Projektanten - Befangene - Sachverständige - wichtige Neuerungen 2006
Sachverständige - Vorbefasste - Projektanten - Voreingenommenheit
(möglicherweise auch in einem früheren oder späterem Stadium – „Projektantenproblem“ – strittig – Ausschluss – Wettbewerbsvorsprung?)
I. Grundsätze
Nach der Entscheidung des EuGH (s.u.) können eine vorbefasste Person bzw. ein „vorbefasstes Unternehmen“ nicht generell ausgeschlossen werden, wenn sie/es nachweist, dass durch die Vorbefassung kein Wettbewerbsvorsprung entstanden ist.
Dieser Nachweis ist den entsprechenden Bietern folglich zu gestatten.
Projektanten (Planer, Entwickler, „Helfer bei der Leistungsbeschreibung“, Berater etc.) werden dagegen unter den o. g. Voraussetzungen als Bieter in Betracht kommen. Hierbei kann der Nachweis des fehlenden Wettbewerbsvorsprungs z. B. dadurch geführt werden, daß die Verdingungsunterlagen besonders ausführlich gestaltet worden (konkreter Vortrag erforderlich) und sich für einen Fachmann keine Unsicherheiten, Unklarheiten etc. bei der Abgabe eines Angebots ergeben.
Voreingenommene (befangene) Personen dürfen bei Vergabeentscheidungen nicht mitwirken.
Sachverständige im „engeren Sinne“ (= z. B. von beruflicher Vertreter benannter Sachverständiger) werden hingegen als Bieter regelmäßig ausscheiden.
II. Vorschriften
VgV2006 – nicht umgesetzt
Sachverständige: -
§ 5 VgV2006 (Entwurf – nicht umgesetzt)
Wettbewerb und Gleichbehandlung
(1) Die Auftraggeber beschaffen Liefer-, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren nach Maßgabe dieser Verordnung. Sie sind verpflichtet, für einen fairen und lauteren Wettbewerb Sorge zu tragen.
(2) Bewerber- und Bietergemeinschaften sind Einzelbewerbern und –bietern gleichzusetzen. Soll der Auftrag an mehrere Unternehmen gemeinsam vergeben werden, können die Auftraggeber verlangen, dass diese Unternehmen im Fall der Auftragserteilung eine bestimmte Rechtsform annehmen, wenn dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrags notwendig ist.
(3) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn diese Verordnung regelt ausdrücklich anderes.
(4) Für die Auftraggeber dürfen als voreingenommen geltende natürliche Personen bei Entscheidungen im Vergabeverfahren nicht mitwirken. Als voreingenommen gelten insbesondere Personen, die in diesem Vergabeverfahren
1. Bieter oder Bewerber sind,
2. ein beteiligtes Unternehmen beraten oder sonst unterstützen oder als gesetzlicher Vertreter oder nur in dem Vergabeverfahren vertreten,
3. a) bei einem beteiligten Unternehmen gegen Entgelt oder bei ihm als Mitglied des Vorstandes, des Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs tätig sind, oder
b) für ein in das Vergabeverfahren zur Beratung des Auftraggebers eingeschaltetes Unternehmen tätig sind, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zum beteiligten Unternehmen hat, es sei denn, dass dadurch für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeit nicht auf die zu treffenden Entscheidungen ausgewirkt haben.
VOL/A
§ 6 Mitwirkung von Sachverständigen
1. Hält der Auftraggeber die Mitwirkung von Sachverständigen zur Klärung rein fachlicher Fragen für zweckmäßig, so sollen die Sachverständigen in der Regel von den Berufsvertretungen vorgeschlagen werden.
2. Sachverständige sollen in geeigneten Fällen auf Antrag der Berufsvertretungen gehört werden, wenn dem Auftraggeber dadurch keine Kosten entstehen und eine unzumutbare Verzögerung der Vergabe nicht eintritt.
3. Die Sachverständigen dürfen weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein. Soweit die Klärung fachlicher Fragen die Erörterung von Preisen erfordert, hat sich die Beteiligung auf die Beurteilung im Sinne von § 23 Nr. 2 zu beschränken.
Vergabeverordnung 2003
§ 16 Ausgeschlossene Personen
(1) Als Organmitglied oder Mitarbeiter eines Auftraggebers oder als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten eines Auftraggebers dürfen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren
1. Bieter oder Bewerber sind,
2. einen Bieter oder Bewerber beraten oder sonst unterstützen oder als gesetzlicher Vertreter oder nur in dem Vergabeverfahren vertreten,
3. a) bei einem Bieter oder Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs tätig sind oder
b) für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig sind, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zum Bieter oder Bewerber hat, es sei denn, dass dadurch für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken.
(2) Als voreingenommen gelten auch die Personen, deren Angehörige die Voraussetzungen nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3 erfüllen. Angehörige sind der Verlobte, der Ehegatte, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, Geschwister, Kinder der Geschwister, Ehegatten und Lebenspartner der Geschwister und Geschwister der Ehegatten und Lebenspartner, Geschwister der Eltern sowie Pflegeeltern und Pflegekinder.
VwVfG § 21 Besorgnis der Befangenheit
(1) Liegt ein Grund vor, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen, oder wird von einem Beteiligten das Vorliegen eines solchen Grundes behauptet, so hat, wer in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde tätig werden soll, den Leiter der Behörde oder den von diesem Beauftragten zu unterrichten und sich auf dessen Anordnung der Mitwirkung zu enthalten. Betrifft die Besorgnis der Befangenheit den Leiter der Behörde, so trifft diese Anordnung die Aufsichtsbehörde, sofern sich der Behördenleiter nicht selbst einer Mitwirkung enthält.
(2) Für Mitglieder eines Ausschusses (§ 88) gilt § 20 Abs. 4 entsprechend.
Literatur:
Kirch, Thomas/Ebert, Eva-Dorothee, Zwingender Projektantenausschluß nur im Einzelfall, Vergabenews, 7/2005, 62
Müller-Wrede, Malte/Greb, Klaus, Kein pauschaler Ausschluss – EuGH verändert die Behandlung von Projektanten, Behördenspiegel 7/2005, S. 21
Reuber, Norbert, Kein allgemeines Bewerbungsverbot wegen Vorbefassung, VergabeR 2005, 271
Horn, Lutz, Projektantenstatus im VOF-Verfahren? NZBau 2005, 28
Jasper, Ute/Hettich, Lars, Wissen schadet nicht – Beteiligung von Projektanten am Vergabeverfahren, Behördenspiegel, 2004, Aug., 19
Ohle, Mario Matthias/von dem Bussche, Julie, Der Projektant als Bieter in komplexen IT/TK-Ausschreibungen, CR 2004, 791 – der Beitrag befasst sich ausführlich mit dem allseits bekannten, allerdings vielfach noch unklaren „Projektantenproblem“, d.h. mit der Frage, ob ein sog. „Projektant“, der in einer Vorstufe beteiligt war, als Bieter z. B. für die „Folgestufe“ in Betracht kommt. – Ausschluß von Sachverständigen (vgl. § 6 Nr. 3 S. 1 VOL/A bzw. § 6 Nr. 2 VOF – Mitwirkungsverbot nach § 16 VgV – Projektanten als Bieter: Gleichbehandlung – Wettbewerbsvorteil - Wettbewerbsverzerrung durch Vorsprung nur bei „konkreten besonderen Umständen“ – Neutralisierung des Vorsprungs – Einbindung potenzieller Bieter – organisatorische Absicherungsmaßnahmen durch die Vergabestelle
Entscheidungen:
Projektant - EuGH, Urt. v. 3.3.2005 – Rs C – 34/03 - VergabeR 2005, 319, m. Anm. v. Schabel, Thomas = NZBau 2005, 351 – Fabricom – Beteiligung „vorbefaßter Personen“ an Vergabeverfahren – vgl. hierzu auch EuGH (dort ausführlich)
Projektant – EuGH, Urt. v. 3.3.2005 – C-21/03 u. C 34/03 – Fabricom – NZBau 2005, Heft 5, VII – Information – Projektanten-Problem – entgegenstehendes Landesrecht (keine Beteiligung von Planern etc., die an Vorbereitungs- und Entwicklungsleistungen beteiligt waren, an den entsprechenden Folgeaufträgen (hier Sektorenbereich) – Verstoß gegen die Richtlinien 89/665/EWG sowie 93/13/EWG, da dem Bewerber/Bieter die Möglichkeiten genommen werden, nachzuweisen, dass ihre Vorbeteiligung infolge ihrer Erfahrung der Wettbewerb nicht verfälscht wird.
Projektant – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2003 – VII Verg 57/03 - VergabeR 2004, 236, m. Anm. v. Schranner, Urban – Ingenieurgesellschaft – „Projektantenproblem“ - § 7 Nr. 1 2 Halbs. VOB/B – Mitwirkung bei der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens – Ausschluß wegen Einflusses auf die Verdingungsunterlagen und Wettbewerbsvorsprungs ((letzteres offen gelassen) – „Identität“ zwischen Sachverständigen und Bieter durch gleichzeitige Geschäftsführerstellung in Planungs-GmbH und Bau-GmbH – keine Differenzierung nach Unternehmensgegenständen, nicht ausreichend formaljuristische Argumentation – Hinweis: Der Bereich der „Mehrfachbeteiligung“ als Planer und Ausführender, als Mitglied einer Bietergemeinschaft und gleichzeitiger eigener Angebotsabgabe, als Generalübernehmer und Beteiligter an Subunternehmer mit eigenem Angebot – alle diese Fälle unterliegen offensichtlich dem „Verdacht“, daß Wettbewerbsvorteile, Verstöße gegen den „Geheimwettbewerb“ etc. zum Ausschluß führen – Hintergrund bildet eine weitgehende Auslegung der Beeinträchtigung des fairen Wettbewerbs etc. – das hat sich speziell im Bauwesen und dort vor allem mittelständischen Unternehmen, die in irgendeiner Weise mit einander „verbunden“ sind (Anteile, Geschäftsführung, Beteiligung etc.) noch nicht überall herumgesprochen. Das zwingt zur Entscheidung, wie man sich als Unternehmen beteiligen will. Eine „Mehrfachbeteiligung“ ist jedenfalls gefährlich und kann zum Ausschluß führen. Diese Rechtslage birgt auch für Vergabestellen erhebliche Probleme, da – wie die Entscheidung über die Angebote auch immer fällt – Überprüfungsverfahren und Zeitverluste geradezu provoziert werden.
Projektant – OLG Hamburg, Beschl. v. 4.11.2002 – 1 Verg 3/02 - NZBau 2003, 172(L) – Aufhebung - Mitwirkung eines Bieters bei der Ausarbeitung der Vergabeunterlagen: Verstoß gegen § 16 VgV – Verlangen der Tariftreuerklärung unzulässig – Voraussetzungen der Vorlage an den BGH: Entscheidung im Vergabeüberprüfungsverfahren – vgl. § 124 III GWB
Projektant - OLG Jena, Beschl. v. 8.4.2003 – 6 Verg 9/02 – VergabeR 2003, S. 577 m. zustimmender Anm. v. Voppel, Reinhard = NZBau 2003, Heft 10, VII (Info) – Stadttheater Hildburghausen – Arbeitsgemeinschaftsmitglied erbringt umfängliche Leistungen im VOF-Verfahren – zwingender Ausschluss der Arbeitsgemeinschaft nach § 6 II VOF (nicht § 16 I VgV) – keine Beteiligung von Sachverständigen, die bei der Aufgabenstellung nach § 8 VOF von der Vergabestelle herangezogen wurden – diese sollen gerade im VOF-Verfahren einen besonderen wettbewerbswirksamen Wettbewerbsvorsprung haben (OLG Jena) – Bewerbungsverbot des § 6 II VOF – hier auch kein Nachweis durch Vergabestelle, dass sich der Wissensvorsprung „nicht auswirken konnte.“ Hinweis: Das Problem der „Projektanten“ ist im übrigen seit langem bekannt und Gegenstand der Diskussion. Es wurde immer wieder darauf hingewiesen, nur solche Sachverständige einzuschalten, die nicht als Bieter in Betracht kommen. Bei der Vergabe dieser Aufträge an Sachverständige sollten diesen auch entsprechende Hinweise über die möglichen Folgen der Beauftragung gegeben erden, damit „Überraschungen“ durch Ausschluss der Angebote vermieden werden. Die öffentliche Hand dürfte es damit in manchen Fällen schwer haben, geeignete Sachverständige zu finden, auf die sie mangels eigener Kenntnisse angewiesen ist.
Projektant - Vergabekammer des Bundes, 17.7.2000 – VK 1-13/00 – NZBau 2001, 228 – Einsatzschutzanzüge – Antragsbefugnis –Zulässigkeit – Rechtzeitigkeit der Rüge – Zuschlag auf das „wirtschaftlichste Angebot“ – neben dem Preis auch andere Gesichtspunkte bei Benennung in der Bekanntmachung nach § 9 a VOL/A – in der Bekanntmachung genannte Kriterien: „Erfüllung der technischen Forderungen“ – „Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, insbesondere bei der Einhaltung der Lieferfristen“ und „Wirtschaftlichkeit“ – Zuschlagsverweigerung aus technischen Gründen der Nichterfüllung von Leistungsmerkmalen“ – Nachweise der technischen Vorgaben in Form von Material-Datenblättern und vorzulegende Muster entsprechend den technischen Anforderungen – geeignete Qualitätskriterien – diskriminierungsfreie Anwendung auf alle Bieter – keine vollständige Erbringung der Nachweise (TRL) – vorgelegtes Muster entsprach nicht im konkreten Fall nicht den Anforderungen – keine Anhaltspunkte für Kollision oder Manipulation – keine Zweifel an der preislichen Angemessenheit - „Preissprung nach unten“ kein vergaberechtlich begründbarer Verstoß – im übrigen nur minimaler Preisunterschied – keine Angabe der Garantiefrist - keine Verpflichtung zur Einschaltung eines Sachverständigen bei eigenen Kenntnissen – Aufklärungsgespräche nur im Rahmen des § 24 VOL/A – keine Aufklärungsgespräche zur Verbesserung des Angebots – Teilnahme an früheren Entwicklungsarbeiten begründet Ausschluß grundsätzlich nicht, insbesondere nicht bei Nichtbeteiligung an der Vorbereitung des konkreten Vergabeverfahrens – Aufhebung bei nur einem geeigneten Bieter auch nach der Rechtsprechung des EuGH nicht geboten, sondern zulässig - § 5 Nr. 1 VOL/A: Schutz mittelständischer Unternehmen – Antragstellerin (Bieterin) gab im übrigen Gesamtangebot ab – Kostenentscheidung – Vgl. auch 2. Vergabekammer des Bundes, 14.8.2000 – VK 2-18/00 (www.nzbau.de).
Sachverständiger - BGH, Urt. v. 20.4.2004 – X ZR 250/02 – NJW 2004, 3035 = NZM 2004, 756 = NZBau 2004, 674 (Ls. – m. w. Nachw. der Schriftleitung) – fehlerhafte Wertermittlung eines Grundstücks – Schutz Dritter bei Fehlerhaftigkeit des Gutachtens (private Kreditgeber und Kapitalanleger
Sachverständiger – Finn, Markus, Zur Haftung des Sachverständigen für fehlerhafte Wertgutachten gegenüber Dritten, NJW 2004, 3752
Wertung - Sachverständiger als Erfüllungsgehilfe – OLG Naumburg, Urt. v. 26.10.2004 – 1 U 30/04 - VergabeR 2005, 261, m. zustimmender Anm. Noch, Rainer (auch Hinweise auf ältere Entscheidungen zur AGB-Problematik, allerdings das Problem der Kollision von AGB teils verkennend) – Gebäudeleittechnik – Schadensersatzklage wegen behauptetem vergaberechtswidriger Zuschlag „an den Falschen“ – keine Bindung des Zivilgerichts an Vergabekammerentscheidung, Entscheidung des Vergabeprüfstellen oder der Aufsichtsbehörde, anders bei rechtskräftiger Entscheidung der Vergabekammer, des OLG oder des BGH – Bauauftrag unterhalb des Schwellenwerts (nur ca. 3,0 Mio. €) – Bruttangebotssumme der Klägerin: 3.07.691,09 DM, Zweitplatzierter: 3.092,541,85 DM – Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit durch Vergabeprüfstelle – Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns (dem Grunde nach) – Anspruch aus C.i.c. – vorvertragliches Schuldverhältnis aufgrund der Ausschreibung – Fehlen der rechtsverbindlichen Unterschrift nach § 25 Nr. 1 I b) VOL/A nicht gegeben (Unterzeichnung durch Bevollmächtigte, Nachweis der Vollmacht nicht erforderlich – im übrigen nach derzeitiger Fassung der VOB/A nicht mehr erheblich) – zwingender Ausschluß nach § 25 Nr. I b) i. V. m. 21 Nr. 1 II VOB/A: „selbstverfasstes Leistungsverzeichnis des Bieters“ – Änderung der Verdingungsunterlagen – Abänderung der technischen Leistungsbeschreibung – Unerheblichkeit des „Gewichts“ bzw. der Bedeutung der Änderung – „zwingender Ausschluß“ des Hauptangebots – Wertung als Nebenangebot scheidet aus, da nach den Bewerbungsbedingungen Hauptangebot erforderlich – weiterer Ausschlussgrund: Beifügung eigener Zahlungs- und Lieferbedingungen durch Bieter in Angebotsschreiben – „Hiermit hat sie sogar massiv gegen in die vorgegebenen Vertragsbedingungen und mithin in die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten eingegriffen..., weil Umfang und Ausmaß der Abweichungen nicht ohne weiteres festzustellen sind. Die nach Ablauf der Angebotsfrist abgegebene Erklärung der Bieterin J., daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bieterin aus dem Angebot herausgenommen werden, ist vergaberechtlich unerheblich, weil eine Rücknahme der Änderung der Verdingungsunterlagen eine inhaltliche Angebotsänderung darstellt und damit gegen das Nachverhandlungsverbot verstößt (Vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 12.6.2001 – 1 Verg 1/01 - ; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.11.2000 – Verg 21/00 – IBR 2001, 75; BayObLG, Beschl. v. 16.9.2002 – Verg19/02, VergabeR 2002, 644 – Fassadenarbeiten) – Fahrlässigkeit der Vergabestelle bei Prüfung und Wertung – auch bei Hinzuziehen eines externen Beraters (§ 278 BGB – Erfüllungsgehilfe) – Erstattung – ausnahmsweise – des positiven Interesses – kein zwingender Ausschlussgrund hinsichtlich des übergangenen Angebots (rechtsverbindliche Unterzeichnung, keine unzulässige Änderung der überwiegend funktionalen Leistungsbeschreibung, Erreichen der Mindestanforderungen etc.) – „großer Beurteilungsspielraum“ nach § 25 Nr. 3 III VOB/A – „Gleichwohl konnte hier die ordnungsgemäße Angebotsprüfung und –wertung nur zur Auswahl des Angebotes der Klägerin führen.“: nicht nur geringfügig preisgünstiger, höherwertigere technische Lösung, vermeintliches „Mehr an Eignung“ des auszuschließenden Konkurrenten, sachfremde, willkürliche Entscheidung“, auch nach Sachverständigem bessere Lösung des übergangenen Bieters – Schätzung des entgangenen Gewinns – Schadensermittlung – nach § 287 ZPO – Hinweise: Abgesehen von den zutreffenden Ausführungen zum zwingenden Ausschluß enthalt das OLG-Urteil einige wichtige Hinweise zum Problem kollidierender AGB bzw. zum zwingenden Ausschluß von Angeboten, denen eigene AGB beigelegt sind oder die auf eigene Liefer-AGB verweisen. Die Verweisung reicht nämlich und stellt eine Abänderung der Verdingungsunterlagen dar. Die Bieter-Verweisung auf eigene AGB widerspricht nämlich der von der Vergabestelle nach § 9 Nr. 2 VOL/A bzw. § 10 Nr. 2 VOB/A zu beachtenden Einbeziehung der AGB der öffentlichen Hand (VOL/B, BVB-IT, EVB-IT bzw. VOB/B etc.). Würde der Zuschlag auf ein derartiges Angebot erteilt, so handelt es sich um einen Vertrag mit „Doppel-AGB“, wobei zu prüfen wäre, welche Klauseln übereinstimmen bzw. sich widersprechen etc. Jedenfalls kann die öffentliche Hand nicht damit rechnen, daß nur ihre AGB in den Vertrag einbezogen werden, weil sie gewissermaßen für deren Einbeziehung nach VOKL/a und VOB/A zu sorgen hat. Zahlreiche Bieter machen den Fehler, daß sie z. B. in einem Begleitschreiben zum Angebot, wobei sie den üblichen Briefbogen benutzen, auf ihre AGB, Gerichtsstand, Eigentumsvorbehalt etc. verweisen. Hier stellt sich allenfalls die Frage, ob man via “Rettungsverhandlung“ nach §§ 24 VOL/A bzw. VOB/A derartige Angebote nach Aufforderung zur Erklärung retten darf. Das OLG Dresden, aaO, verneint dies mit Recht und stuft ein entsprechendes Vorgehen der Vergabestelle als unzulässig ein. Das ist jedenfalls mit Blick auf die strikte und richtige BGH-Rechtsprechung zu Änderungen zumindest vertretbar.
Befangenheit - Entscheidungen - Literatur
Drömann, Dietrich/Finke/Mathias, PPP-Vergabe und Kompetenzzentren, Zur Tatbestandsmäßigkeit von § 16 I Nr. 2 Alt. 2 VgV im Fall von Doppelfunktionen, NZBau 2006, 79
Befangenheit - Flughafen Berlin - Danckwerts, Rolf N., Widerlegbarkeit der Befangenheitsvermutung: Hat der Bundesrat bei der letzten Änderung des § 16 VgV die Lehren aus dem „Flughafen-Berlin-Schönefeld“-Entscheidung des OLG Brandenburg schon wieder vergessen ? NZBau 2001, 242 .- Der Verfasser behandelt ausgehend von den Entscheidungen des OLG Brandenburg NZbau 2000, 29 = NVwZ 1999, 1142 = WUW 1999, 929 – Flughafen- Berlin- Schönefeld – und BayObLG NZBau 2000, 259 = WUW 200, 769 – Tragwerksplanung – deren Ausgangspunkte, den § 20 I VwVG – hierzu auch Dreher, NZBau 2000, 178 – und kritisiert die Fassung des § 16 VgV wegen der dort vorgesehenen Widerlegbarkeit der Vermutung der Befangenheit.
Befangenheit – Kirch, Thomas, Mitwirkungsverbote bei Vergabeverfahren – Kommunale Nahverkehrsdienstleistungen in der öffentlichen Ausschreibung, 2004, Nomos-Verlag – Beitrag zum Mitwirkungsverbot des § 16 VgV
Befangenheit - Quilisch, Tobias/Fietz, Eike H., Die Voreingenommenheit bei der Vergabe öffentlicher Aufträge NZBau 2001, 540
Befangenheit – Winnes, Michael, Verbietet § 16 VgV die „umgekehrte Befangenheit?, NZBau 2004, 423
Befangenheit – OLG Celle, Beschl. v. 18.12.2003 – 13 Verg 22/03 - VergabeR 2004, 397, m. Anm. v. Noch, Rainer (teils kritisch) - (zu Versicherungsleistungen auch OLG Naumburg, Beschl. v. 26.2.2004 – 1 Verg 17/03 - VergabeR 2004, 387, m. Anm. v. Gulich, Joachim) – Versicherungsleistungen – Sachverständigeneinschaltung (Berater bei Vorbereitung und Begleitung des Verfahrens – Tageshonorar, Beteiligungshonorar) – Überschreitung der Schwellenwerte auf der Basis der vom Auftraggeber vorgenommenen Schätzung (Angebote nicht maßgeblich – Anwendung der §§ 97 ff GWB) – Antragsbefugnis und Rechtzeitigkeit der Rüge bedenkenfrei – Mitwirkung des Versicherungsberaters im vorliegenden Fall unzulässig, wenn auch grundsätzlich die Einschaltung von Sachverständigen zulässig und häufig auch unumgänglich – keine direkte Anwendung des § 6 III VOL/A, aber nur entsprechende Anwendung: „Denn ein auf der Seite des Auftraggebers so umfassend in das Vergabeverfahren einbezogener Dritter ist kein Sachverständiger i. S. des § 6 VOL/A, weil er, anders als ein Sachverständiger, im Rahmen des Auftrags der Sachwalter des Auftraggebers ist und seine Weisungen zu befolgen hat.“ (Dreher VersR 2000, 666; Reuber, VergabeR 2002, 655). – Versicherungsberater darf kein eigenes wirtschaftliches Interesse haben, muß bei einem Angebot mit besonders niedrigem Preis in der gebotenen Weise prüfen und dokumentieren: „Dies ist nicht sichergestellt, wenn der Versicherungsberater ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran hat, dass der Zuschlag auf das Angebot mit dem besonders niedrigen Preis erfolgt.“ – im Einzelfall: keine Prüfung nach § 25 nr. 2 II VOL/A durch Versicherungsberater – Vergabefehler insbesondere auch infolge fehlender eigener Wertung der Vergabestelle (lediglich Vermerk: „vollinhaltlich gefolgt“) – keine Aufhebung, aber Wertungswiederholung ohne Rückgriff auf die Auswertung der Angebote durch den Versicherungsberater und dessen Vorschlag – Neuwertung!
Befangenheit – OLG Celle. Beschl. v. 2.12.2003 – 13 Verg 22/03 - NZBau 2004, 408 (Ls.) – Versicherungsleistung – Sachverständiger – Befangenheit (Eigeninteresse infolge Provision) – Angebotsabgabe auch im Namen eines Mitversicherers (Vollmachtsnachweis erforderlich, Nachforderung möglich) – Voraussetzungen des Verstoßes gegen § 8 Nr. 1 VOL/A bei Ausschreibung einer Gebäude- und Inventarversicherung – Voraussetzungen der Antragsbefugnis auch ohne Information nach § 13 VgV möglich – grundsätzlicher Anspruch des Bieters auf Unterlassung des Zuschlags bei Verstoß gegen § 25 Nrn. 2 II, 3 VOL/A (Preis-Leistung-Mißverhältnis) – bieterschützender Charakter.
Befangenheit – OLG Frankfurt/M, Beschl. v. 11.5.2004 – 11 Verg 8 u. 9/04 - NZBau 2004, 568 – Teilprivatisierung von Omnibusunternehmen - Suche nach strategischem Partner für eine noch zu gründende GmbH – Durchführung des Vergabeverfahrens für die Vergabestelle: gesellschaftsrechtliche Verflechtung mit Bieter – Zulässigkeit verspäteten Vortrags im Überprüfungsverfahren – Anwendung des § 63 I S. 2 GWB analog (Vortrag neuer Tatsachen) – Antragsbefugnis entsprechend ständiger Rechtsprechung des Senats - Entbehrlichkeit der Rüge bei Erkenntnissen erst im Überprüfungsverfahren: Interessenkonflikt gemäß § 16 VgV – keine Antragsbefugnis auch hinsichtlich des „neu gerügten Verstosses“ – fehlende Antragsbefugnis infolge fehlender Aussicht auf den Zuschlag – keine Schlüssigkeit hinsichtlich der Zuschlagsbeeinträchtigung bzw. der Verschlechterung der Zuschlagschancen – erforderlicher Vortrag zur Verletzung des vergaberechtlichen Neutralitätsgebots entgegen § 16 VgV – Ausschluß wegen Verspätung des Angebots, daher im Ergebnis in jedem Fall keine Chance –
Befangenheit – OLG Hamburg, Beschl. v. 4.11.2002 – 1 Verg 3/02 - NZBau 2003, 172(L) – Aufhebung - Mitwirkung eines Bieters bei der Ausarbeitung der Vergabeunterlagen: Verstoß gegen § 16 VgV – Verlangen der Tariftreuerklärung unzulässig – Voraussetzungen der Vorlage an den BGH: Entscheidung im Vergabeüberprüfungsverfahren – vgl. § 124 III GWB
Befangenheit – OLG Koblenz, Beschl. v. 5.9.2002 – 1 Verg 2/02 - NZBau 2002, 699 = VergabeR 2002, 618 m. Anm. v. Erdl – SPNV II – Zuständigkeit der Vergabekammer bei Überschreitung der Ländergrenzen (jede Vergabekammer) – Offenes Verfahren - § 16 VgV nicht anwendbar auf Entscheidungen bis zur Bekanntmachung – Entscheidung über Rüge: Entscheidung i.S.d. § 16 VgV – Überprüfung der Entscheidung unter Ausschluss der als voreingenommen geltender Personen – Bedeutung des § 15 II AEG – Ausschreibung von Verkehrsdienstleistungen.
Anfragen an CitoExpert:
1. Anfrage 2004:
„…wie bei Ihrem Seminar angeboten, wende ich mich mit einer Frage zum Thema Ausschreibung an Sie: Im Mai haben wir per Vorstandsbeschluss die externe Begleitung zur Einführung des ….. an die Firma …. vergeben. Nun möchte sich die Firma …. auch für die Durchführung bewerben. Ist dies ausschreibungsrechtlich möglich. Könnte alternativ auch ein anderes Unternehmen das Projektcontrolling übernehmen und der vergebene Auftrag vom Leistungsumfang dann von diesem anderen Unternehmen abgewickelt werden? Wie verfahren wir mit der Firma …. , die über entsprechende Informationen aus einem Workshop und aus dem Vorprojekt ….. verfügt? Kann bei dieser Konstellation die Firma …. bei der Ausschreibung für die Durchführung berücksichtigt werden, ohne dass eine Wettbewerbsverzerrung entsteht? Antwort:
Sehr geehrter Herr X,
zunächst würde ich es für bedeutsam halten, ob es sich um ein EU-Verfahren oder ein nationales Verfahren handelt. Ist der Schwellenwert erreicht? Unterhalb des Schwellenwertes halte ich die Gefahr, die mit dem Projektantenproblem verbindet, für wenig gefährlich - insbesondere, wenn die anderen Bieter durch hinreichende Informationen in den Verdingungsunterlagen auf einen zumindest annähernd zutreffenden Wettbewerbsstand sind, also durch die Vorarbeiten keine nennenswerten Wettbewerbsvorteile bestehen. Im EU-Verfahren ist die Sache strittig - tendenziell läßt man den "Projektanten" als Bieter zu, wenn keine Wettbewerbsverzerrungen durch den Informationsvorsprung anzutreffen sind:
Projektant – Jasper, Ute/Hettich, Lars, Wissen schadet nicht – Beteiligung von Projektanten am Vergabeverfahren, Behördenspiegel, 2004, Aug., 19
Projektant – Ohle, Mario Matthias/von dem Bussche, Julie, Der Projektant als Bieter in komplexen IT/TK-Ausschreibungen, CR 2004, 791 – der Beitrag befasst sich ausführlich mit dem allseits bekannten, allerdings vielfach noch unklaren „Projektantenproblem“, d.h. mit der Frage, ob ein sog. „Projektant“, der in einer Vorstufe beteiligt war, als Bieter z. B. für die „Folgestufe“ in Betracht kommt. – Ausschluß von Sachverständigen (vgl. § 6 Nr. 3 S. 1 VOL/A bzw. § 6 Nr. 2 VOF – Mitwirkungsverbot nach § 16 VgV – Projektanten als Bieter: Gleichbehandlung – Wettbewerbsvorteil - Wettbewerbsverzerrung durch Vorsprung nur bei „konkreten besonderen Umständen“ – Neutralisierung des Vorsprungs – Einbindung potenzieller Bieter – organisatorische Absicherungsmaßnahmen durch die Vergabestelle
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2003 – VII Verg 57/03 - VergabeR 2004, 236, m. Anm. v. Schranner, Urban – Ingenieurgesellschaft – „Projektantenproblem“ - § 7 Nr. 1 2 Halbs. VOB/B – Mitwirkung bei der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens – Ausschluß wegen Einflusses auf die Verdingungsunterlagen und Wettbewerbsvorsprungs ((letzteres offen gelassen) – „Identität“ zwischen Sachverständigen und Bieter durch gleichzeitige Geschäftsführerstellung in Planungs-GmbH und Bau-GmbH – keine Differenzierung nach Unternehmensgegenständen, nicht ausreichend formaljuristische Argumentation – Hinweis: Der Bereich der „Mehrfachbeteiligung“ als Planer und Ausführender, als Mitglied einer Bietergemeinschaft und gleichzeitiger eigener Angebotsabgabe, als Generalübernehmer und Beteiligter an Subunternehmer mit eigenem Angebot – alle diese Fälle unterliegen offensichtlich dem „Verdacht“, daß Wettbewerbsvorteile, Verstöße gegen den „Geheimwettbewerb“ etc. zum Ausschluß führen – Hintergrund bildet eine weitgehende Auslegung der Beeinträchtigung des fairen Wettbewerbs etc. – das hat sich speziell im Bauwesen und dort vor allem mittelständischen Unternehmen, die in irgendeiner Weise mit einander „verbunden“ sind (Anteile, Geschäftsführung, Beteiligung etc.) noch nicht überall herumgesprochen. Das zwingt zur Entscheidung, wie man sich als Unternehmen beteiligen will. Eine „Mehrfachbeteiligung“ ist jedenfalls gefährlich und kann zum Ausschluß führen. Diese Rechtslage birgt auch für Vergabestellen erhebliche Probleme, da – wie die Entscheidung über die Angebote auch immer fällt – Überprüfungsverfahren und Zeitverluste geradezu provoziert werden.
OLG Hamburg, Beschl. v. 4.11.2002 – 1 Verg 3/02 - NZBau 2003, 172(L) – Aufhebung - Mitwirkung eines Bieters bei der Ausarbeitung der Vergabeunterlagen: Verstoß gegen § 16 VgV – Verlangen der Tariftreuerklärung unzulässig – Voraussetzungen der Vorlage an den BGH: Entscheidung im Vergabeüberprüfungsverfahren – vgl. § 124 III GWB
OLG Jena, Beschl. v. 8.4.2003 – 6 Verg 9/02 – VergabeR 2003, S. 577 m. zustimmender Anm. v. Voppel, Reinhard = NZBau 2003, Heft 10, VII (Info) – Stadttheater Hildburghausen – Arbeitsgemeinschaftsmitglied erbringt umfängliche Leistungen im VOF-Verfahren – zwingender Ausschluss der Arbeitsgemeinschaft nach § 6 II VOF (nicht § 16 I VgV) – keine Beteiligung von Sachverständigen, die bei der Aufgabenstellung nach § 8 VOF von der Vergabestelle herangezogen wurden – diese sollen gerade im VOF-Verfahren einen besonderen wettbewerbswirksamen Wettbewerbsvorsprung haben (OLG Jena) – Bewerbungsverbot des § 6 II VOF – hier auch kein Nachweis durch Vergabestelle, dass sich der Wissensvorsprung „nicht auswirken konnte.“ Hinweis: Das Problem der „Projektanten“ ist im übrigen seit langem bekannt und Gegenstand der Diskussion. Es wurde immer wieder darauf hingewiesen, nur solche Sachverständige einzuschalten, die nicht als Bieter in Betracht kommen. Bei der Vergabe dieser Aufträge an Sachverständige sollten diesen auch entsprechende Hinweise über die möglichen Folgen der Beauftragung gegeben erden, damit „Überraschungen“ durch Ausschluss der Angebote vermieden werden. Die öffentliche Hand dürfte es damit in manchen Fällen schwer haben, geeignete Sachverständige zu finden, auf die sie mangels eigener Kenntnisse angewiesen ist.
Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 17.7.2000 – VK 1-13/00 – NZBau 2001, 228 – Einsatzschutzanzüge – Antragsbefugnis –Zulässigkeit – Rechtzeitigkeit der Rüge – Zuschlag auf das „wirtschaftlichste Angebot“ – neben dem Preis auch andere Gesichtspunkte bei Benennung in der Bekanntmachung nach § 9 a VOL/A – in der Bekanntmachung genannte Kriterien: „Erfüllung der technischen Forderungen“ – „Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, insbesondere bei der Einhaltung der Lieferfristen“ und „Wirtschaftlichkeit“ – Zuschlagsverweigerung aus technischen Gründen der Nichterfüllung von Leistungsmerkmalen“ – Nachweise der technischen Vorgaben in Form von Material-Datenblättern und vorzulegende Muster entsprechend den technischen Anforderungen – geeignete Qualitätskriterien – diskriminierungsfreie Anwendung auf alle Bieter – keine vollständige Erbringung der Nachweise (TRL) – vorgelegtes Muster entsprach nicht im konkreten Fall nicht den Anforderungen – keine Anhaltspunkte für Kollision oder Manipulation – keine Zweifel an der preislichen Angemessenheit - „Preissprung nach unten“ kein vergaberechtlich begründbarer Verstoß – im übrigen nur minimaler Preisunterschied – keine Angabe der Garantiefrist - keine Verpflichtung zur Einschaltung eines Sachverständigen bei eigenen Kenntnissen – Aufklärungsgespräche nur im Rahmen des § 24 VOL/A – keine Aufklärungsgespräche zur Verbesserung des Angebots – Teilnahme an früheren Entwicklungsarbeiten begründet Ausschluß grundsätzlich nicht, insbesondere nicht bei Nichtbeteiligung an der Vorbereitung des konkreten Vergabeverfahrens – Aufhebung bei nur einem geeigneten Bieter auch nach der Rechtsprechung des EuGH nicht geboten, sondern zulässig - § 5 Nr. 1 VOL/A: Schutz mittelständischer Unternehmen – Antragstellerin (Bieterin) gab im übrigen Gesamtangebot ab – Kostenentscheidung – Vgl. auch 2. Vergabekammer des Bundes, 14.8.2000 – VK 2-18/00 (www.nzbau.de).
Da die Beratungsfirma nicht an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt ist/war (?), bestehen jedenfalls dann keine Probleme, wenn durch ausführliche Verdingungsunterlagen ein möglicher Wissensvorsprung nicht mehr erheblich ist.
Im EU-Verfahren besteht eine gewisse Gefahr, daß der Projektant, sofern er gewinnt und die anderen Bieter dagegen vorgehen (Rüge - Vergabekammer etc. ) ausgeschlossen werden könnte, wenn tatsächlich mit großer Wahrscheinlichkeit ein Wettbewerbsvorsprung nicht ausgeglichen ist (durch Information der anderen Bieter in den Verdingungsunterlagen).
Ich gehe nach Ihrer Anfrage davon aus, daß dies nicht der Fall sein wird. Wenn die Firma X allerdings auch das Vergabeverfahren mit vorbereitet hat, würde ich eine Teilnahme dieser Firma wohl nicht riskieren - andernfalls ja (die Gefahr der Anrufung der Vergabekammer ist allerdings niemals auszuschließen - auch wenn Sie gewinnen: Zeitverlust im Extremfall bis zur Rechtskraft der Entscheidung Vergabekammer- OLG) ca. 6 Monate.
Nebenbei: die betroffene Firma hatte einen besonders niedrigen Preis angeboten - wie kommt das - vgl. § 25 Nr. 2 II VOL/A. Ich füge noch ein Kurzgutachten bei. Tendenziell würde ich also sagen: grundsätzlich kann die Firma am Wettbewerb teilnehmen, wenn keine (erheblichen) Wettbewerbsnachteile für die anderen Bieter bestehen.
2. Anfrage
Die Stadt X betreibt ein Vergabeverfahren und schaltet einen „Sachverständigen“ (Geschäftsführer der späteren Bieter-GmbH) zur Überprüfung der Leistungsbeschreibung ein, der eine Stellungnahme zur Leistungsbeschreibung erarbeitet. Im danach durchgeführten Vergabeverfahren geht das rechtzeitige Angebot der GmbH dieses zuvor eingeschalteten „Projektanten“ oder „Sachverständigen“ bei der Vergabestelle ein.
Ist das Angebot zu werten oder muss der Bieter ausgeschlossen werden?
Antwort
Der Geschäftsführer der Bieter-GmbH gemäss § 7 VOB/A als Sachverständiger zur Überprüfung der übersandten Unterlagen eingeschaltet und hat demgemäss eine Stellungnahme erarbeitet.
Nach § 7 Nr. 1 S. 2 VOB/A ist zu beachten:
„diese Sachverständigen dürfen weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein.“
Mit dem Wort „diese“ sind allerdings nur die „besonderen Sachverständigen“ gemeint, die auf Vorschlag der Berufsvertretungen tätig werden sollen. Es wird unterstellt: Eine Berufsvertretung ist in diesem Fall nicht eingeschaltet worden. Eine Beauftragung eines „besonderen Sachverständigen“ auf Vorschlag der Berufsvertretung liegt folglich nicht vor. Dem Bauherrn ist es im übrigen auch grundsätzlich unbenommen, einen Sachverständigen ohne Berufsvertretung hinzuziehen.
Vgl. etwa Motzke/Pietzcker/Prieß, Hrsg., VOB/A, 2001, § 7 Rdnr. 26.
Demgemäss stellt sich hier bereits die Frage, ob der Ausschlusstatbestand den Bieter unter diesem Aspekt überhaupt trifft, da der Bieter im Beispielsfall nicht zu „diesen“ besonderen Sachverständigen zählt.
Heirermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., 2003, A § 7 Rdnr. 8; zum Unterschied zwischen der Regelung des § 7 Nr. 1 und Nr. 2 Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl., 2003, A § 7 Rdnr. 6 f, 21 f.; auch Motzke/Pietzcker/Prieß, Hrsg., VOB/A, 2001, § 7 Rdnrn. 31 ff.
Zu beachten ist aber, dass ein wie auch immer eingeschalteter „Sachverständiger“ jedenfalls an der Vergabeentscheidung selbst nicht beteiligt werden darf. „Bezüglich der Mitwirkung an der Vorbereitung der Verdingungsunterlagen greift der Ausschlusstatbestand aus sachlichen und zeitlichen Gründen überhaupt nicht. Denn eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an der Vergabe als Bieter ist in diesem Abschnitt nicht abschätzbar und damit nicht fassbar.“
Motzke/Pietzcker/Prieß, Hrsg., VOB/A, 2001, § 7 Rdnr. 33. Vgl. freilich Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl., 2003, A § 7 Rdnr. 5 – zur Beteiligung an der Planung; ferner Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., 2003, A § 7 Rdnr. 9 – kein Ausschluss der Beteiligung am Wettbewerb bei Planung etc..
Es fragt sich im Übrigen, wann die „Vergabe“ beginnt – ob mit Markterkundung, Vorbereitung, Erstellung der Planungsunterlagen etc. oder erst mit Bekanntmachung bzw. Aufforderung zur Abgabe von Angeboten. Im Allgemeinen wird man auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung etc. abstellen. Jedenfalls ist hier nicht anzunehmen, dass der Bieter an der Prüfung bzw. Wertung oder dem Zuschlag beteiligt ist. Natürlich ist der Geschäftsführer des Bieters nach den in § 13 VgV enthaltenen Rechtsgedanken von den Entscheidungen im Vergabeverfahren selbst ausgeschlossen, da er gesetzlicher Vertreter der Bieter-GmbH ist.
Damit ist zunächst grundsätzlich festzustellen, dass die Beteiligung der Bieter-GmbH am Planungsprozess als Kontrollplanerin für sich gesehen nicht zum Ausschluss im späteren Vergabeverfahren führt, mithin also die Bieter-GmbH als Bieter in Betracht kommt.
Fraglich ist jedoch in diesen Fällen, ob dieses Vorgehen damit infolge des Informationsvorsprungs der Bieter-GmbH zu einem diskriminierenden Wettbewerbsvorteil führt. Insofern liegen hier die üblichen Probleme vor, die bei Einschaltung von Projektanten auftreten. Hierzu heißt es in der Literatur u.a.:
„Davon getrennt zu sehen ist die Frage, ob ein Unternehmer, der aufgrund eines besonderen Auftrags bei die Vorarbeiten für die beschränkte Ausschreibung geleistet hat (sog. Projektant), selbst beteiligt werden kann. Gleiches ist fraglich, wenn der Projektant nicht der Unternehmer selbst, sondern einer der bei ihm Beschäftigten ist. Die Antwort hängt entscheidend davon ab, ob bei Beteiligung des Projektanten der Grundsatz eines gesunden Wettbewerbs gewahrt wird oder nicht. Dazu ist Folgendes zu beachten: Unzweifelhaft wird dieser Unternehmer als Bieter den anderen nicht mit den Vorarbeiten befassten Bietern gegenüber insoweit im Vorteil sein, als er die Gegebenheiten und Erfordernisse der Bauleistung aufgrund der geleisteten Vorarbeiten und er damit verbundenen Kenntnisse und Erfahrungen besser beurteilen und demgemäß sein Vertragsangebot hierauf eher abstellen kann. Auch kann es sein, dass die angefertigten Vergabeunterlagen für die anderen Bieter nicht eindeutig oder missverständlich abgefasst sind, was dem mit den Vorarbeiten vertraut gewesenen Bieter nicht zum Nachteil gereicht, weil er wirklichen Gegebenheiten kennt und weiß, was wirklich gewollt ist. Alle diese Umstände rechtfertigen aber noch nicht generell den Ausschluss eines solchen Unternehmers als Bieter. Voraussetzung ist, dass im konkreten Einzelfall ggf. unter Berücksichtigung von Art und Umfang des bestehenden Informationsvorsprungs ein greifbarer Vorteil des Projektanten festzustellen ist. Ein unzulässiger Eingriff in das Gebot des lauteren Wettbewerbs bzw. eine Ungleichbehandlung der anderen Bewerber liegt nicht schon dann vor, wenn ein Vorteil des Projektanten nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, sondern erst, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht.“
So Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl., 2003, A § 7 Rdnr. 38; ähnlich auch Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., 2003, A § 8 Rdnr. 34; ausführlich Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, Rdnrn. 68 ff, m.w.Nachw.
Es kommt folglich darauf an, ob die Bieter-GmbH konkrete Vorteile aus ihrer Beteiligung in der Vorbereitung ziehen konnte, die durch die Information über die Leistungsbeschreibung mit Programm für die anderen Bieter (hier – hier Leistungsbeschreibung mit Programm = funktionale Leistungsbeschreibung - drohen immer spezielle Gefahren) ziehen konnte, insbesondere ob die in der Stellungnahme zum Leistungsverzeichnis enthaltenen Hinweise etc. auch dazu dienten, eigene Produkte und Leistungen so zu platzieren, dass andere Bieter insofern benachteiligt werden, weil sie etwa die entsprechenden Vorgaben etc. nicht erfüllen können. Indessen ist in diesem Zusammenhang auch anzuführen, dass bei einer „Leistungsbeschreibung mit Programm“ jeder Bieter die Möglichkeit hat, entsprechende Nachteile bei Gleichwertigkeit auszugleichen. Hierzu müssen aber besondere Umstände tatsächlicher Art hinzukommen.
Ob eine Wertung im Hinblick auf die „Lösung“ durch die Bieter-GmbH schließlich nicht dazu führt, dass ein anderer Bieter ein besseres technisches und akzeptables Angebot vorgelegt hat, kann nur im Einzelfall beurteilt werden.
Es scheint hier in diesen Fällen jedenfalls so zu sein, dass die Bieter-GmbH sich über die Einschaltung in der Vorbereitung des Vergabeverfahrens zwar gewisse Vorteile verschafft hat. Im Hinblick auf den jeweils betroffenen Auftrag ist allerdings regelmäßig mit der gebotenen Sicherheit davon auszugehen, dass dies in einer entsprechenden Überprüfung nicht ausreicht, einen Ausschluss infolge Wettbewerbsverzerrung anzunehmen. Dazu müssen ausreichende Anhaltspunkte gegeben sein. Das kann vor allem dann anzutreffen sein, wenn etwa eine erkennbare Steuerung der Planung auf die Leistungen der Bieter-GmbH durch die Kontrollplanung – nachweisbar, belegbar – vorliegt.
Zu prüfen ist in diesen Fällen insbesondere auch, ob das Angebot der Bieter-GmbH sich z.B. preislich erheblich von den Mitbewerbern abhebt und ob dies indiziell mit einiger Sicherheit auf entsprechende Vorteile schließen lässt. Entscheidend ist damit der Einzelfall.
Jedenfalls darf damit grundsätzlich kein Ausschluss wegen der Beteiligung an Planung etc. vorgenommen werden. Ein Ausschluss kommt sicherlich nicht in Betracht, wenn der Planer oder Sachverständige durch seine Tätigkeit keinen Wettbewerbsvorteil erhält, indem sein „Vorsprung“ vor allem durch entsprechende Informationen für alle potenziellen Bieter z.B. durch entsprechende Vergabeunterlagen oder Informationen (Einsicht in Stellungnahmen etc.) ausgeglichen wird.
In der Praxis wird man diese Probleme vor allem dadurch vermeiden, dass man dem Planer entsprechende Hinweise gibt, auch z.B. auf die Möglichkeit eines Ausschlusses im Verfahren für die konkrete Leistung.
Hieraus folgt auch, dass man mit einem „rigorosen“ Ausschluss eines Bieters, der in die Planung eingeschaltet ist, grundsätzlich vorsichtig sein muss. Die in manchen Vergabestellen anzutreffende Anweisung zur Nichtberücksichtigung könnte folglich jedenfalls in einem EU-weiten Verfahren durchaus zur Anrufung der Vergabekammer führen
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