Vier Grundsatzentscheidungen des BGH aus dem Jahr 1998 - weitere Entscheidungen des BGH - prägten und prägen weiter das Vergabewesen.
Neuere Entscheidungen:
BGH, Beschl. v. 1.12.2008 – 2008-X31 und 32/08 – Rettungsdienstleistungen – Sachsen – Rettungsdienstleistungen Leistungen i. S. d. Vergaberechts
BGH, Urt. v. 24.7.2008 – VII ZR 55/07 – Klage der Verbraucherschützer gegen Privilegierung der VOB/B – Zurückverweisung an das KG Berlin – DVA als Empfehler – Inanspruchnahme nach dem UKlagG zulässig - VOB/B-Klauseln unterliegen der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB – keine Privilegierung (vgl. auch Aufhebung der Privilegierung der VOB/B für Verbraucherverträge durch das Forderungssicherungsgesetz
BGH, Urt. v. 3.7.2008 – I ZR 145/05 – VergabeR 2008, 926 - m. Anm. v. Trautner, Wolfgang – Vergabe von Versicherungsverträgen ohne Vergabeverfahren – Kommunalversicherer als Anstifter (?) zum Vertragsbruch - §§ 3 Nr. 4 11 UWG, 97 I GWB – keine „Inhouse-Vergabe“ (Kommunalversicherer nicht wie eigene Dienststelle kontrolliert) - wettbewerbliche Streitigkeit – Ansprüche auf Unterlassung – keine abschließende Regelung in den §§ 102 ff GWB - § 104 II GWB: ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammern für den Primärrechtsschutz - lauterkeitsrechtliche Ansprüche können gegenüber den Mitbewerbern vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden – Anstiftung zum Rechtsbruch durch Rundschreiben an Kommunen mit dem Inhalt, Versicherungsleistungen könnten ohne Vergabeverfahren direkt vergeben werden – Zurückverweisung an Berufungsgericht (fehlende Feststellungen zu einem Teilnehmervorsatz)
BGH, Urt. v. 10.6.2008 - X ZR 78/07 – BeckRS 2008, 15904 - Nachunternehmererklärung – Bewerberbedingungen und Verdingungsunterlagen widersprüchlich – Vorlage auf Verlangen (?) - § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A – „Zur Auslegung von Vergabeunterlagen, nach denen der Bieter bei beabsichtigter Übertragung von Teilen der Leistung auf Nachunternehmer in seinem Angebot Art und Umfang der durch Subunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen muss und zu denen ein Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen gehört.“ - Zurückverweisung – Hinweise: Die Entscheidung begegnet in manchen Passagen Bedenken. Das gilt vor allem insoweit, als der BGH Ausführungen dazu macht, was den Bietern bei Angebotsabgabe „zuzumuten“ ist – hinsichtlich des Bearbeitungsaufwands? So findet sich in der Entscheidung die Formulierung: „….müssten sich alle Ausschreibungsteilnehmer die Ausführung der fraglichen Leistungen von den jeweils ins Auge gefassten Nachunternehmern bindend zusagen lassen. Eine solche Handhabung kann die Bieter insgesamt in Anbetracht des Umstands, dass der Zuschlag naturgemäß nur auf ein Angebot ergeht, in einem Maße belasten, das in der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen dieser Vorgehensweise für die Vergabestellen steht. Sie ersparen sich damit lediglich den zusätzlichen organisatorischen und zeitlichen Aufwand, zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung von einem engeren Kreis der Bieter - etwa von denjenigen, deren Angebote in die engere Wahl gelangt sind.“ Soll das heißen, dass Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer nicht verlangt werden können? Ferner heißt es weiter: „„Zusätzlich ist zu bedenken, dass sich das Risiko der Auftraggeber, lukrative Angebote wegen unvollständiger Abgabe von geforderten Erklärungen ausschließen zu müssen, nach den Beobachtungen des Senats mit der steigenden Zahl dieser vorgesehenen Erklärungen und außerdem dann erhöht, wenn die Abgabe verbindlich zum frühestmöglichen Zeitpunkt, also mit dem Angebot vor dem Eröffnungstermin verlangt wird.“ Wird damit eine Schranke für die Anforderungen errichtet? Wenn die Vergabestelle mit dem Angebot die Benennung der Nachunternehmer und deren Verpflichtungserklärung verlangt, so muss der Bieter dem genügen, sofern er im EU-Verfahren keine Rüge erhebt und die Nachprüfung einleitet. Soll das unterhalb der Schwellenwerte nicht gelten, weil hier kein Primärrechtsschutz besteht? Richtig sind aber die übrigen Ausführungen des BGH. Die Vergabeunterlagen sind objektiv auszulegen. Zweifel und Widersprüche können nicht zu Lasten des Bieters gehen. Ist unklar, wann welche Erklärungen vorzulegen sind – mit dem Angebot oder auf Verlangen -, so ist mit dem BGH ein Ausschluss nicht gerechtfertigt. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass jedenfalls bei Bauleistungen mit Auftragswerten unter 5.150.000 € ein Ausschluss „gefährlich“ ist; denn, wie dieser Fall zeigt, droht die Schadensersatzklage nach dem Zuschlag; der Bieter hat ja vor dem Zuschlag keine Kenntnis von seinem Ausschluss (vgl. § 27 VOB/A). Für die Vergabestellen ist damit ein fehlender Rechtsschutz des Bieters unterhalb der Schwellenwerte eine zweischneidige Angelegenheit. Der Vorteil des fehlenden Rechtsschutzes schlägt sich als Nachteil in der möglichen Schadensersatzklage des zu Unrecht ausgeschlossenen Bieters nieder. Hierbei wird nicht verkannt, dass der Bieter auch im EU-Verfahren ohne Durchführung des Nachprüfungsverfahrens Schadensersatzklage erheben kann. Gäbe es unterhalb der Schwellenwerte z. B. ab einem Auftragswert von 1 Mio. € eine Überprüfungsmöglichkeit, so könnte dies möglicherweise auch für die Vergabestelle vorteilhaft sein; denn dann würde sie vielleicht in manchen Fällen nach Information vor dem Zuschlag nicht durch die Schadenersatzklage überrascht. Ferner kann nur noch einmal für die Praxis wiederholt werden: Die Vergabestelle sollte ihre Anforderungen nicht überziehen, sondern lediglich verlangen, was für die Beurteilung der Bietereignung bzw. an Erklärungen erforderlich ist. Werden zu hohe Schranken errichtet, wird sich die Zahl der Bieter reduzieren (zahlreiche mittelständische Unternehmen nehmen ohnehin nicht mehr am Wettbewerb teil, zumal nur die Losvergabe oder auch der Gesamtauftrag nur an jeweils einen Bieter erfolgen kann. Abgesehen hiervon, „muss“ klargestellt sind, was mit Angebotsabgabe und was auf Verlangen nach Angebotsabgabe vorzulegen ist (das ist auch in § 8 Nr. 3 IV VOB/A so vorgesehen – missverständlich aber z. B. § 21 Nr. 1 und § 25 Nr. 1 II a) („können“) VOL/A – noch kritischer sind die Formulierungen in den §§ 30 Nr. 2 VOB/A bzw. VOL/A (Verzicht möglich? – Gleichbehandlungsgrundsatz?) – vgl. u. Anlage 1 zu VOLaktuell 9/2008 (BGH-Entscheidung)
BGH, Urt. v. 26. 6. 2008 - I ZR 221/05 – Werbung mit 40 Jahre Garantie zulässig - §§ 3, 5 Abs. 1 UWG, § 202 Abs. 2 BGB - Der Abschluss eines Garantievertrages für die Haltbarkeit einer Sache mit einer Laufzeit von 40 Jahren ist mit den Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs vereinbar. Die Werbung mit einer solchen Garantie ist nicht wettbewerbswidrig, wenn sie sich auf eine Sache bezieht, die bei normaler Benutzung eine entsprechend lange Lebensdauer hat (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 9.6.1994 - I ZR 91/92, GRUR 1994, 830, 831 = WRP 1994, 732 - Zielfernrohr) – Hinweis: Die Entscheidung könnte auch für Dachverkleidung mit Aluminium-Dächern in Vergabeverfahren Bedeutung erhalten. Fraglich ist allerdings, ob das Verlangen einer so weit gehenden Garantie unter dem Aspekt von Wirtschaftlichkeit, Notwendigkeit und Sparsamkeit erforderlich ist. Ferner stellt sich die Frage, ob eine entsprechende Vorgabe nach § Nr. 10 VOB/A gerechtfertigt werden kann – Entscheidung Anlage 2 zu VOLaktuell 9/2008
BGH, Urt. v. 8.5.2008 – VII ZR 106/07 - NJW 2008,2427 – Bauleistungsüberzahlung – Verjährung des Rückforderungsanspruchs nach § 199 I Nr. 2 BGB – Verjährungsbeginn mit dem Schluss des Jahres der Anspruchsentstehung und Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen oder Kenntniserlangung ohne grobe Fahrlässigkeit – 3 Jahre nach § 195 BGB – Prüfungsfehler des Erfüllungsgehilfen hinsichtlich zweier Positionen der Schlußrechnung – Mahnbescheid vom 8.8.2005 nach erneuter Prüfung und Feststellung der Überzahlung – grob fahrlässige Unkenntnis des Erfüllungsgehilfen im Jahr 2000 – Verjährung des Rückforderungsanspruchs – Hinweise: Die Entscheidung ist zutreffend und zeigt, dass Rechnungsprüfungen sorgfältig durchzuführen sind. Wird später festgestellt, dass nicht erbrachte Leistungen vorliegen, die nicht hätten berechnet werden dürfen und bei der Rechnungsprüfungsprüfung erkannt wurden oder grob fahrlässig nicht erkannt wurden, so tritt Verjährung innerhalb der Regelfrist ein. BGH Beschl. v. 15.07.2008 - X ZB 17/08 - NZVwR 2009, 64 - Rechtsweg in Vergabefragen im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung – Rabattvereinbarungen
BGH, Urt. v. 15.04.2008 - X ZR 129/06 - NZBau 2008, 505 = VergabeR 2008, 641, m. Anm. v. Benedict, Christoph – „Sporthallenbau“ - §§ 8 Nr. 3, 10 Nr. 5, 17 Nr. 1, 19 Nr. 2, 21, 25 VOB/A - Ausschreibung durch privaten Turnverein – Klage auf Schadensersatz (§ 252 BGB) – keine Beachtung eines „Mehr an Eignung“ bei Entscheidung über das wirtschaftlichste Angebot
BGH, Urt. v. 13.3.2008 – VII ZR 194/06 – NJW 2008,2106 – funktionale Leistungsbeschreibung als Angebotsbestandteil und Vertragsinhalt – übernommenes Risiko bei funktionaler Leistungsbeschreibung - Auslegung des Vertrags bei Anforderung eines „funktionalen Angebots“ – Änderungen nach § 1 Nr. 3 VOB/B – Anspruchsvoraussetzungen des geänderten Vergütungsanspruchs nach § 2 Nr. 5 VOB/B – Parteien können auch für einen Teil riskante Verträge abschließen (keine Korrektur durch Gerichte) – erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis darf Auftragnehmer nicht einfach hinnehmen, sondern muss die Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären – Voraussetzungen der Kündigung nach § 8 Nr. 3 I VOB/B – Vertragsstrafenklausel (10 %) wegen Vertrauensschutzes wirksam – Hinweise: Diese Entscheidung ist auch für Vergabeverfahren bedeutsam. Funktionale Leistungsbeschreibungen stellen im Vergabeverfahren grundsätzlich einen Verstoß gegen § 9 Nrn. 1, 3 VOB/A dar und können im EU-Verfahren zur Anrufung der Vergabekammer mit den bekannten Folgen (Zeitverlust etc.) führen. Wenn allerdings nicht nach § 107 III GWB unverzüglich gerügt und ohne Vorbehalte ein Angebot abgegeben wird, kann der Bieter im Nachhinein infolge der Risikoübernahme Unklarheiten nicht geltend machen. Es wird allerdings in all diesen Fällen zu Auslegungsstreitigkeiten wie in dem vom BGH entschiedenen Fällen kommen. Aus der Entscheidung ist nicht ersichtlich, ob es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt. Der Auftragswert lag unter 5.150.000 €.
BGH, Urt. v. 11.3.2008 – X ZR 134/05 – VergabeR 2008, 646, m. Anm. v. Herrmann, Alexander – „Sohlgleite“ - Skontoangebot – Schadensersatzklage abgewiesen – Aufforderung zu Nachlässen, Sconti etc. in den Vergabeunterlagen – Voraussetzungen der Berücksichtigung von Sconto in der Wertung nach § 25 Nr. 3 VOB /A – vgl. VOLaktuell 5/6 2008
BGH, Urt. v. 22.2.2008 — V ZR 56/07 – VergabeR 2008, 649, m. Anm. v. Völlink, Uwe Carsten/Winterer, Marco – Grundstücksverkauf - „Bieterverfahren“ und Vergaberecht - Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz – Schadensersatzklage - positives Interesse – vgl. bereits VOLaktuell 5-6/2008
BGH, Urt. v. 27.6.2007 X ZR 34/04 - NJW 2008,366 – Architektenleistungen – VOF – cic - §§ 241 II, 311, II, III BGB
Ältere Entscheidungen
Die anzutreffenden Grundsätze sind teilweise eine Vorwegnahme der §§ 97 ff GWB, speziell der in § 97 GWB enthaltenen "Allgemeinen Grundsätze" des Vergabewesens. Für den Fachmann kamen die Entscheidungen freilich nicht überraschend. Sie liegen auf der bisherigen Lehre zum Institut der "culpa in contrahendo" (cic) und geben im übrigen - die Besonderheiten des öffentlichen Vergabewesens beachtend - den bisherigen Streitstand wieder.
Bartl/Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 27 ff.
Die Entscheidungen beziehen sich auf folgende Sachverhalte:
I.. BGH, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 48/97 - BB 1998, 2182 (Ls.) - "Angebotsaufwand" - Aufhebung des Vergabeverfahrens ohne die Voraussetzungen des § 26 VOB/A- Ersatz des Vertrauensschadens (Aufwand für Angebot) bei nicht beantragten Haushaltsmitteln - OLG Frankfurt; II. Bundesgerichtshof, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 109/96 BB 1998, 2180 - "Entgangener Gewinn" - Zuschlag an den "Falschen" - Schadensersatz: Erstattung auch des entgangenen Gewinns - "positives Interesse" - OLG Oldenburg; III. BGH, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 99/96 - BB 1998, 2181 - "Kostenschätzung" - fehlerhafte Kostenschätzung durch Erfüllungsgehilfen (Architekten) - Ansprüche auf Ersatz des Vertrauensschadens bzw. des positiven Interesses ? - OLG Stuttgart; IV. BGH, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 85/97 - "Ausschluß" - berechtigter Ausschluß wegen Abänderung der Verdingungsunterlagen - Unzumutbares Wagnis - vgl. Vorinstanz OLG Celle.
Bartl/Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 27 ff.
Sämtliche Verfahren bezogen sich zwar auf Vergabeverfahren für Bauleistungen. Indessen sind die Grundsätze sämtlich auch auf andere Vergabeverfahren, mithin auf Verfahren, die keine Bauleistungen zum Gegenstand haben, anzuwenden. Ausgangspunkt des BGH ist in allen vier Entscheidungen, daß die in höchstrichterlicher Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze zur Haftung bei einer öffentlichen Ausschreibung - anzuwenden auch in den anderen Vergabeverfahren (Beschränkte Ausschreibung - Freihändige Vergabe - EU-weite Vergabeverfahren) zugrundezulegen sind. Bartl/Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 27 ff.
Vgl. ferner u.a. folgende Entscheidungen:
BGH v. 26.10.1999 - X ZR 30/98 - NZBau 2000, 36 = NJW 2000, 661 - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot (Nichtunterrichtung über die Herausnahme von Gewerken) - Tranparenzgebot - Zuschlag auf das "annehmbarste Angebot" - bei sonstiger "Gleichheit" der Angebote bestimmt der "niedrigste Preis" den Zuschlag - Bietereignung entfällt nicht bei ungeprüften Gerüchten oder nicht belegbaren Warnungen - Anspruch bei Zuschlag an den Falschen auch auf entgangenen Gewinn - Ausschluß des Anspruchs allerdings bei Berufung des Auftraggebers auf Schadenseintritt bei dem Geschädigten auch bei rechtmäßigem Verhalten (Einwand des rechtmäßigen Altenativverhaltens des Schädigers - Zuschlag auf ein preislich höheres Angebot nicht zulässig - keine Zubilligung eines solchen Freiraums (vgl. auch BGH NJW 2000, 137 = DB 1999, 1055) - "Erforderlich ist daher zumindest, daß der Ausschreibende berücksichtigungsfähige Gründe darlegt, die ihn veranlaßt haben, den Zuschlag nicht auf das preislich günstigste, sondern ein anderes Angebot zu erteilen. Solche Gründe hat das Berufungsgericht nicht festgestellt ..." - Preisnachlässe müssen im Eröffnungstermin bereits vorliegen, sonst keine Berücksichtigung (Ausschluß nach § 23 Nr. 1 VOB/A -ausgenommen Klärungen nach § 24 VOB/A - Beweislast für Vorliegen von Zusatzangeboten im Eröffnungstermin bei unvollständigem Eröffnungstermin-Protokoll: Vergabestelle) - Niederschrift über den Verlauf des Eröffnungstermins muß alle wesentlichen Vorgänge und Sachverhalte festhalten - Vollständigkeitsgebot für die Niederschrift - vorvertragliche Pflicht der Vergabestelle - bei Pflichtverletzung keine Berufung auf Unvollständigkeit des Protokolls - Einbeziehung eines Skontos in die Preiswertung zulässig.
BGH v. 17.2.1999 - X ZR 101/97 - NJW 2000, 137 - Krankenhauswäsche - Wertung nach § 25 III VOL/A nur auf der Grundlage bekanntgemachter Wertungskriterien (vgl. BGH NJW 1998, 3644) - hier eine später erstellte zusätzliche Anforderungsliste, die zumindest teilweise über die Anforderungen in den bekanntgemachten Vergabeunterlagen hinausgeht - Voraussetzungen der Aufteilung in Lose nach § 5 VOL/A - für die VOL/A gelten die für die VOB/A entschiedenen Grundsätze zu Schadensersatzansprüchen (BGH NJW 1998, 3644 = BB 1998, 2180 = MDR 1998, 1047; NJW 1998, 3640 = BB 1998, 2181 = MDR 1998, 1408) - Zuschlag muß nicht auf den niedrigsten Preis erteilt werden - allerdings Beschränkung auf die in den Verdingungsunterlagen anzutreffenden Kriterien - Erweiterungen des Kriterienkatalogs im nachhinein während des Vergabeverfahrens unzulässig - Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (konnte nicht abschließend entschieden werden) - Regelung für die Aufhebung des Verfahrens (§ 26 VOL/A) ist auch in der VOL/A eng auszulegen (BGH NJW 1998, 3636 = BB 1998, 2259) - Einflußnahme durch Drohungen mit Dienstaufsichtsbeschwerde/183/ des Bieters auf die Entscheidung - Ausschließungsgrund - nicht jedoch bei Wahrnehmung der Rechte nach den §§ 97 ff GWB.
BGH v. 10.6.1999 - VII ZR 365/98 - NJW 1999, 3260 - "Bauwasserklausel" in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine öffentlichen Auftraggebers (enthalten im Vergabehandbuch der Finanzverwaltung):"Bauwasser (§ 4). In der Schlußrechnung werden die Verbrauchskosten und etwaige Kosten für Messer und Zähler in Höhe von 1,2 % des Endbetrages der Schlußrechnung .. abgesetzt." - Klausel ist AGB i.S.d. AGBG - das maschinenschriftliche Einfügen des Prozentsatzes steht dem nicht entgegen - Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, da es sich um eine Abrede handelt, "die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften" unterliegt, "sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen...." - keine Inhaltskontrolle bei Preisvereinbarungen - Klausel setzt allein den Preis für Bauwasser fest - kein Klausel mit dem Charakter einer Preisnebenabrede durch Pauschalierung - Verstoß gegen Transparenzgebot nicht geprüft - zu § 8 AGBG BGH NJW-RR 1999, 125; BGH NJW 1998, 383; vgl. ferner BGH v. 19.10.1999 - XI ZR 8/99 - NJW 2000, 651 - Bearbeitungskosten für Pfändung der Bank in Bank-AGB nichtig (kundenfeindlichste Auslegung, Transparenzgebot/435/)
BGH v. 26.10.199 - VI ZR 322/98 - NJW 2000, 656 - Pressebericht über Korruptionsvorwürfe bei Bauauftragsvergabe einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt - Ansprüche nach §§ 823 I, 1004 - Grundsätze der Verdachtsberichtserstattung greifen nicht ein - Anspruch auf Verbot einzelner Tatsachenbehauptungen.
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