Entscheidungen

GWB- VgV - UVgO

Der Ausschluss von Angeboten ist in den §§ 57 VgV, 42 UVgO geregelt.
Übersicht
1. Neuere Entscheidungen und Literatur
1.1. Entscheidungen
1.2. Literatur
2. Anmerkungen und Kommentierung (Bartl/Bartl/Schmitt, UVgO)

1. Neuere Entscheidungen und Literatur

1.1. Entscheidungen

•  Ausschluss nach § 124 I Nr. 8 GWB - KG Berlin, Beschl. v. 27.5.2019 - Verg 4 – 19 – Originalersatzteile und Referenzen - 2. Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 173 I S. 3, II GWB – Ausschluss - Zurückverweisung an Vergabekammer wegen unterlassener Beiladung der Mitbewerber (schwerwiegender Mangel) – zulässige und begründete Beschwerde: „Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin durfte nicht gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB auf Grundlage der in der Ausschreibung enthaltene Vorgabe ausgeschlossen werden, dass Bieter Referenzen über vormals ausgeführte Aufträge vorzulegen haben, bei denen Originalteile verwendet wurden.“
•  Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 - Polizeipräsidium XXX - PPP – Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung und Vermietung und Bewirtschaftung - §§ 97, I, VII,  128 III, IV GWB –Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen nur bei Unmissverständlich- und Eindeutigkeit - Bieternachfrage mit einer eher fernliegenden „großzügigen" Interpretation einer kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen - Transparenz und Gleichbehandlung: Hinweise auf andere Bieter vor Angebotsabgabe auf die Auslegungsmöglichkeit – Beigeladene: Kosten nach § 128 III, IV GWB a.F. ohne ausdrücklichen Verzichts auf Antragstellung in der mündlichen Verhandlung bei Förderung des Verfahrens durch Einreichen umfangreicher Schriftsätze.
• Ausschluss – BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll­ständig entsprechendes Angebot vorliegt.“
•  Ausschluss – BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Sanierungsarbeiten – Ausschluss – Leistungsfähigkeit – Schadensersatz - Amtlicher Leitsatz: a) Die Eignung eines Bieters, insbesondere seine für die ordnungsgemäße Leistungserbringung erforderliche Leistungsfähigkeit, darf nur an Kriterien gemessen werden, die der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen genannt hat oder die sich unter Berücksichtigung von Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen sowie des vorgesehenen Ausführungszeitraums zwingend aus der Sache ergeben. b) Wegen Nichterfüllung von Anforderungen an die Personalausstattung, die in den Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich verlangt werden, darf ein Bieter nur dann als nicht hinreichend leistungsfähig ausgeschlossen werden, wenn aufgrund konkreter Umstände objektiv zumindest ernsthafte Zweifel daran bestehen, ob er mit dem ihm zur Verfügung stehenden Personal den Auftrag ordnungsgemäß und fristgerecht ausführen kann. c) Schließt der Auftraggeber einen Bieter zu Unrecht wegen Nichterfüllung nicht-bekanntgemachter Eignungskriterien als ungeeignet aus und erteilt den Auftrag einem anderen Bieter, steht es dem Schadensersatzanspruch des ausgeschlossenen Bieters nicht entgegen, dass der Auftraggeber die Erfüllung und den Nachweis dieser Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen hätte voraussetzen dürfen.“ „Die Darlegungs- und Beweislast für in den Vergabeunterlagen nicht mitgeteilte Anforderungen an die Personalausstattung, die sich objektiv zwingend aus Art und Umfang der angebotenen Leistungen sowie dem vorgesehenen Ausführungszeitraum ergeben, liegt bei dem Beklagten. Dagegen trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie mit ihrem Angebot zulässige Eignungsanforderungen erfüllt hat. Dazu gehört im Streitfall gegebenenfalls die Verfügbarkeit von Arbeitskräften, die die Klägerin von anderen Unternehmen hinzuziehen wollte.“ – Aufhebung und Zurückverweisung
•  Ausschluss – unberechtigter Beschränkung des Nachunterauftragsteils - EuGH, Urt. v. 24.09.2019 - C - 63 – 18 – Vitali – unberechtigter Ausschluss – Bauauftrag - Beschränkung des Unterauftragsteils auf 30 % für Bieter (Italien) - amtlicher Leitsatz: „Die Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, die den Teil des Auftrags, den der Bieter als Unterauftrag an Dritte vergeben darf, auf 30 % beschränkt.“
•  Ausschluss wegen formwidriger Form - – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen - Beauftragung von Sachverständigengutachten – Polizeipräsidium – zwingende Vorgabe der Nutzung Vergabeplattform und „AI Bietercockpit“ – Verschlüsselung – nicht ausreichend E-Mail-Angebot - Angebotsform -– Angebot durch formwidrige E-Mail und sodann verschlüsseltes und fristgerechtes Einreichen über Vergabeplattform – unberechtigter Ausschluss – keine „Infektion“ des „zweiten verschlüsselten Angebots“ durch formwidrige E-Mail – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – Geheimwettbewerb – keine Divergenzvorlage an BGH wegen OLG Karlsruhe im Beschluss vom 17.03.2017- 15 Verg 2/17 – amtlicher Leitsatz: Wird ein Angebot über die in den Ausschreibungsbedingungen angegebene Vergabeplattform verschlüsselt und fristgerecht eingereicht, ist es nicht allein deshalb vom Verfahren auszuschließen, weil es zuvor formwidrig per E-Mail an die Vergabestelle übermittelt worden war.
•  Ausschluss wegen unrichtiger Form - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 19.02.2020 - 15 Verg 1 – 20 - Fassaden- und Sonnenschutzarbeiten – Angebotsform – Textform – Unterschrift – Ausschluss - Ablehnung des Antrags auf Verlängerung aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – Vergabeunterlagen mit Fettdruck- Formulierung: „Ist - ein schriftliches Angebot nicht an dieser Stelle unterschrieben, - bei einem elektronisch übermittelten Angebot in Textform der Name der natürlichen Person, die die Erklärung abgibt, nicht angegeben oder - ein elektronisches Angebot, das signiert werden muss, nicht wie vorgegeben signiert, wird das Angebot ausgeschlossen.“ – Einreichen des Formblatt KEV 115.2 (B) als Angebotsschreiben ohne Namensangabe: keine deutliche und zweifelsfreie Angabe Identität und Rechtsverbindlichkeit der Erklärung - Textform gemäß §§ 13 EU I Nr. 1 S. 1, 11 EU IV VOB/A, 126 b S. 1 BGB – berechtigter Ausschluss wegen fehlender Unterschrift/Signierung des Formblatts KEV 115.2 (B) - Angebote in Textform nach § 126 b BGB mit Nennung der Person des Erklärenden Und  Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht – Angebotsformular von Antragstellerin unausgefüllt auf die Vergabeplattform hochgeladen – Rüge erst nach Angebotsabgabe – keine Unklarheiten – kein Nachfordern (§ 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) im Fall der Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.09.2018 - Verg 32/18).
• Ausschluss – doppeltes Einreichen - OLG Koblenz, Urt. v. 07.05.2020 - 1 U 772 -  19 – Kindertagesstätte – „doppeltes Einreichen“ der „Urkalkulation“ mit Sperrvermerk „Urkalkulation nicht öffnen!“ kein Ausschlussgrund, sondern nur Hinweis auf Öffnungsmöglichkeit nur bei Erforderlichkeit – §§ 15, 16 II, 16a VOB/A - Schadensersatz wegen unberechtigten Ausschlusses nach §§ 241 II, 311 II Nr. 1, 280 I S. 1 BGB - Bietereignung gem. VOB/A § 16 II: Anforderung von Unterlagen u. a. Leistungsverzeichnis - Leistungsprogramm in Langfassung) mit Urkalkulation im verschlossenen Umschlag – 1. Einreichen der Originalunterlagen mit verschlossenem Umschlag und Urkalkulation bei Architekturbüro (Streithelferin) – danach Telefongespräch wegen Fehlers in der Urkalkulation mit Bitte um Austausch der Unterlagen nach Korrektur – sodann 2. (erneutes) Überbringen u.a. des verschlossenen Umschlags mit Urkalkulation zum Austausch – keine Beschriftung und Öffnung der beiden erschlossenen Umschläge durch Architekturbüro – Unmöglichkeit der Feststellung des jeweils früheren Eingangs eines der beiden Umschläge – Antragstellerin auf Rang 1 – Zuschlag an Wettbewerberin auf Rang 2 – danach Mitteilung an Antragstellerin über Zuschlag an Mitbewerberin und (rechtswidrigen) Ausschluss (Unzuverlässigkeit bzw. Manipulationsverdacht) – kein Ausschluss wegen Übersendung des 2. Umschlags mit geänderter Urkalkulation infolge Klarstellung und Erkennbarkeit der Gültigkeit der 2. Fassung – Beachtlichkeit nachgereichter Unterlagen - keine Anhaltspunkte für kollusives Zusammenwirken der Klägerin und der Streithelferin sowie keine Missverständnisse oder Manipulationen – Unbedenklichkeit des Sperrvermerks „Urkalkulation NICHT ÖFFNEN!“ – ferner kein Ausschluss wegen „Kurzleistungsverzeichnisses“ bei fristgemäßer Vorlage des „Langtextleistungsverzeichnisses“ auf Anforderung und Berichtigung durch Nachreichen und Austauschen der Unterlagen etc. - Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für Ausschluss: öffentlicher Auftraggeber – berechtigte Schadenshöhe (Bestreiten erstmals außerhalb der Berufungsbegründungsfrist – damit auch unstreitig im Berufungsrechtszug)
• Ausschluss wegen sittenwidriger Schädigung – OLG Köln, Urt. v. 31.10.2018 - 11 U 166 – 17 – kontaminiertes „Bettungsmaterial“ für Straßenunterbau statt Natursplitt etc. – schwere Verfehlung - § 16 I Nr. 2c) VOB/A, 280 I, 311 II BGB – Ausschluss wegen sittenwidriger Schädigung nach § 826 I BGB in sieben Fällen wie strafrechtliches Unwerturteil – Selbstreinigung kann zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit führen (Erforderlichkeit der Vorsorge zur Verhinderung erneuter Verfehlungen – Aufklärung – personelle Konsequenzen und Organisationsmaßnahmen – weitere Erteilung von Aufträgen durch Auftraggeber steht Annahme der Zuverlässigkeit im konkreten Fall nicht entgegen – anders bei bereits gesicherten Erkenntnissen im Zeitpunkt der weiteren Auftragsvergabe.
•  Ausschluss – unberechtigt – Mischkalkulation - OLG München, Beschl. v. 17.04.2019 - Verg 13 – 18 - Bauauftrag  – Mischkalkulation – Mischkalkulation (+) – Nachunternehmeraustausch - Ausschluss (§§ 16 EU Nr. 3, 13 EU I Nr. 3 VOB/A ) – keine Erschütterung des indizierten Verdachts der Mischkalkulation – konkrete Anhaltspunkte für Ausschluss – bei lediglicher Übernahme der von einem Subunternehmer geforderten Preise fehlt es an der Vermutung von Preisverlagerungen – aber: „Vorliegend indizieren die von der Antragstellerin angebotenen Preise für die Leistungsverzeichnis-Positionen 1.7.1 und 1.7.2 nach der vorzitierten neueren Rechtsprechung des BGH eine Mischkalkulation. ... Die Antragstellerin hat die Indizwirkung nicht erschüttert. ... Die Ausführungen der Antragstellerin in den Aufklärungsschreiben ... sind hierzu nicht geeignet.“ – Unzulässigkeit einer im Angebot angegebenen Entsorgungsstelle und hiervon abweichende andere Firma ohne vorheriges Einverständnis des Auftraggebers
•  Ausschluss wegen Nichteinhaltung der umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen – EuGH, Urt. v. 30.01.2020, C - 395 – 18 – TIM-Consip – Unterauftragnehmer – unberechtigter Ausschluss - System für optische Kommunikation „Wavelength Division Multiplexing (WDM) System“ für Zusammenschaltung des Datenverarbeitungszentrums mehrerer Abteilungen eines Ministeriums - Unterauftragnehmer im Angebot –– Ausschluss wegen eines Unterauftragnehmers wegen Nichteinhaltung umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlicher Verpflichtungen – Tenor: „Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, wonach der öffentliche Auftraggeber befugt oder sogar verpflichtet ist, den Wirtschaftsteilnehmer, der das Angebot abgegeben hat, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der in dieser Bestimmung vorgesehene Ausschlussgrund in Bezug auf einen der im Angebot dieses Wirtschaftsteilnehmers genannten Unterauftragnehmer festgestellt wird. Hingegen stehen diese Bestimmung in Verbindung mit Art. 57 Abs. 6 dieser Richtlinie sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einer nationalen Regelung entgegen, nach der ein solcher Ausschluss automatisch erfolgen muss.
•  Ausschluss - unberechtigter Ausschluss (keine schwere Verfehlung) – § 124 I Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 8 GWB - OLG Celle, Beschl. v. 13.05.2019 - 13 Verg 2 – 19 – Entsorgung von rund 20.000 t Restabfall pro Jahr – kein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gemäß § 124 GWB - keine fehlerhafte Wertung durch Auftraggeber - Handeln von Nachunternehmen für sich genommen kein Ausschlusstatbestand nach § 124 I Nr. 1 GWB, sofern keine eigenen Pflichtverletzungen – keine „schwere Verfehlung“ – keine schwerwiegende Täuschung – zulässige Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV – keine versteckte Nachverhandlung
•  Ausschluss wegen Änderung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen – unberechtigter Ausschluss bei zulässiger Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation – Auslegung der Vergabeunterlagen – Voraussetzung für Ausschluss wegen Änderungen (hier nicht gegeben) – Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch vorgegebene bestimmte (drei) Referenzen hier nach den Bewerbungsbedingungen durch andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ durch persönliche Referenzen etc. bei stichprobenartiger Referenzabfrage - Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weitgehend zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend der Überprüfung entzogen: „Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit ... Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3. sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung des Antragsgegners, die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit eröffnet, bei einem längerfristigen Auftrag zur Sammlung unterschiedlicher Abfallfraktionen, bestimmte Kostenbestandteile mit variablen Kosten zu kalkulieren, kann das Angebot eines Bieters, in dem sämtliche Kostenbestandteile für den gesamten Vertragszeitraum mit Festkosten kalkuliert worden sind, nur dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sich aus den Ausschreibungsbedingungen aus objektivierter Sicht eines verständigen Bieters zwingend ergibt, dass die Vergabestelle eine Kalkulation mit variablen Preisanteilen verlangt hat. 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“

 2. Literatur:

•  Büdenbender, Martin, Der neue Ausschlussgrund des „spekulativen Angebots“ – Vergaberechtlicher Hintergrund und Grenzen, ZfBR 2020, 30
•  Fritz, Aline, Ausschluss ohne Nachforderung, NZBau 2020, 151
•  Gröning, Jochem, Grenzen des Angebotsausschlusses wegen Änderungen an den  Vergabeunterlagen, NZBau 5/2020, 275
•  Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80
•  Jaeger, Wolfgang, Zum Verhältnis der §§ 125, 126 GWB zur Durchsetzung  kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche, ZWeR 2020, 246
•  Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26
•  Noch, Rainer, Alle Makel getilgt?,  Vergabe Navigator 2019, 33
•  alter, Andreas/Glaßl, Ramón/Löschan, Hanna, Ex und hopp – Ausschluss von  Vergabeverfahren wegen Beteiligung an Cum-Ex-Geschäften BB 2/2020, 642- 651

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2. Anmerkungen und Kommentierung

Der Ausschluss von Unternehmen und Angeboten ist geregelt in den §§
- 123 GWB (zwingend - vgl. allerdings § 142 Nr. 2 GWB: "können")
- 124 GWB (fakultativ)
- 42, 57 I-III VgV (zwingend, "insbesondere")
- 42 UVgO.
Bisherige Regelungen: z.B. §§ 16 III VOL/A - 19 III EG VOL/A

Kommentierungen
Übersicht
1. § 123 GWB Zwingende Ausschlussgründe
2. § 124 GWB Fakultative Ausschlussgründe
3. §§ 42 (57) VgV Ausschluss
4. § 42 UVgO Ausschluss von Teilnahmeanträgen und Angeboten
5. Rechtsschutz
6. Entscheidungen

Bartl, GWB16 und VgV16, 2016:

 

(1) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen, bei dem ein Ausschlussgrund nach § 123 oder § 124 vorliegt, nicht von der Teilnahme an dem Vergabeverfahren aus, wenn das Unternehmen nachgewiesen hat, dass es

 

1. für jeden durch eine Straftat oder ein Fehlverhalten verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat,

 

2. die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt hat, und

 

3. konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.

 

§ 123 Absatz 4 Satz 2 bleibt unberührt.

 

(2) Öffentliche Auftraggeber bewerten die von dem Unternehmen ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen und berücksichtigen dabei die Schwere und die besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens. Erachten die öffentlichen Auftraggeber die Selbstreinigungsmaßnahmen des Unternehmens als unzureichend, so begründen sie diese Entscheidung gegenüber dem Unternehmen.

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3. § 42 VgV

§ 42 Auswahl geeigneter Unternehmen; Ausschluss von Bewerbern und Bietern

 

(1) Der öffentliche Auftraggeber überprüft die Eignung der Bewerber oder Bieter anhand der nach § 122 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen festgelegten Eignungskriterien und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie gegebenenfalls Maßnahmen des Bewerbers oder Bieters zur Selbstreinigung nach § 125 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und schließt gegebenenfalls Bewerber oder Bieter vom Vergabeverfahren aus.

 

(2) Im nicht offenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, im wettbewerblichen Dialog und in der Innovationspartnerschaft fordert der öffentliche Auftraggeber nur solche Bewerber zur Abgabe eines Angebotes auf, die ihre Eignung nachgewiesen haben und nicht ausgeschlossen worden sind. § 51 bleibt unberührt.

 

(3) Bei offenen Verfahren kann der öffentliche Auftraggeber entscheiden, ob er die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchführt.

 

 

 

Hinweise: Die  Vorschrift enthält die Grundsätze für die Eignungsprüfung, die nach den folgenden Vorschriften durchzuführen ist: - § 122 GWB – Eignung - §§ 123, 124, 125 GWB – zwingende und fakultative Ausschlussgründe, Selbstreinigung - Voraussetzung der Aufforderung zur Angebotsabgabe: Eignung und Nichtvorliegen von Ausschlussgründen sowie bei begrenzter Zahl -- im nicht offenen Verfahren - § 16 VgV -- im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb - § 17 VgV -- im wettbewerblichen Dialog - § 18 VgV -- in der Innovationspartnerschaft - § 19 VgV. Zur Angabe der Eignungskriterien in der Bekanntmachung vgl. § 48 I VgV (s. dort). Zur grundsätzlich zu fordernden Eigenerklärung vgl. § 48 II VgV (s. dort). Zur Einheitlichen Europäischen Eignungserklärung „als vorläufigen Beleg“ vgl. § 48 III VgV (s. dort).  Besonderheit für das offene Verfahren Eine Erleichterung soll die Bestimmung für das offene Verfahren vorsehen: Hier kann abweichend von der sonstigen Vorgehensweise in Schritten und Stufen direkt die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchgeführt werden. Nach der Begründung (s. u.) gilt dies nur für offene Verfahren: „Absatz 3 sieht für das offene Verfahren – und nur das offene Verfahren – die Möglichkeit einer Ausnahme von der grundsätzlich geltenden Prüfungsreihenfolge „Eignungsprüfung vor Angebotsprüfung“ vor. Damit wird Artikel 56 Absatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt. Artikel 56 Absatz 2 Unterabsatz 1 Satz 2 der Richtlinie 2014/24/EU stellt klar, dass öffentliche Auftraggeber, die von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, sicherstellen müssen, dass die Prüfung des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen und der Einhaltung der Eignungskriterien unparteiisch und transparent erfolgt, damit kein Auftrag an einen Bieter vergeben wird, der nach § 123 GWB hätte ausgeschlossen werden müssen, beziehungsweise der die Eignungskriterien des öffentlichen Auftraggebers nicht erfüllt.“  Ob dies tatsächlich eine Erleichterung ist, wird die Praxis zeigen; denn die Eignungsprüfung führt zwar zu einem gewissen Aufwand. Dieser ist aber im Vergleich zur Angebotsprüfung nach den §§ 56 f VgV in der Regel weniger aufwändig, so dass das Abweichen von der stufenmäßigen Prüfung wenig Vorteile bringen dürfte. Vor der Angebotswertung sind ohnehin die Ausschlussgründe nach §§ 123, 124, 135 GWB zu prüfen.  Immerhin ist z. B. bei Einschaltung zahlreicher Unterauftragnehmer (§ 36 VgV) an diese Möglichkeit zu denken. Wenn der Auftraggeber von seinem Ermessen Gebrauch macht, muss dies sorgfältig dokumentiert werden.

 

 Begründung

 

 Zu § 42 (Auswahl geeigneter Unternehmen; Ausschluss von Bewerbern und Bietern) Zu Absatz 1

 

Absatz 1 Satz 1 setzt Artikel 56 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 2014/24/EU um. Danach sind die öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, nicht nur zu überprüfen, ob das An­gebot die festgelegten Anforderungen und Bedingungen erfüllt (Artikel 56 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 2014/24/EU), sondern auch die Bewerber und Bieter auf ihre Eig­nung sowie auf das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu überprüfen. Parallel zu der in § 57 enthaltenen Regelung des Ausschlusses von Angeboten, wenn Bewerber bzw. Bieter die Eignungskriterien nicht erfüllen oder wenn Angebote die Anforderungen an ihre Form oder Übermittlung nicht erfüllen, wird in § 42 Absatz 1 der Fall des Ausschlusses von Bewerbern oder Bietern nach §§ 123, 124 GWB angeführt.

 

Zu Absatz 2

 

Absatz 2 betrifft die Prüfungsreihenfolge der öffentlichen Auftraggeber: Grundsätzlich ist zuerst die Eignung der Bewerber oder Bieter zu prüfen – vor der Prüfung der Angebote. Daher sind bei den zweistufigen Verfahrensarten nur solche Bewerber zur Abgabe eines Angebotes aufzufor­dern, die nicht ausgeschlossen worden sind und die ihre Eignung nachgewiesen haben. § 42 Absatz 2 Satz 2 verweist auf die Möglichkeit nach § 51 zur Begrenzung der Zahl derjenigen geeigneten Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden.

 

Zu Absatz 3

 

Absatz 3 sieht für das offene Verfahren – und nur das offene Verfahren – die Möglichkeit einer Ausnahme von der grundsätzlich geltenden Prüfungsreihenfolge „Eignungsprüfung vor Angebotsprüfung“ vor. Damit wird Artikel 56 Absatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt. Artikel 56 Absatz 2 Unterabsatz 1 Satz 2 der Richtlinie 2014/24/EU stellt klar, dass öffentliche Auftraggeber, die von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, sicherstellen müssen, dass die Prüfung des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen und der Einhaltung der Eignungskriterien unparteiisch und transparent erfolgt, damit kein Auftrag an einen Bieter vergeben wird, der nach § 123 GWB hätte ausgeschlossen werden müssen, beziehungsweise der die Eignungskriterien des öffentlichen Auftraggebers nicht erfüllt.

4. § 42 UVgO - Bartl/Bartl/Schmitt, UVgO17, Kommentierung, § 42 UVgO - Auszug

§ 42 Ausschluss von Teilnahmeanträgen und Angeboten

(1) Angebote von Unternehmen, die gemäß § 31 die Eignungskriterien nicht erfüllen oder die wegen Vorliegens von Ausschlussgründen ausgeschlossen worden sind, werden bei der Wertung nicht berücksichtigt. Darüber hinaus werden Angebote von der Wertung ausgeschlossen, die nicht den Erfordernissen des § 38 genügen, insbesondere

1. Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten,

2. Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten,

3. Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind,

4. Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind,

5. Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder

6. nicht zugelassene Nebenangebote.

(2) Hat der Auftraggeber Nebenangebote zugelassen und hierfür Mindestanforderungen vorgegeben, so berücksichtigt er nur die Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen.

(3) Absatz 1 findet auf die Prüfung von Teilnahmeanträgen entsprechende Anwendung.

 

Kommentierung

1. Stufen des Verfahrens

Prüfung, Wertung und Zuschlag

Stufe 1: Prüfung nach § 41 I UVgO

Stufe 2: Aufklärung, Erläuterung, Verhandlung und insbesondere Nachforderung und Entscheidung nach § 41 II – V UVgO

Stufe 3: Ausschluss von Teilnahmeanträgen und Angeboten nach § 42 UVgO Stufe 3.1.: Nichtvorliegen von Ausschlussgründen nach § 31 I UVgO in entsprechende Anwendung der §§ 123, 124 GWB Stufe 3.2.: Nichterfüllung der Eignungskriterien nach § 31 UVgO Stufe 3.3.: Nichterfüllung der Erfordernisse des § 38 UVgO

Stufe 4: Ermittlung des „wirtschaftlichsten Angebots“ nach § 43 UVgO

Stufe 5: Aufklärung „ungewöhnlich niedriger Angebote“ - § 44 UVgO

Stufe 6: Erteilung des Zuschlags nach § 43 I UVgO

 

Nach der „Prüfung“ gemäß § 41 I UVgO und der im Einzelfall durchgeführten Nachforderung nach § 41 II – V UVgO greift die 3. Stufe ein. In dieser Stufe erfolgt zunächst die Prüfung der Angebote von Unternehmen nach § 31 I (vgl. §§ 123, 124 GWB in entsprechender Anwendung) und sodann Prüfung nach § 31 II UVgO hinsichtlich der Eignung.

Abweichend vom vorherigen Recht (vgl. §§ 16 VOL/A, 19 EG VOL/A) sind die Stufen der Angebotswertung damit nicht in einer Vorschrift geregelt. Das entspricht nur zum Teil den früher in § 19 EG VOL/A enthaltenen Vorgaben für Prüfung und Wertung.

Vgl. z. B. Ziekow/Völlink, Hrsg., 2. Aufl., 2013, Vavra zu § 16, Rn. 1, sowie §19 VOLA-EG, Rn. 1, m. w. Nachw.; neuerdings Burgi, Martin; Trybus, Martin: Qualification, Selection and Exclusion in EU Procurement, 2016, DJOF Publishing; Gerlach, Jens; Manzke, Simon: Auslegung und Schicksal des Bieterangebots im Vergabeverfahren (VergabeR 1/2017, 11; Mösinger, Thomas/Juraschek, Oliver, Der Bieterwechsel im laufenden Vergabeverfahren, NZBau 2/2017, 76; Noch, Rainer, Ausschlussgrund Arbeitskarte, Vergabe Navigator 2/2017, 23;Noch, Rainer, Teuflische Tippfehler, Vergabe Navigator 6/2016, 29.

 

Sofern sich keine Veränderungen bei einzelnen Bietern ergeben haben, ist die Eignungsprüfung im Fall von Teilnahmewettbewerben teils bereits durchgeführt (z. B. bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit oder der Ausschlussgründe (vgl. §§ 123, 124 GWB; auch §§ 10 II, 31 I, II, III, 37 I UVgO: Auswahl nach Teilnahmewettbewerb).

 

Als weitere Besonderheit sollte nicht übersehen werden, dass bei einer Öffentlichen Ausschreibung vom Auftraggeber nach § 31 IV UVgO (vgl. auch § 42 III VgV) entschieden werden „kann“, dass die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchgeführt wird. Ob der Auftraggeber hiervon Gebrauch macht, steht in seinem Ermessen. Wenn dies geschieht, ist dies nach § 6 I UVgO zu dokumentieren.

 2. Ausschluss von Angeboten

Wie die Begründung zu § 57 VgV zeigt, der nahezu gleichlautend wie § 42 UVgO gestaltet ist, geht es nicht um den Ausschluss von Unternehmen nach §§ 123, 124 GWB (s. dort), sondern um den Ausschluss von Angeboten von Unternehmen, die nach den §§ 123, 124 GWB ausgeschlossen sind.

 

3. Ausschlusskatalog des § 42 I UVgO (vgl. auch 57 I VgV)

Neben den Wertungsausschlüssen nach § 42 I UVgO führen „insbesondere“ folgende Verstöße gegen § 38 UVgO in Angeboten zum zwingenden Ausschluss von der Wertung – nicht abschließender „Katalog“ – vgl. „insbesondere“:

2.1.1. Formverstoß

Welche Form für das Angebot einzuhalten ist, folgt aus § 38 I – III UVgO (s. dort). Dies bestimmt der Auftraggeber nach den §§ 9, 10, 41 II Nr. 1 bis 3 UVgO (vgl. auch 53 VgV). Die verlangte Form ist strikt einzuhalten. Verlangt werden können elektronische Form, fortgeschrittene elektronische oder qualifiziert elektronische Signatur (Fristen nach § 38 II, III UVgO beachten – s. dort) oder auch Angebote im verschlossenen Umschlag (vgl. § 38 VII, VIII UVgO).

Vgl. insofern Kulartz u. a., VgV, § 57 Rn. 14, 16; zum bisherigen Recht insofern Müller-Wrede, Malte, VOL/A, 4. Aufl., 2014, § 16 EG-VOL/A, Rn. 16 f, 19 EG VOL/A, Rn. 133 f.

 2.1.2. Frist

Die Angebotsfrist hat der Auftraggeber im Einklang mit § 13 UVgO festzulegen. Wird die Angebotsfrist nicht eingehalten, ist der Bieter zwingend von der Wertung auszuschließen. Maßgeblich ist der „Eingang“ des Angebots, womit der Zugang i. S. d. § 130 BGB gemeint ist. Probleme und Unklarheiten sollten durch den Auftraggeber ausgeschlossen werden (Angabe des Kalendertags, Uhrzeit innerhalb der „sicheren“ Öffnungszeit, klare Benennung der Eingangsstelle). Sämtliche Angaben sind eindeutig bekannt zu machen (vgl. § 28 II UVgO).

 

Die Fristversäumnis ist nur dann unschädlich, wenn sie vom Bieter nicht zu vertreten ist. Wie bereits nach bisherigem Recht, ist das nur dann der Fall, wenn auf Seiten des Bieters keinerlei Verschulden, auch kein geringes Mitverschulden vorliegt, sondern es sich um einen Fall der höheren Gewalt (vgl. §§ 275, 276, 278 BGB) handelt oder die Verspätung ausschließlich dem Auftraggeber zuzurechnen ist. Auch das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen (Post etc.) ist dem Bieter zuzurechnen.

Kulartz u. a., VgV, § 57 Rn. 21; zum bisherigen Recht Müller-Wrede, Malte, VOL/A, 4. Aufl., 2014, § 19 EG VOL/A, Rn. 143, m. Nachw. der früheren Rechtsprechung, dort auch zur Darlegungs- und Beweislast in Rn. 144 f – Verfristung und Formmangel: Auftraggeber, fehlendes Verschulden: Bieter).

Die gesamte Problematik ist nicht neu. Auf die bisherigen Entscheidungen zu § 19 III e) EG VOL/A kann daher wohl zurückgegriffen werden. Den Bieter trifft die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des fehlenden Verschuldens.

 

Der Nachweis des Form- und Fristverstoßes ist Sache des Auftraggebers (Dokumentation des Eingangs, der Eingangszeit und entgegennehmenden Person).

 2.2. Angebote mit fehlenden Unterlagen

Die Vorschrift entspricht § 19 III a) EG VOL/A. Wie aus der Begründung (s. u.) ersichtlich, sind insofern zwei Fälle erfasst:

- Angebot ohne geforderte Unterlagen;

- Angebot trotz Nachforderung nicht mit fristgemäß vorgelegten Unterlagen.

 Beide Fälle sind gleichgestellt. Unter diesem Aspekt ist es daher unerheblich, ob die Forderung in der Bekanntmachung bereits etc. enthalten ist oder eine Nachforderung mit Fristsetzung nach § 41 IV UVgO vorliegt. Bei der Nachforderung muss die Frist natürlich abgelaufen sein.

Mit „Unterlagen“ sind sämtliche geforderten Bieterangaben i. S. d. §§ 31 II, 33 UVgO gemeint (vgl. § 41 II UVgO: „insbesondere“). Die frühere Unsicherheit („Erklärung“, „Nachweise“) ist durch diese Klarstellung in § 41 II UVgO beseitigt.

 

Nur vollständige Angebote sind wertungsfähig. Das folgt auch aus den Grundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung.

 „Gefordert“ sind Unterlagen entweder in der Bekanntmachung (vgl. § 28 II Nr. 13 UVgO) oder in den Vergabeunterlagen (§§ 21 I, 33, I S. 3, 35 I UVgO) festgelegte Unterlagen. Der Auftraggeber kann in der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen festlegen, dass keine Unterlagen nachgefordert werden (vgl. § 41 II S. S. 2 UVgO; auch § 56 II VgV). In diesem Fall wäre eine Nachforderung nicht zulässig. Wird das Angebot, für das eine unzulässige Nachforderung („erfolgreich“) erfolgte, dennoch nicht von der Wertung ausgeschlossen, so liegt ein Verstoß vor.

 Die Nachforderung muss ausdrücklich erfolgen. Ein Nachreichen von Unterlagen nach Ablauf der Angebotsfrist ohne ausdrückliche vorherige Aufforderung durch den Auftraggeber ist nicht zulässig. „Selbstnachbessern“ durch den Auftragnehmer kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Ausgenommen ist der Fall, dass den Auftraggeber eine Aufforderungspflicht trifft (vgl. o. § 41 Anm. 7.1. a. E.).

 Die Nachforderung muss eindeutig die entsprechende Unterlage benennen sowie die Frist für das Nachreichen enthalten. Nachgefordert werden kann auch nur die Unterlage, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen enthalten ist. Vgl. im Übrigen die Ausführungen zu § 41 UVgO.

 

2.3. Angebote mit nicht zweifelsfreien Änderungen

Die Bestimmung des § 42 I Nr. 3 UVgO (gleich § 58 I Nr. 3 VgV) entspricht § 19 III c) EG VOL/A. Der in der Praxis seltene Fall ist nur anzunehmen, wenn

1. eine Änderung am eigenen Angebot durch den Bieter vorgenommen worden ist, und

2. die Änderung nicht zweifelsfrei ist und

3. dies nicht nach den geltenden Auslegungsgrundsätze geklärt werden kann.

Unklare Eintragungen im Angebot ohne Änderungen sind damit nicht erfasst (möglicherweise ein Fall des § 57 I Nr. 1 VgV).

Denkbar ist das handschriftliche Durchstreichen einer Zahl (9) und deren unklare Ersetzung durch 1 (?) oder 7 (?).

Vgl. im Übrigen Kulartz u. a., VgV, § 57 Rn. 33 f.

 2.4. Angebote mit Änderungen oder Ergänzungen der Vergabeunterlagen

Der in § 42 I Nr. 4 UVgO (wortgleich mit  57 I Nr. 4 VgV) enthaltene Verstoß ist in der Praxis wohl am häufigsten anzutreffen. Klarstellend ist in der Vorschrift anders als in § 19 III d) EG VOL/A (Vertragsunterlagen) von Vergabeunterlagen i. S. d. § 21 UVgO (s. dort) die Rede. Es wird nicht zwischen erheblichen und unerheblichen Änderungen unterschieden.

Auch ist es müßig, „Änderungen“ und „Ergänzungen“ näher voneinander abzugrenzen. Unzulässig ist jede Abweichung von den Vergabeunterlagen, die durch einen Vergleich des Angebots mit den Vergabeunterlagen festgestellt werden kann.

 

Sinn und Zweck der Bestimmung ist, dass die Angebote vergleichbar sind. Das ist dann nicht der Fall, wenn

-Teile der Vergabeunterlagen

-- gestrichen,

-- geändert,

-- ergänzt

werden.

 Auch die Bezugnahme auf eigene AGB des Bieters in seinem Angebot gehört hierher. Das gilt ferner für das Beifügen eigener AGB oder auch weiterer sonstiger Unterlagen, was z. B. der nach § 21 II UVgO vorgesehenen Einbeziehung der VOL/B widerspricht.

Vgl. hierzu Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in EVB-IT und BVB, CR 2010, 692.

 

Es ist auch nicht erheblich, ob der Inhalt der Vergabeunterlagen rechtswidrig oder z. B. technisch überholt, unsinnig oder unwirtschaftlich ist. Wenn etwa der Bieter Bedenken hat, so kann er Auskunft verlangen oder rügen, nicht aber einseitig Änderungen oder Ergänzungen vornehmen.

Kulartz u. a., VgV, § 57 Rn. 47 f; zum bisherigen Recht Müller-Wrede, Malte, VOL/A, 4. Aufl., 2014, § 19 EG VOL/A, Rn. 131 f, m. Nachw. der früheren Rechtsprechung.

 Stellen sich Fehler der Vergabeunterlagen heraus, so können diese nachträglich „geheilt“ dadurch werden, dass die Änderungen allen Bewerbern oder Bietern mitgeteilt werden und ihnen Gelegenheit zur Überarbeitung der Unterlagen etc. innerhalb angemessener Fristen eingeräumt wird. Das erfordern Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung (vgl. § 2 I, II UVgO).

 2.5. Fehlende Preisangaben

2.5.1. Angebotsendpreise – Umsatzsteuer – Skonto

Zur Nachforderung bei „unwesentlichen Einzelpositionen vgl. auch o. § 41 Anm. 6.

Fehlen Preisangaben, so liegt grundsätzlich ein zwingender Ausschlussgrund vor. Dazu gehört vor allem der Endpreis des Angebots. Insofern sollten der Nettopreis, die Umsatzsteuer und der Bruttopreis in den Vergabeunterlagen schon aus Transparenzgründen gefordert werden, um spätere Streitigkeiten zu vermeiden.

Fehlen entsprechende Angaben darüber, ob der Preis mit oder ohne Umsatzsteuer anzugeben ist, so ist Streit vorprogrammiert:

Die Frage ist nämlich weder in der UVgO noch in der VOL/B geregelt. Die §§ 106 I GWB, 3 I VgV sehen lediglich für die Schätzung vor, dass der Wert ohne Umsatzsteuer zu schätzen ist.

Die Vergabeunterlagen und Angebote sind bei ausdrücklicher Klärung auszulegen. Insoweit greifen die allgemein geltenden Auslegungsgrundsätze für das Angebot als Willenserklärung ein - §§ 133, 157 BGB.

§ 15 VOL/B schweigt zur Frage der Umsatzsteuer, was im Grunde unverständlich ist. Auch der frühere § 15 VOL/A spricht die Frage der Umsatzsteuer nicht an. Ein Blick in die VO PR 30/53 bzw. in die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten hilft ebenfalls nicht weiter. § 9 Nr. 4 VOL/A 2006 enthielt ebenfalls keinen „Hinweis“. Die steuerlichen Bestimmungen (§§ 14, 15 UStG) beschränken sich auf ihre steuerliche Wirkung, sofern man von der vertraglichen Nebenpflicht zur gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer auf Verlangen des Auftraggebers absieht (vgl. § 14 I UStG). Die Umsatzsteuer ist ein rechtlich unselbständiger Teil des zu zahlenden Preises. Üblicherweise ist die Umsatzsteuer im Preis enthalten, sofern keine andere Vereinbarung getroffen ist oder sich Abweichendes aus den Umständen ergibt.

Hierzu Bartl, VOL/B, 2. Aufl., 2004, Rn. 263; wie Bartl Goede/Hartmann, VOL/B, 7. Aufl., 2016, § 15 Rn. 28, 29; allgemein hierzu Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., 2017, § 157 Rdnr. 13; § 433 Rdnr. 26; BGH NJW 2002, 2312; NJW 1991, 2484.Gibt der spätere Auftragnehmer ein Angebot mit einem Endpreis ohne gesonderten Umsatzsteuerausweis ab, so ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Umsatzsteuer – wie dargestellt – im Preis enthalten und nicht als Zuschlag verlangt werden kann; hierzu Palandt-Ellenberger, a.a.O. § 157 Rdnr. 13, mit den Besonderheiten für Architekten etc.; vgl. Kulartz u. a., VgV, § 58 Rn. 89.

 

Enthalten nunmehr Angebote Endpreise mit eingeschlossener Umsatzsteuer oder ohne die entsprechende Steuer und stellt der Auftraggeber dies vor dem Zuschlag fest, so muss das „geheilt“ werden. Das bedeutet, dass die Bieter aufzufordern sind, ihre Kalkulation zu überprüfen und Nettopreis und Preis mit Umsatzsteuer getrennt anzugeben. Hierzu ist eine angemessene Frist zur Überprüfung und Vorlage der Angebote zu setzen. Wird das Problem erst bei Rechnungsstellung offenbar, so dürften sich erhebliche haushaltstechnische und weitere Streitfragen zum Vertragsinhalt ergeben.

 

Mit der Frage von Nachlässen (Skonti etc.) haben der Ausschluss nach § 42 I Nr. 4 UVgO und die Wertung nach § 43 UVgO grundsätzlich nichts zu tun. Nur dann, wenn die Skonti vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen vorgegeben sind, sind sie mit anzubieten. Andernfalls liegt bei einem Angebot ohne Skonto oder mit anderen Skontosätzen ein Ausschlussgrund nach § 42 I Nr. 4 UVgO vor.

 

Bietet der Bieter selbst Skonto an, so ist dies bei der vergaberechtlichen Wertung nicht zu berücksichtigen (unzulässige Bedingung). Eine andere Frage ist, ob die in der Rechnung enthaltenen Skontoregelungen bei der Zahlung berücksichtigt werden können. Das ist nach zivilrechtlichen Gründen zu bejahen. Skonto ist zivilrechtlich ein "aufschiebend bedingter Teilerlass der Forderung für fristgerechte Zahlung", also eine Zahlungsmodalität, die die rechtlichen Vereinbarungen oder den Preis des Angebots im Vergabeverfahren nicht ändert, aber bei der Abwicklung infolge des Eintritts der Bedingung (fristgerechte Absendung der Zahlung) zum Skontoabzug führt. Wird in Rechnungen erstmalig auf Skonto verweisen, so kann diese Vertragsänderung ohne ausdrückliche Annahme - also auch durch Zahlung - angenommen werden (keine Annahme nach § 151 2. Abs. BGB erforderlich - Verkehrssitte: vorteilhaftes Geschäft durch Teilerlass).

Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., 2017, § 151 Rn. 4 m. w. Nachw.; ferner Im Übrigen zu allem vergaberechtlich ausführlich OLG Frankfurt am Main , Beschl. v. 24.7.2012 - 11 Verg 6/12; ferner z. B. Müller-Wrede-Roth, VOL/A, 4. Aufl., 2013, § 21 EG VOL/A Rn. 11; zu der zivilrechtlichen Frage bei Skonto als Preisnachlass auf der Rechnung und konkludente "Annahme" durch die Zahlung mit Skonto Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., 2017, § 157 Rn. 16; LG Frankfurt a. M. NJW-RR 2001, 1634.

 

2.5.2. Ausnahme bei Preisangaben für „unwesentliche Einzelpositionen“

§ 42 I Nr. 5 enthält den Grundsatz, dass die erforderlichen Preisangaben im Angebot enthalten sein müssen. Das gilt für alle Preisangaben, auch für Einzelpreise. Bei Preisangabenhandelt es sich um „leistungsbezogene Unterlagen“ i. S. d. 41 III UVgO (s. dort – auch § 56 III S. 1 VgV - früher § 19 II EG-VOL/A). Hier scheidet bereits eine Nachforderung grundsätzlich aus, durch die der Ausschlussgrund beseitigt werden könnte.

Nachforderung und Wertung ohne Ausschluss sind zulässig, wenn es sich handelt um

- Preisangaben

- für unwesentliche Einzelpositionen (qualitativ, quantitativ?),

-- deren Einzelpreis den Gesamtpreis nicht verändern (im Gesamtpreis enthaltener, aber nicht konkret angegebener Preis, berechenbar?)

oder nicht beeinträchtigen

-- die Wertungsreihenfolge (ohne Änderung der Rangfolge?) und

-- den Wettbewerb (ohne wettbewerbliche Relevanz für den Zuschlag?).

Vgl. hierzu o. die Ausführungen zu § 41 III UVgO.

 Diese Probleme sind im Übrigen nicht neu.

Vgl. insofern Müller-Wrede, Malte, Hrsg., VOL/A, 4. Aufl., 2014, (Horn) § 19 EG VOL/A, Rn. 65 f, m. Nachw. der früheren Rechtsprechung.

Insbesondere dann, wenn die Bieterrangfolge nach Berücksichtigung des Einzelpreises verändert wird, muss das Angebot mit dem fehlenden Einzelpreis von der Wertung zwingend ausgeschlossen werden. Maßgeblich ist damit der (seltene) Einzelfall, in dem die o. dargestellten Voraussetzung erfüllt sind.

Vgl. hierzu o. die Ausführungen zu § 41 III UVgO.

 

2.6. Nicht zugelassene Nebenangebote

Nach § 42 I Nr. 6 UVgO (§ 56 I Nr. 6 VgV) sind nicht zugelassene Nebenangebote auszuschließen. Die Entscheidung über die Zulassung von Nebenangeboten trifft der Auftraggeber nach § 25 UVgO. Enthält die Bekanntmachung keine entsprechende Zulassung, so sind nach § 25 S. 2 UVgO keine Nebenangebote zugelassen.

Werden Nebenangebote (ausdrücklich) zugelassen, so muss der Auftraggeber anders als im oberschwelligen Verfahren (vgl. § 35 II VgV) keine Mindestanforderungen festlegen.

Werden allerdings Nebenangebote mit Mindestanforderungen zugelassen, so müssen die Angebote die Mindestanforderungen erfüllen. Andernfalls sind sie nach § 42 II UVgO nicht zu berücksichtigen.

 

3. Entsprechende Anwendung auf Teilnahmeanträge

42 III UVgO verlangt für die Prüfung von Teilnahmeanträgen in entsprechender Anwendung des § 42 I UVgO. Sofern die Ausschlusstatbestände „passen“, sind sie auch für die Prüfung von Teilnahmeanträgen anzuwenden (z. B. bei Verfristung und Formverstößen). Da sich § 42 I UVgO  lediglich auf Angebote bezieht, wird hier eine Anwendungslücke geschlossen (vgl. auch § 57 III VgV für den oberschwelligen Bereich.)

 

Erläuterungen

§ 42 Ausschluss von Teilnahmeanträgen und Angeboten

§ 42 entspricht im Wesentlichen § 57 VgV und zum Teil § 16 Absatz 3 VOL/A.

5. Rechtsschutz gegen Ausschluss

'Rechtsschutz des ausgeschlossenen Bieters:
Bieter sind dadurch im EU-weiten Vergabeverfahren dadurch abgesichert, dass sie nach den §§ 134, 135  GWB vor dem Zuschlag über den Gewinner, die Gründe der Nichtberücksichtigung vor dem Zuschlag informiert werden müssen und die Wartefrist von 15 bzw. 10 Kalendertagen eingehalten wird - andernfalls der Vertrag unwirksam ist. Untehlab der Schwellenwerte steht derzeit nur ein eingeschränkter Rechtsschutz in eineigen Landesrechtenoder die einstweilige Verfügung gegen den Zuschlag  zur Verfügung.

6. Entscheidungen und Literatur



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