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Dringlichkeit (VOL/A), besondere Dringlichkeit (VOL/A, § 8 IV Nr. 9 UVgO) - äusserst dringliche, zwingende Gründe (§ 14 IV Nr. 3 VgV)

• 1. Unterschwelliges Verfahren nach UVgO:
• Die "besondere Dringlichkeit" i. S. d. § 8 Nr. 9 UVgO  erfordert "unvorhersehbare Umstände als Ursache" (insbesondere höhere Gewalt, u.a. auch erforderliche Versorgung der Bevölkerung - "Daseinsvorsorge mitTrinkwasser etc.- , die Unvorhersehbarkeit und nicht "zuzurechnendes Verhalten". Vgl. Bartl/Bartl/Schmitt, UVGO, § 8 Nr. 9, m. w. Nachw.
• 2.  Oberschwelliges Verfahren nach VgV:
• Die äußerste dringliche, zwingende Dringlichkeit spielte z.B. bei der Beschäffung in der  Corona-Pandemie eine bedeutende Rolle.
• Aber selbst in den Fällen der zwingenden, äußerst Dringlichkeit darf ein Verhandlungsverfahrens nach § 14 IV Nr.3 VgV nur im (engen) Ausnahmefall unter den Voraussetzungen durchgeführt werden,
• dass kein offenes bzw. nichtoffenes Verfahren mit TNWB (mit ausreichender Zeit und kurzen Fristen) möglich ist
• und der Wettbewerb nicht ermessensfehlerhaft nicht durch Verhandlungsverfahren ohne TNWB unverhältnismäßig nicht erforderlich  eingeschränkt wird („so viel Wettbewerb wie möglich“ nach §§ 14 IV Nr. 3, 17 V VgV, in der Regel Einholung mehrerer Angebote und keine Beschränkung auf Direktansprache auf nur einen Anbieter).
• „Ein völliger Verzicht auf Wettbewerb kommt nur als ultima ratio in Betracht .... Ein solcher Extremfall hat hier nicht vorgelegen.“ – ausführlich OLG Rostock, Beschl. v.09.12.2020 - 17 Verg 4 – 20 – anlasslose Corona-Tests in Alten- und Pflegeheimen
• Literatur:
• Bischof, Elke, Vergaberecht in der Corona-Krise, ITRB 2020, 11;
• Braun, Christian, Vergabe in Zeiten der COVID-19 Krise, VergabeR 3/2020, 433;
• Jürgens, Jonas, Das Vergaberecht in der, Corona-Krise, Zwischen Beschleunigung  und Protektionismus, VergabeR 2020, 578;
• Rhein, Kay-Uwe, Beschaffungen in Zeiten von Corona, EPPPL 1/2020, 70;
• Schäffer, Rebecca/ Tarampouskas, Demis, Coronavirus und Vergaberecht – ein Überblick, VergabeFokus 2020, 8:
• Schmidt, Moritz/Kirch, Thomas, Direktabruf und Miniwettbewerbe bei  Rahmenvereinbarungen Pandamic, Vergabe News 2020, 98;

 3. VOL/A

Die Begründung für die Wahl der Freihändigen Vergabe nach § 3 Nr. 4 f VOL/A könnte wie folgt lauten:

Im vorliegenden Fall ist die Freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 f VOL/A zu wählen. Eine Teilnehmerwettbewerb scheidet aus, daß die Marktübersicht belegt ist. Es liegt ein Fall der Dringlichkeit vor. Die Leistungen werden am benötigt.

Liegen die Leistungen zum nicht vor, so ergeben sich folgende konkreten und erheblichen Nachteile:

1. Die Versorgungsansprüche der Betroffenen können nicht befriedigt werden. Dies führt zu Zinsbelastungen, Anfragen und zusätzlichem Aufwand bei den Betroffenen sowie bei der Vergabestelle.
2. Ferner entstehen infolge einer Verzögerung folgende weiteren Gefahren und Schäden für.....
3. .....

Im Hinblick hierauf kann und muß die Freihändige Vergabe gewählt werden, weil konkrete meßbare Vermögensschäden etc. dargelegt sind und das Vergabeverfahren keinen Aufschub duldet. Die Umstände, auf die dies zurückzuführen sind, sind von der Vergabestelle nicht zu vertreten. Sie sind auf ein nicht vorhersehbares Verhalten des ...... zurückzuführen, das auch trotz entsprechender Kontrollen/ Abmahnungen nicht abgestellt werden konnte bzw. von der Vergabestelle nicht vorhergesehen werden konnte.1) Gerechtfertigt ist damit die Freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 f) VOL/A."

1) Um sicherzugehen, sollte man hier auch das fehlende Verschulden anführen, da in der Literatur dies teils verlangt wird.
So Ingenstau/Korbion, aaO, § 3 Rdnr. 40. A.A. Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 206 f. Heiermann/Reidl/Rusam, VOB, 7. Aufl., 1994, A § 3 Rdnr. 43: "besondere Dringlichkeit" = "Katastrophenfall" - m.E. ebenfalls unrichtig - zu § 3a Rdnr. 17 die Fälle der besonderen Dringlichkeit und den Katastrophenfall nicht weiter differenzierend.

Im Zusammenhang mit dem "Merkmal der "besonderen Dringlichkeit" nach § 3 Nr. 4 f VOL/A wird in restriktiver Auslegung angenommen, daß zum einen die Fristen der §§ 18, 19 VOL/A für Angebot, Bindung und Zuschlag aus sachlichen Gründen nicht vorgesehen werden können. Zum anderen aber verlangt, daß die jeweilige Situation "nicht dem Auftraggeber zur Last gelegt werden kann" oder "die dem Auftraggeber nicht vorzuwerfen ist." Ferner verlangt man "nur echte Ausnahmefälle zur Behebung einer gegebenen besonderen, nicht vorhersehbaren Situation". Als ausreichend hingegen will man nicht nur den Katastrophenschaden, sondern auch, wenn es darum geht, Bauarbeiten durchzuführen, deren Notwendigkeit sich aus einer unvermutet aufgetretenen Situation ergeben hat, insbesondere um Schäden und weitere Schäden zu verhindern."
So Ingenstau/Korbion, aaO, § 3 Rdnr. 40. A.A. Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 206 f. Heiermann/Reidl/Rusam, VOB, 7. Aufl., 1994, A § 3 Rdnr. 43: "besondere Dringlichkeit" = "Katastrophenfall" - m.E. ebenfalls unrichtig - zu § 3a Rdnr. 17 die Fälle der besonderen Dringlichkeit und den Katastrophenfall nicht weiter differenzierend.

Diese Argumentation ist zum einen sehr eng, zum anderen sehr unbestimmt. Ferner verkennt sie auch den Sachzusammenhang mit der Vorschrift des § 3 a Nr. 2 d) VOL/A, in der m.E. der "Katastrophenfall" ("zwingende Gründe", unvorhersehbar, unverschuldet) betroffen ist. Für die "besondere Dringlichkeit" ist daher m.E. nicht erforderlich, daß kein Verschulden vorliegt (z.B. eigenes Organisationsverschulden der Behörde/Vergabestelle). Es in erster Linie darum, daß der Auftrag der öffentlichen Hand erfüllt werden kann, die "Sache" eilt und im übrigen die genannten Nachteile zu erwarten sind. In diesen Fällen treten die Interessen der potentiellen Bieter an einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung zurück. Dieses Ergebnis wird folglich vor allem über eine Abwägung der betroffenen Interessen erreicht. Dies spielt im übrigen auch eine Rolle, wenn im EU-weiten Vergabeverfahren die Angebots- und Teilnehmerwettbewerbsfrist bei Nichtoffenen und Verhandlungsverfahren abgekürzt werden (vgl. § 18 a Nr. 2 I, II VOL/A).

Folgt man Ingenstau/Korbion, aaO, so ist freilich vom Auftraggeber bei einer Freihändigen Vergabe bzw. auch bei der Abkürzung der genannten Fristen nachzuweisen,

• daß eine eilige "Terminsache" vorliegt,
• daß bei Überschreitung des Termins bzw. Nichtleistung zu diesem Termin erhebliche unmittelbare und weiter Schäden auftreten
• und daß diese Umstände/Situation dem Auftraggeber nicht zur Last gelegt werden kann.

Nach hier vertretener Auffassung sind nur die beiden ersten Voraussetzungen für die "besondere Dringlichkeit" zu erfüllen, wobei allerdings darauf hingewiesen wird, daß damit natürlich nicht dem Verhalten Tür und Tor geöffnet wird, das Vergabeverfahren treuewidrig "liegenzulassen", es auf "die lange Bank" zu schieben, um so das Freihändige Vergabeverfahren oder die Fristenabkürzung zu erreichen.

Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung
Insbesondere sind die Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens = Freihändige Vergabe ohne vorherige Bekanntmachung = Teilnehmerwettbewerb nach § 3 a Nr. 2 f VOL/A (ähnlich § 3 a Nr. 5 d) VOB/A) wie folgt festzustellen:

• das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung muß unbedingt erforderlich sein;
• es müssen für den Auftraggeber unvorhersehbare zwingende Gründe vorliegen, die die Einhaltung der Fristen des § 18 a VOL/A nicht zulassen;
• die Umstände, die die zwingende Dringlichkeit begründen, dürfen auf keinen Fall dem Verhalten des Auftragnehmers zuzuschreiben sein.

Diese Voraussetzungen gehen über die "besondere Dringlichkeit" des § 3 Nr. 4 f VOL/A erheblich hinaus. Es handelt sich im Grunde um die "vom Auftraggeber unverschuldete Katastrophe" .

Die Merkmale der "Unvorsehbarkeit" sowie der ausgeschlossenen Zurechenbarkeit der Umstände zeigen eindeutig, daß es sich hier um einen absoluten Ausnahmefall handelt, den der Auftraggeber nur bei extremer Gestaltung und insbesondere absoluter Schuldlosigkeit hinsichtlich der Vorhersehbarkeit wählen darf.

Das Merkmal der "unbedingten Erforderlichkeit" verlangt, daß es keinen anderen Weg gibt, das Problem zu lösen, insbesondere keine Ersatzlösungen möglich sind, sondern eine Lösung nur über das betroffene Vergabeverfahren erfolgen kann.

< "Zwingende Gründe" beziehen ebenfalls darauf, daß unverzüglich etwas geschehen muß und keine anderen Alternativen gegeben sind.

Diese zwingenden Gründe, d.h. die erhebliche Situation muß so gestaltet sein, daß die in § 18 a VOL/A vorgesehenen Fristen nicht eingehalten werden können, ohne daß erhebliche Nachteile entstehen.

Ferner ist erforderlich - das subjektive Element - der Unvorhersehbarkeit der betroffenen Situation und der Unmöglichkeit der Fristeinhaltung des § 18 a VOL/A. Hierbei sind die für die anzuwendende Sorgfalt maßgeblichen Anforderungen zu erfüllen. Leichte Fahrlässigkeit schließt insofern die Unvorhersehbarkeit aus.

Sofern die die zwingende Dringlichkeit begründenden Umstände ursächlich auf das Verhalten des Auftraggebers zurückzuführen sind, rettet ihn lediglich die Unvorhersehbarkeit der zwingenden Gründe. Mit Recht wird im allgemeinen angenommen, daß für diesen Anwendungsbereich lediglich Eingriffe von Dritten, Fälle der höheren Gewalt sowie sonstige unvorhersehbare Umstände in Betracht kommen.
Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., 1996, § 3 a Rdnr. 15; ähnlich Daub/Eberstein, VOL/B, 4. Aufl., 1998, § 3 a Rdnr. 28; auch etwa Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 7. Aufl., 1997, § 3 a Rdnr. 17.

Wählt der Auftraggeber dieses Verhandlungsverfahren, so trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Voraussetzungen des § 3 a Nr. 2 d VOL/A.
Vgl. hierzu Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., 1996, § 3 a Rdnr.15.

Die falsche Auslegung der Merkmale und die damit verbunden falsche Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung, mithin eine Freihändige Vergabe ohne Information des Marktes, bedarf der eindeutigen Begründung (vgl. § 3 a Nr. 3 VOL/A).

Ferner gilt auch hier, daß der Auftraggeber nach § 28 a Nr. 1 VOL/a auch über diesen Auftrag innerhalb von 48 Tagen nach Auftragsvergabe eine entsprechende Bekanntmachung nach Muster E des Anhangs vorzunehmen hat. Ferner hat der Auftraggeber nach § 30 a Nr. 1 g) VOL/A auf Verlangen der EU-Kommission die Gründe für die Wahl des Verfahrens mitzuteilen. Schließlich ist die statistische Aufstellung über vergebene Aufträge zu erwähnen, die zur Angabe des gewählten Vergabeverfahrens zwingt (vgl. § 30 a Nr. 2 VOL/A). Das zeigt hinreichend, in welche Transparenz das genannte Ausnahme-Verhandlungsverfahren eingebettet ist. Gleichzeitig ergeben sich insofern die Gefahren für den Auftraggeber; denn er muß mit der Anrufung der Vergabekammer bzw. mit Schadensersatzansprüchen der übergangenen und nicht informierten Bewerber rechnen (vgl. §§ 93 ff, 125 BGB).

Welche Fälle neben den Fällen der "höheren Gewalt" hier betroffen sind, ist fraglich; zum einen ist zunächst vom Einfluß- und Einsichtsbereich der konkreten Vergabestelle auszugehen, der z.B. Schritte des Gesetzgebers nicht zuzurechnen sind. Wenn Vergabeverfahren aufgehoben werden, so kommt es darauf an, ob die Aufhebung in Einklang mit § 26 VOL/A steht, mithin bei Bekanntmachung bzw. Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht vorhersehbar war. Das wird man zumindest in den Fällen nicht annehmen können, in denen die Aufhebung infolge Fehlerhaftigkeit des Verfahrens von der Vergabekammer aufgehoben wird. Denn diese "Umstände" sind m.E. der Vergabestelle zuzurechnen.
Weniger streng Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 7. Aufl., 1994, A § 3 a Rdnr. 17 a.E.; ähnlich Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., 1996, § 3 a Rdnr.15; vgl. ferner Daub/Eberstein, VOL/B, 4. Aufl., 1998, § 3 a Rdnr. 28 m.w. Nachw. u.a. der Rechtsprechung des EuGH.

Hier stellt sich natürlich auch die Frage, was eine Vergabestelle in einem verschuldeten "Notfall" unternehmen kann, um z.B. zwingend gebotene staatliche Aufgaben zu erfüllen. Wählt sie fälschlicherweise das falsche Vergabeverfahren, so können Ansprüche auf die Vergabestelle der nicht berücksichtigten Bieter zukommen. Wählt sie das richtige Vergabeverfahren mit Bekanntmachung, so können durch die Verzögerung der Leistung erhebliche Schäden entstehen. Unvorhersehbar ist in diesem Zusammenhang das Verschulden eines Mitarbeiters, das zur Zerstörung wichtiger Versorgungseinrichtungen führt. Hinsichtlich der Erfüllung der Pflichten nach der VOL/A kommt in erster Linie die Bedarfsstelle (zu späte Bedarfsmeldung) oder die Beschaffungsstelle (verzögerte, nicht ordnungsgemäße Bearbeitung des Vorgangs) in Betracht. Es ist zwar vom Auftraggeber die Rede - allerdings können diesem nicht alle Umstände außerhalb des Vergabeverfahrens zugerechnet werden. Vielmehr müssen sich die entsprechenden Gründe auf das Vergabeverfahren und seine Durchführung beziehen (Haushaltsmittel, Bedarfsanmeldung, zügige Bearbeitung der Vorgänge, ordnungsgemäße Organisation im Rahmen des wirtschaftlich Möglichen etc.). Sind Beschaffungsstellen infolge fehlender Mittel nicht ausreichend besetzt, so liegt zwar möglicherweise Vorhersehbarkeit, nicht jedoch Zurechenbarbeit vor (Vergabestelle ist in insofern von Dritten abhängig). Auch bei der Einschaltung Dritter kommt es darauf an, ob der Auftraggeber insbesondere seine Kontrollpflichten ausreichend erfüllt hat und dies auch nachweisen kann. Ausfälle sind dann zwar "vorhersehbar", aber nicht zurechenbar, sofern der Auftraggeber in der Tat alles unternommen hat, um den Engpaß zu vermeiden. Es handelt sich erkennbar damit nicht um eine uferlose Zurechnung. Die Merkmale des § 3 a Nr. 2 d VOL/A müssen kumulativ erfüllt sein.
Richtig Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., 1996, § 3 a Rdnr.15.

Verschuldete z.B. infolge eigener organisatorischer Mängel etc. entstandene Engpässe gehören sicherlich hierher. Es ist darauf hinzuweisen, daß allerdings dann, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, auch der Mut vorhanden sein sollte, dieses Vergabeverfahren mit transparenter und nachvollziehbarer Begründung anzuwenden. Die Vorschrift kann nicht dazu angetan sein, die öffentliche Hand in "Katastrophenfällen" handlungsunfähig zu machen. Allerdings ist mit Nachdruck auf die o.a. Gefahren hinzuweisen.

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