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Auskunft - vgl. §165 GWB - Akteneinsicht.

Auskunft

Bewerber oder Bieter können hinsichtlich der Vergabeunterlagen klare und eindeutige Auskünfte, Richtgstellungen etc. verlangen. Früher waren Auskünfte innerhalb einer Frist zu erteilen Das ist nach derzeitigen Rechtslage nicht mehr der Fall. Es versteht sich infolge der vorvertraglichen Pflichten des Aufraggebers aber auch derzeit, begründete Auskunftsersuchen zügig zu bearbeiten, da er andernfalls ober der Schwellenwerte mit Rügen ( Intransparenz etc.) und einem Nachprüfungsverfahren zu rechnen hat. Auf die Entscheidung des BVerwG (s. u.Ziff. 3.) wird hingewiesen.

Akteneinsicht –Auskunft -§ 165 GWB

Übersicht

1. Akteneinsicht und Auskunft - § 165 I GWB
2. Versagung der Akteneinsicht - § 165 II GWB
3. Entscheidungen
4. Literaturauswahl

1.Akteneinsicht und Auskunft

Unterhalb der Schwellenwerte greifen die nachfolgenden Grundsätze nicht ein. Beteiligte (vgl. § 162 GWB) des Nachprüfungsverfahrens können die „Akten“ (alle dokumentierten – auch interne Unterlagen) der Vergabestelle „bei der Vergabekammer“ einsehen. Voraussetzung ist, dass der Nachprüfungsantrag statthaft und zulässig ist (vgl. § 160 GWB), sofern sich die Akteneinsicht nicht gerade auf diese beiden Fragen bezieht. Im Übrigen setzt das Recht voraus, dass die Akteneinsicht erforderlich und entscheidungserheblich für die Rechte aus § 97 VI GWB ist.

Vgl. Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht,§ 165 GWB, Rn. 4.

2. Versagung der Akteneinsicht - § 165 II GWB

Das Akteneinsichtsrecht ist zu versagen, wenn „wichtige Gründe“, insbesondere des Geheimnisschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, das erfordern. Zu diesem Zweck hat „jeder Beteiligte“ darauf mit Übersendung der Akten etc. hinzuweisen und die entsprechenden Stellen zu kennzeichnen sowie dies nachvollziehbar zu begründen, falls nicht schon auf der Hand liegt. Fehlen Hinweise oder Kennzeichnung durch den Beteiligten, so wird davon ausgegangen, dass keine Schutzbedürftigkeit besteht. Wird Akteneinsicht beantragt, so sind die übrigen Beteiligten anzuhören. Wird dem Akteneinsichtsrecht widersprochen, so wird die Vergabekammer die betroffenen Interessen gegeneinander abwägen und teilweise oder gänzlich die Einsicht versagen oder zugestehen.

Vgl. ausführlich Dicks, aaO, § 165 Rn.7 f.

3. Entscheidungen

• BVerwG ,Urt. v. 15.12.2020 -10 C 24.19 OVG 12 B 8.17 – Zugang zu Vergabeunterlagen nach Zuschlag (verneint) - Anspruch auf Information trotz Vielzahl von Anträgen grundsätzlich bejaht – rechtswidrige Ablehnung der Information durch Auftraggeber (frühere Auskunftserteilungen, Rechtsmissbrauch und unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand) – aber kein Zugang zu Unterlagen über Ausschreibung und Vergabe eines Förderprogramms für die Luftfahrtforschung –- amtlicher Leitsatz: Das Informationsfreiheitsgesetz wird nach Abschluss des Vergabeverfahrens nicht durch Vorschriften der Vergabeverordnung verdrängt. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG.
• OLG Celle, Beschl. v. 05.10.2020 - 13 Verg 5 – 20 – Stadtreinigung – Akteneinsicht - Zurückweisung der sofortigen Beschwerde gegen VK-Entscheidung (Gewährung der Akteneinsicht) – Entscheidung der Vergabekammer zur Akteneinsicht ist rechtsmittelfähig (BGH, Beschl. v. 31. 01. 2017 – X ZB 10/16) – Darlegung der nicht wiedergutzumachenden Beeinträchtigung durch Akteneinsicht seine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und Gründe für besonderen Schutz der konkreten Daten – Beteiligte am „OLG-Verfahren“: Bieter und Einsicht begehrendes Unternehmen, Auftraggeber nur bei Berührung eigener Geheimschutzbereiche (BGH, a. a. O.) – sofortigen Beschwerde keine „Vorabentscheidung“ über Zulässigkeit etc. des Nachprüfungsantrags, sondern Gerichtskontrolle der Entscheidung über die Akteneinsicht zur Vorbeugung von schwerwiegenden Schäden durch Offenlegung der Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse im Wettbewerb (unabhängig vom Ausgang der Hauptsache – hier: keine eigenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Vergabestelle, auch keine Darlegung der konkreten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Bieter der Mindestbietenden und dritter Unternehmen in den geschwärzten Dateien - ferner auch Vorbehalt der Vergabekammer für weitere Prüfung (weitere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse?) - Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten wegen Anwaltszwangs vor dem OLG
• OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.07.2020 - Verg 17 – 16 – ÖPNV - Direktvergabe – Insolvenz des Bieters - Vorinformation (Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007) – Nachprüfungsverfahren und Insolvenz (Rechte in Insolvenzmasse) – nicht mehr vorhandene Antragsbefugnis (Fortbestand des Interesses während des Nachprüfungsverfahrens – keine Darlegung (trotz richterlicher Aufforderung) der Bereitschaft der weiteren Ausführung des operativen Geschäfts trotz Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung und der Bereitschaft zur Teilnahme am Wettbewerb) – Ablehnung der Akteneinsicht (zulässig „nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betreffenden Verfahrensbeteiligten erforderlich ist“ und Schriftsatznachlass infolge unzulässig gewordenen Nachprüfungsantrags
• OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Voraussetzung für Akteneinsicht – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Voraussetzung für Akteneinsicht
• OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2020 - 27 U 3 – 20 – unvollständige Akteneinsicht - Einstweilige Verfügung - Wegenutzungsvertrag (Strom) – Untersagung des Abschlusses eines „Stromkonzessionsvertrags“ wegen unvollständiger Aktieneinsicht für den dies beantragenden Bieters – Voraussetzungen (nur Antrag) und Schranken des Einsichtsrechts: 1. Relevanz für die Auswahlentscheidung 2.  Verhältnismäßigkeit und geringstmöglicher Eingriffs 3. Akteneinsichtsrecht in die zum Angebot gehörenden Angebotsunterlagen erst in einem zweiten Schritt und Nichtausreichen der Einsicht in den Auswertungsvermerk (nicht immer erforderlich) insbesondere für Rügen 4. Versagung der Akteneinsicht wegen Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen
• OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.03.2020, 2 U 1 - 18 ( Kart ) – Gaskonzession – Akteneinsicht – Auskunft - Geltendmachung der Nichtigkeit nach § 135 GWB (sechs Monate) - § 46 EnWG – keine Akteneinsicht nach § 810 BGB – keine Einsicht in Auswertung und in Angebot des Konkurrenten aus Transparenzgebot – keine Auskunft über Inhalt des Auswertungsgutachtens und des Angebots des Konkurrenten – Feststellungsantrag hinsichtlich der Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB als Verstoß gegen Treu und Glauben – erheblicher Verstoß gegen eigene Pflichten: Klage gegen Vertragsschluss erst nahezu 1 ½ Jahre nach Vertragsschluss
• OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Teilneubau Krankenhaus – Akteneinsicht im Verfahren unterhalb des Schwellenwertes (abgelehnt) – Bauvergabe - Rechtschutzbedürfnis – Verwirkung – Treu und Glauben – Geheimnisschutz - §§ 165 GWB (im Unterschwellenbereich gerade nicht vorgesehen), §§ 14, 14a und 19 VOB/A (Grenzen, Geheimnisschutz, Unterschiede zwischen Information, Einsicht, Übermittlung etc.)  - § 242 BGB – § 810 BGB - Geheimnisschutz – amtlicher Leitsatz: „1. Der Anspruch auf Akteneinsicht ist für Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich gesetzlich nicht geregelt. § 165 GWB [erg. Akteneinsicht] gilt nicht im Unterschwellenbereich. 2. Soweit sich ein Anspruch auf Akteneinsicht in Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich aus § 242 BGB ergeben kann, sind für den Umfang der Akteneinsicht bei Vergabeverfahren nach der VOB Teil A die Wertungen der §§ 14, 14a und 19 VOB/A zu berücksichtigen.“ – Voraussetzung der Verwirkung des Auskunftsrechts (kein Eingreifen der 6-Monats-Regel etc.)
• OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber): unrichtiger Hinweis auf Nachprüfung (spätere Klarstellung des Fehlers vor Vergabekammer) - kein Vertrauensschutz für Antragsteller auf unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung – kein Tief- und Hochbau nach § 99 Nr. 4 GWB, sondern Lieferauftrag – keine Akteneinsicht, da keine entscheidungsrelevante Teile der Akten – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – bei summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten: Rechtsweg nicht eröffnet: kein öffentlicher Auftraggeber bzw. kein Eingreifen des § 99 Nr. 2 oder Nr. 4 GWB: „Liegen die Voraussetzungen objektiv nicht vor, führen weder die Verkennung dieser Eigenschaft durch die ausschreibende Stelle noch „Dokumentationsversäumnisse“ noch eine falsche Belehrung zur Eröffnung des von Amts wegen zu prüfenden Rechtswegs.“
• VK Berlin, Beschl. v. 06.01.2021- VK - B 2 - 53 – 20 – Akteneinsicht – rechtliches Gehör (umfassende grundsätzliche Entscheidung) – Offenlegung und Geheimhaltungsinteresse – Abwägung (Beurteilungsspielraum) – „in camera-Verfahren“ – „multipolarer Konflikt“ - § 165 II GWB – Anordnung der eingeschränkten Akteneinsicht auf bestimmte Teile – grundsätzliche und ausführliche Auseinandersetzung zur Akteneinsicht

4. Literaturauswahl

• Kermel, Cornelia, Die Akteneinsichtspflicht der Kommunen nach § 47 Abs. 3 EnWG  und die Folgen der Nichteinhaltung im Zivilprozess, VW 2020, 11
• Rosenkötter, Annette, Wissen ist Macht – Akteneinsicht bei der Überprüfung von Vergabeentscheidungen, NZBau 2/2021, 96

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