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Freihändige Vergabe - Verhandlungsvergabe

Jetzt Verhandlungsvergabe nach den §§ 8 III, IV UVgO bzw. 14 III, IV VgV - vgl. Ablaufraster für den unterschwelligen Bereich
Lediglich in § 12 III, , 3a IV VOB/A ist noch von Freihändiger Vergabe die Rede, nicht aber in §§ 3 Nr. 3, 3a III EU VOB/A. Siehe TEXT VOB/A

Freihändige Vergabe - Verhandlungsvergabe
Die Freihändige Vergabe ist in der UVgO und VgV durch die Verhandlungsvergabe abfgelöst (vgl. § 14 IV VgV, 8 IV UVgO - anders in der VOB/A (§§ 3 Nr. 3 VOB/A, 3aIII EU-VOB/A - siehe dort). Die Ausnahmetatebstände in der UVgO bzw. VgV für die Verhandlungsvergabe stimmen weitgehend mit den früheren VOL/A- und EU-VOL/A- Regelungen überein. Daher kann auch auf frühere Erkenntnisse teils zurückgegriffen werden. Die aktuelle Rechtsprechung zur Verhandlungsvergabe ist allerdings teil schärfer und betontden Ausnahmecharakter des m Einzelfall durch die Verhandlungsvergabe verengenden oder gar ausschließenden Wettbewerbs.

Entscheidungen:

  • Verhandlungsvergabe – „Corona-Fall“ - OLG Rostock, Beschl. v.09.12.2020 - 17 Verg 4 – 20 –Corona-Tests in Alten- und Pflegeheimen – unzulässige Verhandlungsvergabe mit nur einem Bieter – Nichtigkeit – äußerste Dringlichkeit – Wettbewerb „light“ – Zulässigkeit – vollständige Abwicklung des Vertrags – Losaufteilung – Antragsbefugnis –- §§ 97 IV S. 2, 135 II S. 1 168 II S. 2, GWB, 14 IV Nr. 3 VgV – unzulässige Vergabe ohne wenigstens Wettbewerb „light“ (Einholen mindestens eines Angebots der Antragstellerin (trotz grundsätzlicher Zulässigkeit nach § 14 IV Nr. 3 VgV: Bejahung der „äußersten Dringlichkeit“) - Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I GWB - offen gelassen: Ungeeignetheit, Erlaubnis nach § 1 I HeilprG und hamburgische berufsrechtliche Bestimmungen – nur Verstöße gegen § 135 I GWB führen (von hier nicht betroffenen Ausnahmen abgesehen) zur Unwirksamkeit – Vorliegen äußerster Dringlichkeit i. S. d. § 14 IV Nr. 3 VgV – Handreichungen der Europäischen Kommission und des BMWI „nicht mehr als eine unverbindliche Rechtsauffassung“ ebenso wie Schrifttum zu Beschaffungsbedarfen wegen Corona-Pandemie – äußerste Dringlichkeit: generell enger Ausnahmecharakter – unerheblich mögliche Alleinstellungsmerkmale der Beigeladenen in § 14 IV Nr. 3 VgV im Unterschied zu § 14 IV Nr. 2 VgV – ausführliche Darlegungen zur anlasslosen Testung – Möglichkeit eines offenen bzw. nichtoffenen Vergabeverfahrens mit TNWB nach § 119 II S.1 GWB i. V. m. § 14 II S. 1 VgV (ausreichende Zeit für Ausschreibung und Wertung sowie der Wartefrist § 134 II S. 2  GWB selbst bei maximaler Abkürzung der Fristen nach § 15 III VgV, § 16 III u. VII VgV bzw. § 17 III u. VIII VgV – Ermessensfehler nicht durch Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb aber durch unverhältnismäßige, nicht erforderliche Einschränkung des Wettbewerbs – „so viel wie möglicher“ erforderlicher Wettbewerbnach §§ 14 IV Nr. 3, 17 V VgV: „In der Regel sind daher mehrere Angebote einzuholen und darf sich die Direktansprache nicht auf nur einen Anbieter beschränken. Ein völliger Verzicht auf Wettbewerb kommt nur als ultima ratio in Betracht .... Ein solcher Extremfall hat hier nicht vorgelegen.“ – ausführliche Darlegung - Kostenentscheidung
  • Verhandlungsvergabe – PPP-Projekt - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36 – 19 - Planungs- und Baugesellschaft mit privatem Partner (Public-Private-Partnership-Projekt nach § 103 Abs. 1 und 3 GWB) – Verhandlungsvergabe mit TNWB – rechtswidrige Eignungsprüfung – Untersagung des Zuschlags
  • Verhandlungsvergabe – „Linkfall“ - OLG München, Beschl. v. 25.02.2019 - Verg 11 – 18 - „Modernisierung Steuerfachverfahren“ - Beschaffung eines neuen SAP-integrierten Veranlagungsfachverfahrens - Verhandlungsvergabe mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb – Art. 58 RL 2014/24/EU; § 122 IV S. 2 GWB – amtlicher Leitsatz: Es fehlt an einer wirksamen Bekanntmachung der geforderten Eignungskriterien, wenn in der Auftragsbekanntmachung lediglich pauschal auf die Auftragsunterlagen verwiesen wird. Auch ein Link in der Bekanntmachung, der nur auf eine Plattform der Vergabestelle mit mehreren laufenden Vergabeverfahren führt, ist unzureichend (im Anschluss an OLG Düsseldorf vom 11.07.2018, Verg 24/18).
  • Verhandlungsvergabe – OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20- Software (DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen) – zulässige Direktvergabe ohne Teilnahmewettbewerb - § 14 IV Nr. 2 b), 14 VI VgV - §§ 97 VI, 160 II, 172 GWB - Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Interesse, „Schadensdarlegung schlüssig und nachvollziehbar“ etc. – wie bisherige Rechtsprechung) –– amtliche Leitsätze: „1. Für die Zulässigkeit einer Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b), Abs. 6 VgV kommt es grundsätzlich nicht auf die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers, sondern auf die objektive Unmöglichkeit der Deckung des Beschaffungsbedarfs durch andere Unternehmen an. 2. Auf die eigene Leistungsfähigkeit kann sich ein Wettbewerber im Nachprüfungsverfahren allerdings nicht berufen, wenn im Rahmen der Markterkundung dessen mit dem Vertrieb beauftragte Mitarbeiter unmissverständlich erklärten, das Produkt verfüge nicht über bestimmte technische Spezifikationen, die später - vergaberechtlich zulässig - zu Mindestanforderungen erhoben wurden, und deren Umsetzung werde auch nicht erfolgen. 3. Den Auftraggeber trifft die Beweislast für behauptete Erklärungen [der Mitarbeiter der Antragstellerin] zur Leistungsunfähigkeit.“ – mit der Leistung nicht übereinstimmende Angaben der Antragstellerin in Gesprächen, Präsentationen etc. – Zeugenvernehmungen durch OLG - „Ausübung des Leistungsbestimmungsrecht innerhalb der vorgegebenen Grenzen – Bedeutung der „vorgelagerten Markterkundung“: „Es ist grundsätzlich keine .... Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist. Die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung nachvollziehbar sein. Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Beschl. v. 12. 8. 2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 49 ... ). Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands ... allerdings dazu, dass i. S. d. § 14 IV Nr. 2 b) VgV die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ... nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit ... unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die ... zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine ... , die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs ...  (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt ..... Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber ...“ – Im Streitfall: Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten .... „stehen mit dem Vergaberecht in Einklang.“

Weitere Hinweise

Verhandlungsvergabe  8 IV UVgO, 14 IV VgV
Verhandlungsvergabe - §§ 8 I, IV UVgO, 14 I, IV VgV
Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbwerb - § 8 I, IV, 12 UVgO, 14 III, 17 VgV
Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb - §§ I, 8 IV, 12 UVgO, 14 IV
Die in der VOL/A in § 1 angeführten "Freiberufler-Leistungen" sind in § 50 UVgO geregelt. Oberhalb der Schwellenwerte unterfallen diese Aufträge der VgV (vgl. dort §§ 69 f (Planungswettbewerbe) und §§ 73 f VgV ( Architekten  und Ingenieurlesitungen <s. dort>).

Freihändige Vergabe - Übersicht zum früheren Recht
Früheres Muster Freihändige Vergabe
Früheres Muster Kleine Vergabeverfahren
Muster "Freiberufler-Leistungen"
Muster Begründung Freihändige Vergabe

  1. Grundlagen
  2. Einzelfälle der Freihändigen Vergabe
  3. Anwendung der VOL/A auf die Freihändige Vergabe

 

  • Grundlagen

    Die Unterlassung der Öffentlichen und Beschränkten Ausschreibung der Erfüllung erfordert, daß die besonderen Ausnahmevoraussetzungen vorliegen, die in § 3 Ziff. 4 a) - p VOL/A festgeschrieben sind.
    Damit stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen eintreten, wenn die Voraussetzungen für eine Freihändige Vergabe fehlen und dieses Vergabeverfahren gleichwohl beschritten wird. Auch werden lediglich in den Fällen der willkürlichen oder auch krass fehlerhaften ("unvertretbare Entscheidung") Wahl dieser Vergabeart Ansprüche aus "culpa in contrahendo" bei entsprechender Kausalität des Verstoßes für den eingetretenen Schaden denkbar sein. Problematisch für die Bieter ist dies wohl vor allem, weil das Verfahren insofern - anders als das EU-weite Vergabeverfahren (Berichtspflichten etc.) - vertraulich - also intern - abläuft. Im Regelfall wird der Nachweis, daß man den Auftrag "habe erhalten müssen", nicht geführt werden können, da der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ist und der Preis im Grunde nur einer von mehreren Faktoren ist (nicht allein entscheidend - vgl. § 25 Ziff. 3. VOL/A).


    Im übrigen kann die Freihändige Vergabe nur stattfinden
    • nach Markterkundung/.übersicht
    • Feststellung der Wertungskriterien
    • Erstellung der Leistungsbeschreibung und der Verdingungsunterlagen

    etc.
  • Die Einzelfälle der "Freihändigen Vergabe" nach § 3 Ziff. 4 VOL/A:

      • "Aus dem Rahmen fallende Leistung" (z.B. Sprengstoffentschärfung, sofern nicht Staatsmonopol; ferner Gutachten oder Unternehmensberatung in Ausnahmefällen)
      • nur ein Unternehmen ("faktisches Monopol")
      • besondere Gründe (Erforderlichkeit bei objektiver Betrachtung)
        • besondere Erfahrungen (nur dieses Unternehmen hat die Erfahrung, kann entsprechende Leistungen vorweisen)
        • besondere Zuverlässigkeit
        • besondere Einrichtungen (nur dieses Unternehmen verfügt über Spezialgeräte bzw. -Räume etc. - z.B. Hebekran der schweren Klasse)
        • bestimmte Ausführungsarten (nur dieses Unternehmen ist in der Lage, das Verfahren X, auf das ankommt, zur Verfügung zu stellen).

      • "Anschlußentwicklungsleistungen"
      • an der Entwicklung beteiligte Unternehmen
      • Aufträge in angemessenem Umfang (sicherlich nicht im Umfang die Entwicklungsleistungen um das Mehrfache übersteigend - quantitatives Element)
      • Aufträge "für angemessene Zeit" (Zeitfaktor - einschränkend: Sinn besteht darin, andere Unternehmen nicht von Entwicklungsleistungen über längere Zeit hinweg auszuschließen und so durch Staatsaufträge den faktischen Vorsprung noch zu vergrößern - stimmt in der Tendenz mit dem Merkmal "keine Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen" in einem bestimmten Markt überein)
      • keine Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen (durch den Ausschluß an den vom Staat in Auftrag gegebenen Entwicklungsleistungen und Anschlußentwicklungsleistungen).

      Ziel der Bestimmung ist es folglich, faktische und rechtliche Monopole durch staatliche Auftragsvergabe nicht entstehen zu lassen.

      • gewerbliches Schutzrechtsmonopol
        • Patent
        • Gebrauchsmuster
        • Geschmacksmuster
        • Markenschutz
        • Leistungsschutz nach den §§ 1,3 UWG
        • Urheberrecht

      etc.
      • ausschließliches Nutzungs-/Verwertungsrecht nur eines Unternehmens
      • keine Befugnis anderer Unternehmen zur Nutzung oder Verwertung

      • Nachbestellungen
      • Geringfügigkeit (quantitatives Element ("soll"): unter 20 % der "Vorleistung")
      • im Anschluß an einen bestehenden Vertrag (Zeitfaktor, fortlaufende Geschäftsverbindung, weitere Abwicklung ?)
      • "Altpreis"
      • Prognose: kein wirtschaftlicheres Ergebnis (Preis, Konditionen, Leistungen) durch Ausschreibung - keine Marktveränderung, keine neuen Mitbewerber, keine neuen Produkte etc.

      • Beschaffung von
        • Ersatzteilen (Ersatzteil ist niemals Gesamtlieferung, immer nur Auswechselteile)
        • oder Zubehörstücken (Zubehör ist Ergänzung/Erweiterung der ursprünglichen Lieferung etc., nicht jedoch Neulieferung oder Ersatzteil - das wäre Nachbestellung nach d), vgl. o.)
      • bereits vom ursprünglichen Lieferanten (Identität) gelieferte Maschinen/Geräte etc.
      • keine Beschaffungsmöglichkeit bei anderen Lieferanten
        • der "Stücke" "in brauchbarer Ausführung" (Einsatzfähigkeit, Verwertbarkeit, passend etc.)
        • oder Bezug der "Stücke" unter nicht wirtschaftlichen Bedingungen (Aufwand, Preis, sonstige Konditionen etc.).

      Verbrauchsmittel fallen nicht unter "Ersatzteile" oder "Zubehör". Die Vorschrift ist auch hier restriktiv auszulegen. Maßgeblich ist eine objektive Betrachtungsweise, die vor allem auch auf der Marktübersicht beruht.

      • "Dringlichkeit" - hier ist Eile geboten, weil die Leistung zu einem besonderen Termin zur Verfügung stehen soll (z.B. um bestimmte Aufgaben zu erfüllen oder neue Aufgaben zu erledigen etc.)
      • "besondere Dringlichkeit" - hier handelt es sich zwar nicht um den Katastrophenfall des § 3a Nr. 2 d) - auch kommt es nicht darauf an, wer die "besondere Dringlichkeit" veranlaßt hat und wie dies geschehen ist (schuldhaft ? unverschuldet ?), solange dieser Zustand nicht treuwidrig herbeigeführt ist - erforderlich ist freilich in diesen Fällen, daß bei Nichtleistung zu einem bestimmten Termin konkrete Nachteile für den Auftraggeber oder sonstige Betroffene (Bürger, andere Behörden etc.) entstehen - bei einer ernstzunehmenden objektiven Prognose im Zeitpunkt der Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens.

      Diese Umstände - Dringlichkeit = Eilbedüftigkeit der Vergabe und "besondere Umstände" = objektiv konkret zu erwartende Nachteile (eigene und fremde Belastungen, Ansprüche von Betroffenen, auch wohl Schädigung des Rufes und Vertrauensverlust des Auftragnehmers in der Öffentlichkeit etc.)

    7. - Geheimhaltungsgründe - objektiver Sicherheitsbereich - Gefahr für Leben und Gesundheit - Gefährdung von wesentlichen Interessen z.B. des Sozialgeheimnisses, soweit diese Interessen nicht durch besondere Vorkehrungen gewahrt werden können.

      • "funktionale Leistungsbeschreibung" - meist nicht erforderlich; wenn erforderlich, dann liegt auch in der Regel ein Fall der "besonderen Dringlichkeit" vor (keine "Planungszeit" - keine Zeit für eine "Leistungsbeschreibung", die konkret, bestimmt etc. ist). Die Erfahrung zeigt, daß es sich in den meisten Fällen nicht umj"Entwicklungsleistungen" etc. handelt, sondern um die Unterlassung der "Planung" bzw. das Unterlassen der für die Leistungsbeschreibung erforderlichen Arbeitsschritte,
      • Folge der "nurfunktionalen Leistungsbeschreibung": keine vergleichbaren Angebote.

      • "besondere schöpferische Fähigkeiten" - hier vor allem der künstlerische Bereich bis hin zu den urheberrechtlich geschützten Leistungen - allerdings empfiehlt es sich gerade in diesen Fällen, einen Teilnehmerwettbewerb vorzuschalten, um in diesem meist sehr schwierigen "Markt" überhaupt eine annähende Marktübersicht zu erreichen.
    10. (fehlt)

      • "geschlossene Kartelle" ohne echten Preiswettbewerb - selten - vgl. § 16 GWG (Buch - Peisbindung)
      • Börsenwaren (ist nicht so selten, wie meist angenommen werden kann)
      • "Gelegenheit" - nicht ständig, sondern nur zu bestimmten Zeiten, Merkmal der "Einmaligkeit" (befristete Sonderangebote, Aktionen, "Einmalangebote", Einzelstücke mit großer Nachfrage etc.)
      • "vorteilhafte Gelegenheit" - entsprechend Marktüberblick mit erheblichem Preisnachlaß gegenüber dem üblichen, ständig anzutreffenden Marktpreis (unter Berücksichtigung üblicher Rabatte und Nachlässe sowie Usancen in bestimmten Branchen etc.)
      • Aufhebung des Vergabeverfahrens
      • negative Prognose hinsichtlich neuer Ausschreibung: kein "wirtschaftliches Ergebnis"
        • keine Marktveränderung
        • keine neuen Produkte oder Lösungen
        • unveränderte Preislagen
        • unveränderte Leistungsbeschreibung oder veränderte Leistungsbeschreibung (reduziert etc.) ohne Auswirkungen auf potentielle Angebote
        • Neuausschreibung ohne Effekt auf bessere Wirtschaftlichkeit der Angebote.
      • Vergabe von Leistungen an "privilegierte" Auftragnehmer (JVA, Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten etc.) - subventionierte Unternehmen mit Wettbewerbsvorteilen

      • Auftragswert unter festgesetzten "Höchstwerten" (5000/10000/20000 DM - leider fehlt vielen Zuständigen insofern der Mut zur Festlegung eines angemessenen Höchstwertes, der m.E. mindestens heute bei ca. 20.000 DM liegen sollte, da auch die "Freihändige Vergabe" bei richtiger Handhabung gemäß § 7 Ziff. 2 Abs. 3) und 4) VOL/A zu einem Mindestwettbewerb führt und im übrigen daneben immer in bestimmten Konstellationen auch hier
      • die Beschränkte und Öffentliche Ausschreibung zur Verfügung steht, wenn dies zweckmäßig ist.


    Vorgehensweise bei der Prüfung der Vergabeart

    1. Überprüfung des Katalogs des § 3 Ziff. 4 VOL/A - bei Vorliegen einer der Fallgestaltungen gleichwohl Prüfung der Punkte

      etc.,
      ob nicht die Beschränkte oder Öffentliche Ausschreibung die letztlich effektivere Vergabeart ist.
      Wird dies verneint, so ist unter dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der am wenigsten aufwendige Weg zu wählen. Wird dies nicht beachtet, so liegt ebenso ein Vergabefehler vor wie in den Fällen, in denen generell z.B. die Öffentliche Ausschreibung gewählt wird.
    2. Werden die Voraussetzungen der Freihändigen Vergabe nicht bejaht, so ist zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Beschränkten Ausschreibung erfüllt sind - § 3 Ziff. 3 VOL/A.
    3. Erst, wenn diese Prüfungen der Ausnahmen erfolgt sind, kann die Öffentliche Ausschreibung mit Fug und Recht durchgeführt werden.

    Es kommt folglich immer auf die Einzelfallprüfung und -bewertung an. Generelle Vorgaben wie "Öffentliche Ausschreibung ab Auftragsschätzwerten über 50.000 DM" verstoßen gegen die Grundsätze, die die Wahl des Vergabeverfahrens betreffen. Der Nichtgebrauch eingeräumter "Spielräume" ist ebenso fehlerhaft wie der willkürlich gewählte Weg z.B. in die Freihändige Vergabe.

    Anwendung der VOL/A auf die Freihändige Vergabe

    In den "III. Erläuterungen zu den einzelnen Abschnitten" zur VOL/A zu § 3 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A wird ausgeführt:


    "Bei Freihändiger Vergabe werden Leistungen ohne ein förmliches Verfahren vergeben."
    Hieraus folgt zunächst, daß es sich bei der Öffentlichen Ausschreibung und der Beschränkten Ausschreibung um "förmliche Verfahren" handelt, in denen weitergehende Formvorschriften zu beachten sind - z.B. das in den erwähnten Erläuterungen genannte Preisverhandlungsverbot gemäß § 24 VOL/A. Hieraus ergibt sich im übrigen gleichzeitig, daß in den Fällen der Freihändigen Vergabe auch dann mit den Bietern verhandelt werden kann, wenn kein "Zweifelsfall" vorliegt.


    Im übrigen sollen nach den "Erläuterungen" folgende Grundsätze gelten:
    • Alle Vorschriften des 1. Abschnitts gelten unmittelbar auch für die freihändige Vergabe.
    • Abweichendes gilt nur dann, wenn sich aus den Texten selbst ( § 20 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A: Entschädigung für Verdingungsunterlagen) oder aus der Überschrift (§ 24 VOL/A: Verhandlungen mit Bietern bei Ausschreibungen) der jeweiligen Vorschrift Entsprechendes ergibt.
    • Soweit einige Teile von Bestimmungen nur "entsprechend" (sinngemäß unter besonderer Berücksichtigung der Situation bei der "Freihändigen Vergabe") anzuwenden sind, ist dies in den jeweiligen Bestimmungen ausdrücklich angeführt.

    Die "entsprechende Anwendung" bzw. besondere Erwähnung der Freihändigen Vergabe ist in folgenden Bestimmungen anzutreffen:
    § 3 Ziff. 1 Abs. 3 VOL/A - kein förmliches Verfahren
    § 3 Ziff. Nr. 1 IV VOL/A - bei "Zweckmäßigkeit" Teilnehmerwettbewerb

    § 3 Nr. 4 Ziff. 1 VOL/A - die Ausnahmefälle - Begründung für die Freihändige Vergabe
    § 7 Ziff. 2 Abs. 3 und 4 VOL/A - Einholung der Angebote im Wettbewerb bzw. Wechsel der Bieter

    § 7 Ziff. 3 VOL/A - Beachtung des Mittelstandsprivilegs
    § 16 Ziff. 3 VOL/A - Fertigstellungsgebot - entsprechende Anwendung
    § 17 Ziff. 2 VOL/A - Aufforderung zur Angebotsabgabe durch Bekanntmachung bei Teilnahmewettbewerb - Mindestangaben

    § 17 Ziff. 3 Abs. 3 VOL/A - "soweit zweckmäßig", sind die Vorgaben für Anschreiben zu beachten
    § 17 Ziff. 3 Abs. 6 VOL/A - Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe an alle Bewerber am gleichen Tag

    § 18 Ziff. 1 Abs. 2 VOL/A - Möglichkeit des Absehens von der Angebotsfrist
    § 18 Ziff. 2 Abs. 2 VOL/A - entsprechende Anwendung - Unterlagen in "verschlossenem Umschlag"
    § 19 Ziff. 4 VOL/A - entsprechende Anwendung der Bestimmungen über die Zuschlagsfrist

    § 20 Ziff. 1 Abs. 2 VOL/A - unentgeltliche Abgabe der Unterlagen
    § 20 Ziff. 2 Abs. 2 VOL/A - entsprechende Anwendung - keine Kostenerstattung für Bearbeitung des Angebots
    § 22 Ziff. 6 Abs. 4 VOL/A - entsprechende Anwendung
    § 26 Ziff. 5 VOL/A


    Die wichtigen Bestimmungen z.B. der §§ 8, 9 VOL/A - Leistungsbeschreibung bzw. Verdingungsunterlagen - gelten folglich auch für die Freihändige Vergabe.
    Freihänige vergabe - Entscheidungen
    Freihändige Vergabe – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.12.2003 – Verg 58/03 - VergabeR 2004, 379 – m. Anm. v. Hübner, Alexander/Schliesky, Utz (ablehnend und zweistufige Prüfung befürwortend: 1. Zugehörigkeit zum Kreis der in § 7 Nr. 6 VOL/A VOL/A genannten Einrichtungen – 2. Prüfung der Wettbewerbsverzerrung im Einzelfall, aber kein genereller Ausschluß) – Jugendhilfe - § 7 Nr. 6 VOL/A – Einrichtung eines Jugendaufbauwerkes – Nichtzulassung zum Wettbewerb - §§ 2 II Nr. 1, 11 III Nr. 1, 3 SGB VIII – „Die Nichtzulassung des Jugendaufbauwerkes des Beigeladenen zum Wettbewerb entspricht dem Normzweck des § 7 Nr. 6 VOL/A. Grund der Nichtzulassung der in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten öffentlichen Einrichtungen ist, daß diese Einrichtungen andere als erwerbswirtschaftliche Ziele, nämlich vorrangig soziale Belange verfolgen und deshalb oftmals steuerliche Vorteile genießen. Da sie deshalb günstigere Angebote vorlegen könnten, besteht die Gefahr der Verdrängung privater Unternehmen bei der Vergabe im Preiswettbewerb ..... Diese Gefahr bestünde auch hier.“ – Zuschüsse des Landes – Kreis als Träger – Vorteil der öffentlichen als Gewährsträger bei Krediten - § 7 Nr. 6 VOL/A: „eine obligatorische, abstrakt getroffene Ausschlussregelung“ – verbindliche Entscheidung des Verordnungsgebers in § 4 VgV i. V. m. § 7 Nr. 6 VOL/A – zusätzliche Überlegungen (Feststellung der tatsächlichen Realisierung denkbarer Wettbewerbsvorteile) nicht erforderlich (Aufgabe der bisherigen Entscheidungspraxis: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.11.1999 – Verg 2/99) – Irrelevanz der Existenzgefährdung der Jugendaufbauwerke oder Betätigung der privaten Bieter im Bereich der Jugendaufbauwerke infolge politischer und gesetzgeberischer Entscheidung – Vergabe (freihändig) damit an solche Einrichtungen nicht grundsätzlich ausgeschlossen, aber Ausschluß der Vergabe im Wettbewerb – vgl. § 3 Nr. 4 o VOL/A – bei Wettbewerbsvergabe: § 7 Nr. 6 VOL/A bieterschützender Charakter – Hinweis: Die Entscheidung des OLG Düsseldorf, aaO, erscheint auf den ersten Blick einleuchtend und praktikabel, da gewissermaßen ohne weiteres eine Nichtzulassung bei Zugehörigkeit zu dem Kreis nach § 7 Nr. 6 VOL/A ausreicht. Auch der Verweis auf die Freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 o) VOL/A ist auf den ersten Blick einleuchtend. Damit sind freilich nur Vergaben unterhalb der Schwellenwerte dieser Vergabeart zugänglich, nicht jedoch Vergaben oberhalb der Schwellenwerte, weil die Voraussetzungen für das Verhandlungsverfahren nach § 3 a Nr. 1 IV und Nr. 2 VOL/A anderen Voraussetzungen unterliegt. Insbesondere ist darauf zu verweisen, dass bei EU-Verfahren grundsätzlich Beihilfen nicht zum Ausschluß führen (vgl. EuGH, Urt. v. 24.7.2003 – C –280/00 – Altmark). Ferner ist zu beachten, daß nach der EG-Richtlinie 04/18/EWG (Abl. EU 2004, Nr. L 134, 114) auch öffentliche „Einrichtungen“ am Wettbewerb teilnehmen können, soweit nicht Wettbewerbsverzerrungen auftreten. Das spricht im Grunde für eine zweistufige Prüfung (Zugehörigkeit allein kein Ausschluß, Erforderlichkeit der Wettbewerbsverzerrung). Insofern sind die kritischen Anmerkungen von Hübner/Schliesky, aaO, durchaus vor allem in EU-Verfahren zu beachten. Von den Verfassern wird mit Recht darauf hingewiesen, daß speziell Verhandlungsverfahren ohne Begründung nach § 3 a Nr. 1 IV und Nr. 2 VOL/A hier durchaus zur Anrufung der Vergabekammer durch eine der in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten Einrichtungen führen könnten, da § 3 Nr. 4 o) VOL/A hier nicht anzuwenden ist. Bei Offenen oder Nichtoffenen Verfahren könnte sich ebenfalls bei einem generellen Ausschluß der „sozialen Einrichtungen“ ein Überprüfungsverfahren ergeben. Aber auch in nationalen Verfahren unterhalb der Schwellenwerte könnte die Entscheidung für eine Freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 o) VOL/A bedenklich sein, da bekanntlich nach § 2 Nr. 2 VOL/A wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu bekämpfen sind. Vgl. im übrigen Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Bekanntmachung der Richtlinien für die Berücksichtigung von Werkstätten für Behinderte und Blindenwerkstätten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 10. Mai 2001 Bundesanzeiger v. 16. Juni 2001, Nr.109, S. 11 773 (gilt auch für ähnliche Einrichtungen, Aufforderungspflicht, Bevorzugungsvoraussetzungen – Vergabe an diese Einrichtungen in „angemessenem Umfang“ etc.). M.E. kommen jedenfalls größere Aufträge mit erheblichen Auftragswerten auch im nationalen Bereich nicht für eine entsprechende Vergabe in Betracht, da hier durchaus Wettbewerbsverzerrungen auftreten. Im übrigen dürfte die Ausweitung der entsprechenden staatlichen Einrichtungen, ohne ihre Notwendigkeit generell zu bestreiten, ordnungspolitisch mehr als bedenklich sein, wenn auch die Zukunft der Vergabeverfahrens auch durch soziale Belange bestimmt sein kann (Richtlinie 04/18/EWG - Abl. EU 2004, Nr. L 134, 114) – Gründe 1, 33) und 34: „soziale Belange).
    Freihändige Vergabe – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.4.2004 – VII Verg 2/04 - NZBau 2004, 400 – §§ 98 Nr. 2, 99 I IV, 107 II S. 2 GWB - §§ 3, 3a, 25 I Nr. 1 VOL/A - Subunternehmerauftragsvergabe durch Vertragspartner des DSD (Grüner Punkt – Duales System – DSD) – DSD-Verträge keine öffentlichen Aufträge (privatwirtschaftliche Verträge nach § 6 III VerpackV) – daher auch Vergabe des Subunternehmervertrages durch Vertragspartner des DSD kein öffentlicher Auftrag (von der Frage der Eigenschaft öffentlicher Auftraggeber zu unterscheiden) – keine Nachprüfung nach den §§ 102 ff GWB – keine Nichtigkeit des Vertrags mit Subunternehmer - immerhin aber Antragsbefugnis nach § 102 II GWB bejaht, ferner interessant die Aussagen zur Anwendung der VOL/A auf Verhandlungsverfahren und Freihändige Vergabe (prinzipiell alle Vorschriften)
    Freihändige Vergabe – Vergabekammer Bund, Beschl. v. 18.11.2003 – VK 2 – 110/03 - www.bundeskartellamt.de - Pilotprojekt Bundeswehr – „geheim“ (sensible Daten: Ausnahme vom Vergaberegime nach § 100 II b) 1. Alt. GWB) – berechtigte Freihändige Vergabe ohne Teilnehmerwettbewerb – Generalunternehmerschaft vorgeschrieben (keine Losaufteilung: berechtigt) – Angebot nur einer Teilleistung – keine unverzügliche Rüge (längstens 2 Wochen, deutlich überschritten


    Hinweise zur Freihändigen Vergabe


    Freihändige Vergabe – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.12.2003 – Verg 58/03 - VergabeR 2004, 379 – m. Anm. v. Hübner, Alexander/Schliesky, Utz (ablehnend und zweistufige Prüfung befürwortend: 1. Zugehörigkeit zum Kreis der in § 7 Nr. 6 VOL/A VOL/A genannten Einrichtungen – 2. Prüfung der Wettbewerbsverzerrung im Einzelfall, aber kein genereller Ausschluß) – Jugendhilfe - § 7 Nr. 6 VOL/A – Einrichtung eines Jugendaufbauwerkes – Nichtzulassung zum Wettbewerb - §§ 2 II Nr. 1, 11 III Nr. 1, 3 SGB VIII – „Die Nichtzulassung des Jugendaufbauwerkes des Beigeladenen zum Wettbewerb entspricht dem Normzweck des § 7 Nr. 6 VOL/A. Grund der Nichtzulassung der in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten öffentlichen Einrichtungen ist, daß diese Einrichtungen andere als erwerbswirtschaftliche Ziele, nämlich vorrangig soziale Belange verfolgen und deshalb oftmals steuerliche Vorteile genießen. Da sie deshalb günstigere Angebote vorlegen könnten, besteht die Gefahr der Verdrängung privater Unternehmen bei der Vergabe im Preiswettbewerb ..... Diese Gefahr bestünde auch hier.“ – Zuschüsse des Landes – Kreis als Träger – Vorteil der öffentlichen als Gewährsträger bei Krediten - § 7 Nr. 6 VOL/A: „eine obligatorische, abstrakt getroffene Ausschlussregelung“ – verbindliche Entscheidung des Verordnungsgebers in § 4 VgV i. V. m. § 7 Nr. 6 VOL/A – zusätzliche Überlegungen (Feststellung der tatsächlichen Realisierung denkbarer Wettbewerbsvorteile) nicht erforderlich (Aufgabe der bisherigen Entscheidungspraxis: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.11.1999 – Verg 2/99) – Irrelevanz der Existenzgefährdung der Jugendaufbauwerke oder Betätigung der privaten Bieter im Bereich der Jugendaufbauwerke infolge politischer und gesetzgeberischer Entscheidung – Vergabe (freihändig) damit an solche Einrichtungen nicht grundsätzlich ausgeschlossen, aber Ausschluß der Vergabe im Wettbewerb – vgl. § 3 Nr. 4 o VOL/A – bei Wettbewerbsvergabe: § 7 Nr. 6 VOL/A bieterschützender Charakter – Hinweis: Die Entscheidung des OLG Düsseldorf, aaO, erscheint auf den ersten Blick einleuchtend und praktikabel, da gewissermaßen ohne weiteres eine Nichtzulassung bei Zugehörigkeit zu dem Kreis nach § 7 Nr. 6 VOL/A ausreicht. Auch der Verweis auf die Freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 o) VOL/A ist auf den ersten Blick einleuchtend. Damit sind freilich nur Vergaben unterhalb der Schwellenwerte dieser Vergabeart zugänglich, nicht jedoch Vergaben oberhalb der Schwellenwerte, weil die Voraussetzungen für das Verhandlungsverfahren nach § 3 a Nr. 1 IV und Nr. 2 VOL/A anderen Voraussetzungen unterliegt. Insbesondere ist darauf zu verweisen, dass bei EU-Verfahren grundsätzlich Beihilfen nicht zum Ausschluß führen (vgl. EuGH, Urt. v. 24.7.2003 – C –280/00 – Altmark). Ferner ist zu beachten, daß nach der EG-Richtlinie 04/18/EWG (Abl. EU 2004, Nr. L 134, 114) auch öffentliche „Einrichtungen“ am Wettbewerb teilnehmen können, soweit nicht Wettbewerbsverzerrungen auftreten. Das spricht im Grunde für eine zweistufige Prüfung (Zugehörigkeit allein kein Ausschluß, Erforderlichkeit der Wettbewerbsverzerrung). Insofern sind die kritischen Anmerkungen von Hübner/Schliesky, aaO, durchaus vor allem in EU-Verfahren zu beachten. Von den Verfassern wird mit Recht darauf hingewiesen, daß speziell Verhandlungsverfahren ohne Begründung nach § 3 a Nr. 1 IV und Nr. 2 VOL/A hier durchaus zur Anrufung der Vergabekammer durch eine der in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten Einrichtungen führen könnten, da § 3 Nr. 4 o) VOL/A hier nicht anzuwenden ist. Bei Offenen oder Nichtoffenen Verfahren könnte sich ebenfalls bei einem generellen Ausschluß der „sozialen Einrichtungen“ ein Überprüfungsverfahren ergeben. Aber auch in nationalen Verfahren unterhalb der Schwellenwerte könnte die Entscheidung für eine Freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 o) VOL/A bedenklich sein, da bekanntlich nach § 2 Nr. 2 VOL/A wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu bekämpfen sind. Vgl. im übrigen Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Bekanntmachung der Richtlinien für die Berücksichtigung von Werkstätten für Behinderte und Blindenwerkstätten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 10. Mai 2001 Bundesanzeiger v. 16. Juni 2001, Nr.109, S. 11 773 (gilt auch für ähnliche Einrichtungen, Aufforderungspflicht, Bevorzugungsvoraussetzungen – Vergabe an diese Einrichtungen in „angemessenem Umfang“ etc.). M.E. kommen jedenfalls größere Aufträge mit erheblichen Auftragswerten auch im nationalen Bereich nicht für eine entsprechende Vergabe in Betracht, da hier durchaus Wettbewerbsverzerrungen auftreten. Im übrigen dürfte die Ausweitung der entsprechenden staatlichen Einrichtungen, ohne ihre Notwendigkeit generell zu bestreiten, ordnungspolitisch mehr als bedenklich sein, wenn auch die Zukunft der Vergabeverfahrens auch durch soziale Belange bestimmt sein kann (Richtlinie 04/18/EWG - Abl. EU 2004, Nr. L 134, 114) – Gründe 1, 33) und 34: „soziale Belange).
    Freihändige Vergabe – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.4.2004 – VII Verg 2/04 - NZBau 2004, 400 – §§ 98 Nr. 2, 99 I IV, 107 II S. 2 GWB - §§ 3, 3a, 25 I Nr. 1 VOL/A - Subunternehmerauftragsvergabe durch Vertragspartner des DSD (Grüner Punkt – Duales System – DSD) – DSD-Verträge keine öffentlichen Aufträge (privatwirtschaftliche Verträge nach § 6 III VerpackV) – daher auch Vergabe des Subunternehmervertrages durch Vertragspartner des DSD kein öffentlicher Auftrag (von der Frage der Eigenschaft öffentlicher Auftraggeber zu unterscheiden) – keine Nachprüfung nach den §§ 102 ff GWB – keine Nichtigkeit des Vertrags mit Subunternehmer - immerhin aber Antragsbefugnis nach § 102 II GWB bejaht, ferner interessant die Aussagen zur Anwendung der VOL/A auf Verhandlungsverfahren und Freihändige Vergabe (prinzipiell alle Vorschriften)
    Freihändige Vergabe – Vergabekammer Bund, Beschl. v. 18.11.2003 – VK 2 – 110/03 - www.bundeskartellamt.de - Pilotprojekt Bundeswehr – „geheim“ (sensible Daten: Ausnahme vom Vergaberegime nach § 100 II b) 1. Alt. GWB) – berechtigte Freihändige Vergabe ohne Teilnehmerwettbewerb – Generalunternehmerschaft vorgeschrieben (keine Losaufteilung: berechtigt) – Angebot nur einer Teilleistung – keine unverzügliche Rüge (längstens 2 Wochen, deutlich überschritten



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