Auslegung der Vergabeunterlagen und Angebote, Ausschluss als letztes Mittel – Ausschluss nur bei eindeutigen Vergabeunterlagen bzw. Bekanntmachungen - Änderung der Vergabeunterlagen - §§ 13 I Nr. 5 EG VOB/A (§ 57 I Nr. 4 VgV, 16 I Nr. 2 EU VOB/A) – OLG Schleswig, OLG Karlsruhe, OLG Dresden, OLG Frankfurt am Main, OLG Naumburg

OLG Schleswig, Beschl. v. 11.05.2016 - 54 Verg 3/16 - Erneuerung des Asphaltausbaus – Schutzeinrichtungen - §§ 118 GWB, 13 I Nr. 5 EG VOB/A - Eintrag einer falschen Bezeichnung in Leistungsverzeichnis (Systemnamen „Super Rail Eco BW, H2“) – nachträgliche Mitteilung des Bieters: Angebot mit System „M04-5 Super Rail BW, H2“ mit Erfüllung der Anforderungen an die Anpralllast – Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG wegen Änderung der Vergabeunterlagen: – kein Ausschluss bei nur Verletzung bloßer Formalien – Auslegung des Angebots: – keine Korrektur von Irrtümern durch „Auslegung“ - kein Ausschluss wegen der Verletzung bloßer Formalien – Auslegung des Angebots:Andererseits soll ein Angebot nicht aufgrund der Verletzung bloßer Formalien ausgeschlossen werden, um die Wahl des wirtschaftlichsten Angebots zu ermöglichen (OLG München, Beschluss vom 29.07.2010, Verg 9/10, Rn. 73 bei juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015, Verg 35/15, Rn. 35 bei juris). Deswegen sind Angebote vor einem Ausschluss zunächst nach Möglichkeit auszulegen, wobei dem Bieter zu unterstellen ist, dass er redliche und wirtschaftlich vernünftige Absichten verfolgt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.09.2006, Verg 36/06, Rn. 31 ff. bei juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.06.2012, 11 Verg 12/11, Rn. 93 bei juris). Hier scheidet eine Auslegung des Angebots der Beschwerdeführerin aus, so dass eine Anpassung des angebotenen Systems zu einer im Aufklärungsverfahren ausgeschlossenen Änderung des Angebots führen würde. Aus der Sicht des Beschwerdegegners war weder eindeutig erkennbar, dass die Beschwerdeführerin das im Leistungsverzeichnis aufgeführte System nicht anbieten wollte, noch welches System sie stattdessen anbieten wollte. Die Bezeichnung des angebotenen Systems ist eindeutig. Produktangaben in Angeboten sind wörtlich zu nehmen, wenn sie eindeutig sind (OLG Koblenz, Beschluss vom 30.03.2012, 1 Verg 1/12, Rn. 21 bei juris; im Ergebnis auch Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 15.05.2015, Z 3-3194-1-05-01/15, Rn. 142, 147 bei juris). An der Eindeutigkeit des Angebots ändert es nichts, dass das System den im Leistungsverzeichnis formulierten Anforderungen nicht gerecht wird. Das erlaubt nicht zwingend den Umkehrschluss, dass dieses System nicht hätte angeboten werden sollen. Vielmehr wäre es zirkulär, die Anforderungen zur Auslegung des Angebots heranzuziehen. Der Zweck der formulierten Anforderungen ist es, einen Maßstab zu setzen, an dem sich das angebotene Produkt messen lassen muss. Sie dienen nicht dazu zu ermitteln, was der Bieter hätte anbieten wollen. Es gibt keinen Erfahrungssatz dahin, dass der Bieter stets das vom Ausschreibenden Nachgefragte anbieten will (OLG Koblenz, Beschluss vom 30.03.2012, 1 Verg 1/12, Rn. 22 bei juris), auch wenn ihm redliche und interessengerechte Absichten zu unterstellen sind. Vielmehr kann es Gründe für eine Abweichung des Angebots von den Anforderungen geben, und sei es, dass die Anforderungen übersehen worden sind oder irrtümlich angenommen worden ist, sie würden erfüllt. .....“

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.04.2016 - 15 Verg 1/16 – SPNV – Ausschluss nach § 19 Abs. 3 lit. d EG VOL/A wegen Änderungen der Vergabeunterlagen: „Der zwingende Ausschluss von Angeboten, an denen unzulässige Änderungen und Ergänzungen vorgenommen worden, soll sicherstellen, dass dem Auftraggeber für den Wertungsvorgang nur vergleichbare Angebote vorliegen. Beziehen sich die eingereichten Angebote nämlich nicht auf identische Vertragsunterlagen, sind die Transparenz des Verfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter nicht zu gewährleisten (vgl. Müller-Wrede in Müller-Wrede Kom. zur VOL/A, 4. Auflg., § 19 EG VOL/A Rn. 128; Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kom. zur VOL/A, 3. Aufl., § 16 EG VOL/A Rn. 80). Zudem will die Regelung erreichen, dass das bezuschlagte Angebot den Bedürfnissen des Auftraggebers entspricht und dass der späteren Auftragsdurchführung eine widerspruchsfreie und damit wirksame Vertragsgrundlage zugrunde liegt (Müller-Wrede, a.a.O., Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O.). Für die Anwendung von § 19 Abs. 3 lit. d EG VOL/A kommt es, wie bereits aus dem Wortlaut des § 16 Abs. 4 S. 1 EG VOL/A deutlich wird, auf die Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit einer Veränderung an den Vertragsunterlagen nicht an (vgl. Senat, Beschluss vom 10.6.2011, 15 Verg 7/11; Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O., § 16 EG VOL/A Rn. 86 mwN). Ob das Angebot eines Bieters von den Vertragsunterlagen abweicht und diese damit ändert, ist anhand der Leistungsbeschreibung einschließlich sämtlicher Anlagen, wie Erläuterungen, etwaigen Datenblättern etc., durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Für die Auslegung der Vertragsunterlagen ist ein objektiver Maßstab anzulegen und auf den Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters, der mit der Leistung vertraut ist, abzustellen (BGH, NJW 2002, 1954; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 30.7.2007, Verg 3/07 - juris Rn. 61, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.3.2005, VII-Verg 2/05 - juris; Lausen in Müller Wrede, a.a.O., § 16 VOL/A Rn. 107). Maßgeblich ist hierfür nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern es kommt darauf an, wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung verstehen muss (vgl. OLG Saarbrücken, a.a.O., OLG Düsseldorf, a.a.O., OLG Koblenz, Beschluss vom 26.10.2005, 1 Verg 4/05 - juris; Prieß in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O., § 8 EG VOL/A Rn. 54).“

OLG Dresden, Beschl. v. 23.09.2016 - Verg 3/16 - Management Speisenversorgung für Kliniken – Ausschlussgrund: objektive tatsächliche Nichterfüllung der personellen Anforderungen für den Auftrag (nicht ausreichende Anzahl der Servicekräfte bei fehlenden ausdrücklichen Mindestanforderungen in den Vergabeunterlagen) Ausschluss nach §§ 16 IV S. 1, 19 IV EG-VOL/A: „Jedoch erfolgte der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin zur Überzeugung des Senates deshalb zu Recht, weil sie zum Standort W. und den dort einzusetzenden Servicekräften von den Vertragsunterlagen i.S.d. § 16 Abs. 4 Satz 1 VOL/A-EG mit der Folge abgewichen ist, dass gemäß § 19 Abs. 3 lit. d) VOL/A-EG der Ausschluss ihres Angebotes unumgänglich war.Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Vergabeunterlagen keine ausdrücklichen Mindestvorgaben für die Anzahl der am Standort W. einzusetzenden Servicekräfte enthalten. Dies bedeutet indes nicht, dass die Bieter in ihren Angaben völlig frei gewesen wären. Vielmehr liegt auf der Hand, dass die Angebotsunterlagen die Angabe jedenfalls so viele Servicekräfte erwarten ließen, wie zur ordnungsgemäßen Erbringung der Leistung mindestens notwendig sind.Die Antragsgegnerin hat erklärt, dass mit nur vier Servicekräften der Arbeitsanfall in W. nicht zu bewältigen sei. Der Senat folgt ihr in dieser Bewertung. Denn sie ist erkennbar zutreffend, so dass es auf die Frage, ob und in welchen Grenzen der Antragsgegnerin in Bewertung der Angebote und namentlich mit Blick auf die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 19 Abs. 3 lit. d VOL/A-EG ein Beurteilungsspielraum zusteht, letztlich nicht ankommt. Die offenkundigen Abweichungen der von der Antragstellerin für W. eingeplanten Einsatzkräfte zu der Anzahl der Vollzeitkräfte an anderen Standorten, insbesondere am Standort E., liegen auf der Hand und rechtfertigen ohne weiteres den von der Antragsgegnerin gezogenen Schluss. Denn während das Angebot der Antragstellerin für den Standort E. 1,28 Vollzeitkräfte pro Station vorsieht, sind es für den Standort W. nur 0,57 Vollzeitkräfte pro Station (zur Berechnung vgl. Seite 12 der Antragserwiderung vom 10.03.2016, Bl. 353 der Vergabeakte).....“ (weitere ausführliche Darlegung folgt).

OLG Frankfurt am Main., Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 - Polizeipräsidium XXX (PPP) – Projekt: Grundstücksankauf, Planung, Errichtung und Finanzierung des Polizeipräsidiums sowie die anschließende Vermietung und Bewirtschaftung – Ausschluss nur bei Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen, Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen -Amtliche Leitsätze: 1. Ein Angebot kann nur dann wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen in dem maßgeblichen Punkt unmissverständlich und eindeutig sind. 2. Will die Vergabestelle auf Nachfragen eines Bieters eine eher fernliegende „großzügige" Interpretation einer bestimmten, kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen zugrunde legen, hat sie zur Wahrung der Transparenz und Gleichbehandlung auch die anderen Bieter vor Angebotsabgabe auf diese Auslegungsmöglichkeit hinzuweisen.

OLG Naumburg, Beschluss vom 14.10.2016, 7 Verg 4/16 - Grundwasservorbehandlungsanlage für Ökologisches Großprojekt §§ 7 V, 19 V EG VOL/A, §§ 114 GWB (§§ 122 GWB, 42 f, 57 VgV) – Beschwer – Antragsbefugnis – Rüge – Rechtsbehelfsfrist – Bau- oder Dienstleistung - Aufhebung des Verfahrens (letztes Mittel) bei „nicht korrigierbarem Verstoß“ in der Bekanntmachung: zweideutige Referenzanforderung („Referenzanlagen mit einem hydraulischen Durchsatz von mindestens 50 m3/h“ – Nennleistung oder tatsächliche Leistung) - aus der Entscheidung:kein Fehler der Angebotswertung, sondern ... ein ... Mangel der Ausschreibung selbst: Eignungsanforderungen nicht hinreichend klar und eindeutig – Verstoß gegen das Transparenzgebot – Eignungsnachweise in der Bekanntmachung müssen klar, präzise und widerspruchsfrei sein: „Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob mit „hydraulischem Durchsatz“ der tatsächliche Istwert der Reinigungsleistung gemeint ist oder aber die maximale Anlagenkapazität als sog. Nennleistung bezeichnet werden sollte, blieb im Streitfall nach Wortlaut, Textzusammenhang und Sinn und Zweck der Regelung über die Eignungsnachweise indessen unklar. Dass die Formulierung der Bekanntmachung mehrdeutig und damit auslegungsbedürftig ist, stellt zwar als solches noch keinen Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Leistungsanforderungen dar, zumal sich dies auch bei sorgfältigster Formulierung der Bekanntmachung nie völlig ausschließen ließe. Anderenfalls würde im Übrigen die Gefahr befördert, dass die Bieter durch geschickte Argumentation nachträglich Unklarheiten in die Leistungsbeschreibung und die Eignungsanforderungen hineininterpretieren (vgl. OLG Schleswig VergabeR 2016, 97). Die Eignungsanforderungen müssen sich allerdings zumindest im Wege der Auslegung hinreichend eindeutig bestimmen lassen. Denn ein Zuschlag darf als abschließende Vergabeentscheidung nur ergehen, wenn nur eine Auslegung – rechtlich eindeutig – in Betracht zu ziehen wäre (vgl. OLG Schleswig VergabeR 2011, 586). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. .... Die Verdingungsunterlagen sind der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zugänglich. Ihr Inhalt bestimmt sich dabei nach dem objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter. ... Es kommt mithin stets auf die objektive Bietersicht an, das heißt die objektiven Verständnismöglichkeiten des durch die Ausschreibung insgesamt angesprochenen Bieterkreises (vgl. BGH NZBau 2008, 592; BGH VergabeR 2013, 208 - Friedhofserweiterung - ; BGH VergabeR 2013, 434, - Parkhaussanierung - ; BGH, Beschluss vom 07. Januar 2014, X ZB 15/13, BGHZ 199, 327 ff , - Stadtbahnprogramm Gera - ; OLG Düsseldorf ZfBR 2003, 721; OLG Schleswig VergabeR 2016, 97). Die Verdingungsunterlagen sind daher so zu verstehen, wie sie von einem fachkundigen und mit einschlägigen Aufträgen vertrauten Bieter aufgefasst werden können (vgl. BayObLG IBR 2005, 346). ... Wortlaut des Bekanntmachungstextes ... lässt beide Deutungen zu. ... Eine am Sinn und Zweck der Regelung über die Eignungsweise orientierte Auslegung unter Berücksichtigung der Interessenlage der Beteiligten führt gleichfalls nicht zu einem eindeutigen Ergebnis. ... gutachterliche Stellungnahme des Privatsachverständigen ... als Beleg für das ... Auslegungsergebnis untauglich. Die Auslegung der Vergabeunterlagen ist dem Sachverständigenbeweis schon per se nicht zugänglich, sondern originäre Aufgabe des erkennenden Gerichts und allein von diesem gemäß §§ 133, 157 BGB nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte vorzunehmen. ... Unklarheiten in den Vergabeunterlagen führen zwar zunächst – in erster Linie – dazu, dass sich die fachkundigen Bieter um eine Klärung bemühen müssen. Die Vergabestelle ist gehalten, entsprechende Rückfragen der Bieter zu beantworten und die Antworten ggf. auch den anderen Wettbewerbsteilnehmern zugänglich zu machen (vgl. zu Unklarheiten der Leistungsbeschreibung: OLG Schleswig VergabeR 2011, 586; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Januar 2004, VII Verg 35/03 zitiert nach juris). Diese Erkundigungslast gilt indessen nicht unbegrenzt. Eine für den fachkundigen Bieter – wie die Antragstellerin – nicht ohne weiteres erkennbare Unklarheit in der Leistungsbeschreibung berechtigt dazu, dass der Bieter seinem Angebot ein fachlich zumindest vertretbares Verständnis der Ausschreibungsunterlagen zugrunde legen darf, ohne sich sogleich der Gefahr eines Angebotsausschlusses nach § 19 EG Abs. 5 VOL/A ausgesetzt zu sehen. ... Da die Eignungsanforderungen in der Vergabebekanntmachung im Ergebnis einer Auslegung unklar geblieben sind, können sie einen Angebotsausschluss nicht tragen. Ein Ausschluss ... ist nur auf der Grundlage präziser Mindestanforderungen gerechtfertigt. (vgl. OLG Schleswig VergabeR 2016, 97).“ - nicht eingreifend sind insofern die Grundätze der Entscheidungen: OLG Düsseldorf vom 28. November 2012, Verg 8/12 (NZBau 2013, 258 ff) und der Vergabekammer Südbayerns vom 05. Dezember 2013, Z3-3-3194-1-38 10/13 - ein anderer Sachverhalt; auch nicht BGH v. 07. 1. 2014 - 7 ZB 15/13, BGHZ 199, 327 ... „Die festgestellte Intransparenz der in dem Bekanntmachungstext aufgestellten Eignungsanforderungen rechtfertigt nach den hier vorliegenden besonderen Umständen des Falls ausnahmsweise die komplette Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens.... nur als ultima ratio ... insbesondere bei besonders schwerwiegenden Mängeln, die das Verfahren unheilbar vergaberechtswidrig werden lassen, weil sie einer vergaberechtskonformen neuen Wertung ebenfalls entgegen stehen würden (vgl. OLG Schleswig VergabeR 2016, 97 ff bezüglich einer Rückversetzung in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen). Eine Aufhebung der Ausschreibung darf bei Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur angeordnet werden, wenn keine mildere, gleich geeignete Maßnahme zur Verfügung steht. Deshalb kann nur in Ausnahmefällen, etwa dann, wenn eine wettbewerblich und wirtschaftlich fundierte Vergabe nicht mehr möglich ist oder ein Bieter einseitig und schwerwiegend beeinträchtigt würde, von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen werden (vgl. BayObLG IBR 2005, 346). Ebenso... , wenn von vorneherein kein sachgerechtes Angebot mehr abgegeben werden kann (vgl. OLG Schleswig OLGR Schleswig 2005, 573 m.w.N.). .... Der Senat hat im Streitfall als ein milderes Mittel zur Behebung des hier in Rede stehenden Vergabefehlers – nämlich der Unbestimmtheit der Referenzanforderungen – zunächst in Erwägung gezogen, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Angebotsabgabe zurück zu versetzen und dem Antragsgegner aufzugeben, die Mindestbedingungen für die Eignungsnachweise im Bekanntmachungstext klarzustellen, was der Senat ... anordnen könnte (vgl. OLG Schleswig VergabeR 2011, 586 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. November 2000, Verg 15/00 zitiert nach juris; OLG Schleswig VergabeR 2016, 97 ff). ... Die Erörterungen im Termin der mündlichen Verhandlung haben indessen ergeben, dass eine Zurückversetzung des Verfahrens in das Stadium vor Angebotsabgabe zur Heilung des Vergabefehlers weder den Interessen der Beteiligten entsprechen würde noch im Übrigen sachgerecht erscheint. Es genügt hier nicht, den vergaberechtlich fehlerhaften Teil der Ausschreibung zu korrigieren, da dies letztlich nicht zu einer tauglichen Grundlage für eine Vergaberechtsentscheidung führen würde. ....“