Ungewöhnlich niedriger Preis - §§ 44 UVgO, 60 VgV - früher §§ 16 VI VOL/A, 19 VII EG VOL/A.
Preise im Vergabeverfahren - besonders niedrige Preise
Nach § 122 S. 1 GWB ist der Zuschlag auf das „wirtschaftlichste Angebot“ zu erteilen. Insoweit ist auch auf § 43 UVgO, 58 VgV zu verweisen.
Vorgehensweise zur Feststellung ungewöhnlich niedriger Angebote und Ablehnung nach § 44 UVgO
Vergabestelle
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Verfahren - Aktenzeichen
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Beschaffungsstelle
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Aufklärungsverlangen 2)
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Bieter Rang 1
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Preis
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Bieter Rang 2
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Preis
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Preisdifferenz
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Differenzbetrag
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Abstand prozentual
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Aufgreifschwelle überschritten 4)
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Ca. 15 – 20 %
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Ja
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Nein
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Erforderlichkeit der Aufklärung durch Bieter
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Aufforderung zur Aufklärung
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Mitwirkung des Auftragnehmers
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Ergebnis – Ablehnung oder Nichtablehnung
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Schriftliche Aufforderung mit Angabe der Prüfungspunkte 5)
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Erfüllung der Mitwirkungspflicht - Anhörung
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Ablehnung wegen nicht zufriedenstellender Aufklärung 6)
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Anhörung 7)
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Datum
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Beginn
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Datum
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Ende
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Entscheidung
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Begründung für die Ablehnung des Angebots
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Hinweise zum Abwicklungsvorschlag
1) Zunächst ist zu beachten, dass diese Prüfung nach § 44 UVgO erst nach der Wertung des § 43 UVgO in der UVgO anzutreffen ist. Bislang war die Prüfung „außergewöhnlich niedriger Preise“ ein Bestandteil der „Wertung“ (vgl. § 16 VI VOL/A). Hierbei waren die Stufen I (zwingender Ausschluss nach § 16 III VOL/A, Stufe II („Eignung“)nach § 16 IV und V VOL/A, Stufe III (ungewöhnlich niedriger Preis, unwirtschaftlicher Preis) nach § 16 VI VOL/A und Stufe IV (Wertung nach bekanntgemachten Kriterien) nach § 16 VII, VIII VOL/A. Damit stellt sich die Frage, ob man § 44 UVgO („ungewöhnlich niedriger Preis“) in die „Wertung“ nach § 43 UVgO „integrieren“ darf oder ob es bei der hier vorgeschlagenen Abwicklung bleibt, bei der die „Aufklärung“ nach § 44 UVgO nach Öffnung (§ 41 I, II UVgO), Prüfung/Nachforderung (§ 41 I – V UVgO), Ausschluss (§ 42 UVgO) und Wertung entsprechend Zuschlagskriterien nach § 43 UVgO bleibt.
2) Der Auftraggeber „verlangt“ bei „ungewöhnlich niedrigen Angeboten“ von dem betroffenen Bieter Aufklärung. Liegt ein solches Angebot vor, so steht dem Auftraggeber insoweit kein „Ermessen“ zu. Entscheidend ist insofern das Überschreiten der Aufgreifschwelle (15 – 20 % des Preises unter dem Preis des rangzweiten Bieters). Ist das der Fall, so „erscheint“ das Angebot als „ungewöhnlich niedrig“.
3) Wie die Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote zu erfolgen hat, ist der Vorschrift des § 44 UVgO nicht zu entnehmen. Auch hier sollten mindestens zwei Vertreter des Auftraggebers beteiligt sein (vgl. § 40 II UVgO: Öffnung).
4) Die sog. „Aufgreifschwelle“ ist überschritten, wenn das ungewöhnlich niedrige Angebot 15 – 20 % den Preis des rangzweiten Bieters unterschreitet – generelle Tendenz in der Rechtsprechung. Die Prozentsätze sind aber lediglich ein genereller Indikator. Es kommt auf den Einzelfall an (Markt, spezielle Situation, besondere Nachfrage etc.). Sind die Prozentsätze erreicht, sollte die Aufklärung grundsätzlich eingreifen. Ob der zweitrangige Bieter einen „Aufklärungsanspruch“ hat oder § 44 UVgO lediglich dem Schutz des Auftraggebers vor Risikoangeboten dient, ist strittig. Es mag dahinstehen, ob das Aufklärungsgebot primär dem Schutz des Auftraggebers dient; denn nach hier vertretener Ansicht dient es auch dem zwar möglicherweise schwächer ausgebildeten Schutz der Wettbewerber vor einem ruinösen Preiswettbewerb. Allerdings wird der zweitrangige Bieter dann nicht geschützt, wenn der erstrangige Bieter betriebswirtschaftlich nachvollziehbare Gründe für außergewöhnlich niedrige Preis dargelegt (z. B. Kapazitätsauslastung, Marktzugangsgründe und besondere zugeschnittener Preis, Ausführungsvorteile z. B. als bisheriger Auftragnehmer oder als Folge besonderer technischer Lösungen etc.).
5) Die Prüfung bezieht sich „insbesondere“ (also nicht abschließend) auf die folgenden Punkte: Wirtschaftlichkeit - Technische Lösungen oder außergewöhnlich günstige Bedingungen - Besonderheiten der angebotenen Leistung - Einhaltung der Pflichten aus § 128 I GWB (Auftragsausführung) und Gewährung einer staatlichen Beihilfe – vgl. § 44 II UVgO.
6) Der Vortrag des erstrangigen Bieters muss zur „zufriedenstellenden Aufklärung“ führen. Zufriedenstellung ist aufgeklärt, wenn die wesentlichen Bedenken des Auftraggebers weitgehend ausgeräumt sind und „Zweifel“ an der Preiswürdigkeit (Kalkulation, Nachweis von besonderen Vorteilen etc.) nicht bestehen. Insoweit soll dem Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zustehen.
7) Dem betroffenen Bieter ist rechtliches Gehör (schriftlich, aber auch in einem Anhörungstermin) einzuräumen. Insofern ist er aufzufordern, den außergewöhnlich niedrigen Preis aufzuklären. In der Regel ist das in einem „Aufklärungstermin“ nach entsprechender Einladung mit Terminbestimmung etc. durchzuführen. Der Terminablauf und die wesentlichen Besprechungspunkte sind zu dokumentieren. Verlangt der Auftraggeber Aufklärung, so trifft den Bieter die Darlegungs- und Beweislast, den „Anschein“ der Unauskömmlichkeit zu entkräften.