Vergabekammer – Entscheidungsfrist - KG Berlin, Beschl. v. 6.11.2003 – 2 Verg 12/03 - VergabeR 2004, 253 – Arbeitsplatz-PC – Vergabekammer – Entscheidungsfrist: Fristverlängerung nach § 113 I GWB – ausreichend: Verfügung des Vorsitzenden und Gelangen in ordnungsgemäßen Geschäftsgang
Vergabekammer – Gatawis, Siegbert, Anwalts- und Verwaltungskosten in Verfahren vor der Vergabekammer, NZBau 2004, 380
Vergabekammer – OLG KG Berlin, Beschl. v. 21.11.2002 – KartVerg 7/02 - NZBau 2004, 345 – Vergabesperre nach unerlaubtem wiederholten Nachunternehmereinsatz (6 Monate) – Anrufung der Vergabekammer wegen Vergabesperre ohne konkretes Vergabeverfahren: keine Vergabe öffentlicher Aufträge durch die Vergabekammern - § 107 II GWB – Antragsbefugnis nicht bei lediglich abstrakter Möglichkeit einer Rechtsverletzung – kein Präqualifikationsverfahren – Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten infolge bürgerlich-rechtlicher Ansprüche (vgl. BGH v. 18.1.2000, NZBau 2000, 189 = ZIP 2000, 246 – Kartellrecht) Verweisung an das LG Berlin als Kartellgericht – Hinweis: Vergabesperren wurden in der Literatur auch schon als Verwaltungsakte eingestuft. Dem ist wohl nicht zu folgen. Zuständige Gerichte in diesen Fällen der Vergabesperren sind damit wohl richtigerweise die LG (Kartellgerichte).
Vergabekammer - VK Saarland, Beschl. v. 22.12.2003 – Aktenzeichen 1 VK 9/2003 - Ausschluß wegen Abspracheverdacht, Doppelbewerbung einer Bauunternehmer-GmbH (Eigenangebot) und einer Generalübernehmer GmbH (hier die Bauunternehmer-GmbH: Subunternehmer bei wechselseitiger Beteiligung der Gesellschafter in beiden GmbH) - sowie 22.12.2003 – Aktenzeichen 1 VK 10/2003 - Ausschluß wegen Generalübernehmerschaft und fehlendem Nachweis der tatsächlichen Ausführungsmöglichkeit mit Angebotsabgabe als selbstverständliche Obliegenheit – beide Verfahren betreffen ein Vergabeverfahren. Im Verfahren vor dem OLG wurde die sofortige Beschwerde zurückgenommen. Das Verfahren betreffend den Generalübernehmer entschied das OLG Saarbrücken, vgl. o. OLG Saarbrücken, Beschl. v. 21.4.2004 – 1 Verg 1/04 – Ausschluss eines Generalübernehmers im Einzelfall.
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 10.4.2004 – VK 2 – 150/03 - www.bundeskartellamt.de - IT-Technische Beratung und Betreuung – Offnes Verfahren – 2 Fachlose – Verlängerungsoption (nicht gerügt) – Zulässigkeit, Antragsbefugnis bejaht – Unbegründetheit: Wertungsstufen beachtet: zunächst Eignung in Zuschlagsempfehlung angenommen, dann durch Vergabeausschuss korrigiert (kein Verstoß) – Fehlende Eignung nur bei gesicherten Erkenntnissen - Eignung verneint: 4-Jahresvertrag, angespannte Liquidität, geringe Anzahl festangestellter Mitarbeiter, geringe Umsätze – Unbedenklichkeit der angewandten Matrix – ermessensfehlerfreie Entscheidung über die fehlende Wertung
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 14.4.2004 – VK 2 – 34/04 – www.bundeskartellamt.de - Bahnhof - § 25 Nr. 1 I b) VOB/A – fehlende Antragsbefugnis (keine Erfolgsaussicht, kein Nachweis drohenden Schadens) – zwingender Ausschluss wegen Fehlens geforderter Erklärungen – Nachunternehmererklärungen unvollständig – Unzulässigkeit von Verhandlungen – kein Schutz des Vertrauens auf bisherige rechtswidrige Praxis (auch im übrigen vom Bieter nicht beachtet) – keine Akteneinsicht bei fehlendem Rechtsschutzbedürfnis
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 18.11.2003 – VK 2 – 110/03 - www.bundeskartellamt.de - Pilotprojekt Bundeswehr – „geheim“ (sensible Daten: Ausnahme vom Vergaberegime nach § 100 II b) 1. Alt. GWB) – berechtigte Freihändige Vergabe ohne Teilnehmerwettbewerb – Generalunternehmerschaft vorgeschrieben (keine Losaufteilung: berechtigt) – Angebot nur einer Teilleistung – keine unverzügliche Rüge (längstens 2 Wochen, deutlich überschritten
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 19.4.2004 – VK 3 – 44/04 - www.bundeskartellamt.de - Bewerbungszentrum in der Bundesagentur für Arbeit nach § 37 III SGB III – Zulässigkeit – Antragsbefugnis –rechtzeitige Rüge (rechtliche Beratung): reine Sachkenntnis vom Verstoß reicht nicht aus, sondern zumindest eine „laienhafte Wertung des Sachverhalts als vergaberechtswidrig“, nicht möglich ohne vorherige anwaltliche Beratung – Aufbürdung eines „ungewöhnlichen Wagnisses“ in mehrfacher Hinsicht - § 8 nr. 1 III VOL/A – Verlängerung des Vertrags bei Bedarf unter Berücksichtigung der bis dato gemachten Erfahrungen mit den Leistungen sowie bei Verfügbarkeit entsprechender Haushaltsmittel: kein Risiko, das dem Auftragnehmer aufgebürdet werden kann – leistungstypische Risikostruktur des Dienstvertrages wird durch die Verlängerungsoption ohne Einflussmöglichkeit des Auftragnehmers infolge der alleinigen Entscheidung des Auftraggebers über die Option unzulässig (trotz Einbeziehung der „Bewährung“ des Auftragnehmers durch seine Leistungen – auch die Regelung der Vergütung (Risiko mengenmäßiger Bedarfsschwankungen in nicht unerheblichem Maße auf den Auftragnehmer verlagert, bei alleiniger Zuweisung der Mengen durch Auftraggeber – Grenze überschritten (anders Vergabekammer Bund, Beschl. v. 24.3.2004 – VK 3 – 36/04: Zulässigkeit der Belastung des Auftragnehmers mit einem „gewissen“ Verwendungs- und Preisrisiko – hier deutlich überschritten) – ferner auch unzulässiges Wagnis durch Unkenntnis des Auftragnehmers von den ihm überlassenen Räumlichkeiten, Abwälzung des Datenschutzrisikos – Unbegründetheit hinsichtlich der weiteren rügen: nicht hinreichende Bestimmung der Zielgruppe, Verwendung der Begriff Vollzeitkräfte und Vollzeitstellen in den Verdingungsunterlagen (im Wege vernünftiger Auslegung verständlich: OLG Saabrücken, NZBau 2003, 625); OLG Düsseldorf, Beschl v. 15.6.02 – Verg 4/01), hinreichende Bestimmung der Anforderungen an Hard- und Software, keine Bedenken hinsichtlich der UFAB II-Formel auch außerhalb des IT-Bereichs: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.5.2002 – Verg 4/01 – keine Anhaltspunkte für die rechtswidrige Anwendung der UFAB II-Formel, kein Extremfall (Gewichtung der Kosten und der Leistungspunkte zu je 50 % unbedenklich, keine starke Abweichung (vgl. Schneider NZBau 2002, 555) - Differenzierung nur zwischen 10 und 11 Punkten nicht zu beanstanden – erheblicher Ermessens- und Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Wertung der Angebot zwischen preis und Leistung (OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 578) - § 97 V GWB bzw. § 25 nr. 3 VOL/A verlangen lediglich ein „angemessenes Verhältnis“ zwischen preis und Leistung – kein automatischer Zuschlag auf das billigste Angebot ohne Berücksichtigung der Leistungsqualität – Verstoß gegen § 8 nr. 1 III VOL/A: Aufhebung der Ausschreibung erforderlich.
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 24.3.2004 – VK 3 – 36/04 - www.bundeskartellamt.de - Trainingsmaßnahmen nach § 48 III SGB III – Beschränkte Ausschreibung - Zulässigkeit, Antragsbefugnis , unverzügliche Rüge – Begründetheit: veröffentlichter Internet-Fragen-Katalog: Verstoß gegen § 8 Nr. 1 I VOL/A – auch Verstoß gegen Transparenzgebot des § 97 I GWB – offen: festangestellte Lehrkräfte oder Honorarlehrkräfte, anders im „Erhebungsbogen“ (Angaben zum Beschäftigungsverhältnis) – darauf fußende Unsicherheit bedingt durch die Vorgaben – Relevanz der Umstände für die Zuschlagsentscheidung nicht ersichtlich (§ 97 I GWB: Verstoß gegen Transparenzgebot) – Unabdingbarkeit der Angabe der Zuschlagskriterien bei Aufforderung zur Angebotsabgabe (BGH, Urt. v. 8.9.1998 – X ZR 109/96 - NJW 1998, 3644 – auch EuGH, Urt. v. 12.12.02 – Rs. C-470/99: Eignungskriterien) – Verletzung des Transparenzgrundsatzes nicht nur in unterlassener Bekanntmachung, sondern auch bei begründeten Zweifeln eines verständigen Bieters über die Frage, ob die Angaben in die Eignungs- und Zuschlagskriterien einfließen – kein Verstoß im übrigen gegen § 8 nr. 1 VOL/A, da hier funktionale Leistungsbeschreibung (typisch: Übertragung von Teilen der Planung und Konzeptionierung der Leistung (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 16.9.2002, NZBau 2003, 628) – kein ungewöhnliches Wagnis nach § 8 Nr. 1 III VOL/A: Abnahmeverpflichtung für weitere Maßnahmen ab einem bestimmten Zeitpunkt nur zu 70 % - gewisses Risiko (Verwendungs- und Preisrisiko) kann dem Auftragnehmer auferlegt werden (BGH, Urt. v. 8.9.1998 – X ZR 85/97 - NJW 1998, 2643 – Baugerüstfall – Vorhaltung des Gerüsts, Zeitmoment) – ungewöhnliches Wagnis verlangt die Aufbürdung des Risikos in wesentlichen Punkten ohne Abmilderungsmöglichkeiten für den Auftragnehmer bzw. andere Gestaltungsmöglichkeiten für den Auftraggeber (hier nur eine Risikoverlagerung in Höhe von 10 % des Gesamtauftragswertes sowie weitere den Auftraggeber „entlastende Momente“) – keine Rüge der UFAB-Formel als solche selbst – Anordnung von Maßnahmen nach § 114 I S. 1 GWB: keine Aufhebung, da Wiederherstellung der Transparenz durch Ergänzung der Leistungsbeschreibung entsprechend der Entscheidung der Vergabekammer und Benachrichtigung der Bewerber sowie Frist zur Korrektur der Angebote bzw. der Angebotsabgabe von mindestens 7 Arbeitstagen
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 4.3.2004 – VK 2 – 134/03 - www.bundeskartellamt.de - Datenbankmanagementsystem – Zulässigkeit, rechtzeitige Rüge – Unbegründetheit: kein Verstoß gegen § 8 Nr. 3 VOB/A (Rüge: fehlende Produktneutralität) – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz durch Verhandlungen mit weiteren Bietern – kein Wertungsfehler: Wertungsstufen beachtet , keine Vermischung der Stufen – Bewertungsmatrix nicht zu beanstanden – Beachtung von Referenzen fehlerfrei – Einschaltung eines Sachverständigen durch Bieter (Gutachten) – Wertungskriterien Preis (30%) und Leistung (70 %) im Einzelfall zulässig – keine Vorfestlegung auf bestimmtes System – Berücksichtigung der Vorerfahrung der Bieter – Eignungsprüfung bei Teilnehmerwettbewerb vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – Beurteilungsspielraum nicht verletzt
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 4.3.2004 – VK 2 – 134/03 - www.bundeskartellamt.de - Datenbankmanagementsystem – Zulässigkeit, rechtzeitige Rüge – Unbegründetheit: kein Verstoß gegen § 8 Nr. 3 VOB/A (Rüge: fehlende Produktneutralität) – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz durch Verhandlungen mit weiteren Bietern – kein Wertungsfehler: Wertungsstufen beachtet , keine Vermischung der Stufen – Bewertungsmatrix nicht zu beanstanden – Beachtung von Referenzen fehlerfrei – Einschaltung eines Sachverständigen durch Bieter (Gutachten) – Wertungskriterien Preis (30%) und Leistung (70 %) im Einzelfall zulässig – keine Vorfestlegung auf bestimmtes System – Berücksichtigung der Vorerfahrung der Bieter – Eignungsprüfung bei Teilnehmerwettbewerb vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – Beurteilungsspielraum nicht verletzt
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 5.4.2004 - www.bundeskartellamt.de - Altmunitionsbeseitigung – Zulässigkeit, Antragsbefugnis – Unbegründetheit: Verstoß gegen §§ 25 Nr. 1 I b) und 21 Nr. 1 II VOB/A – Ausschluß wegen Änderung der Verdingungsunterlagen (Abweichung durch Änderung der vorgegebenen Kalkulationsgrundlagen)
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 6. April 2004 – VK 2-148/03 - www.bundeskartellamt.de - Spektrometer – Zulässigkeit, Antragsbefugnis, rechtzeitige Rüge – Dokumentationspflicht (vgl. § 30 VOL/A) verletzt – weiter Beurteilungsspielraum – Kriterien ohne Priorität (Rangfolge)-Festlegung – Wertungsentscheidung unvollständig und ermessensfehlerhaft: keine Beachtung der angekündigten Wertungskriterien, Abweichen von den angekündigten Wertungskriterien – Nebenangebote, Änderungsvorschläge – Auflage: Neuwertung - Wiederholungswertung
Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 15.5.2004 – VK 1-51/04 – Ausweislesegeräte – Verhandlungsverfahren und technische Mindestbedingungen (nicht erfüllt) – Ausschluß – Gleichbehandlung und Transparenz – vgl. www.leinemann-partner.de
Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 21.1.2004 – VK2 – 126/03 - VergabeR 2004, 365 – „Lehrter Bahnhof“- hierzu auch Haug/Immoor, VergabeR 2004, 308 (zustimmend zur Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber) – Unklare Bezeichnung der Vergabestelle - DB-Netz-AG = öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB – Unzulässigkeit des Antrags – fehlende Antragsbefugnis nach § 107 II GWB – keine Verletzung bieterschützender Vorschriften i.S.d. § 97 VI GWB - §§ 25 Nr. 3 I VOB/A bzw. 25 Nr. 2 III VOL/A (offensichtliches Missverhältnis zwischen Leistung und Preis haben einen anderen Schutzzweck: Schutz der Vergabestelle – Schutz vor Angebot, „dessen Erfüllung infolge nicht auskömmlicher Preise ungewiß ist oder in eine qualitativ schlechte Leistung oder unberechtigte Nachforderung abzugleiten droht, weil der Bieter nicht mehr kostendeckend und somit zuverlässig und vertragsgerecht leistet.“ – Ausnahmefall: wettbewerbsbeschränkende Verdrängungsabsicht (im entschiedenen Fall nichts vorgetragen) – Verletzung des § 13 VgV: fehlende Antragsbefugnis (Erfolgsaussicht dieser Rüge nicht ersichtlich: Vorinfomation ist ausreichend) – Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags im übrigen: keine Aussicht auf Erfolg infolge zwingend gebotenen Ausschlussgrundes – Fehlen geforderter Erklärungen zu Fabrikaten und Typenbezeichnungen – Verstoß gegen § 25 Nr. 1 I b)/21 Nr. 1 I VOB/A: Angebote mit Preisen und den angeforderten Erklärungen – Leistungsverzeichnis mit zahlreichen Positionen, bei denen vom Bieter vorwiegend Fabrikate und Typenbezeichnungen einzutragen waren – Erforderlichkeit der Vorlage der Angaben bereits Submissionstermin – Sollvorschrift des § 21 Nr. 1 I S. VOB/A steht dem nicht entgegen (BGH, Beschl. v. 18.2.203 – X ZB 43/02 - VergabeR 2003, 313 = NZBau 2003, 293) – zwingender Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I B) VOB/A infolge Abforderung der Bieterangaben durch Vergabestelle: „Daß diese Angaben wertungsrelevant sind, musste der Antragsstellerin auch als branchenerfahrene Bieterin klar sein.“ – Nichtreinreichung der Erklärungen auch durch Mitbewerber – ebenfalls zwingender Ausschluß (weiterer Verstoß der Vergabestelle infolge unzulässiger weiterer „Vervollständigungsauflage“ – hier aber nicht erheblich nach BGH (Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02 - VergabeR 2003, 313 = NZBau 2003, 293): bei zwingend auszuschließendem Angebot kann die Aufhebung die Interessen des auszuschließenden Bieters nicht mehr berühren, keine Verletzung der Rechte des ausgeschlossenen Bieters i.S.d. § 97 VII GWB – „im übrigen auch in der Sache keinen Erfolg“ – Nachreichen der nach Eröffnungstermin angeforderten „Urkalkulation“ des Mitbewerbers, da diese keine wertungsrelevante Erklärung i.S.d. § 21 Nr. 1 I S. 3 VOB/A enthält (vgl. BGH, aaO) – Urkalkulation gehört nicht zu den wertungsrelevanten Erklärungen, sondern wird regelmäßig erst im Rahmen der Vergütung nach Vertragsdurchführung im Rahmen des § 2 VOB/B bedeutsam.“ – „Im Rahmen des Vergabeverfahrens darf sie nur ausnahmsweise nach § 24 Nr. 1 VOB/A ´wenn nötig` in einem Aufklärungsgespräch herangezogen werden, um die Auskömmlichkeit durch Einsicht in die „vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen) nachvollziehen zu können.“ – bei Anforderung der Urkalkulation Obliegenheit des Bieters zur Vorlage – kein Verstoß – weitere Rügen nicht begründet: VOB/B entgegen Antragsteller nicht abgeändert, sondern akzeptiert – Rahmenterminplan „grundsätzlich“ anerkannt: keine Änderung der Verdingungsunterlagen – fehlende Nachweise zur Entsorgungskette von Vergabestelle nicht als Ausschlussgrund angesehen. Hinweis: Auch hier ist der Verweis auf die Entscheidung des BGH, aaO, zumindest teilweise grundlegend. Hier ist zu fragen, ob bei zwingendem Ausschlussgrund für einen Bieter ein ebenfalls auszuschließender Bieter nicht infolge des überlagernden Gleichbehandlungsgrundsatzes ein entsprechendes Recht des ausgeschlossenen Bieters zu bejahen ist. Die Vergabekammer hat ihre Entscheidung konsequenterweise auf mehrere Argumente gestützt. Ist darin eine mittelbare Kritik an der BGH-Entscheidung, aaO, zu sehen oder lediglich eine „befriedende Absicherung“?
Vergabekammer Hessen – Beschl. v. 16.1.2004 – 69 d * VK – 72/2003 – ÖPNV Offenbach – alleiniges Zuschlagskriterium: Preis – 3 Lose – Verfahren bezieht sich au ein Los – Bieter: niedrigster Preis bei Fremdvergabe (zugelassen nach den Verdingungsunterlagen) von 5 Bussen – Ausschluss wegen fehlender Leistungsfähigkeit/Zuverlässigkeit – Bejahung der Antragsbefugnis – Rechtzeitigkeit der Rüge – keine Zurückweisung von Vortrag in Schriftsatz nach Ablauf der gesetzten Schriftsatzfrist – fehlende Eignung gemäß §§ 97 V GWB, 25 Nr. 3 , Nr. 2 I VOL/A – Ausschluss – Prüfung der Eignung mit Ermessenspielraum – rechtsfehlerfreie Ausübung des Ermessens: „Analog zu Ermessenentscheidungen im Verwaltungsrecht ist der Beurteilungsspielraum bei der Feststellung der Eignung von Bietern von den Nachprüfungsorganen nur begrenz überprüfbar (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.7. 2001, Verg 16/01; 2 VK Bund, Beschl. v. 27.8.2002, Vk 2-60/02). Die rechtlichen Grenzen des dem Auftraggeber zustehenden Ermessenspielraums sind daher nur überschritten, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wurde, wenn nicht von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen wurden oder wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsspielraum nicht eingehalten wird (Boesen, aaO, § 97 Rdnr. 68). Keine dieser rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums wurde hier überschritten. Die Eignungsprüfung ist kein schematisiertes und objektiviertes Verfahren, in dem nur konkrete Nachweise zählen, sondern es ist ein weitgehend formloses Verfahren, in dessen Rahmen der Auftraggeber bei seiner Entscheidungsfindung weitgehend frei ist (Rusam in Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., 2003, A § 25 Rdnr. 22). Insofern kommt es nicht darauf an, dass die Antragstellerin den Nachweis nach § 2 Abs. 1 PBZuV vorgelegt hat. Abgesehen davon, dass ein solcher Nachweis nach Ziff. 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe gar nicht gefordert war, ergibt sich daraus – ebenso wie aus den notwendigen Erklärungen, die die Antragstellerin nach derselben Regelung abgegeben hat – nicht ohne Weiteres die Eignung des Bieters. Vielmehr handelt es sich bei den Unterlagen und Erklärungen lediglich um formale Mindestanforderungen, die zwingend notwendig waren, um die Angebote der Bieter nicht vornherein wegen Nichteignung auszuschließen. Die Unterlagen und Erklärungen mussten nach Vorlage jedoch noch von den Antragsgegnerinnen ausgewertet werden und bildeten so die Grundlage, auf der die Eignungsprüfung vorgenommen werden konnte......Über die in Ziff. 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe Unterlagen und Erklärungen hinaus konnte die Antragsgegnerin die Ermessensentscheidung bezüglich der Eignung auf die Sachverhalte und Rückschlüsse stützen, die sich aus der Vergabeakte ergeben und auf die sie sich in dem Nachprüfungsverfahren beziehen. Der für die Eignungsprüfung zugrundegelegte Sachverhalt, d.h. die Umstände des Einzelfalls, müssen eine Prognose erlauben, dass der Bieter gerade die ausgeschriebenen und von ihm angebotenen Leistungen vertragsgerecht erbringen kann (BayObLG, Beschl. v. 01.10.2001, Verg 6/01). Diese Umstände für die Prognoseentscheidung müssen auf einer gesicherten Erkenntnis der Vergabestelle beruhen, schon um die Transparenz und Überprüfung durch die Nachprüfungsorgane und allgemeinen Gericht zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 26.10.1999, X ZR 30/98, BauR 2000, S. 254 ff.). Erforderlich ist allerdings nicht, dass die Umstände mit einer Gewissheit feststehen, die einer prozessualen Tatsachenfeststellung Genüge tut. Ausreichend sind vielmehr auch Verdachtsmomente, die die Vergabestelle aus einer verlässlichen Informationsquelle erfahren hat, und die eine gewisse Erhärtung erfahren haben. Die Grenze ist erst dann überschritten, wenn sich der Auftraggeber auf Gerüchte verlässt und Informationen Dritter ungeprüft übernimmt (OLG Saarbrücken, Beschl. v. 08.07.2003, 5 Verg 5/02).“ – konkrete Entscheidungsgrundlagen in tatsächlicher Sicht: Erkenntnisse aus zwei vorangegangenen Vergabeverfahren verwertbar – Zulässigkeit von Nachforschungen – Einholung von Auskünften anderer Auftraggeber - Erkenntnisse aus eigenen vorhergehenden Vergabeverfahren, aber auch aus fremden Verfahren – gesicherte Umstände – Verwertung der Umstände aus anderen Vergabeverfahren verstösst nicht gegen Vertraulichkeitsgebot (§ 22 Nr. 6 I VOL/A) – Heranziehen der Preise insofern zulässig – kürzlich erteilte weitere Aufträge in anderer Stadt – Bedeutung. Fünfjährige Laufzeit, Erforderlichkeit der besonderen Leistungsfähigkeit/hohe Zuverlässigkeit – Preise der erteilten anderen (weitgehend zeitgleich auszuführenden) Aufträge erheblich unter früheren (sieben Jahre „alten“) Auftragspreisen – keine hinreichende Erklärung, lediglich pauschale Behauptungen („Restrukturierungsmassnahmen“) – „Haustarif“(aber irrelevant, da nahezu identische Vergütungen für Fahrer) – bestehende Verträge mit äusserst knapper Kalkulation: keine Gewährleistung der Leistungsfähigkeit bei weiterem größeren Auftrag auf der Basis der konkreten Bieterpreise, insbesondere mit Blick abgeschlossene Subunternehmerleistungen – Ersetzung der Entscheidung der Vergabestelle durch Vergabekammer nur ausnahmsweise bei Sachlagenänderung (OLG Düsseldorf, Beschl. 18.7.2001, Verg 16/01): nachträgliche Fakten werden einbezogen – keine Verträge für Fremdunternehmerleistungen, zu niedrige Kalkulation Probleme beim Abschluß von Subunternehmerleistungen – ferner fehlendes Personal zum Zeitpunkt der Eignungsprüfung, Einstellungsprobleme zu erwarten bei üblicher übertariflicher Bezahlung – des weiteren: ein angebotenes Fahrzeug entspricht nicht den Vergabebedingungen – keines Merkmal zwar für sich ausreichend, aber insgesamt zutreffende Grundlage insgesamt für die Verneinung der Wertung – berechtigter Ausschluss – Hinweis: Ob diese Entscheidung im Fall der Beschwerde vor dem OLG Frankfurt/M. hält, ist abzuwarten. Teilweise gehen die Ausführungen der Vergabekammer über den vorliegenden Fall hinaus. Im Grunde dienen lediglich die 17 – 21, also vier Seiten, der konkreten Ausschlussbegründung: Frage der sicheren Abwicklung eines weiteren Auftrags in der ausgeschriebenen Größenordnung, erheblich niedrigere Preise von zwei weiteren bereits erhaltenen Aufträgen im Vergleich zu Preisen aus sieben Jahren zurückliegenden Verfahren ohne ausreichende konkrete und aktuelle Erklärung, ungesicherte Subunternehmerverträge und –preise, mögliche Abschlussprobleme mögliche Probleme bei der Beschaffung von vertragsgerechten Fahrzeugen (streitig geblieben) – nicht ausschreibungskonform unstreitig ein Fahrzeug. Die Vergabekammer lässt dies für eine negative Prognose ausreichen. Ob überhaupt das Vorgehen der Vergabestelle bei der an sich stufenmäßig durchzuführenden Prüfung dem § 25 VOL/A entspricht, ist zu fragen. Speziell die Verquickung der Frage der Eignung mit der Frage des besonders niedrigen Preises ist problematisch (vgl. Stufe 1: § 25 Nr. 1 I, Stufe 2: § 25 Nr. 1 II, Stufe 3: § 25 Nr. 2 I – „Eignung“, 4. Stufe: § 25 Nr. 2 II („Dumpingpreis“), Stufe 5: § 25 Nr. 2 II („Mondpreis“) – und schließlich Stufe 6: § 25 Nr. 3: Preis als einzigstes Zuschlagskriterium). Diese Vorgehensweise ist an sich grundsätzlich vorgegeben, um dem Transparenzgebot zu genügen. Zwar kann eine weitere Stufe bei neuen Erkenntnissen durchaus noch einmal aufgegriffen werden, gleichwohl ist eine Verquickung der einzelnen Stufen mehr als problematisch. Ferner ist unter Leistungsfähigkeit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu sehen, unter Zuverlässigkeit der konkret belegte Blick auf die bisher erbrachten Leistungen sowie unter Fachkunde die erforderlichen Nachweise (PBefG etc.) sowie die Ausführung ähnlicher oder gleicher Leistungen für andere Vergabestellen.
Vergabekammer Lüneburg, Beschl. v. 11.6.2004 – 203 – VKK – 18/2004 - Vergabenews 20034, 85 – Ausschluß des Bieters mit Preisrang 1 bei PPP-Vergabe rechtswidrig – Nachforderung von Unterlagen durch Vergabestelle durch Bieter uneingeschränkt erledigt – generell kein zwingender Ausschluß bei fehlenden Unterlagen, anders bei Gefahr der Manipulation – fehlende Vorlage eines unverbindlichen Bauzeitenplans, fehlendes Nachunternehmerverzeichnis – Vertragskonstruktion des PPP_Modells dem Bieter überlassen – vgl. info www.leinemann-partner.de
Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 1.3.2004 – 1/SVK/005-04 - NZBau 2004, 408 (Ls.) – Zuschlagskriterien sind bekannt zu machen oder in den Vergabeakten zu dokumentieren – fehlende Gewichtung der Kriterien (keine Rangfolge): Gleichgewichtigkeit der Kriterien – Bieter und mit ihm „verflochtene Bietergemeinschaft“: Verstoß gegen § 2 Nr. 1 VOL/A – Ausschluß (Deckungsgleichheit der Angebotsunterlagen des Bieters und der Bietergemeinschaft) – Pflicht des Auftraggebers zur Selbstdurchführung der verfahrensleitenden Entscheidungen im Vergabeverfahren bei Verlagerung des Verfahrens auf einen Dritten, nachvollziehbare Eigenwertung erforderlich – vgl. §§ 2 Nr. 3, 6 Nr. 3 VOL/A
Vergabekammer Stuttgart, Beschl,. v. 18.3.2004 – 1 Verg 7/04 - NZBau 2004, 296 (Ls.) – Inhouse-Vergabe – verspätete Anrufung der Vergabekammer - Hausmüllentsorgung – Abfallbeseitigung – §§ 97 I, VI, 107 II, III, 114 I GWB, 13 VgV - Gründung einer 100-%-igen Tochter eines Landkreises – weitere Gründung einer „privaten“ GmbH mit Beteiligung der Kreistochter von 51 %, Beteiligung eines privaten Unternehmens zu 49 % - Kommunaltochter überträgt der „privaten GmbH“ ohne eine förmliche Ausschreibung – Anfrage des Antragstellers (Interessent) nach Vertragsschluß der Kreistochter mit der „privaten GmbH“ drei Wochen vor Vertragsbeginn und sodann 6 Wochen später Anrufung der Vergabekammer – kein Rechtsschutzbedürfnis für die Nachprüfung eines Inhouse-Geschäfts bei Anrufung der Vergabekammer 9 Wochen nach Erhalt der Information – keine Unwirksamkeit der Beauftragung – Erkennen des Verstosses und treuwidrige Unterlassung der Rüge: auch Unzulässigkeit wegen dieses Verhaltens – offengelassen: Frage der Unzulässigkeit der Vergabe bzw. fehlender Eignung – fehlendes Feststellungsinteresse bei Beauftragung und fehlendem Rechtsschutzinteresse für die Anrufung der Vergabekammer – keine Aussetzung des Nachprüfungsverfahrens – Hinweis: Zu diesem Komplex EuGH, Urt. v. 18.11.1999, NZBau 2000, 90 – Teckal; BGH, Urt. v. 9.2.2004, NZBau 2004, 229; Jäger NZBau 2001, 6; Jasper/Pooth, VergabeR 2003, 613; Braun, NVwZ 2004, 441; Maier, NZBau 2004, 196 (Inhalt der Rügepflicht); OLG Naumburg, Vorlagebeschl. V. 8.1.2003, NZBau 2003, 224, an EuGH; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.3.2002, VergabeR 2002, 404 (Aussetzungsvoraussetzungen); ferner Dreher, NZBau 2004, 14 (Inhousevergabe etc.) – im übrigen www.vergabetip.de (Vergabe von A –Z: de-facto-Vergabe).
Vergabekammer Stuttgart, Beschl. v. 18.3.2004 – 1 Verg 7/04 - NZBau 2004 (Ls.) – Inhouse-Vergabe – verspätete Anrufung der Vergabekammer - Hausmüllentsorgung – Abfallbeseitigung – §§ 97 I, VI, 107 II, III, 114 I GWB, 13 VgV - Gründung einer 100-%-igen Tochter eines Landkreises – weitere Gründung einer „privaten“ GmbH mit Beteiligung der Kreistochter von 51 %, Beteiligung eines privaten Unternehmens zu 49 % - Kommunaltochter überträgt der „privaten GmbH“ ohne eine förmliche Ausschreibung – Anfrage des Antragstellers (Interessent) nach Vertragsschluß der Kreistochter mit der „privaten GmbH“ drei Wochen vor Vertragsbeginn und sodann 6 Wochen später Anrufung der Vergabekammer – kein Rechtsschutzbedürfnis für die Nachprüfung eines Inhouse-Geschäfts bei Anrufung der Vergabekammer 9 Wochen nach Erhalt der Information – keine Unwirksamkeit der Beauftragung – Erkennen des Verstosses und treuwidrige Unterlassung der Rüge: auch Unzulässigkeit wegen dieses Verhaltens – offengelassen: Frage der Unzulässigkeit der Vergabe bzw. fehlender Eignung – fehlendes Feststellungsinteresse bei Beauftragung und fehlendem Rechtsschutzinteresse für die Anrufung der Vergabekammer – keine Aussetzung des Nachprüfungsverfahrens – Hinweis: Zu diesem Komplex EuGH, Urt. v. 18.11.1999, NZBau 2000, 90 – Teckal; BGH, Urt. v. 9.2.2004, NZBau 2004, 229; Jäger NZBau 2001, 6; Jasper/Pooth, VergabeR 2003, 613; Braun, NVwZ 2004, 441; Maier, NZBau 2004, 196 (Inhalt der Rügepflicht); OLG Naumburg, Vorlagebeschl. V. 8.1.2003, NZBau 2003, 224, an EuGH; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.3.2002, VergabeR 2002, 404 (Aussetzungsvoraussetzungen); ferner Dreher, NZBau 2004, 14 (Inhousevergabe etc.) – im übrigen www.vergabetip.de (Vergabe von A –Z: de-facto-Vergabe).
Ältere Vegabekammer-Entscheidungen
Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschl. v. 21.12.2000 - 1 Vk 32/00 - NZBau 2001, 406 - Gastronomie im Flughafen Stuttgart - Flughafen GmbH als öffentlicher Auftraggeber - Antragsbefugnis - Schwellenwerte - keine Dienstleistungskonzession (Gastronomiebetrieb keine öffentliche Aufgabe) - Verpachtung von Flughafenflächen - keine vergabepflichtige Beschaffung - Planungs- und Investverpflichtung: Vorvertrag kein Bauvertrag, kein beherrschendes bauvertragliches Element - europaweite Ausschreibung hat keine Bindungswirkung bzw. begründet keine Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens
Vergabekammer des Bundes v. 16.11.1999 - VKA-9/99 - NZBau 2000, 107 - Ausschluß wegen nicht nachgewiesener finanzieller und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit - 20 Monate alte Bankauskunft nicht ausreichend
Vergabekammer des Bundes v. 4.8.1999 - VK 2-16/99 - ZVgR 1999, 256 - Unzulässigkeit des Antrags infolge nicht unverzüglicher Rüge
Vergabekammer des Bundes v. 23.7.1999 - Vk 2-18/99 - ZVgR 1999, 257 - Vergabeüberprüfungsverfahren setzt erreichte Schwellenwerte voraus - Antrag unzulässig
Vergabekammer des Bundes v. 26.8.1999 - Vk 2-20/99 - ZVgR 1999, 258 - Thermische Entsorgungsanlage - Fundmunition - kein Anspruch des Bieters auf Aufklärungsverhandlung - Verhandlungsverbot ist zu beachten - Verhandlungen nur ausnahmsweise - niedrigster Preis nicht allein ausschlaggebend - Bieteranlage bietet nicht die ausreichende Gewähr für hohe Verfügbarkeit und Zuverlässigkeit - fehlende Eignung in fachlichere Hinsicht - Verstoß gegen Nachverhandlungsverbot - Anordnung der Aufhebung
Vergabekammer des Bundes v. 21.10.1999 - VK2-26/99 - NZBau 2000, 108 - Unzulässigkeit des Antrags - Anforderungen an eine Rüge - "Für eine Rüge im Sinn des § 107 III GWB ist jedoch unabdingbar, daß der Bieter der Vergabestelle gegenüber unmißverständlich deutlich macht, daß ihr hiermit die letzte Chance gegeben wird, den vorgetragenen Verstoß gegen Vergaberecht zu korrigieren, bevor er Bieter den Rechtsweg zur Vergabekammer beschreitet.... Diesem Zweck wird eine Mitteilung an die Vergabestelle nicht gerecht, die zunächst einmal nur eine ausführlichere Begründung für eine Entscheidung der Vergabestelle einfordert...." - eine sehr formalistische Entscheidung, die kritisch zu betrachten ist.
Vergabekammer des Bundes v. 9.9.1999 - VK2-24/99 - NZBau 2000, 110 - Rüge von "Titel" statt "Lose" nicht durchgreifend, da Verstoß erkannt, Antrag insofern unzulässig - Antrag zulässig und begründet infolge unzulässiger Preisverhandlungen - Verstoß gegen § 24 Nr. 3 VOB/A (kein "geringer Umfang") - Anweisung der Vergabestelle: Entscheidung auf der Grundlage der Angebote in ihrer im Zeitpunkt des Eröffnungstermins vorliegenden Fassung
Vergabekammer des Bundes v. 4.8.1999 - VK 2-16 - NZBau 2000, 112 - Unzulässigkeit des Antrags infolge Erkennen des Verstoßes im Vergabeverfahren und Unterlassung der unverzüglichen Rüge
Vergabekammer des Bundes v. 29.4.1999 - Vk 1-/99 NZBau 2000, 54 = NJW 2000, 151 - Euro-Münzplättchen II - vgl. Höfler NJW 2000, 120, zu dieser Entscheidung.
Vergabekammer des Bundes v. 30.6.1999 - Vk 2-14/99 - ZVgR 1999, 266 - Dienst- und Wohngebäude - Voraussetzungen der Zuschlagsgestattung - Interessenabwägung - Kompetenzen der Vergabekammer (Prüfung von Verfahrensfehlern) -
Vergabekammer des Landes Hessen v. 11.8.1999 - Vk 1/99 - ZVgR 1999, 279 - Linienbusverkehr - Richtigstellung der Beteiligtenbezeichnung - unverzügliche Rüge - Abänderungen und Ausschluß
Vergabeüberwachungsausschuß Schleswig-Holstein v. 23.3.1999 - VÜ-SH 4/98 - ZVgR 1999, 269 - Hallenschießanlage - Altverfahren - Nachweis der Zuverlässigkeit etc. nach § 25 Nr. 2 I VOB/A - Eintragung in die Handwerksrolle nicht erforderlich - Industrieunternehmen
Bartl/Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 17 f mit einer Zusammenstellung weiterer Entscheidungen.
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