Literatur

Bär, Fred G., Die Rechtsanwaltsgebühren im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nach §§ 107 ff GWB, NZBau 2002, 63 – der Beitrag behandelt die Voraussetzungen der Kostenerstattung für die Hinzuziehung eines Anwalts sowie die Regelungen der BRAGO in Verfahren vor der Vergabekammer sowie im Fall der Rüge nach § 107 GWB

Burgi, Martin, Der Verwaltungsvertrag im Vergaberecht, NZBau 2002, 57 – der Verfasser untersucht die Frage, ob ein geplanter Verwaltungsvertrag zwischen einer Behörde und einem Unternehmen den §§ 97 ff GWB unterliegt. Dies ist in der Literatur weitgehend bejaht, in der Rechtsprechung verneint (vor allem die Entscheidungen zum Rettungsdienstwesen). Nicht betroffen sind allerdings diejenigen Verwaltungsverträge, die keine Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen gemäß § 99 II-IV GWB betreffen und die sich nicht auf Beschaffung beziehen: Subventionsverträge, Sondernutzungsverträge, Duldungsverträge im Umweltrecht, sämtliche Vergleichsverträge sowie In-house-Vergaben (Auftrag an eine dem Auftraggeber vollständig gehörenden private Gesellschaft) – ferner Dienstleistungskonzessionen (allerdings Beachtung des EG-Transparenzgebots) – Rettungsdienstwesen (unter bestimmten Voraussetzungen), „Stadtmöblierungsvertrag“ (Sondernutzung) ohne weitere Dienstleistungen, u.U. auch Erschließungsverträge nach § 124 BauGB – im übrigen auch die Ausnahmen nach § 100 II GWB, Beleihungen mit hoheitsrechtlichen Dienstleistungen – Weitere Ausnahmen will Burgi nicht anerkennen. Sein Ergebnis im übrigen: „Die Bedarfsdeckung durch Verwaltungsvertrag fällt (mit Ausnahme der Beleihungsverträge) in den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts, wenn auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.“ Der hoch interessante Beitrag ist durch umfangreiche Nachweise der Literatur und Rechtsprechung gekennzeichnet.

Jochum, Heike, Die deutschen Landesbanken und Girozentralen am Ende einer langen Tradition ?, NZBau 2002, 69 – die Verfasserin behandelt u.a. die Frage, ob die deutschen Landesbanken und Girozentralen als öffentliche Auftraggeber zu qualifizieren sind. Dies wird von der Verfasserin ebenso bejaht wie die Frage, ob die Landesbanken und Girozentralen Aufgaben zu erfüllen haben die im Allgemeininteresse liegen, da maßgeblich der gesetzlich fixierte Gründungszweck sein soll. Das weitere entscheidende Merkmal der „nicht gewerblichen Betätigung bejaht die Verfasserin mit den zeitlich und wertmäßig unbegrenzten Garantien des jeweiligen Eigentümers (100 % in öffentlichem Eigentum stehende Anstalten des öffentlichen Rechts) in einem „nicht entwickelten Wettbewerb“ infolge der „Supergarantie“ der Eigentümer. Damit sind die Landesbanken und die Girozentralen als öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB einzustufen. Ferner befasst sich die Verfasserin mit der Frage, ob die europäischen Wettbewerbsregeln auf die deutschen Landesbanken und Girozentralen anzuwenden sind (Art. 86 II EGV), was sie grundsätzlich bejaht. Die bis zum 18.7.2005 abzuschaffende Gewährträgerhaftung und die Modifizierung der Anstaltslast betrachtet die Verfasserin mit Recht kritisch und folgert, dass eine „Privatisierung“ der deutschen Landesbanken und Girozentralen „nur dann zu einer Freistellung von den Zwängen des Vergaberechts führt, wenn mit der Neuorganisation eine tatsächliche und nicht lediglich eine formale Ausgliederung der Unternehmen aus dem Staatsektor verbunden ist.“

Noch, Rainer, Ausschreibungspflicht bei Verlängerung von Altverträgen nach de-facto-Vergabe, NZBau 2002, 86 – der Verfasser bespricht die Entscheidung des OLG Celle, Beschl. v. 4.5.2001 – 13 Ver 5/00 – NZBau 2002, 53 - , nach der eine Überprüfung der Altvergabe aus dem Jahre 1997 sowie auch die unterstellte jüngste Vergabe aus dem Jahre 2000 nicht möglich ist. Der Verfasser betrachtet dies im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.2.2001 – NZBau 2001, 54 = EUROPA kompakt (EUK) 2001, 59 – Abfallentsorgungsvertrag mehr als kritisch und ablehnend; ferner ist der Ansicht, daß nicht nur bei Mengenänderungen etc., sondern infolge der Veränderung der Marktpreise. „Fest steht jedenfalls, dass auf Grund des vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzips in regelmäßigen Abständen Ausschreibungen durchzuführen sind. Über sinnvolle Zeiträume, nach der Ablaufen Wettbewerb eröffnet werden muss, mag man streiten. Es fehlen zum Teil auch noch aussagekräftige Hinweise aus der Rechtsprechung. Es kann aber im Sinne einer Leitlinie gesagt werden, dass ein durchschnittlicher Zeitraum von drei bis fünf Jahren angemessen sein dürfte.“ Das hänge von den Einzelfallumständen ab (z.B. erhebliche Marktveränderungen, Innovationen etc.). Schließlich behandelt der Verfasser die sog. de-facto-Vergabe ohne jedweden Wettbewerb (Nachprüfungsverfahren ohne aktuell vorliegende Ausschreibung) und warnt die Vergabestellen vor dem Unterlasen jedweder Ausschreibung, also z.B. einem Verhandlungsverfahren „still“ (vgl. § 3 a Nr. 2 VOL/A) ohne Vorliegen der Voraussetzungen. Auf diesen praktischen Tipp kann nur mit Nachdruck hingewiesen werden.

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