Stichworte

Markterkundung/Marktübersicht

Übersicht

1.   Markterkundung - Bestimmungsrecht - neuere Rechtsprechung und Literatur

2. Markterkundung- Vorgehensweise

3. Probleme der Leistungsbeschreibung

1. Bestimmungsrecht – Markerkundung

BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum

OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – produktspezifische Ausschreibung ohne vorherige Markterkundung

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT – „ Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung Beurteilungsspielraum –

VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe -  Fachlosvergabe - Abwägungsentscheidung - Markterkundung

Grundsätzlich soll eine vorgelagerte“ Markterkundung“ hinsichtlich einer anderen Lösung nicht nötig sein.

Anforderungen müssen aber objektiv auftrags- und sachbezogen sowie nachvollziehbar begründet werden. 

Bedeutungslos sind Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit.

Kann die Leistung nur von einem Unternehmen erbracht werden, so ist das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV zu beachten (keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung, keine künstliche Einschränkung der Auftragsvergabeparameter, kein völliger Wettbewerbsverzicht).

Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber (Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung - OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1/20- Software): „Es ist grundsätzlich keine .... Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist. Die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung nachvollziehbar sein. Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Beschl. v. 12. 8. 2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 49 ... ). Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands ... allerdings dazu, dass i. S. d. § 14 IV Nr. 2 b) VgV die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ... nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit ... unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die ... zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine ... , die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs ...  (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt ..... Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber ...“ – Im Streitfall: Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten .... „stehen mit dem Vergaberecht in Einklang.“

Literaturauswahl: Greb, Klaus, Der Ermessens- und Beurteilungsspielraum öffentlicher Auftraggeber unter Druck, NZBau 2020, 147; Gerlach, Jens, Entscheidungsspielräume öffentlicher Auftraggeber im GWB  Vergaberecht, VergabeR 2020, 451-465; Jentzsch, Laura/ Kirch, Thomas, Markterkundung – Raum für Erkenntnisse, Vergabe News 3/2021, 38

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT – „ Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung Beurteilungsspielraum –

BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum

OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – produktspezifische Ausschreibung ohne vorherige Markterkundung

VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe -  Fachlosvergabe - Abwägungsentscheidung - Markterkundung

2. Muster Markterkundung - Vorgehensweise  - Markterkundung - Schritt für Schritt

1. Schritt: Erfassen der Merkmale Bieter für Bieter – ungeordnet aus den zur Verfügung stehenden Quellen (Prospekte, Kataloge, Internetrecherche etc.):

etc.

2. Beispiel bei größeren Vergabeverfahren – vgl. § 8 III, IV UVgO

X = Standard     S = Sondermerkmale         A = Alleinstellungsmerkmale

3. Gesamtschau und Ergebnis

Notwendige Merkmale schattiert, nicht erforderliche Merkmale kursiv und unterstrichen.

*) Warum müssen Sie für diese Merkmale eine Begründung in der Dokumentation vorsehen? Was können Sie als Begründung anführen?

Diese Markterkundung mit dem Ergebnis der Marktübersicht bildet das Kernstück des Vergabeverfahrens. Hiervon hängt alles ab:

Schätzung des Auftragswerts, Leistungsbeschreibung, Vergabeart etc.

4. Weiteres Vorgehen

Hat die Prüfung mehrerer Produkte ergeben, dass das Produkt X den eigenen Anforderungen besonders entspricht, wird man dessen Merkmale erfassen und sie mit anderen Produkten vergleichen. Stellt man hierbei Abweichungen von Bandbreitenmerkmalen fest (zu wenig, zu viel Leistung), ferner Sonder- und Alleinstellungsmerkmale, so ist die Erforderlichkeit dieser Einschränkungen nachvollziehbar zu begründen.

Erforderliche Begründungen für

S1 – S4 (Ausschluss der Bieter ohne diese Leistung)

A1 und A2 (Ausschluss aller weiteren Bieter)

- technische Gründe:

- wirtschaftliche Gründe:

- erforderlich wegen Aufgabenstellung:

- notwendig für folgende Arbeiten:

etc.

3. Probleme der Leistungsbeschreibung

Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen sind von der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 f BGB jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten ausgenommen, zu denen sämtliche Vereinbarungen zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele gehören (BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes).

Mit der Verhinderung der Angebotsabgabe u. a. durch „angeblich diskriminierende Spezifikationen“ und fehlender Aussicht auf den Zuschlag befasst sich im Zusammenhang mit Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis (bejahend) der EuGH (Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdienstes)

Den Streit über die Auslegung des Leistungsverzeichnisses für Schutz- und Leiteinrichtungen an Autobahnen Leistungsbeschreibung entscheidet das OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. 6.11.2019 - 11 Verg 4-19).  Leistungsbeschreibung

Als berechtigt wird der Ausschluss bei gefordertem Höchstmaß von 8000 mm wegen abweichender Angebotsangabe von 8541 mm und kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ gesehen (OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst; vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19).

Die Folgen fehlender „Produktneutralität“ der Leistungsbeschreibung (Verstoß) bei der Beschaffung der Medienausstattung für ein Gymnasium behandelt das OLG München (Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19).

Bei der Beschaffung einer Software können im Einzelfall Mindestanforderungen für ein leistungsfähiges, integriertes DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten verlangt werden und mit dem Vergaberecht in Einklang stehen (OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20 - DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen).

Bei Rahmenverträgen ist für die Leistungsbeschreibung die Einschränkung durch Mach- und Zumutbar- sowie Verhältnismäßigkeit mit der Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung des „voraussichtlichen Bedarfs“ bei Ausreichen einer sorgfältigen Prognose der wesentlichen Bedingungen zu beachten (OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste).

Den Fall, dass der unterlegene Bieter erst nach dem Zuschlag davon Kenntnis erhält, dass der Bezuschlagte Rettungswachen außerhalb der zwingend vorgegebenen Standorte angeboten hat, behandelt das OLG Celle (Beschl. v. 25.06.2019 - 13 Verg 4 – 19 – Rettungsdienst - Zurückverweisung an Vergabekammer). 

Literatur: Fischer, Jennifer/ Blank, Felix/ Bogaschewsky, Ronald, Die Beschaffung biobasierter Produkte, Vergabe Navigator 2019, 16; Noch, Rainer, Spezifische Technik, Vergabe Navigator 2019, 31; Tarampouskas, Demis, Open-Source-Anbindung kann technisches Alleinstellungsmerkmal begründen!, VergabeFokus 2020, 7