § 3 VII VgV).
Fehlerhafte Schätzungen von Sachverständigen (z. B. Kostenschätzung eines Architekten für eine Kommune) sind der Vergabestelle zuzurechnen (vgl. §§ 311 II, III, 241 II, 280, 276, 278 BGB – Erfüllungsgehilfe – vorvertragliche Pflichten).

Neuere Entscheidungen

Schwellenwert – Schätzung – Basis (Markt- und Preiserkundung des betroffenen Marktsegments) –Berücksichtigung aller „Positionen“ – Gesamtauftragswert – Zusammenrechnungs- bzw. Additionsgebot - Berücksichtigung von Bedarfspositionen und Beistellungen sowie sämtlicher Lose – Umgehungsverbot - §§ 1 – 3 VgV: ohne Mehrwertsteuer – fortwirkender Verstoß bei Unterlassung des EU-Verfahrens – Beseitigungspflicht

Fortwirkender Verstoß EuGH, Urt. v. 9.9.2004 – C-125/03 NZBau 2002, 563 – Vergabe von Müllentsorgung ohne öffentliche Aufträge – de-facto-Vergabe – Bundesrepublik hat gegen die Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50/EWG v. 18.6.1992 dadurch verstoßen, „ dass die von den Städten Lüdinghausen und Olfen sowie den Gemeinden Nordkirchen, Senden und Ascheberg abgeschlossenen Müllentsorgungsverträge ohne Einhaltung der ...... vorgesehenen Bekanntmachungsvorschriften vergeben wurden.“ „12. Wenngleich der Gerichtshof im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge entschieden hat, dass bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission gesetzten Frist ein Verstoß dann nicht mehr besteht, wenn alle Wirkungen der fraglichen Ausschreibung zu diesem Zeitpunkt schon erschöpft waren (in diesem Sinne Urteil Kommission/Italien, Randnrn. 11 und 13), ergibt sich jedoch ebenfalls aus der Rechtsprechung, dass ein Verstoß zu diesem Zeitpunkt fortbesteht, wenn die unter Verletzung der Gemeinschaftsbestimmungen über öffentliche Aufträge geschlossenen Verträge weiter fortwirken (in diesem Sinne Urteile Kommission/Österreich, Randnr. 44, und Kommission/Deutschland, Randnrn. 34 bis 37). 13. Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Erfüllung der nach Ansicht der Kommission unter Verstoß gegen die Bestimmungen der Richtlinie 92/50 geschlossenen Müllentsorgungsverträge zum Zeitpunkt des Ablaufs der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist nicht abgeschlossen war. Folglich bestand der vermeintliche Verstoß zu diesem Zeitpunkt noch fort und wurde erst zum Zeitpunkt des Ablaufs dieser Verträge beendet.14. In diesem Zusammenhang kann dem gegen die Zulässigkeit der Vertragsverletzungsklage gerichteten Vorbringen der deutschen Regierung nicht gefolgt werden. 15. Nach Ansicht der deutschen Regierung ergibt sich aus Artikel 2 Absatz 6 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33), dass das Prinzip pacta sunt servanda einer Pflicht zur Beendigung dieser Verträge entgegenstehe und auch den Bestand solcher Verträge schütze, die unter Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen zustande gekommen seien. Dem ist entgegenzuhalten, dass diese Bestimmung zwar die Mitgliedstaaten ermächtigt, nach Vertragsabschluss den nationalen Rechtsschutz auf Schadensersatz für die durch einen solchen Verstoß geschädigten Personen zu begrenzen, dass sie aber nicht dazu führt, dass das Verhalten eines öffentlichen Auftraggebers in jedem Fall im Rahmen einer Vertragsverletzungsklage als gemeinschaftsrechtskonform anzusehen ist (in diesem Sinne Urteil Kommission/Deutschland, Randnrn. 38 und 39). 16. Zum Argument, dass die Bundesrepublik Deutschland die Fehlerhaftigkeit der fraglichen Vergabeverfahren eingeräumt habe, ist festzustellen, dass es im Rahmen einer Vertragsverletzungsklage Sache des Gerichtshofes ist, festzustellen, ob die beanstandete Vertragsverletzung vorliegt oder nicht, auch wenn der beklagte Mitgliedstaat die Vertragsverletzung nicht mehr bestreitet. Andernfalls könnten die Mitgliedstaaten allein dadurch, dass sie die Vertragsverletzung einräumen und die sich daraus möglicherweise ergebende Haftung anerkennen, ein beim Gerichtshof anhängiges Vertragsverletzungsverfahren jederzeit beenden, ohne dass das Vorliegen der Vertragsverletzung und der Grund für ihre Haftung jemals gerichtlich festgestellt worden wären (in diesem Sinne Urteil vom 22. Juni 1993 in der Rechtssache C-243/89, Kommission/Dänemark, Slg. 1993, I 3353, Randnr. 30, und Kommission/Deutschland, Randnrn. 40 und 41).“ – Hinweis: Die Entscheidung hat erhebliche Bedeutung für die Praxis. Nationale Gerichte (vgl. z. B. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003 – VII – Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 (vgl. Raabe, Marius, NJW 2004, 1284 – Müllverbrennungsanlage Weisweiler) gehen davon aus, daß in den Fällen der de-facto-Vergabe die Rechtsfolge des § 13 VgV (Nichtigkeit) sowie grundsätzlich auch andere Nichtigkeitsgründe (etwa nach § 138 BGB) nicht eingreifen. Daran dürften sich nach der Entscheidung des EuGH, aaO, erhebliche Zweifel infolge des Fortbestehens des rechtswidrigen Zustands ergeben. Dies bedeutet möglicherweise, daß die unter Verstoß gegen EU-Vergaberecht geschlossene Verträge gekündigt, rückabgewickelt und in Vergabeverfahren ausgeschrieben werden müssen. Der durch die unterlassene Bekanntmachung der Vergabe bestehende rechtswidrige Zustand besteht nämlich bis zu seiner Beseitigung fort und bedarf der Beseitigung. Das es sich bei der Abfallentsorgung regelmäßig um Werkverträge handeln dürfte, wird die vorzeitige Vertragsbeendigung nach den §§ 649 bzw. 326 II BGB zu beurteilen sein (Kurzformel: Vergütung ./. ersparte Aufwendungen ./. anderweitige Erlöse. Jedenfalls sind die Fälle, in denen derartige Verträge ohne Vergabeverfahren durchgeführt worden, extrem gefährdet.

EuGH, Urt. v. 10.4.2003 – Rs. C-20/01 sowie 28/91 - NZBau 2003, 393 – Abwasservertrag Bockhorn (keine Ausschreibung und keine Bekanntmachung) – Abfallentsorgung Braunschweig (Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung ohne Vorliegen der Voraussetzungen) – Verfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen Verstößen in ihrem Gebiet – Verletzung der Ausschreibungs- und Bekanntmachungspflichten – Umweltschutzkriterien können berücksichtigt werden (Concordia-Bus), aber nur bei Beachtung der wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts – Entscheidung für eine „thermische Entsorgung“ und „Entsorgungsnähe“ keine nachvollziehbaren Gründe bzw. unzulässige Kriterien.

Umgehung durch Aufteilung – EuGH, 5.10.2000 – Rs C – 16/98 – Kommission ./. Französische Republik – Elektrifizierungsauftrag NZBau 2001, 275 – Auftragsaufteilung und Voraussetzungen (Schwellenwertmanipulation und Folgen) - Richtlinienumsetzung verfristet – Anwendbarkeit der Richtlinie 93/38/EWG (Sektorenbereich) – Umgehung durch „künstliche Aufteilung“ des Auftrags (teils der Kommission stattgegeben: Stromversorgung und Straßenbeleuchtungsnetz (unterschiedliche wirtschaftliche und technische Funktion: kein Verstoß – keine Lose eines einzigen Bauwerks – Aufteilung zulässig) – Netze für elektrische Energie: verbundfähig, zusammen Erfüllung derselben wirtschaftlichen und technischen Funktion, keine Aufteilung nach Elektrifizierungszweckverbänden auf Departementebene: Aufteilungsverbot, Zusammenrechnungsgebot aller Lose: Verstoß bei der Schwellenwertschätzung – unterlassene Veröffentlichung hinsichtlich eines Teils der Lose: Verstoß gegen Bekanntmachungs- und Übermittlungspflicht sowie Informationspflicht gegenüber EU-Kommission – Straßenbeleuchtungsnetze ohne technische Abhängigkeit (Aufteilung zulässig)

Prognose BGH, Urt. v. 5.11.2002 – X ZR 232/00 - NZBau 2003, 168 = VergabeR 2003, 163 –zust. Anm. v. Jasper, Ute/Pooth, Stefan - Ziegelsteinverblendung – falsche Kostenschätzung – Kostenschätzung als Prognose, „die aus nachträglicher Sicht unvollkommen sein kann.“ – nachträgliche Differenz zwischen Kostenschätzung und erheblich höherem günstigstem Bieterangebot nicht ausreichend für eine offensichtlich falsche Kostenschätzung des Architekten (§ 278 BGB) – „Eine Prognose ist notwendigerweise eine Schätzung. Eine genaue Kostenberechnung kann aus dem genannten Grund im vornherein nicht erfolgen. Möglich ist eine zeitnahe Aufstellung, die alle bereits bei ihrer Ausarbeitung erkennbaren Daten in einer der Materie angemessenen und methodisch vertretbaren Weise unter Berücksichtigung vorhersehbarer Kostenentwicklungen berücksichtigt...“

Basis der Schätzung - BayObLG, Beschl. v. 18.6.2002 – Verg 8/02 - VergabeR 2002, 657, m. Anm. v. Goede - – Schlaflabor II – Bedarfspositionen sind bei Schwellenwertschätzung mit zu berücksichtigen - Schwellenwertschätzung: Basis ist die pflichtgemäße und sorgfältige Prüfung der Marktlage – zu niedriger Schwellenwert – Unbegründetheit – Problematik des § 13 VgV: hier kein Verstoß – keine den Anforderungen entsprechendes Angebot in Los 1 - Ungleichwertigkeit in Los 1 auch als Nebenangebot - Losvergabe und Voraussetzungen im Übrigen.

Umgehung – Manipulation - OLG Düsseldorf, Beschl. 8.5.2002 – Verg 5/02 - NZBau 2002, 698 = VergabeR 2002, 665, m. Anm. v. Kuß – Abschleppleistungen – nationale Ausschreibung in einem ersten Verfahren mit 5-jähriger Dauer – Feststellung des Überschreitens des Schwellenwertes – Aufhebung: Mitteilung der Freihändigen Vergabe für zwei Jahre – Umgehung der Eu-weiten Vergabe – Verstoß gegen § 3 II VgV – Erforderlichkeit einer konkreten objektiven Schätzung bereits bei Einleitung eines Vergabeverfahrens (Markt- und Preiserkundung des relevanten Marktsegments) – Voraussetzungen der Freihändigen Vergabe nicht gegeben

Trotz Erreichen des Schwellenwerts unzulässige nationale Beschränkte Ausschreibung – aufschiebende Wirkung - OLG Stuttgart, Beschl. v. 9.8.2001 – 2 Verg 3/01 - NZBau 2002, 293 – Loretto-Parkhaus/automatische Parkierungsanlagen - nationale Beschränkte Ausschreibung trotz Überschreitens des Schwellenwerts - Antrag auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die unzutreffende Entscheidung der Vergabekammer (unzutreffende Verwerfung des Antrags durch Vergabekammer als unzulässig wegen Nichterreichens des Schwellenwerts) – Zusammenfassung mehrerer Bauvorhaben in einem Vergabeverfahren (zwei mehrere hundert Meter von einander entfernte Parkhäuser) - Berechnung des Gesamtauftragswertes unter Einbeziehung der Optionsrechte – deutliches Überschreiten des Schwellenwerts von 5,0 Mio. € - Zulässigkeit des Antrags – Primärrechtsschutz - entsprechende Anwendung der §§ 3 VI VOF und 1 a Nr. 4 IV VOL/A a.F. – jetzt § 3 VI VergVO – Fehlen einer für die Option geltenden Regelung im Baubereich steht der entsprechenden Anwendung der genannten Bestimmungen nicht entgegen – „Unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Aufwand des Parkhauses L-Areal mindestens 4,9 Mio. € beträgt und hierzu der Wert der drei baugleichen Module hinzurechnen ist, wird der Schwellenwert von 5 Mio. Euro deutliche überschritten. Ohne Bedeutung für die Bestimmung des Schwellenwerts ist, ob die ausschreibende Stelle während des Ausschreibungsverfahrens den Auftrag einschränkt oder von dem geplanten Bau eines zweiten Parkhauses Abstand genommen hat. Maßgebender Zeitpunkt für die Schätzung des Gesamtsauftrags ist nach § 1 a Nr. 3 VOL/A die Einleitung des ersten Vergabeverfahrens für die bauliche Anlage, vorliegend die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots im Schreiben vom 19.1. 2001.“ – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens entgegen Vergabekammer – summarisches Verfahren: offener Ausgang des Beschwerdeverfahrens - während des Ausschreibungsverfahrens keine Zuschlagsfreigabe – Zeitverlust für die Vergabestelle im konkreten Einzelfall hinnehmbar – Hinweis: Wenn der Auftraggeber mehrere Bauvorhaben in einer Ausschreibung zusammenfasst, wird der Gesamtauftragswert aus Auftragswerten aller Bauvorhaben einschließlich der Optionen berechnet. Im Gründe müsste die Vergabestelle das nationale Verfahren wegen wichtigen Grundes aufheben (schwerwiegender Grund nach § 26 VOL/A – vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 10.4.2003 – 1 Verg 1/03 - NZBau 2003, 576 – Entsorgung von Erdaushub – Aufhebung wegen „wesentlicher Änderung“ (fehlerhaftes nationales Verfahren) und ein zweites EU-Verfahren durchführen. Hätte die Vergabestelle den Zuschlag erteilt, könnte es zu einer Anrufung des EuGH durch die EU-Kommission kommen, die einen Verstoß der Bundesrepublik wegen unterlassenen EU-Verfahrens mit Fortwirkung und Pflicht zur Beseitigung des Verstoßes (Kündigung der Verträge etc.) zur Folge hätte (vgl. EuGH, Urt. v. 18.11.2004 – C-126/03 – Abfalltransport München – http//www.curia.int.de – öffentlicher Auftrag – öffentlicher Auftraggeber - Anhang IA – Verhandlungsverfahren – Katastrophe – zwingende Gründe – Beweislast für Ausnahmen - Voraussetzungen der Vergabe an Sub-/Nachunternehmer – Eignungsnachweise - Leitsatz: „Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge verstoßen, dass der Vertrag über den Abfalltransport von den Übergabestellen im Entsorgungsgebiet Donauwald zum Heizkraftwerk München-Nord von der Stadt München ohne Einhaltung der in Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 11 Absatz 1 dieser Richtlinie vorgesehenen Verfahrensvorschriften vergeben wurde.“ – Verpflichtung zur Beseitigung des Verstoßes. „26 Hierzu genügt der Hinweis, dass zwar der Gerichtshof im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens nach Artikel 226 EG nur festzustellen hat, dass eine gemeinschaftliche Vorschrift verletzt wurde, dass aber nach Artikel 228 Absatz 1 EG der betreffende Mitgliedstaat die Maßnahmen zu ergreifen hat, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofes ergeben.“ - auch Fortwirkender Verstoß - Heuvels, Klaus, Fortwirkender Richtlinienverstoß nach De-facto-Vergaben, NZBau 2005, 32

Nationale Vergabe trotz Übersteigens der Schwellenwerte - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.03.2003 – Verg 49/02 – Vergabenews 2003, 37 – Erneuerung einer Heizanlage nebst Wärmelieferung – Anlagencontracting für ein Gymnasium – nationale öffentliche Ausschreibung – auf zehn Jahre befristeter Wärmelieferungsvertrag und danach Übergang der Heizungsanlage ohne Zahlung eines weiteren Entgelts an Auftraggeber – Einordnung als Lieferung mit Dienstleistungselementen und bauvertraglichen Elementen – Schwerpunkt: Liefer- und Dienstleistungselemente – Übersteigen des Schwellenwerts von 200.000 Euro nach § 2 Nr. 3 VgV – Anwendung der §§ 97 ff GWB – Nichtigkeit des erteilten Zuschlags nach § 13 VgV wegen Unterlassung der EU-weiten Vergabe - Vergabekammer kann nur im Rahmen gerügter Verstösse entscheiden – Wahl der nationalen öffentlichen Ausschreibung unter Verstoß gegen § 13 Satz 2 und 3 VgV: Rüge zulässig, da für Bieter die Erforderlichkeit der EU-weiten Ausschreibung nicht ersichtlich – Pflicht zur Überprüfung ungewöhnlich niedrig erscheinender Angebot – Aufklärungspflicht der Vergabestelle nur unzureichend erfüllt: auch Prüfung der Frage erforderlich, ob unüberwindbare Zweifel an der Leistungsfähigkeit bestehen – Anweisung zur neuen Wertung – Entscheidung über Ausschluß oder Wertung

Aufhebung – offensichtliches Überschreiten der Schwellenwerte - OLG Koblenz, Beschl. v. 10.4.2003 – 1 Verg 1/03 - NZBau 2003, 576 – Entsorgung von Erdaushub – Aufhebung wegen „wesentlicher Änderung“ (fehlerhaftes nationales Verfahren – Überschreitung der Schwellenwerte nach §§ 2, 3 VgV) – Antrag: Rückgängigmachung der Aufhebung – Offenes neues EU-Verfahren noch vor Stellung des Nachprüfungsantrages – keine Rüge insofern – Bekanntgabe der Neuausschreibung an die Bieter – Unterlassen der unverzüglichen Rüge führt zur Präklusion hinsichtlich der Neuausschreibung – keine parallele Durchführung von Nachprüfungsverfahren (Nachprüfung der Aufhebung und Nachprüfung der Neuausschreibung – Widerspruch zum Ziel des § 26 Nr. 5 Abschnitt 2 VOB/A – Anerkennung eines Rechtsschutzbedürfnisse für Nachprüfung der Aufhebung „zweifelhaft“ (offen gelassen) – Aufhebung begründet – Rechtmäßigkeitsüberprüfung erfaßt nicht nur Gründe des Antragsstellers, sondern unterliegt dem Untersuchungsgrundsatz – Beachtung aller aus der Vergabeakte ersichtlichen Gründe – kein Verpflichtung der Vergabestelle zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung der Aufhebungsgründe durch Vergabestelle – ausreichend Mitteilung wie nach § 13 VgV – Grund für die Aufhebung: offensichtliche Überschreitung des Schwellenwertes – schwerwiegender Grund – Anforderungen an den schwerwiegenden Grund: strenge Maßstäbe – „Die Entscheidung, ob in einem rechtlichen Fehler des Vergabeverfahrens ein zur Aufhebung berechtigender schwerwiegender Grund liegt, kann nur nach einer Interessenabwägung auf Grundlage der Verhältnisse im Einzelfall getroffen werden. Ein Aufhebungsgrund ist dann zu bejahen, wenn einerseits der Fehler von so großem Gewicht ist, dass ein Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von den an dem öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere des Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf die Bindung des Ausschreibenden Rücksicht nehmen (BGH NJW 2001, 3698 [3701] = NZBau 2001, 637).“ – Im Streitfall: das Festhalten am fehlerhaften nationalen Verfahren unvereinbar mit der Rechtsordnung – Gefahr der „erdrückenden Schadensersatzansprüchen“ der ein EU-Verfahren erwartenden Bieter – „Interessen der Bieter an einer Fortführung des rechtswidrigen Verfahrens müssen in diesem Fall zurücktreten.“: keine volle Schutzwürdigkeit der Bieter infolge Erkennbarkeit des fehlerhaften nationalen Verfahrens – Kalkulation des Auftragswertes: “Damit hat Anlass bestanden, bei Beteiligung am Verfahren dessen spätere Aufhebung von vornherein mit in Erwägung zu ziehen.“ – Berücksichtigung der Bieterinteressen im Übrigen durch das zeitnahe EU-Verfahren und Nutzung der Aufwendungen für das Erstverfahren (national) – Hinweis: Ob diese Entscheidung wirklich die Interessen der Bieter des Erstverfahrens (Aufwendungen) hinreichend berücksichtigt, erscheint mehr als zweifelhaft. Jedenfalls ist dem Grundsatz nicht entsprochen, dass die Bieter ein ordnungsgemäßes Verfahren erwarten können und durch Fehler der Vergabestelle (noch dazu bei gravierenden Fehlern wie falsche Auftragswertschätzung – Nichtberücksichtigung der Schwellenwerte) eindeutig belastet sind – vor allem dann, wenn der Bieter im ersten Verfahren den Zuschlag erhalten hätte, nicht jedoch im zweiten EU-Verfahren

Ältere Entscheidungen:

BGH, Urt. v. 5.11.2002 – X ZR 232/00 - NZBau 2003, 168 = VergabeR 2003, 163 zust. Anm. v. Jasper, Ute/Pooth, Stefan – „Ziegelsteinverblendung“ – Ausschreibung der Leistungen mit „Ziegelsteinverblendung“ – günstigstes Angebot über 550.943,85 DM – Überschreiten der Kostenschätzung um 30 %, daher Entscheidung für Wärmedämm-Verbund-System ohne neues Vergabeverfahren – einseitige Änderung – Zuschlag nunmehr an einen anderen Bieter – Aufhebung wegen fehlender Finanzmittel und Erkennbarkeit vor Ausschreibung ungerechtfertigt – Voraussetzungen einer Prognoseschätzung: Einzelfallfrage – gleichwohl kein Zwang zur Auftragserteilung – Folglich auch keine Ansprüche auf entgangenen Gewinn – dies nur bei Zuschlag an einen anderen Bieter bei unveränderter Ausschreibungsgrundlage – Aufhebung – grundlose Aufhebung nach § 26 Nr. 1 VOB/A – keine Pflicht zur Auftragserteilung – falsche Kostenschätzung – Kostenschätzung als Prognose, „die aus nachträglicher Sicht unvollkommen sein kann.“ – nachträgliche Differenz zwischen Kostenschätzung und erheblich höherem günstigstem Bieterangebot nicht ausreichend für eine offensichtlich falsche Kostenschätzung des Architekten (§ 278 BGB) – „Eine Prognose ist notwendigerweise eine Schätzung. Eine genaue Kostenberechnung kann aus dem genannten Grund im vornherein nicht erfolgen. Möglich ist eine zeitnahe Aufstellung, die alle bereits bei ihrer Ausarbeitung erkennbaren Daten in einer der Materie angemessenen und methodisch vertretbaren Weise unter Berücksichtigung vorhersehbarer Kostenentwicklungen berücksichtigt...“ – Frage des Einzelfalls – spätere Ausschreibung erheblich abgeändert (geringerer Kostenumfang) – kein Anspruch auf positives Interesse – kein Anspruch auf Auftragserteilung – Anspruch auf negatives Interesse (Erstattung des Aufwands für Angebotsbearbeitung) nicht Gegenstand des Rechtsstreits – Vergabe des Auftrags nach Mitteilung über Änderung der Bauausführung und gleichzeitige Mitteilung der Nichtberücksichtigung des bis dahin preisgünstigsten Angebots – Zuschlag an einen anderen Bieter ohne erneute Ausschreibung – eine kritisch zu betrachtende Entscheidung, da unberechtigte Aufhebung und Vergabe nach Änderung der Verdingungsunterlagen und ohne erneutes Vergabeverfahren – die Entscheidung ist wohl fehlerhaft - § 26 Nr. 1 VOB/A.

BGH, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 99/96 - BB 1998, 2181 - “Kostenschätzung” - fehlerhafte Kostenschätzung durch Erfüllungsgehilfen (Architekten) - Ansprüche auf Ersatz des Vertrauensschadens bzw. des positiven Interesses? - OLG Stuttgart (kein Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte (200.000 €/130.000€, 5 Mio. € <Bau>; neuere Entscheidungen beachten.

OLG Düsseldorf, Beschl. 8.5.2002 – Verg 5/02 - NZBau 2002, 698 = VergabeR 2002, 665, m. Anm. v. Kuß – Abschleppleistungen – nationale Ausschreibung in einem ersten Verfahren mit 5-jähriger Vertragsdauer – falscher Schwellenwert – Aufhebung des nationalen Verfahrens durch Vergabekammer – 2. Vergabeverfahren mit Herabsetzung der Laufzeit von fünf auf zwei Jahre: damit unterhalb des Schwellenwerts – Aufhebung der auch der 2. nationalen Ausschreibung – Umgehung der Eu-weiten Vergabe – Verstoß gegen § 3 II VgV – Voraussetzungen der Schätzung (objektiv, sorgfältige Prüfung) - Erforderlichkeit einer konkreten objektiven Schätzung bereits bei Einleitung eines Vergabeverfahrens (Markt- und Preiserkundung des relevanten Marktsegments) – Voraussetzungen der Freihändigen Vergabe nicht gegeben.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.03.2003 – Verg 49/02 – Vergabenews 2003, 37 – Erneuerung einer Heizanlage nebst Wärmelieferung – Anlagencontracting für ein Gymnasium – nationale öffentliche Ausschreibung – auf zehn Jahre befristeter Wärmelieferungsvertrag und danach Übergang der Heizungsanlage ohne Zahlung eines weiteren Entgelts an Auftraggeber – Einordnung als Lieferung mit Dienstleistungselementen und bauvertraglichen Elementen – Schwerpunkt: Liefer- und Dienstleistungselemente – Übersteigen des Schwellenwerts von 200.000 Euro nach § 2 Nr. 3 VgV – Anwendung der §3 97 ff GWB – Nichtigkeit des erteilten Zuschlags nach § 13 VgV wegen Unterlassung der EU-weiten Vergabe - Vergabekammer kann nur im Rahmen gerügter Verstösse entscheiden – Wahl der nationalen öffentlichen Ausschreibung unter Verstoß gegen § 13 Satz 2 und 3 VgV a. F. 2000: Rüge zulässig, da für Bieter die Erforderlichkeit der EU-weiten Ausschreibung nicht ersichtlich – Pflicht zur Überprüfung ungewöhnlich niedrig erscheinender Angebot – Aufklärungspflicht der Vergabestelle nur unzureichend erfüllt: auch Prüfung der Frage erforderlich, ob unüberwindbare Zweifel an der Leistungsfähigkeit bestehen – Anweisung zur neuen Wertung – Entscheidung über Ausschluß oder Wertung

BayObLG, Beschl. v. 18.6.2002 – Verg 8/02 - VergabeR 2002, 657 – Schlaflabor II – Bedarfspositionen sind bei Schwellenwertschätzung mit zu berücksichtigen - Schwellenwertschätzung: Basis ist die pflichtgemäße und sorgfältige Prüfung der Marktlage – zu niedriger Schwellenwert – Unbegründetheit – Problematik des § 13 VgV: hier kein Verstoß – keine den Anforderungen entsprechendes Angebot in Los 1 - Ungleichwertigkeit in Los 1 auch als Nebenangebot - Losvergabe und Voraussetzungen im übrigen – m. Anm. v. Goede

BayObLG, Beschl. v. 23.7.2002 – Verg 17/02 - VergabeR 2002, 662 – Deutsches Museum – Schwellenwertberechnung – Brandmeldeanlage – Schwellenwert nach § 2 Nr. 4 und 7 VgV nicht erreicht – Unzulässigkeit des Überprüfungsverfahrens - m. Anm. v. Waldner

OLG Koblenz, Beschl. v. 10.4.2003 – 1 Verg 1/03 - NZBau 2003, 576 – Entsorgung von Erdaushub – Aufhebung wegen „wesentlicher Änderung“ (fehlerhaftes nationales Verfahren – Überschreitung der Schwellenwerte nach §§ 2, 3 VgV) – Antrag: Rückgängigmachung der Aufhebung – Offenes neues EU-Verfahren noch vor Stellung des Nachprüfungsantrages – keine Rüge insofern – Bekanntgabe der Neuausschreibung an die Bieter – Unterlassen der unverzüglichen Rüge führt zur Präklusion hinsichtlich der Neuausschreibung – keine parallele Durchführung von Nachprüfungsverfahren (Nachprüfung der Aufhebung und Nachprüfung der Neuausschreibung – Widerspruch zum Ziel des § 26 Nr. 5 Abschnitt 2 VOB/A – Anerkennung eines Rechtsschutzbedürfnisse für Nachprüfung der Aufhebung „zweifelhaft“ (offen gelassen) – Aufhebung begründet – Rechtmäßigkeitsüberprüfung erfaßt nicht nur Gründe des Antragsstellers, sondern unterliegt dem Untersuchungsgrundsatz – Beachtung aller aus der Vergabeakte ersichtlichen Gründe – kein Verpflichtung der Vergabestelle zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung der Aufhebungsgründe durch Vergabestelle – ausreichend Mitteilung wie nach § 13 VgV – Grund für die Aufhebung: offensichtliche Überschreitung des Schwellenwertes – schwerwiegender Grund – Anforderungen an den schwerwiegenden Grund: strenge Maßstäbe – „Die Entscheidung, ob in einem rechtlichen Fehler des Vergabeverfahrens ein zur Aufhebung berechtigender schwerwiegender Grund liegt, kann nur nach einer Interessenabwägung auf Grundlage der Verhältnisse im Einzelfall getroffen werden. Ein Aufhebungsgrund ist dann zu bejahen, wenn einerseits der Fehler von so großem Gewicht ist, dass ein Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von den an dem öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere des Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf die Bindung des Ausschreibenden Rücksicht nehmen (BGH NJW 2001, 3698 [3701] = NZBau 2001, 637).“ – Im Streitfall: das Festhalten am fehlerhaften nationalen Verfahren unvereinbar mit der Rechtsordnung – Gefahr der „erdrückenden Schadensersatzansprüchen“ der ein EU-Verfahren erwartenden Bieter – „Interessen der Bieter an einer Fortführung des rechtswidrigen Verfahrens müssen in diesem Fall zurücktreten.“: keine volle Schutzwürdigkeit der Bieter infolge Erkennbarkeit des fehlerhaften nationalen Verfahrens – Kalkulation des Auftragswertes: “Damit hat Anlass bestanden, bei Beteiligung am Verfahren dessen spätere Aufhebung von vornherein mit in Erwägung zu ziehen.“ – Berücksichtigung der Bieterinteressen im übrigen durch das zeitnahe EU-Verfahren und Nutzung der Aufwendungen für das Erstverfahren (national) – Hinweis: Ob diese Entscheidung wirklich die Interessen der Bieter des Erstverfahrens (Aufwendungen) hinreichend berücksichtigt, erscheint mehr als zweifelhaft. Jedenfalls ist dem Grundsatz nicht entsprochen, dass die Bieter ein ordnungsgemäßes Verfahren erwarten können und durch Fehler der Vergabestelle (noch dazu bei gravierenden Fehlern wie falsche Auftragswertschätzung – Nichtberücksichtigung der Schwellenwerte) eindeutig belastet sind – vor allem dann, wenn der Bieter im ersten Verfahren den Zuschlag erhalten hätte, nicht jedoch im zweiten EU-Verfahren.

Denkbar ist nachfolgender Vermerk für die Kostenschätzung

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