Auswirkungen der Rechtsprechung

auf die tägliche Arbeit und Praxis

Neuere Entscheidungen zum Vergaberecht
1. Literaturauswahl
2. Neuere EuGH-Entscheidungen
3. Ältere Entscheidungen des EuGH
4. Neuere Entscheidungen des BGH
5. Ältere Entscheidungen des BGH

des Europäischen Gerichtshofes
Neuere Entscheidunggen des EuGH
1. Literatur - Auswahl - weitere Literatur unter Vergabe von A - Z
EuGH – Bartl, Harald, Zur falschen Praxis bei Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen, WRP 2004, 712 – der Beitrag befasst mit den Auswirkungen der EuGH-Entscheidung, Urt. v. 16.10.2003 – Rs – C 421/01 – Traunfellner“ – VergabeR 2004, 50 – Vorschläge zur Vorgehensweise in der Praxis
EuGH – Dederichs, Marlene, Die Methodik des EuGH, 2004, Nomos Verlag
EuGH - Fischer, Hans Georg, Die Rechtsprechung des EuGH im Jahr 2002, 2. Teil, RiA 2003, 276
EuGH – Kaiser, Christoph, Der EuGH und der Anspruch auf rechtliches Gehör, NZBau 2004, 139
EuGH - Krohn, Sturm/Fink, Die europäische Rechtsprechung zum Vergaberecht, 2003, Berliner Wissenschaftsverlag
EuGH – Rapp-Lücke, Juliane S., Das rechtliche Verhältnis zwischen dem Streitbeilegungsgremium der Welthandelsorganisation und dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, 2004, Nomos-Verlag
EuGH – Schneevogl, Kai-Uwe, Generalübernehmervergabe – Paradigmenwechsel im Vergaberecht, NZBau 2004, 418
EuGH – Sturm, Oliver/Fink, Christian, Die europäische Rechtsprechung zum Vergaberecht, Entscheidungen des EuGH und EuGH 1. Instanz zu den Vergaberichtlinien, 2003, Berliner Wissenschaftsverlag
EuGH - Taraschka, Klaus, „Auslandsübermittlung“ personenbezogener Daten im Internet – Auswirkungen des Urtteils des EuGH v. 6.11.2003 – Rs. C 101/01 (CR 2004, 286) – Bodil Lindquist auf die Auslegung deutschen Rechts, CR 2004, 280 –
EuGH - Zellhofer, Georg, Der Wettbewerb auf den Europäischen Schienenverkehrsmärkten, Eine Analyse der Liberalisierungsrichtlinien und der wettbewerbsrechtlichen Entscheidungspraxis der EG im Schienenverkehr, 2003, Berliner Wissenschaftsverlag
2. Neuere EugH-Entscheidungen
<bb>EuGH, Beschl. v. 16.10.2003 – Rs C 244/02 – Kauppatalo - VergabeR 2004, 592 – m. Anm. v. Leinemann, Ralf – Aufhebung des Verfahrens (Zuschlag an den billigsten Bieter wäre wegen der weiteren Kosten <Lieferantenwechsel hinsichtlich Strom> nicht wirtschaftlich gewesen) – Finnland: keine weiteren Vorschriften über die Informationspflicht hinaus (anders im deutschen Recht – vgl. § 26 VOL/A bzw. VOB/A) – Abbruch des Vergabeverfahrens infolge von eigenen Fehlern zulässig /in den Verdingungsunterlagen hätten neben dem Preis weitere Kriterien vorgesehen werden müssen, um zu einem wirtschaftlichsten Angebot zu gelangen – Hinweis: Fehler in Verdingungsunterlagen können im nachhinein nur noch schwerlich korrigiert werden (z. B. bei rechtzeitigen Auskunftsverlangen und rechtzeitiger Richtigstellung einschließlich Bekanntgabe an alle Bieter etc. gleichzeitig - § 17 Nr. 6 VOL/A). Im Grunde geht es hier – wie auch ansonsten – immer wieder um eine entsprechende Marktübersicht, die im Grunde einschließlich der Preis- und Kostenschätzung derartige Fehler vermeiden würde, deren Fehlen aber auch dazu führen kann, dass wirtschaftliche Varianten übersehen werden.
EuGH, Urt. v. 1.4.2003 – C 237=2 - BauR 2004, 1139 – Feststellung der Missbräuchlichkeit einer Klausel Sache der nationalen Gerichte – Vorlage des BGH zu einer Zinsklausel
EuGH, Urt. v. 1.4.2004 – C 237/02 – NZBau 2004, 321 - Freiburger Kommunalbauten – Missbrauchskontrolle einzelner Klauseln: Sache der nationalen Gerichte
EuGH, Urt. v. 1.4.2004 – C-237/02 – Freiburger Kommunalbauten - NJW 2004, 1647 = ZIP 2004, 1053 – Bauträgervertragsklausel – Vorlage des BGH an den EuGH – Kriterien für Missbräuchlichkeit i.S.v. Art. 3 I Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen – keine Äußerung des EuGH zur Anwendung der allgemeinen Kriterien – Sache der nationalen Gerichte (vgl. auch Anm. v. Freitag EWiR Art. 3 RL 93/13/EG 1 / 4, 397)
EuGH, Urt. v. 12.2.2004 – Rs C-230/02 - VergabeR 2004, 315, m. Anm v. Michaels, Sascha – „Grossmann“ – Österreich – 1. Vergabeverfahren „widerrufen“ – 2. Vergabeverfahren ohne Beteiligung des Bieters/Antragstellers – gleichwohl Antrag des nicht bietenden Bewerbers auf Nachprüfung – Zurückweisung des Antrags: Nichtbeteiligung am Wettbewerb, keine Angebotsabgabe – Beschwerde beim österreichischen Verfassungsgericht: Vorlage an EuGH – Vorschriften, die einen Bieter ausschließen, stehen den Richtlinien 89/665/EWG und 92/50/EWG jedenfalls dann nicht entgegen, wenn der Bieter wegen angeblicher diskriminierender Spezifikationen sich nicht in der Lage sieht, die Gesamtheit der ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen und vor Erteilung des Zuschlags keine Nachprüfung der genannten Spezifikationen eingeleitet hat – Teilnahme an einem Vergabeverfahren als Voraussetzung für die Antragsbefugnis (so in Deutschland - § 107 II GWB) zulässig – aber bei Diskriminierung durch Spezifikationen: Recht zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens „noch bevor das Vergabeverfahren für den betreffenden öffentlichen Auftraggeber abgeschlossen ist.“ – es kann nicht verlangt werden, dass ein (aus der Sicht des Interessenten „diskriminiertes“) Unternehmen eine Angebot ohne Erfolgsaussicht vorlegt, sondern Recht auf Überprüfung vor Abschluß des Verfahrens – kein Ergreifen einer Überprüfungsmaßnahme durch potentiellen Bieter und keine Angebotsvorlage: statt dessen Abwarten der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung und sodann Beantragung eines Überprüfungsverfahrens – hieraus kann auf mangelndes Interesse am Auftrag geschlossen werden: Ausschluss zulässig (kein Verstoß gegen o.a. Richtlinien) – allerdings nicht zulässig: Vorschaltung einer Schlichtungsstelle und Pflicht zur Anrufung: dies „widerspräche jedoch den Beschleunigungs- und Effizienzzielen dieser Richtlinie.“ – bei Unterlassung der Anrufung der Schlichtungsstelle insofern kein Wegfall des Interesses am Auftrag – Hinweis (wie Michaels, aaO, i. d. zutreffenden Anm.) – Interessenten – potentielle Bieter – müssen bei Annahme einer diskriminierenden „Spezifikation“ (Leistungsbeschreibung etc.) am besten schnellstmöglich reagieren, wenn sie Erfolg haben wollen. Der Auftraggeber – Vergabestelle – hat ein legitimes Interesse an einer schnellen Klärung (Beschleunigungs- und Effizienzprinzip – vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C-470/99 - NZBau 2002, 162 – Universale Bau). Dies bedeutet, dass entweder ein Angebot abzugeben ist oder darzulegen ist, aus welchen Gründen eine Angebotsabgabe infolge Diskriminierung nicht in Betracht kommt. Andernfalls entfällt die Antragsbefugnis. Wer in diesen Fällen auf das eine wie das andere verzichtet, kann nicht in einem Überprüfungsverfahren erfolgreich sein. Hinzukommt im übrigen noch die Pflicht zur unverzüglichen Rüge nach § 107 III GWB. Die Hürden für Bieter und Bewerber sind folglich in der Praxis sehr hoch. Dem entspricht es, dass eine Vielzahl von Anträgen entweder wegen fehlender Antragsbefugnis oder aber auch nach § 107 III GWB keinen Erfolg hat. Das mag zwar nicht bieterfreundlich sein, entspricht aber noch den einschlägigen Richtlinien. Seit dem Inkrafttreten des § 107 II, III GWB hat sich die Zahl er Vergabeüberprüfungsverfahren ganz erheblich reduziert (vgl. die Zahlen pro Jahr bis 1998 und danach).
EuGH, Urt. v. 13.11.2003 – C-153/02 - NJW 2004, 1584 (Ls.) = EuZW 2004, 120 – Voraussetzung der Anerkennung von Hochschuldiplomen – Art. 43 EGV
EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-252/00 - VergabeR 2004, 56 – Belgien = NZBau 2004, 281 – Küstenbeobachtung – Sicherheitsbereich (Luftaufnahmen: militärische Anlagen der NATO betroffen) – keine Anwendung der Dienstleistungsrichtlinie – Ausnahme vom Vergaberegime- vergabefreie Beauftragung (Sicherheitsinteresse) - zunächst Vergabe der luftfotografischen Beobachtung der belgischen Küste im Nichtoffenen Verfahren(1988), dann Verlängerung des Vertrags um 6 Jahre, 1995: Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit Volumen von 534.000.000 BEF – Abmahnung durch EU-Kommission wegen fehlenden Vorinformationsverfahrens und fehlender Bekanntmachung – sodann Klagerhebung durch EU-Kommission – Art. 2 II Richtlinie 92/50: keine Anwendung bei Erforderlichkeit besonderer Sicherheitsmaßnahmen nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des betroffenen Mitgliedsstaates – Verantwortlichkeit Belgiens für die Gewährleistung der Sicherheit der nationalen Einrichtungen und der im Staatsgebiet anzutreffenden Einrichtungen wie der NATO – Luftaufnahmen müssen belgischen Sicherheitsbehörden zur Überprüfung vorgelegt, sofern das ausführende Unternehmen keine Sicherheitsbescheinigung besitzt, das die als geheim klassifizierten Stätten selbst vor Verbreitung der Aufnahmen unkenntlich macht – Voraussetzungen für Sicherheitsbescheinigungen im einzelnen geregelt – „Insgesamt ergibt sich aus den belgischen Vorschriften....., daß die Ausführung der Dienstleistungen, die Gegenstand des fraglichen Auftrags sind, besondere Sicherheitsmaßnahmen i. S. von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 erfordert, zu denen die Erteilung einer militärischen Sicherheitsbescheinigung an das die Dienstleistungen erbringende Unternehmen gehört.“ – Klagabweisung - vgl. die weiterführende Anm. v. Schabel, Thomas, unter Hinweis auf die Entscheidungen des Vergabeüberwachungsausschusses des Bundes, Beschl. v. 10.12.1997 – 1 VÜ 17/97 – ZgVR 1998, 401 – Trägheitsnavigationsgerät für Bundesmarine – sowie OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.34.2003, WUW 2003, 1114 = IBR 2003, 117. hierzu auch Hölzl, Franz Josef, Circumstances alter cases, NZBau 2004, 256.
EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-283/00 – SIEPSA - VergabeR 2004, 182, m. Anm. v. Schabel, Thomas – öffentlicher Auftraggeber – Aufgabe nicht gewerblicher Art – Ausschreibung eines Bauvorhabens (Experimentelle Erziehungs- und Strafvollzugsanstalt) – staatliche Gesellschaft in Form einer AG (SIEPSA): Gegenstand u.a. Amortisation und Errichtung von Strafvollzugsanstalten etc. – nach dem EuGH eindeutig öffentlicher Auftraggeber
EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-421/01 - NZBau 2004, 279 – Traunfellner – Nebenangebote/Änderungsvorschläge – Mindestanforderungen in Bekanntmachung – nicht ausreichend Verweisung auf nationale Vorschrift – Transparenzgebot – VergabeR 2004, 50, m. weiterführender Anm. für die Praxis von Opitz, Marc – Ausschreibung: Betondecke – Änderungsvorschlag: Bitumendecke für Straßenbau - Mindestanforderung in Vergabeunterlagen: zweischichtige Betondecke mit Oberbetonqualität – Zulassung von Alternativangeboten ohne ausdrückliche Festlegungen der technischen Mindestanforderungen - Vorgabe lediglich: Vorlage eines zusätzlichen ausgefüllten vollständigen ausschreibungsgemässen Leistungsverzeichnisses (Hauptangebot) – keine Beurteilung der wirtschaftlichen und technischen Qualität – keine Festlegung der Erfüllung der Voraussetzungen für eine gleichwertige Leistung oder der Voraussetzungen für eine gleichwertige Leistung, lediglich Verweise auf § 42 ÖBVergG (keine völlig dem deutschen Vergaberecht entsprechende Bestimmung, lediglich ähnliche Bestimmungen wie z.B. §§ 21 Nr. 2 S. 1, 25 Nr. 5 VOB/A bzw. 25 Nr. 4 VOL/A) Grenzen der Rechtsprechung des EuGH (Art. 234 EG): EuGH ist nur befugt zur Äußerung der Auslegung oder zur Gültigkeit einer Gemeinschaftsvorschrift, Sache des nationalen Gerichts, „die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf den konkreten Fall anzuwenden.“ – nach dem Wortlaut der Richtlinie 93/37/EWG (Art. 19 II ) bei nicht ausgeschlossenen Änderungsvorschlägen Pflicht zur Erläuterung der Mindestanforderungen, „die diese Änderungsvorschläge erfüllen müssen.“ – eine in den Verdingungsunterlagen enthaltene Verweisung auf eine nationale Vorschrift reicht nicht aus, nicht richtlinienkonform - Zuschlagskriterien nach Art. 30 der Richtlinie nur auf solche Änderungsvorschläge anwendbar, die vom Auftrageber im Einklang mit Art. 19 der Richtlinie „berücksichtigt worden sind.“ – weitere gestellte Fragen des österreichischen Bundesvergabeamts hypothetischer Natur und daher nicht zulässig (hier Auswirkungen der Regelwidrigkeiten in bezug auf Änderungsvorschläge auf den weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens) – hierzu auch Bartl, Harald, Zur falschen Praxis bei Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen, WRP 2004, Heft 6; ferner Wagner, Volkmar/Steinkemper, Ursula, Bedingungen für die Berücksichtigung von Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen, NZBau 2004, 253 – Besprechung EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-421/01 – Traunfellner – teils kritisch zur EuGH-Rechtsprechung (Vorgabe der Mindestvoraussetzungen fördert (angeblich) nicht die Kreativität des innovativen Bieters.
EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – Rs. C-252/01 – Luftfotografie - VergabeR 2004, 56 – Belgien – vergabefreie Beauftragung (Sicherheitsinteresse) - zunächst Vergabe der luftfotografischen Beobachtung der belgischen Küste im Nichtoffenen Verfahren(1988), dann Verlängerung des Vertrags um 6 Jahre, 1995: Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit Volumen von 534.000.000 BEF – Abmahnung durch EU-Kommission wegen fehlenden Vorinformationsverfahrens und fehlender Bekanntmachung – sodann Klagerhebung durch EU-Kommission – Art. 2 II Richtlinie 92/50: keine Anwendung bei Erforderlichkeit besonderer Sicherheitsmaßnahmen nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des betroffenen Mitgliedsstaates – Verantwortlichkeit Belgiens für die Gewährleistung der Sicherheit der nationalen Einrichtungen und der im Staatsgebiet anzutreffenden Einrichtungen wie der NATO – Luftaufnahmen müssen belgischen Sicherheitsbehörden zur Überprüfung vorgelegt, sofern das ausführende Unternehmen keine Sicherheitsbescheinigung besitzt, das die als geheim klassifizierten Stätten selbst vor Verbreitung der Aufnahmen unkenntlich macht – Voraussetzungen für Sicherheitsbescheinigungen im einzelnen geregelt – „Insgesamt ergibt sich aus den belgischen Vorschriften....., daß die Ausführung der Dienstleistungen, die Gegenstand des fraglichen Auftrags sind, besondere Sicherheitsmaßnahmen i. S. von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 erfordert, zu denen die Erteilung einer militärischen Sicherheitsbescheinigung an das die Dienstleistungen erbringende Unternehmen gehört.“ – Klagabweisung - vgl. die weiterführende Anm. v. Schabel, Thomas, unter Hinweis auf die Entscheidungen des Vergabeüberwachungsausschusses des Bundes, Beschl. v. 10.12.1997 – 1 VÜ 17/97 – ZgVR 1998, 401 – Trägheitsnavigationsgerät für Bundesmarine – sowie OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.34.2003, WUW 2003, 1114 = IBR 2003, 117.
EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – Rs. C-421/01 – „Traunfellner“ - VergabeR 2004, 50, m. weiterführender Anm. für die Praxis von Opitz, Marc – Ausschreibung: Betondecke – Änderungsvorschlag: Bitumendecke für Straßenbau - Mindestanforderung in Vergabeunterlagen: zweischichtige Betondecke mit Oberbetonqualität – Zulassung von Alternativangeboten ohne ausdrückliche Festlegungen der technischen Mindestanforderungen - Vorgabe lediglich: Vorlage eines zusätzlichen ausgefüllten vollständigen ausschreibungsgemässen Leistungsverzeichnisses (Hauptangebot) – keine Beurteilung der wirtschaftlichen und technischen Qualität – keine Festlegung der Erfüllung der Voraussetzungen für eine gleichwertige Leistung oder der Voraussetzungen für eine gleichwertige Leistung, lediglich Verweise auf § 42 ÖBVergG (keine völlig dem deutschen Vergaberecht entsprechende Bestimmung, lediglich ähnliche Bestimmungen wie z.B. §§ 21 Nr. 2 S. 1, 25 Nr. 5 VOB/A bzw. 25 Nr. 4 VOL/A) Grenzen der Rechtsprechung des EuGH (Art. 234 EG): EuGH ist nur befugt zur Äußerung der Auslegung oder zur Gültigkeit einer Gemeinschaftsvorschrift, Sache des nationalen Gerichts, „die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf den konkreten Fall anzuwenden.“ – nach dem Wortlaut der Richtlinie 93/37/EWG (Art. 19 II ) bei nicht ausgeschlossenen Änderungsvorschlägen Pflicht zur Erläuterung der Mindestanforderungen, „die diese Änderungsvorschläge erfüllen müssen.“ – eine in den Verdingungsunterlagen enthaltene Verweisung auf eine nationale Vorschrift reicht nicht aus, nicht richtlinienkonform - Zuschlagskriterien nach Art. 30 der Richtlinie nur auf solche Änderungsvorschläge anwendbar, die vom Auftrageber im Einklang mit Art. 19 der Richtlinie „berücksichtigt worden sind.“ – weitere gestellte Fragen des österreichischen Bundesvergabeamts hypothetischer Natur und daher nicht zulässig (hier Auswirkungen der Regelwidrigkeiten in bezug auf Änderungsvorschläge auf den weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens).
EuGH, Urt. v. 18.3.2004 – C – 314/01 – Siemens AG Österreich, ARGE Telekom & Partner – Subunternehmereinsatzbeschränkung - VergabeR 2004, 465, m. Anm. v. Schabel, Thomas – Bewerbungsunterlagen: „Die Weitergabe von Teilen der Leistung ist bis zum Umfang von 30 % der Leistungen und nur soweit zulässig, als die vertragstypischen Leistungsteile Projektmanagement, Konzeption des Systems, Entwicklung, Aufbau, Lieferung und Betrieb der projektspezifischen zentralen Komponenten des Gesamtsystems, Entwicklung, Lieferung und Management des Lebenszyklus der Karten sowie Entwicklung und Lieferung der Endgeräte beim Bieter/der Bietergemeinschaft verbleiben.“ – aus der Entscheidung: „40. Diese Frage des vorlegenden Gerichts geht im Wesentlichen dahin, ob Artikel 2 Absatz 7 der Richtlinie 89/665 in Verbindung mit den Artikeln 25 und 32 Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie 92/50 dahin auszulegen ist, dass ein im Anschluss an ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsauftrags geschlossener Vertrag, der womöglich wegen der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit einer Ausschreibungsbestimmung rechtswidrig ist, als nichtig anzusehen ist, weil das anwendbare nationale Recht die Nichtigkeit gesetzwidriger Verträge vorsieht. 41. Diese Frage beruht auf der Prämisse, dass eine Ausschreibungsbestimmung, die die Subvergabe wesentlicher Leistungsteile verbietet, gegen die Richtlinie 92/50 in der vom Gerichtshof in seinem Urteil Holst Italia vertretenen Auslegung verstößt. 42. Insoweit ist daran zu erinnern, dass die Richtlinie 92/50, die Behinderungen des freien Dienstleistungsverkehrs bei der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge verhindern soll, dem Bieter in Artikel 25 ausdrücklich die Möglichkeit einräumt, einen Teil des Auftrags an Dritte zu vergeben; nach dieser Bestimmung kann der Auftraggeber den Bieter nämlich auffordern, ihm in seinem Angebot den Teil des Auftrags bekannt zu geben, den er im Wege von Unteraufträgen zu vergeben gedenkt. Ferner sieht Artikel 32 Absatz 2 Buchstaben c und h der Richtlinie in Verbindung mit den qualitativen Auswahlkriterien ausdrücklich die Möglichkeit vor, die Eignung des Dienstleistungserbringers durch Angaben über die technische Leitung oder die technischen Stellen, über die er zur Ausführung des Auftrags verfügt, nachzuweisen, unabhängig davon, ob sie dem Dienstleistungserbringer angeschlossen sind oder nicht, oder aber durch Angabe des Teils des Auftrags, den der Bieter gegebenenfalls im Wege von Unteraufträgen an Dritte zu vergeben gedenkt. 43. Wie der Gerichtshof in den Randnummern 26 und 27 des Urteils Holst Italia festgestellt hat, ergibt sich sowohl aus dem Zweck als auch aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen, dass eine Person nicht allein deshalb vom Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags ausgeschlossen werden kann, weil sie zur Ausführung des Auftrags Mittel einzusetzen beabsichtigt, die sie nicht selbst besitzt, sondern die einer oder mehreren anderen Einrichtungen gehören. Demnach steht es einem Dienstleistungserbringer, der nicht selbst die für die Teilnahme an dem Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags erforderlichen Mindestvoraussetzungen erfüllt, frei, sich gegenüber dem Auftraggeber auf die Leistungsfähigkeit Dritter zu berufen, die er in Anspruch nehmen will, wenn ihm der Zuschlag erteilt wird. 44. Allerdings hat der Dienstleistungserbringer, der im Hinblick auf seine Zulassung zu einem Vergabeverfahren auf die Leistungsfähigkeit von Einrichtungen oder Unternehmen verweisen will, zu denen er unmittelbare oder mittelbare Verbindungen hat, nachzuweisen, dass er tatsächlich über die diesen Einrichtungen oder Unternehmen zustehenden Mittel, die er nicht selbst besitzt und die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, verfügt (Urteil Holst Italia, Randnr. 29). 45. Wie die Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu Recht ausgeführt hat, steht die Richtlinie 92/50 einem Verbot oder einer Einschränkung der Subvergabe für die Ausführung wesentlicher Teile des Auftrags nicht entgegen, wenn der öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung der Angebote und der Auswahl des Bestbieters die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Subunternehmer nicht hat prüfen können. 46. Nach alledem ist festzustellen, dass die Prämisse, auf der die zweite Frage beruht, nur dann zutreffend wäre, wenn nachgewiesen wäre, dass Punkt 1.8 der Ausschreibung bei der Prüfung der Angebote und der Auswahl des Auftragnehmers Letzterem die Subvergabe für die Ausführung wesentlicher Teile des Auftrags verbietet. Derjenige, der auf die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Dritter verweist, auf die er zurückgreifen möchte, wenn ihm der Auftrag erteilt wird, kann nämlich nur ausgeschlossen werden, wenn er nicht den Nachweis erbringen kann, dass er tatsächlich über diese Leistungsfähigkeit verfügt. 47. Nun bezieht sich Punkt 1.8 der Ausschreibung offensichtlich nicht auf die Prüfungs- und Auswahlphase des Vergabeverfahrens, sondern auf die Durchführungsphase, und er soll gerade verhindern, dass die Ausführung wesentlicher Leistungsteile an Einrichtungen vergeben wird, deren technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der öffentliche Auftraggeber bei der Auswahl des Auftragnehmers nicht hat prüfen können. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob dies der Fall ist. 48. Sollte sich herausstellen, dass eine Ausschreibungsklausel tatsächlich gegen die Richtlinie 92/50 verstößt, insbesondere durch ein rechtswidriges Verbot der Subvergabe, genügt der Hinweis darauf, dass die Mitgliedstaaten nach Artikel 1 Absatz 1 und Artikel 2 Absatz 7 der Richtlinie 89/665 die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen haben, um sicherzustellen, dass die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und möglichst rasch nachgeprüft werden können, falls diese Entscheidungen gegen das gemeinschaftliche Vergaberecht verstoßen haben sollten. 49. Im Falle einer mit dem gemeinschaftlichen Vergaberecht unvereinbaren Ausschreibungsklausel muss daher das innerstaatliche Recht des betreffenden Mitgliedstaats die Möglichkeit bieten, dies im Rahmen der durch die Richtlinie 89/665 vorgesehenen Nachprüfungsverfahren geltend zu machen. 50. Folglich ist die zweite Frage so zu beantworten, dass die Richtlinie 89/665, insbesondere ihre Artikel 1 Absatz 1 und 2 Absatz 7, dahin auszulegen ist, dass das innerstaatliche Recht der Mitgliedstaaten im Falle einer mit dem gemeinschaftlichen Vergaberecht unvereinbaren Ausschreibungsklausel die Möglichkeit bieten muss, dies im Rahmen der durch die Richtlinie 89/665 vorgesehenen Nachprüfungsverfahren geltend zu machen.“ – Hinweis: Die „Tricks“, mit denen in unberechtigten Fällen der Wettbewerb durch das partielle oder vollständige Verbot des Subunternehmereinsatzes eingeschränkt wird (zugunsten eines oder mehrerer Bieter), haben im Regelfall keine Chance. Problematisch sind auch die Festlegungen von Prozentzahlen wie hier von 30 % (aus welchen Gründen nicht 40 % oder 50 % oder 10 %?). Ferner der Bezug auf bestimmte Leistungen, die als Eigenleistung erbracht werden müssen. Mit Blick auf die Zulässigkeit der Generalübernehmerangebote, bei denen alle Leistungen durch Dritte erbracht werden, scheint sich die Vorgabe des EU-Rechts darin zu erschöpfen, daß Subunternehmer jedenfalls dann eingesetzt werden können, wenn der plausible Nachweis der tatsächlichen Verfügbarkeit durch den Bieter erbracht wird. Es stellen sich dann freilich die Frage nach der Information über diese Kriterien (Bekanntmachung, Verdingungsunterlagen?). Jedenfalls sollen auch die Bieter, die mit Subunternehmern arbeiten oder als Generalunter- bzw. Generalübernehmer anbieten, grundsätzlich zugelassen werden, sofern sie die entsprechenden Nachweise auf Anforderung oder entsprechend den Verdingungsunterlagen/Bekanntmachung nachweisbar erbringen können. Auf anderer Ebene liegt die Frage, ob aus sachlichen Gründen z.B. die Vergabe unabdingbar nur an eine Hand vergeben werden muß (keine Losaufteilung, Probleme im Bereich der Mängelhaftung und der Verantwortlichkeiten, überschneidende Leistungen etc.). Das hat aber nichts damit zu tun, wie der betreffende Bieter sodann seine Leistung erbringt – selbst oder mit Sub-/Nachunternehmern etc. Vergabestellen, die insofern entsprechende Vorgaben vorsehen, müssen in allen Fällen prüfen, ob entsprechende Anforderungen nachvollziehbar sachlich gerechtfertigt und notwendig sind; denn durch entsprechende Bewerbungsbedingungen wird der Kreis der potentiellen Bieter eingeschränkt. Die Anrufung der Vergabekammer steht sodann im Raum (Zeitverlust etc.).
EuGH, Urt. v. 18.3.2004 – C 314/01 - NZBau 2004, 340 – Vergabe an Generalübernehmer – Siemens/Arge Telekom – Konzeption, Planung und Aufbau eines EDV-Systems für Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger – Bewerberbedingungen: Weitervergabe von nur bis zu 30 % Leistungen sowie weitere Einschränkungen – Voraussetzungen Entscheidung im Fall der Vorlage: konkrete Auslegungsfrage, keine hypothetischen Gutachten – Verbot der Subvergabe wesentlicher Leistungsteile Verstoß gegen die Grundsätze des freien Dienstleistungsverkehrs – Art. 25 Richtlinie 92/50/EWG räumt ausdrücklich die Möglichkeit zur Vergabe eines Teils der Leistungen an Subunternehmer – Möglichkeit zur Aufforderung durch Vergabestelle zur Bekanntgabe des weiter zu vergebenden Auftragsteils – ferner Art. 32 II c) und h) der Richtlinie 92/50/EWG: Möglichkeit des Nachweises „des Dienstleistungserbringers“ – „durch Angaben über die technische Leitung oder die technischen Stellen, über die er zur Ausführung des Auftrags verfügt, nachzuweisen, unabhängig davon, ob sie dem Dienstleistungserbringer angeschlossen sind oder nicht, oder aber durch Angabe des Teils des Auftrags, den der Bieter gegebenenfalls im Wege von Unteraufträgen an Dritte zu vergeben gedenkt.“ – „43. Wie der Gerichtshof in den Rdnrn. 26 und 27 des Urteils „Holst Italia“ (NZBau 2000, 149 = EuZW 2000, 110) festgestellt hat, ergibt sich sowohl aus dem Zweck als auch aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen, dass eine Person nicht allein deshalb vom Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags ausgeschlossen werden kann, weil sie die zur Ausführung des Auftrags Mittel einzusetzen beabsichtigt, die sie nicht selbst besitzt, sondern die einer oder mehreren anderen Einrichtungen gehören. Demnach steht es dem Dienstleistungserbringer, der nicht selbst die für die Teilnahme an dem Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags erforderlichen Mindestvoraussetzungen erfüllt, frei, sich gegenüber dem Auftraggeber auf die Leistungsfähigkeit Dritter zu berufen, die er in Anspruch nehmen will, wenn ihm der Zuschlag erteilt wird.“ „44. Allerdings hat der Dienstleistungserbringer, der im Hinblick auf seine Zulassung zu einem Vergabeverfahren auf die Leistungsfähigkeit von Einrichtungen oder Unternehmen verweisen will, zu denen er unmittelbare oder mittelbare Verbindungen hat, nachzuweisen, dass er tatsächlich über die diesen Einrichtungen oder Unternehmen zustehenden Mittel, die er nicht selbst besitzt und die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, verfügt (EuGH, NZBau 2000, 149 [150 Rdnr. 21] – „Holst Italia“.“ „45. Wie die Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu Recht ausgeführt hat, steht die Richtlinie 92/50/EWG einem Verbot oder einer Einschränkung der Subvergabe für die Ausführung wesentlicher Teile des Auftrags nicht entgegen, wenn der öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung der Angebote und der Auswahl des Bestbieters die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Subunternehmer nicht hat prüfen können.“ – Ausschluß folglich nur dann, „wenn er nicht den Nachweis erbringen kann, dass er tatsächlich über diese Leistungsfähigkeit verfügt.“ – keine Vergabe an einen entsprechenden Leistungserbringer bei fehlender Prüfungsmöglichkeit für die Vergabestelle (Prüfung insofern Sache des nationalen Gerichts) – schnelle und wirksame Nachprüfbarkeit bei rechtswidrigen, gegen die Richtlinie 92/50/EWG verstoßenden Ausschreibungsklauseln muss in Nachprüfungsverfahren gegeben sein – Sicherstellung der Nachprüfungsmöglichkeit nach der Richtlinie 89/665/EWG. Hinweis: Neben der grundsätzlichen Entscheidung der Zulassung von Generalübernehmerangeboten stellen sich für die Praxis einige weitere Fragen: 1. Muss der Generalübernehmer gewissermaßen als Selbstverständlichkeit mit dem Angebot von sich aus diese Nachweise erbringen? 2. Oder reicht das aus, was üblicherweise in Bewerberbedingungen enthalten ist, zu erledigen (Angabe der Eigen- bzw. Fremdausführung)? 3. Muss die Vergabestelle in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen den Fall des Generalübernehmerangebots konkretisieren und aus Transparenzgründen insofern bereits die konkretisierten Anforderungen darstellen, damit die entsprechenden Unternehmer entscheiden können, ob sie teilnehmen oder nicht? 4. Wie ist zu verfahren, wenn in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen dieser Fall nicht behandelt ist? Gehört es zu den „selbstverständlichen Obliegenheiten“ des Generalübernehmers, dass er von selbst ohne Anforderung entsprechende Angaben und Nachweise dem Angebot beifügt? Kann ein Generalübernehmer „zunächst“ sein Angebot einreichen, ohne die entsprechenden Erklärungen abzugeben? 5. Welche Nachweise sind vorzulegen (unter der Bedingung des Zuschlags abgeschlossene Verträge?)? Reicht die Nachunternehmerliste aus? Generalübernehmern ist jedenfalls von vornherein zu empfehlen, die entsprechenden Angaben über die Subunternehmervergabe und die geeigneten Nachweise zur Ausführbarkeit vorzulegen, auch wenn in den Unterlagen der Vergabestelle hierzu nichts anzutreffen ist. Fest steht eigentlich nur, dass Generalübernehmer grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden können, dass ihr Ausschluss aber vorzunehmen ist, wenn die Nachweise jedenfalls auf Anforderung nicht vorgelegt werden. Dass die Vergabestelle die Nachweise anfordern muß, ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn sie die Voraussetzungen der Teilnahme bereits in den Verdingungsunterlagen oder der Bekanntmachung konkretisiert hat. Ob man Vergabestellen, die insofern keinerlei Hinweise auf die Voraussetzungen der Teilnahme von Generalübernehmern in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen vorgesehen haben, Generalübernehmer ohne Weiteres aufzufordern, ist ebenfalls nicht klar; denn es könnte insofern ein unzulässiges Verhandeln vorliegen? Vgl. insofern VOL/aktuell 2/2004 (OLG Saarbrücken). Von Interesse wäre auch gewesen, wie die Sache insofern entschieden wird, als drei Bietergemeinschaften mit einem „gemeinsamen“ Mitglied (Austria Card) wegen des Verstoßes gegen den Grundsatz des „Geheimwettbewerbs“ – hier infolge des Informationsaustausches in Frage gestellt – auszuschließen waren. Der Ablauf des Gesamtverfahrens (vgl. Sachverhalt der EuGH-Entscheidung, aaO) spricht im übrigen für sich. Offensichtlich begann das Vergabeverfahren etwa im Jahr 1999 oder 2000. Die Entscheidung des EuGH stammt vom März 2004. Ein Zuschlag konnte bislang wahrscheinlich nicht erfolgen. Die aus dem Jahr 1999 oder 2000 stammende Leistungsbeschreibung für ein EDV-System dürfte nach aller Erfahrung inzwischen vollständig überholt sein. Ob das Projekt jemals noch durchgeführt wird? Vgl. Flughafen Berlin! Zu allem auch Hausmann/Wendenburg, NZBau 2004, 315, sowie der demnächst erscheinende Beitrag von Bartl, Harald, Generalübernehmervergabe.
EuGH, Urt. v. 24.6.2004 – Rs C 212/02 – VergabeR 2004, 587, m. Anm. v. Opitz, Marc (teils kritisch) - Österreich – Landesvergabegesetze lassen nicht in jedem Fall eine Überprüfung der Entscheidung über den Zuschlag zu – Verstoß gegen die Rechtsmittelrichtlinien 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG – Hinweis: Vielleicht trägt diese Entscheidung dazu bei, die Länder von der Verabschiedung zusätzlicher Landesvergabegesetze und weiteren –verordnungen abzuhalten. Hier könnte auf die Länder auch Kosten zukommen, wenn der Bund verurteilt wird.
EuGH, Urt. v. 26.6.2004 – C 212/02 – www.curia.int.de - Landesvergabegesetze der Länder Salzburg, Steiermark, Niederösterreich und Kärnten: Verstoß infolge nicht EU-rechskonformer Umsetzung (Überprüfung der Zuschlagsentscheidung) – Frage: § 13 VgV Eu-rechtskonform? Bieter statt Bewerber?
EuGH, Urt. v. 29.4.2004 – Rs C-277/00 – ZIP 2004, 1013 – SMI – Beihilfe – rechtswidrig gezahlte Beihilfen und Haftung des Erwerbers zum Marktpreis – Auffanggesellschaft – Insolvenz
EuGH, Urt. v. 4.12.2003 – Rs C-448/01 – „Wienstrom“ - VergabeR 2004, 36, m. Anm. Hübner, Alexander – Voraussetzung vergabefremder Kriterien bei Ausschreibungen von Stromlieferungen Österreich - Offenes Verfahren – Rahmenvertrag – Bekanntmachung: „Wirtschaftlich günstigstes Angebot nach den folgenden Kriterien: Umweltgerechtigkeit der Leistungen gemäß Ausschreibungsunterlagen.“ – Nettopreis pro Kilowattstunde zu 55 %, zu 45 % aus erneuerbaren Energien bei Berücksichtigung nur der Menge der Energieträger, die über 22, 5 Gigawattstunden hinausgehen – Umweltschutzkriterien können bei entsprechender Bekanntmachung, Beachtung aller wesentlichen Punkte des Gemeinschaftsrechts und insbesondere des Diskriminierungsverbots berücksichtigt werden (vgl. EuGH, Concordia-Bus) – Entscheidungskriterien sind Sache des Auftraggebers – aber: diese Kriterien dürfen dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Entscheidungsgewalt einräumen; ferner müssen die Kriterien alle verfahrensrechtlichen Bestimmungen und alle wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachten – grundsätzliche Freiheit bei Festlegung und Gewichtung der Kriterien für Auftraggeber – mit Blick auf die Förderung erneuerbarer Energien im Binnenmarkt und der Bedeutung ist die Gewichtung von 45 % kein Hindernis und damit zulässig – Problem der Kontrolle der Einhaltung des Anteils erneuerbarer Energien am gelieferten Strom – das Kriterium setzt voraus, dass der Auftraggeber zu einer objektiven und transparenten Bewertung der Angebote anhand der Unterlagen etc. der Angebote in der Lage ist : Ziff. 51: „Wenn daher ein öffentlicher Auftraggeber ein Zuschlagskriterium festlegt und dabei angibt, dass er weder bereit noch in der Lage ist, die Richtigkeit der Angaben der Bieter zu prüfen, so verstößt er gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, denn ein solches Kriterium gewährleistet nicht die Transparenz und die Objektivität des Vergabeverfahrens.“ – Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht infolge fehlender Kontrollmöglichkeit (allein das Nichterreichen des angestrebten Ziels steht einer Zulässigkeit für sich nicht entgegen) – Zur Nichtfestlegung des Liefertermins und Liefermenge: Unzulässigkeit, sofern Erschwerung oder Unmöglichkeit für Bieter, „die genaue Bedeutung des in Rede stehenden Kriteriums zu erfassen und es demgemäß in der gleichen Weise auszulegen.“ (Sache der Entscheidung des nationalen Gerichts hinsichtlich der Klarheit des Kriteriums für Gleichbehandlung und Transparenz) – Punktezuschlag für die Lieferung bzw. Menge an erneuerbaren Energien an einen nicht näher eingegrenzten Abnehmerkreis bei Wertung nur der Menge, die das Auftragsvolumen überschreitet: kein Zusammenhang mit dem ausgeschriebenen Auftrag, diskriminierend aber auch, weil Bevorzugung größerer Lieferanten im Vergleich mit anderen Lieferanten, die im übrigen die sonstigen Bestimmungen erfüllen – Unzulässigkeit hypothetischer Fragestellungen, die mit den zur Entscheidung anstehenden Verfahren nicht zusammenhängen – Pflicht zum Widerruf öffentlicher Ausschreibung bei rechtswidrigem Zuschlagskriterien: bei Feststellung der Nichtigkeit infolge rechtswidriger Zuschlagskriterien durch Überprüfungsinstanz – Hinweis: Wie bereits in früheren Anmerkungen mehrfach ausgeführt, sind Wertungskriterien neben dem Preis – insbesondere Punktesystem bedenklich. Zum einen entsteht das Problem der „Gewichtung“ von Preis neben dem weiteren Punktsystem (Prozentsatz – Begründung?) – zum anderen stellt sich die Frage, wofür es wie welche Punkte geben soll, also die Nachvollziehbarkeit und Transparenz der „Punkteverteilerei“ (Raster, Aufbau, Punktzuweisung). Die meisten „Systeme“ dieser Art kranken daran, dass Eignung, Transparenz und Nachvollziehbarkeit fehlen. Dadurch werden Überprüfungsverfahren gerade auch bei Großaufträgen, bei denen es die nichtberücksichtigten „wissen wollen“, provoziert. Zeitverlust und zusätzliche Belastungen sind infolge der Dauer des möglichen Überprüfungsverfahrens die Folge.
EuGH, Urt. v. 5.2.2004 – C-157/02 – Rieser Internationale Transport GmbH./.Autobahnen-Schnellstraßen-Finanzierungs-AG – Asfinag - NJW 2004, 2008 (Ls.) = NVwZ 2004, 715 = EuZW 2004, 279 – Folgen der unterbliebenen oder unvollständigen Umsetzung der Rechtlinien 93/89/EWG – 1999/62/EG
EuGH, Urt. v. 9.9.2004 – C-125/03 NZBau 2002, 563 – Vergabe von Müllentsorgung ohne öffentliche Aufträge – de-facto-Vergabe – Bundesrepublik hat gegen die Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50/EWG v. 18.6.1992 dadurch verstoßen, „ dass die von den Städten Lüdinghausen und Olfen sowie den Gemeinden Nordkirchen, Senden und Ascheberg abgeschlossenen Müllentsorgungsverträge ohne Einhaltung der ...... vorgesehenen Bekanntmachungsvorschriften vergeben wurden.“ „12. Wenngleich der Gerichtshof im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge entschieden hat, dass bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission gesetzten Frist ein Verstoß dann nicht mehr besteht, wenn alle Wirkungen der fraglichen Ausschreibung zu diesem Zeitpunkt schon erschöpft waren (in diesem Sinne Urteil Kommission/Italien, Randnrn. 11 und 13), ergibt sich jedoch ebenfalls aus der Rechtsprechung, dass ein Verstoß zu diesem Zeitpunkt fortbesteht, wenn die unter Verletzung der Gemeinschaftsbestimmungen über öffentliche Aufträge geschlossenen Verträge weiter fortwirken (in diesem Sinne Urteile Kommission/Österreich, Randnr. 44, und Kommission/Deutschland, Randnrn. 34 bis 37). 13. Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Erfüllung der nach Ansicht der Kommission unter Verstoß gegen die Bestimmungen der Richtlinie 92/50 geschlossenen Müllentsorgungsverträge zum Zeitpunkt des Ablaufs der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist nicht abgeschlossen war. Folglich bestand der vermeintliche Verstoß zu diesem Zeitpunkt noch fort und wurde erst zum Zeitpunkt des Ablaufs dieser Verträge beendet.14. In diesem Zusammenhang kann dem gegen die Zulässigkeit der Vertragsverletzungsklage gerichteten Vorbringen der deutschen Regierung nicht gefolgt werden. 15. Nach Ansicht der deutschen Regierung ergibt sich aus Artikel 2 Absatz 6 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts﷓ und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer﷓ und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33), dass das Prinzip pacta sunt servanda einer Pflicht zur Beendigung dieser Verträge entgegenstehe und auch den Bestand solcher Verträge schütze, die unter Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen zustande gekommen seien. Dem ist entgegenzuhalten, dass diese Bestimmung zwar die Mitgliedstaaten ermächtigt, nach Vertragsabschluss den nationalen Rechtsschutz auf Schadensersatz für die durch einen solchen Verstoß geschädigten Personen zu begrenzen, dass sie aber nicht dazu führt, dass das Verhalten eines öffentlichen Auftraggebers in jedem Fall im Rahmen einer Vertragsverletzungsklage als gemeinschaftsrechtskonform anzusehen ist (in diesem Sinne Urteil Kommission/Deutschland, Randnrn. 38 und 39). 16. Zum Argument, dass die Bundesrepublik Deutschland die Fehlerhaftigkeit der fraglichen Vergabeverfahren eingeräumt habe, ist festzustellen, dass es im Rahmen einer Vertragsverletzungsklage Sache des Gerichtshofes ist, festzustellen, ob die beanstandete Vertragsverletzung vorliegt oder nicht, auch wenn der beklagte Mitgliedstaat die Vertragsverletzung nicht mehr bestreitet. Andernfalls könnten die Mitgliedstaaten allein dadurch, dass sie die Vertragsverletzung einräumen und die sich daraus möglicherweise ergebende Haftung anerkennen, ein beim Gerichtshof anhängiges Vertragsverletzungsverfahren jederzeit beenden, ohne dass das Vorliegen der Vertragsverletzung und der Grund für ihre Haftung jemals gerichtlich festgestellt worden wären (in diesem Sinne Urteil vom 22. Juni 1993 in der Rechtssache C-243/89, Kommission/Dänemark, Slg. 1993, I﷓3353, Randnr. 30, und Kommission/Deutschland, Randnrn. 40 und 41).“ – Hinweis: Die Entscheidung hat erhebliche Bedeutung für die Praxis. Nationale Gerichte (vgl. z. B. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003 – VII – Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 (vgl. Raabe, Marius, NJW 2004, 1284 – Müllverbrennungsanlage Weisweiler) gehen davon aus, daß in den Fällen der de-facto-Vergabe die Rechtsfolge des § 13 VgV (Nichtigkeit) sowie grundsätzlich auch andere Nichtigkeitsgründe (etwa nach § 138 BGB) nicht eingreifen. Daran dürften sich nach der Entscheidung des EuGH, aaO, erhebliche Zweifel infolge des Fortbestehens des rechtswidrigen Zustands ergeben. Dies bedeutet möglicherweise, daß die unter Verstoß gegen EU-Vergaberecht geschlossene Verträge gekündigt, rückabgewickelt und in Vergabeverfahren ausgeschrieben werden müssen. Der durch die unterlassene Bekanntmachung der Vergabe bestehende rechtswidrige Zustand besteht nämlich bis zu seiner Beseitigung fort und bedarf der Beseitigung. Das es sich bei der Abfallentsorgung regelmäßig um Werkverträge handeln dürfte, wird die vorzeitige Vertragsbeendigung nach den §§ 649 bzw. 326 II BGB zu beurteilen sein (Kurzformel: Vergütung ./. ersparte Aufwendungen ./. anderweitige Erlöse. Jedenfalls sind die Fälle, in denen derartige Verträge ohne Vergabeverfahren durchgeführt worden, extrem gefährdet.
EuGH-Schlussanträge – Rs C-417/02 – Griechenland – unzureichende Umsetzung der Architektenrichtlinie in Griechenland - Verstoß gegen Art. 43 EGV – Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und Befähigungsnachweise

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3. Alätere Entscheidungen des EuGH
a. EuGH v. 28.10.1999 - Rs. 81/98 - Alcatel - NJW 2000, 569 = NZBau 2000, 33 - vor Zuschlag/Vertragsschluss: Nachprüfungsmöglichkeit für Bieter - andernfalls keine rechtskonforme Umsetzung der EG-Richtlinie (hierzu Kus NJW 200=, 544; Rust NZBau 2000, 66; Hausmann EuZW 1999, 672.

b. EuGH v. 18.11.1999 - Rs. C-107/98 - Teckal - NZBau 2000, 90 - Gebietskörperschaft und Auftragserteilung an ein Konsortium mit eigener Rechtspersönlichkeit - öffentlicher Auftrag - öffentlicher Auftraggeber - Brennstofflieferung.

c. EuGH v. 18.11.1999 - Rs. C-275/98 - NZBau 2000, 91 - Diskriminierungsverbot öffentlicher Auftraggeber - dänische Schlachthöfe (privat organisiert) - Einräumung von Sonder- und Alleinrechten zur Ausführung einer Tätigkeit durch öffentlichen Auftraggeber - beauftragter Auftragnehmer muss Diskriminierungsverbot beachten - Verpflichtung zur Transparenz - Schweineohrenmarke.
des Bundesgerichtshofes geordnet nach Datum
4. Neuere Entscheidungen des BGH - gordnet nach Datum
BGH, Urt. v. 14.7.2004 – VIII ZR 339/03 - NJW 2004, 2961 – Mietvertragsklausel – Kosten Schönheitsreparaturen – Pflicht zur Ausführung der Schönheitsreparaturen – Abwälzung der Schönheitsreparaturen Verkehrssitte – Wirksamkeit der Klausel
BGH, Urt. v. 13.7.2004 – XI ZR 12/03 – ZIP 2004, 1797 – Rückzahlung von Zinssubventionen an Hausbank (Eigenkapitalhilfeprogramm) – AGB-Klauseln - Kündigungsbedingungen
BGH, Urt. v. 8.7.2004 – VII ZR 24/03 – ZIP 2004, 1855 – Vertragsstrafe in Bauvertragsklausel mit Obergrenze von 10 % mit einer Abrechnungssumme ab 15 Mio. DM – Nichtigkeit auch dann , wenn der Vertrag vor dem Bekanntwerden des BGH-Urteils v. 23.1.2003 – VII ZR 210/01- BGHZ 153, 211 = ZIP 2003, 908 – abgeschlossen ist – kein Vertrauensschutz
BGH, Urt. v. 30.6.2004 – VIII ZR 243/03 - NJW 2004, 3045 – Wirksamkeit einer Kautionsklausel in Mietvertrag
BGH, Urt. v. 30.6.2004 – VIII ZR 379/03 – ZIP 2004, 1910 – Ausschluß der Kündigung in den ersten zwei Jahren bei Wohnungsmiete – Klausel nicht nach § 307 BGB unwirksam -
BGH, Urt. V. 24.6.2004 – VII ZR 259/02 – ZIP 2004, 1966 – Architektenvergütung – Voraussetzungen des Wegfalls der Vergütung
BGH, Urt. v. 17.6.2004 – VII ZR 75/03 - NJW-RR 2004, 1248 – Auslegung der VOB/C – Aufmaß Fassadendämmung
BGH, Urt. v. 9.6.2004 – IV ZR 115/03 - NZBau 2004, 558 – Selbständiges Beweisverfahren und Fälligkeit des Haftpflichtanspruchs gegen Architekten
BGH, Urt. v. 3.6.2004 – X ZR 30/03 - NZBau 2004, 517 = VergabeR 2004, 604, m. Anm. v. Hübner, Alexander – (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 – 2 BvR 2248/03 – VergabeR 2004, 597, m. Anm. von Otting, Olaf – vgl. auch Stichwort BVerfG - www.bundesverfassungsgericht. Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Oktober 2003 - 11 Verg 12 + 13/03 – zur Rechtschutzverkürzung) – Klärschlammkalkung – Voraussetzungen des Schadensersatzes (hier grundsätzlich bejaht, aber letztlich abgelehnt) wegen Vergabefehlers nach den Grundsätzen des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen (c.i.c.), „wenn der Bieter in seinem berechtigten und schutzwürdigen Vertrauen enttäuscht worden ist, das Vergabeverfahren werde nach den maßgeblichen Bestimmungen abgewickelt (vgl. nur Senat, NZBau 2002, 344 = NJW 2002, 1952 unter ! 1; NZBau 2004, 283 unter I 1). Der Anspruch richtet sich grundsätzlich auf Ersatz des Vertrauensschadens (negatives Interesse), d.h. auf Erstattung der nutzlosen Aufwendungen für die Erstellung des Angebots, ausnahmsweise jedoch auf Ersatz des entgangenen Gewinns (positives Interesse), falls der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt wurde und bei ordnungsgemäßem Verfahrensablauf dem übergangenen Bieter hätte zugeschlagen werden müssen (Senat, NZBau 2003, 168 = BauR 2003, 240 unter III a). Als Verfahrensfehler kommt hier nur der Verstoß gegen Bestimmungen der VOL/A in der damals (erg. 1998) geltenden Ausgabe 1997 .. in Betracht.“ – Verstoß gegen den Grundsatz, bei der Wertung nach § 25 VOL/A nur solche Kriterien zu „berücksichtigen, die in den Verdingungsunterlagen angegeben waren.“ – nachträgliches Verändern etc. des Kriterienkatalogs unzulässig: „Es ist deshalb unabdingbar, dass die Wertung der Angebote nur auf solche Kriterien gestützt wird, die vorher, d.h. bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe, bekanntgemacht worden sind. Nur dann ist auch dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit genügt, zu dem die Vorhersehbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns gehören (Senat, NJW 2002, 137 unter II 2 c). b) Die Beklagte wies in den Bewerbungsbedingungen ausdrücklich darauf hin, daß sie nach der VOL/A verfahre. Falls sie deren Bestimmungen entgegen ihrer Zusage nicht einhielt, verletzte sie also ihre vorvertraglichen Pflichten. 2. Zu Recht beanstandet die Revision eine Verletzung des Gebots, bei der Wertung der Angebote nach § 25 VOL/A nur solche Kriterien zu berücksichtigen, die in den Verdingungsunterlagen angegeben waren. a) Dieses Gebot ergibt sich schon aus der wegen Überschreitung des EG-Schwellenwerts von 200.000 ECU gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der VOL/A. Die Richtlinie 92/50/EWG des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge vom 18. Juni 1992 will eine Gleichbehandlung aller Bewerber um öffentliche Aufträge und eine Vergabe allein nach sachlichen und willkürfreien Kriterien sicherstellen. Mit diesem Zweck ist die Berücksichtigung erst nachträglich gebildeter, aus der Ausschreibung selbst nicht hervorgehender Zuschlagskriterien unvereinbar. Könnte der Auftraggeber nachträglich den Kriterienkatalog beliebig ändern oder anders gewichten, wäre die nach dem Zweck der Regelung erforderliche Überprüfbarkeit seiner Vergabeentscheidung nach objektiven Kriterien nicht mehr gewährleistet. Es würden vielmehr nachträgliche Veränderungen im Anforderungsprofil ermöglicht, mit deren Hilfe der Auftraggeber einen dem Gebot der Chancengleichheit widersprechenden Einfluß auf die Vergabeentscheidung nehmen könnte, der mit Sinn und Zweck der europarechtlichen Vorgaben zum Vergaberecht unvereinbar wäre. Es ist deshalb unabdingbar, daß die Wertung der Angebote nur auf solche Kriterien gestützt wird, die vorher, d.h. bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe, bekanntgemacht worden sind. Nur dann ist auch dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit genügt, zu dem die Vorhersehbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns gehören (Sen.Urt. v. 17.02.1999 - X ZR 101/97, NJW 2000, 137 unter II 2 c). b) Die Bekanntmachung setzt voraus, daß der Auftraggeber den Bietern die Zuschlagskriterien hinreichend klar und deutlich vor Augen geführt hat. Der Auftraggeber darf zwar bei der Gestaltung seiner Ausschreibung genügenden Sachverstand der Bieter voraussetzen. Er muß die Ausschreibung und insbesondere die Vergabekriterien jedoch so klar formulieren, daß jedenfalls fachkundige Bieter keine Verständnisschwierigkeiten haben (Daub/Eberstein/Zdzieblo, VOL/A, 5. Aufl., § 8 Rdn. 29). Auch ein mißverständlich formuliertes Kriterium ist daher nicht hinreichend bekanntgemacht und darf deshalb bei der Wertung der Angebote nicht berücksichtigt werden.c) Die demnach entscheidende Frage, ob das Kriterium der Kalkungskosten der Beklagten aus den ursprünglichen Verdingungsunterlagen klar genug erkennbar war, ist zu verneinen. Der gegenteilige Standpunkt des Berufungsgerichts, wonach es für die Bieter offensichtlich gewesen sei, daß die Kalkungskosten der Beklagten ein Vergabekriterium darstellen sollten, ist nicht frei von Rechtsfehlern. (1) Dabei kann hier dahinstehen, ob ihm eine der revisionsgerichtlichen Überprüfung nur begrenzt unterliegende tatrichterliche Auslegung zugrunde liegt oder diese Auslegung der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung unterworfen ist. Auch wenn es sich um eine ursprünglich dem Tatrichter vorbehaltene Auslegung handeln sollte, kann sie mit Blick auf den festzustellenden Rechtsfehler, der dem erkennenden Senat die eigene Auslegung eröffnet (st. Rspr. des BGH, vgl. nur Urt. v. 14.12.1990 - V ZR 223/89, NJW 1991, 1180 unter 2), keinen Bestand haben. (2) Bei seiner Würdigung hat das Berufungsgericht den vorliegenden Sachverhalt nicht ausgeschöpft. aa) Rechtlich bedenkenfrei hat das Berufungsgericht aus der Vorbemerkung zur Leistungsbeschreibung, in welcher die Beklagte den Klärschlamm gekalkt oder ungekalkt anbot, allerdings den Schluß gezogen, daß die mit der Materie vertrauten, auf Klärschlammentsorgung spezialisierten Bieter erkennen konnten und mußten, daß die Beklagte in Befolgung der gesetzlichen Pflicht nach der Klärschlammverordnung (AbfKlärV v. 15.04.1992, BGBl. I 1992, 912) zur Aufkalkung bedürftiger Böden, die gleichermaßen zu beachten hat, wer Abwasserbehandlungsanlagen betreibt und Klärschlamm zum Aufbringen auf landwirtschaftlich genutzte Böden abgibt und wer Klärschlamm auf landwirtschaftlich genutzte Böden aufbringt (§§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 9 AbfKlärV), je nach Bedarf und Wahl des Auftragnehmers Kalk zusetzen werde. Unbegründet ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vortrag der Klägerin auseinandergesetzt, sie habe den Hinweis, der Klärschlamm könne gekalkt oder ungekalkt angeboten werden, dahin verstanden, daß die Beklagte den Kalk im eigenen Interesse, nämlich zwecks besserer Handhabung, mit Kalk versetzen wolle und sie, die Klägerin, den Kalk daher nehmen müsse, "wie es kommt". Da ein solches Mißverständnis der Klägerin dem vom Berufungsgericht zutreffend ermittelten objektiven Erklärungsinhalt widersprochen hätte, kommt es darauf nicht an. Ebenfalls keinen Erfolg hat die in diesem Zusammenhang erhobene weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei rechtswidrig davon ausgegangen, eine nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen erforderliche Kalkung habe zwingend durch Kalkzugaben zum Klärschlamm erfolgen müssen und sei daher von der Beklagten zu veranlassen gewesen. Es trifft zwar zu, daß der Kalk auch unmittelbar auf die Entsorgungsflächen aufgebracht werden kann und deshalb die Kalkung auch vom Abnehmer des Klärschlamms vorgenommen werden darf. Ein etwaiger diesbezüglicher Irrtum des Berufungsgerichts war für das Ergebnis seiner Auslegung jedoch nicht kausal. Für das Berufungsgericht war entscheidend, daß die Beklagte für eine ausreichende Kalkung der Aufbringungsflächen rechtlich verantwortlich blieb. Ob neben der Beklagten auch die Klägerin verantwortlich war, spielte keine Rolle. Auch die weitere Schlußfolgerung des Berufungsgerichts, für die Bieter sei gleichfalls offenkundig gewesen, daß der - Material und Arbeit erfordernde - Kalkzusatz die Betriebskosten der Beklagten vermehren und außerdem die Menge des zu entsorgenden Klärschlamms vergrößern und damit die von der Beklagten zu zahlende, nach einem Einheitspreis pro Tonne Klärschlamm zu errechnende Gesamtvergütung erhöhen werde, kann nach der Fachkunde der Bieter erwartet werden. bb) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet hingegen die Annahme des Berufungsgerichts - die es, wenn überhaupt, auch nur konkludent geäußert hat -, die Beklagte habe ferner hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß ihre Kalkungskosten ein Vergabekriterium seien. Dem Berufungsgericht hat hierfür die von ihm zugrunde gelegte, für die Bieter ersichtliche Tatsache genügt, daß eine Kalkung die Kosten der Beklagten erhöhte. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Grundsatzfrage, inwieweit offensichtliche Faktoren, die sich auf die Kosten des Auftraggebers auswirken, über die bloße Erwähnung des Wirtschaftlichkeitsfaktors hinaus als Zuschlagskriterium genannt werden müssen, stellt sich nicht. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, daß eine ausreichende Deutlichkeit des Vergabekriteriums der Kalkungskosten allenfalls dann zugrunde gelegt werden kann, wenn die Bieter aufgrund dieses Wissens davon ausgehen müssen und insgesamt deshalb auch davon ausgehen, daß diese Kosten in die Bewertung des annehmbarsten Gebots einfließen werden. Eine Klarheit in diesem Sinne schafft die hier vorliegende Ausschreibung nicht. Mit der Bedeutung dieser Kosten befassen sich die Ausschreibungsunterlagen nicht; sie stellen vielmehr die Auswahl zwischen gekalktem und ungekalktem Klärschlamm ohne jede Einschränkung in die Entscheidung des Abnehmers. Für den unbefangenen Leser verbleibt auch vor dem Hintergrund des vom Berufungsgericht angenommenen Wissenstandes der Bieter auf ihrer Seite die nach dem Wortlaut nicht fernliegende Möglichkeit, daß es dem Ausschreibenden auf diese Kosten nicht ankomme, etwa weil sie im konkreten Fall nicht ins Gewicht fallen oder durch anderweitige Vorteile wie eine kostengünstige Entsorgung von kalkhaltigem Material kompensiert werden. Daß es sich für die Beklagte bei diesen Kosten um einen Umstand von Bedeutung handeln kann, ist mit der nötigen Klarheit erst durch ihre der Ausschreibung nachfolgende Anfrage bei den in Aussicht genommenen Bietern hervorgetreten, in welchem Umfang sie die Lieferung von gekalktem Schlamm benötigten. Diese Anfrage konnte jedoch aufgrund des Zeitpunkts, zu dem sie erfolgt ist, die bis zum Ende der Ausschreibungsfrist bestehende und dort der Beurteilung zugrundeliegende Unklarheit nicht beseitigen. Der erkennende Senat hat bereits entschieden, daß es genügt, wenn zweifelsfrei zu erkennen war, daß bestimmte Kosten bei der Auftragserteilung eine Rolle spielen würden (Urt. v. 06.02.2002, aaO). So lag es hier aber gerade nicht. Weil die Frage nach dem Kalkungsbedarf fehlt, muß den Bewerbern auch die entgegengesetzte Verständnismöglichkeit eingeräumt werden, daß nämlich die Beklagte nicht nur die gewünschte Kalkung kostenlos vornehmen, sondern darüber hinaus darauf verzichten wolle, die individuellen Kalkungswünsche der Bewerber bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung der Angebote in ihre Berechnung einzustellen. Die Bieter brauchten diese Möglichkeit nicht etwa wegen der mutmaßlichen Höhe der Kalkungskosten und/oder der Pflicht der Beklagten zur Berücksichtigung ihrer sämtlichen Kosten bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung auszuscheiden. Solche Überlegungen haushaltsrechtlicher Art oblagen vielmehr allein der Beklagten. Beide Verständnismöglichkeiten waren somit vertretbar. Dann aber war das Vergabekriterium der Kalkungskosten aus den Ausschreibungsunterlagen nicht klar genug ersichtlich. Nach alledem hat die Beklagte mit der Berücksichtigung ihrer Kalkungskosten bei der Vergabeentscheidung gegen das öffentliche Vergaberecht (§ 25 VOL/A) verstoßen. 3. Trotz diesem Verstoß ist die Schadensersatzforderung der Klägerin nicht begründet. Dies ergibt sich daraus, daß die Schadensersatzpflicht des Auftraggebers, die ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens des Bieters darauf findet, daß das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts abgewickelt wird (Sen.Urt. v. 16.12.2003, aaO unter I 1), ein berechtigtes und schutzwürdiges Vertrauen voraussetzt (BGHZ 124, 64, 70; Sen.Urt. v. 12.06.2001 - X ZR 150/99, NJW 2001, 3698 unter 3; v. 16.04.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 unter 2 e; v. 28.10.2003 - X ZR 248/02, NZBau 2004, 166 unter 1 d). Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens entfällt, wenn der Bieter bei der ihm im jeweiligen Fall zumutbaren Prüfung erkannt hat oder hätte erkennen müssen, daß der Auftraggeber von den für ihn geltenden Regeln abweicht (BGHZ aaO; Sen.Urt. v. 12.06.2001, aaO). Darüber hinaus verdient sein Vertrauen aber auch dann keinen Schutz, wenn sich ihm die ernsthafte Gefahr eines Regelverstoßes des Auftraggebers aufdrängen muß, ohne daß die Abweichung schon sicher erscheint. Aus diesem Grund war im vorliegenden Fall das Vertrauen der Klägerin, die Beklagte werde ihre - ersichtlich anfallenden, aber nicht zum Vergabekriterium erklärten - Kalkungskosten bei der Wertung der Angebote außer acht lassen, nicht berechtigt. Dazu war die Ausschreibung in diesem Punkt unklar. Eben weil das Angebot der Beklagten, den Klärschlamm nach Wahl des Auftragnehmers zu kalken, mehrdeutig war, also verschiedene, auch entgegengesetzte Verständnismöglichkeiten eröffnete – was ein fachkundiger Bieter auch erkennen mußte -, hätte die Klägerin sich nicht ohne weiteres auf die ihr günstigere Auslegungsmöglichkeit verlassen dürfen, sondern damit rechnen müssen, daß die Beklagte ihre Kalkungskosten doch zum Wertungskriterium machen wolle. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob der Anspruch der Klägerin auf Ersatz ihres entgangenen Gewinns auch am Gesichtspunkt des sogenannten rechtmäßigen Alternativverhaltens scheitert.“ – Hinweise: Das in seinen wesentlichen Ausführungen wiedergegebene Urteil des BGH dürfte in Zukunft manchen Bieter von der Geltendmachung der Ansprüche abhalten. Allerdings muß insofern darauf hingewiesen werden, daß die Entscheidungen auf der Rechtslage vor der Vergabeverordnung 2003 beruht. Heute müsste der nicht berücksichtigte Bieter informiert werden. Aus der Information müssen die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie der Gewinner des Wettbewerbs ersichtlich sein. Der Bieter müsste sich sodann vor der Vergabekammer zur Wehr setzen und den Zuschlag durch das Verfahren nach den §§ 102 ff GWB verhindern. Würde er dies unterlassen, so hätte auch die zivilrechtliche Schadensersatzklage wohl keinen Erfolg. Wer seine Nichtberücksichtigung trotz der bestehenden rechtlichen Möglichkeiten hinnimmt (oder aber erkannte Verstöße nicht unverzüglich rügt), kann im nachhinein im zivilrechtlichen Verfahren seine Ansprüche nicht mehr durchsetzen. Hiervon zu trennen ist die Frage, wer für die Verdingungsunterlagen, ihre Klarheit oder Fehler verantwortlich ist. Das ist zweifelsfrei die Vergabestelle. Die Auslegung der Verdingungsunterlagen erfolgt nach objektiven Gesichtspunkten aus der Sicht eines „vernünftigen Bieters“. Dieser darf auch darauf vertrauen, daß sich Fehler jedenfalls nicht zu seinen Lasten auswirken. Dies stellt die BGH-Entscheidung indessen in ihrer Begründung gewissermaßen auf den Kopf, in dem letztlich die These vertreten wird, der Bieter müsse selbst über die Angebotsabgabe oder die Rüge hinaus aktiv werden. Hier hatte sogar die Vergabeprüfstelle des betreffenden Landes auf Antrag des Bieter den Vergabefehler festgestellt, zumal die Vergabestelle auch noch eine Anfrage an die Bieter vorgenommen hatte. Kritisch ist daher zu der Entscheidung zu sagen, daß auch für sie hinsichtlich der Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit Bedenken anzumelden sind.
BGH, Urt. v. 27.5.2004 – III ZR 433/02 – Architektenwettbewerb „Gesamtschule Wedel“ - noch nicht veröffentlicht – keine Pflicht einer Kommune zur Übertragung weiterer Aufgaben an den Gewinner eines Architektenwettbewerbs trotz Zusage der Übertragung weiteren Arbeiten des Auftrags – kein Schadensersatz wegen Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Kommune: Rückgriff auf billigeren Entwurf des eigenen Bauamts – Gemeinde kann aus triftigem Grund von ihrer Zusage abrücken, Gebietskörperschaften hatte erheblichen Steuerrückgänge (Gewerbesteuer) ohne Ausgleich in den Folgejahren – Zurückverweisung an OLG zur weiteren Aufklärung – Hinweis: Die Entscheidungsgründe sind abzuwarten. An sich müssten der Architekten infolge der bindenden Zusage hinsichtlich der weiteren Aufträge Ansprüche nach C.i.C bzw. wegen positiver Vertragsverletzung zustehen (jetzt §§ 311 II, III, 241 II, 280, 281, 324, 325 BGB) zustehen. Offensichtlich handelt es sich um eine Entscheidung nach altem Recht ohne Anwendung des nach dem 1.1.2002 geltenden Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes. Ein Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundllage (jetzt § 313 BGB) sollte wohl nicht vorliegen. Die Entscheidung hat generelle Bedeutung, da sicherlich zahlreiche Kommunen sich in dieser Lage befinden. Es kann eigentlich nicht sein, dass in einem Architektenwettbewerb Zusagen ohne Folgen gemacht werden, weil dies für die Teilnehmer des Wettbewerbs mögliche Auswirkungen auf die Preiskalkulation hat.
BGH, Urt. v. 27.5.2004 – III ZR 433/02 - NZBau 2004, 450 – Schadensersatzanspruch des Gewinners eines Architektenwettbewerbs und Zusage zur Übertragung weiterer Leistungen – GRW – „triftiger Grund“ für Nichteinhaltung der Zusage und Voraussetzungen
BGH, Beschl. v. 18.5.2004 – X ZB 7/04 – ZIP 2004, 1460 = VergabeR 2004, 473, m. Anm. v. Stolz, Bernard = NZBau 2004, 457 – zahlreiche Positionen zu Einheitspreisen von 0,01 € - Erklärung mit „Mischkalkulation“ – Divergenzvorlage (KG – OLG Düsseldorf) – berechtigter Ausschluß Antragsbefugnis nach § 107 II GWB und Voraussetzungen – Verteilung der Einheitspreise für verschiedene Leistungspositionen auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen: fehlende Benennung der Preise nach § 21 Nr. 1 I s. 3 VOB/A – Mischkalkulation – grundsätzlicher Ausschluß von der Wertung nach § 25 Nr. 1 I b VOB/A – Entscheidung über offenbares Missverhältnis zwischen preis und Leistung abhängig vom Gesamtpreis des Angebots, nicht vom Vergleich einzelner Positionen – diese Frage ist unabhängig von der Frage der Angabe transparenter Preise nach § 21 Nr. 1 I VOB/A i. V. m. § 25 Nr. 1 I b) VOB/A – BGH, aaO, zur Antragsbefugnis: „Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend macht. Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderlich, daß mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, daß dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dieser Zulässigkeitsvoraussetzung des Nachprüfungsantrags ist jedoch bereits dann genügt, wenn mit dem Antrag schlüssig vorgetragen wird, daß dem Antragsteller infolge der behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht; nicht erforderlich ist, daß bereits festgestellt werden kann, daß der behauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht, der Nachprüfungsantrag also in der Sache begründet ist. Einem Bieter, der auf die Ausschreibung hin ein Angebot abgegeben und damit sein Interesse an dem Auftrag bekundet hat, und im Nachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Angebot zu bewerten, zur Überprüfung stellt, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren daher nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, so daß ihm wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe. Dem entspricht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v. 19.6.2003 - Rs C-249/01, zu 29., NZBau 2003, 509). Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist daher erforderlich, aber auch ausreichend, daß der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, daß und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und daß er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so daß der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.“ – BGH zum Ausschluß bei 0,01 €-Preisen bzw. Mischkalkulation: „4. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin ist nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von der Wertung auszuschließen. a) Der Bundesgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, daß Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen, weil ihnen geforderte Erklärungen fehlen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A). Dem steht nicht entgegen, daß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 als Sollvorschrift formuliert ist. Denn nach der Rechtsprechung des Senats ist der Ausschlußtatbestand nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, gemäß § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (Sen.Urt. v. 16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558; Urt. v. 7.1.2003 - X ZR 50/01, BGHZ 154, 32, 45 = VergabeR 2003, 558 m. Anm. Kus). Für in der Ausschreibung geforderte Einheitspreisangaben zu einzelnen Leistungspositionen gilt daher nichts anderes als für sonstige Erklärungen nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A. Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nicht nur zum Hersteller oder zum Fabrikat eines zu liefernden Bauteils gefordert, sondern sind auch Angaben zum Typ eines anzubietenden Produkts zu machen, dann kann das Fehlen der geforderten Angabe zum Typ eines Produkts nach der Rechtsprechung des Senats zur Gewährleistung der erforderlichen Vergleichbarkeit der Angebote nicht schon deshalb ohne weiteres als unerheblich betrachtet werden, weil es innerhalb der Produktpalette eines Fabrikats/Herstellers ein Modell gibt, das die in den Ausschreibungsunterlagen ansonsten verlangten Kriterien erfüllt (BGHZ 154, 32, 46). Ein Angebot, das die erforderlichen Erklärungen nicht enthält, ist daher regelmäßig nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen. An der danach für die Berücksichtigung eines Angebots erforderlichen vollständigen und den Betrag, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, benennenden Erklärung über den Preis fehlt es beim Angebot der Antragstellerin schon deshalb, weil dieses - wie die Antragstellerin im Verfahren nach § 24 VOB/A eingeräumt hat - auf einer Mischkalkulation beruht, bei der durch sogenanntes "Abpreisen" bestimmter ausgeschriebener Leistungen auf einen Einheitspreis von 0,01 € und sogenanntes "Aufpreisen" der Einheitspreise anderer angebotener Positionen Preise benannt werden, die die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergeben. Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, sondern "versteckt" die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines Angebots. Ein solches Angebot widerspricht dem in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A niedergelegten Grundsatz, weil es grundsätzlich ungeeignet ist, einer transparenten und alle Bieter gleichbehandelnden Vergabeentscheidung ohne weiteres zu Grunde gelegt zu werden. Deshalb sind Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in "Mischkalkulationen" der vorliegenden Art auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A).“ BGH, aaO, zum „offenbaren Preis-Leistungs-Mißverhältnis“: „b) Demgegenüber macht die Antragstellerin ohne Erfolg geltend, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung der Frage, ob zwischen Preis und Leistung ein "offenbares Mißverhältnis" im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/A besteht, nicht auf einen Vergleich einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem angemessenen "auskömmlichen" Preis ankommt, sondern auf den Gesamtpreis des Angebots (BGH, Urt. v. 21.10.1976 - VII ZR 327/74, BauR 1977, 52, 53; vgl. auch Katzenberg in: Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 15. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 14; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 25 Rdn. 41). Die Frage, ob ein als Grundlage der Wertung der Angebote in einem transparenten und die Bieter gleichbehandelnden Verfahren geeignetes, weil § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A genügendes Angebot vorliegt, ist von der Frage zu trennen, ob ein solches Angebot einen unangemessen hohen oder niedrigen Gesamtpreis beinhaltet. Das aus § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A abgeleitete Erfordernis, alle geforderten Erklärungen abzugeben und insbesondere jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Preis so wie gefordert vollständig mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, dient nicht dem Zweck, unangemessen hohe oder niedrige Angebote aus der Wertung auszuscheiden; vielmehr soll sichergestellt werden, daß die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten auf transparenter und alle Bieter gleichbehandelnder Grundlage festgestellt wird. Werden einzelne Leistungen infolge einer "auf-" und "abpreisenden" Mischkalkulation unrichtig ausgewiesen und damit die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Preise teilweise oder insgesamt nicht wie durch § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A geboten angegeben, ist es der Vergabestelle nicht möglich, die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten zu bewerten. Da ein sich an der Ausschreibung nach Einheitspreisen beteiligender Bieter gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bei Meidung des Ausschlusses seines Angebots von der Wertung gehalten ist, die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise vollständig und zutreffend anzugeben, kommt es für die Frage, ob ein Angebot dieser Voraussetzung genügt, nicht auf die Frage an, aus welchen Gründen ein Bieter in seinem Angebot Einheitspreise für bestimmte Leistungspositionen auf andere Leistungspositionen verteilt und so die tatsächlich für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise nicht wie in der Ausschreibung gefordert angibt. Maßgeblich ist, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Einheitspreise für die jeweilige Leistungsposition ausweist, so daß die Vergabestelle auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage regelmäßig ohne weiteres in die Wertung der Angebote eintreten kann. Für den Ausschluß eines Angebots nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ist daher unerheblich, ob es sich bei dem Angebot des Bieters um ein sogenanntes "Spekulationsangebot" (vgl. dazu Thormann, BauR 2000, 953 ff.; Katzenberg, aaO, § 25 VOB/A Rdn. 44; Heiermann/Riedl/Rusam, aaO, § 25 Rdn. 154) handelt, mit dem der Bieter infolge einer Mischkalkulation durch "Aufpreisung" bereits bei Beginn der Ausführung des Auftrags fälliger Leistungen überhöhte oder durch "Abpreisung" verminderte Abschlagzahlungen auslösen und so eine Vorfinanzierung des Auftrags im Verhältnis zu anderen Angeboten eintreten lassen oder der Anschein eines besonders günstigen Angebots erwecken will; unerheblich ist auch, wie sich die Wirtschaftlichkeit der zu vergleichenden Angebote unter Berücksichtigung des Umstandes darstellt, daß es bei Angeboten zu Einheitspreisen zu Mengenänderungen kommen kann und sich infolge der "Aufpreisung" von Positionen des Leistungsverzeichnisses, bei denen eher mit Mengenerhöhungen zu rechnen ist, und infolge der "Abpreisung" von Positionen, bei denen eher mit Mengenreduzierungen zu rechnen ist, erhebliche Verschiebungen des Gesamtpreises ergeben können. Ein Bieter, der in seinem Angebot Positionen des Leistungsverzeichnisses mit Preisen versieht, bei denen Teile des tatsächlich geforderten Entgelts nicht bei der jeweils ausgewiesenen Position erklärt werden, sondern in andere Positionen eingerechnet werden, ohne daß aus dem Angebot der tatsächlich geforderte Preis für die Leistung etwa infolge erläuternder Zusätze ersichtlich wird, gibt schon objektiv die geforderten Erklärungen nicht vollständig im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ab, so daß sein Angebot als Grundlage eines transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Wertung ungeeignet und daher nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuscheiden ist. Das vorlegende Oberlandesgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt, daß es im Verantwortungsbereich des Bieters liegt, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet. Die vergaberechtlichen Vorschriften enthalten keine Regelungen, nach denen die Vergabestelle gehalten wäre, die Preiskalkulation eines Bieters auf ihre Richtigkeit oder Angemessenheit zu überprüfen und zu bewerten. Grundlage der Wertung sind die von den Bietern nach Maßgabe der Ausschreibungsunterlagen abgegebenen Angebote. Enthalten diese Einheitspreise für die einzelnen ausgeschriebenen Leistungen, welche die für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise ersichtlich nicht ausweisen, ist die Vergabestelle nicht gehalten, die Gründe zu ermitteln, die den Bieter veranlaßt haben, die tatsächlich geforderten Preise für die betreffenden Leistungspositionen nicht auszuweisen, sondern andere Preise anzugeben. Ist zweifelhaft, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen ausweist, kann sich die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten. Ergibt sich durch die Erklärungen des Bieters, daß die ausgewiesenen Preise die von ihm für die Leistungen geforderten Preise vollständig wiedergeben, kann das Angebot nicht nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ausgeschlossen werden. Ergibt die Aufklärung dagegen wie im Streitfall, daß die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A erforderliche Weise das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt ausweisen, ist die Vergabestelle nicht verpflichtet, Ermittlungen darüber anzustellen, welche Preise für welche Leistungen tatsächlich gefordert werden, um auf diese Weise die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Vielmehr ist das Angebot gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuschließen.“- Hinweise: Wie bereits in VOL/aktuell 5/2004 im Zusammenhang mit den hier betroffenen divergierenden Entscheidungen ausgeführt wurde, war die Klärung der hier betroffenen Streitfrage für die Praxis überfällig. Hier hatten sich teilweise wettbewerblich unzulässige Praktiken auf beiden Seiten herausgebildet („Verschleierung“, „Verstecken“, „Verschieben“ von Preisen einerseits – Duldung durch die Vergabestellen andererseits). Der zutreffende kalkulierende Bieter hatte vielfach mit seinem Angebot das Nachsehen. Richtig ist an der BGH-Entscheidung, daß die Frage des § 25 Nr. 1 b) VOB/A von der Frage des § 25 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/A zu trennen ist. Für die Praxis dürften die nachfolgenden Ausführungen des BGH, aaO, allerdings erhebliche Probleme zur Folge haben, insbesondere für die Vergabestellen: „Das vorlegende Oberlandesgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt, daß es im Verantwortungsbereich des Bieters liegt, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet. Die vergaberechtlichen Vorschriften enthalten keine Regelungen, nach denen die Vergabestelle gehalten wäre, die Preiskalkulation eines Bieters auf ihre Richtigkeit oder Angemessenheit zu überprüfen und zu bewerten. Grundlage der Wertung sind die von den Bietern nach Maßgabe der Ausschreibungsunterlagen abgegebenen Angebote. Enthalten diese Einheitspreise für die einzelnen ausgeschriebenen Leistungen, welche die für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise ersichtlich nicht ausweisen, ist die Vergabestelle nicht gehalten, die Gründe zu ermitteln, die den Bieter veranlaßt haben, die tatsächlich geforderten Preise für die betreffenden Leistungspositionen nicht auszuweisen, sondern andere Preise anzugeben. Ist zweifelhaft, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen ausweist, kann sich die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten.“ Hier ist zu fragen, wie sich denn die Vergabestelle „über die Angemessenheit“ der Preise „unterrichten“ kann, wenn sie nicht „Erklärungen“ des Bieters (EuGH!) verlangt, die freilich diesem inhaltlich obliegen. Zutreffend ist, daß die Vorlage der Kalkulation eine der Möglichkeiten ist, die Zweifel der Vergabestelle zu beseitigen. Möglich sind aber auch andere Erklärungen, wenn sie überzeugen. Ferner wäre zu erwarten gewesen, daß er BGH, aaO, sich in diesem Zusammenhang mit den „überholten“ (?), europarechtlich (?) auszulegenden Vorschriften der §§ 2 Nr. 1 VOB/A (Vergabe zu „angemessenen Preisen“) bzw. 2 Nr. 3 VOL/A („zu angemessenen Preisen“) befasst hätte. Hat diese Bestimmung keinerlei Bedeutung mehr – sind die Grundsätze der Vergabe nur noch in § 97 BGB zu sehen? Es bleibt wohl bei den bisherigen Grundsätzen, wonach „erklärte“ Unterkostenpreise zulässig sind (Kapazitätsauslastung, Marktzutrittspreis etc.). Das aber hat in der Tat mit der Problematik der 0,01 €-Preise nichts zu tun, wenn hierfür die Mischkalkulation oder „Kostenverschieberei“ den Grund bilden. Wie aber ist es, wenn dies nicht der Fall ist, sondern es sich um einen Einheitspreis für eine Position handelt, die der Bieter aus preispolitischen Gründen nicht berechnen will, also nicht in eine andere Position „verschiebt“, sondern einfach nicht berechnet? Ratsam dürfte dies freilich angesichts der weiter bestehenden Unsicherheiten nicht sein. Eine Nichtberechnung ist auch eine „fehlende Preisangabe“. Eine Angabe mit 0,00 € möglicherweise ebenfalls. Eine Angabe von 0,01 € ist eine Preisangabe für eine Teilleistung, die allerdings als Einzelpreis keine Bedeutung erhält, da bei den verkürzt gesagt sog. „Dumpingpreisen“ der Gesamtpreis, nicht der Einzelpreis (BGH) maßgeblich ist.
BGH, Urt. v. 13.5.2004 – VII ZR 301/02 - NZBau 2004, 548 – Vertretungsbeschränkung im Gesellschaftsvertrag einer BGB-Gesellschaft – Bauleistungen
BGH, Urt. v. 13.5.2004 – VII ZR 363/02 – NJW 2004, 2363 = NZBau 2004, 432 = NZBau 2004, Heft 7, IV (Information über Leitsätze) – Schürmannbau – Ersatzpflicht bei Kündigung wegen Ausführungsunterbrechung – Anwendbarkeit des § 6 Nr. 7 VOB/B auch im Fall des Nichtbeginns der Arbeiten auf der Baustelle vor der Unterbrechung – Voraussetzungen der Kündigung vor Ablauf der Frist von 3 Monaten bei feststehender längerer Unterbrechung als 3 Monate – Möglichkeit der Kündigung auch für verursachende Partei bei Unzumutbarkeit – Anwendbarkeit des § 642 BGB neben § 6 Nr. 6 VOB/B
BGH, Urt. v. 13.5.2004 – VII ZR 424/25 - NZBau 2004, 549 – Prüffähigkeit der Schlussrechnung – Pauschalvertragskündigung - § 14 Nr. 1 VOB/B
BGH, Urt. v. 29.4.2004 – VII ZR 107/03 - NZBau 2004, 384 – ZTV-Asphalt – Unwirksamkeit von Mängelabzugsklauseln in AGB Autobahnbau – ZTV-Asphalt-StB 94 – 1.7.3 und 1.7.4 – nichtig nach § 9 AGBG – vgl. jetzt § 307 I BGB – AGB des öffentlichen Auftraggebers (Bundesrepublik) – Unangemessenheit der Klauseln infolge des gewährleistungsunabhängigen Abzugs von Werklohn
BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 129/02 - NZBau 2004, 385 = BauR 2004, 1142 – § 13 Nr. 4 VOB/B a.F. - Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen VOB/B-Abweichung – keine Vereinbarung der VOB/B als Ganzes - § 13 Nr. 4 VOB/BV alter Fassung unwirksam, da nicht infolge Nichtübernahme der VOB/B als Ganzes im Rahmen der Inhaltskontrolle unangemessen – keine Verjährung – vgl. BGH NZBau 2004, 267 = NJW 2004, 1597 = BauR 2004, 668 – vgl. auch Anm. von Gehlen NZBau 2004, 313.
BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 130/03 – ZIP 2004, 1553 – Unwirksamkeit einer Klausel, nach der die Verjährung nicht mit Abnahme, sondern „Übergabe“ der Wohnung an den Eigentumserwerber beginnt - § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB
BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 212/03 - NZBau 2004, 387 = BauR 2004, 1151 – Generalunternehmer – Insolvenz – keine Ansprüche des Auftragnehmers (Subunternehmer) des Generalunternehmers gegen den Auftraggeber des Generalunternehmers – keine vertraglichen Ansprüche – kein Schuldbeitritt – keine Ansprüche aus GOA nach den §§ 683, 670 BGB
BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 291/03 - BauR 2004, 1152 – Erwerb eines Mobilheims mit Aufstellung auf gestelltem Fundament: Kaufvertrag – keine Herstellerpflichten nach § 651 I BGB
BGH, Urt. v. 15.4.2004 -. VII ZR 471/01 - NZBau 2004, 386 = BauR 2004, 1146 = ZIP 2004, 1507 – Verzug der Abschlagszahlung – Ende mit Abnahme und Erteilung der Schlussrechnung - § 16 VOB/B a.F.
BGH, Urt. v. 2.4.2004 – V ZR 105/03 - NJW 2004, Heft 22, Info, X – Voraussetzungen der Stundung im Rahmen des vertraglichen Handels einer Gemeinde - § 44 VI DDR-KommVerf
BGH, Urt. v. 26.3.2004 – VII ZR 247/02 - NZBau 2004, 323 – Gewährleistungsbürgschaft – Unwirksamkeit - Änderung des Auftragnehmermusters durch Auftraggeber nicht zulässig
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NZBau 2004, 2004 – AGB der öffentlichen Hand – Bauvertrag – Unwirksamkeit einer Klausel betreffend eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern - § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NZBau 2004, 2004 – AGB der öffentlichen Hand – Bauvertrag – Unwirksamkeit einer Klausel betreffend eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern - § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NZBau 2004, 2004 – AGB der öffentlichen Hand – Bauvertrag – Unwirksamkeit einer Klausel betreffend eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern - § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NZBau 2004, 322 – Unwirksamkeit einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern – AGB eines öffentlichen Auftraggebers - §§ 9 I, 6 II AGBG – vgl. §§ 307 I, 306 BGB
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 – ZIP 2004, 1004 – Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB –
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 – ZIP 2004, 1004 – Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB –
BGH, Urt. 17.3.2004 – VIII ZR 95/03 - NJW 2004, Heft 22, Info, X – Voraussetzungen eines konkludent abgeschlossenen Energielieferungsvertrages (verneint bei bereits vorliegendem Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen und einem die Energielieferungen bereits erbringenden Dritten)
BGH, Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 81/01 - NJW 2004, 1655 = CR 2004, 445 m. Anm. v. Eckardt, Jens – Unverlangte Zusendung elektronischer “Newsletter” – E-Mail-Werbung – ohne ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis nicht zulässig
BGH, Urt. v. 11.3.2004 – VII ZR 351/02 - NZBau 2004, 388 – Verjährung – Fälligkeit der Werklohnforderung nach § 16 Nr. 3 I VOB/B a. F. zwei Monate nach Zugang der prüffähigen Schlussrechnung – keine abweichende Vereinbarungen über Fälligkeit – keine Unterbrechung durch Erlaß des Mahnbescheids, da keine „demnächstige Zustellung“ - Zustellung an die falsche Behörde, da Amt für Straßen- und Verkehrswesen die endvertretende Behörde richtig angegeben hatte.
BGH, VersUrt. V. 11.3.2004 – VII ZR 339/02 - NZBau 2004, 389 – Voraussetzungen der Schätzung der Mängelbeseitigungskosten nach § 287 ZPO nur auf Grund greifbarer Anhaltspunkte
BGH, Urt. v. 9.3.2004 – X ZR 67/01 - NZBau 2004, 434 – Abbrucharbeiten als Arbeiten an einem Grundstück – 5-jährige Verjährungsfrist nur bei Bauwerken (zumindest Bezug auf Bauwerk) – Abbrucharbeiten fallen nicht hierunter (Auswirkung auf Verjährungsfrist nach § 638 BGB a.F.
BGH, Urt. v. 3.3.2004 – VIII ZR 76/03 - NJW 2004, Heft 17, XII – Information – Solaranlage – Abgrenzung zwischen Kauf mit Montageverpflichtung und Werkvertrag – Einordnung nach Schwerpunkt des Vertrages
BGH, Urt. v. 3.3.2004 – VIII ZR 76/03 - NZBau 2004, 326 - § 651 BGB a.F. – Abgrenzung von Kauf- und Werkvertragsrecht – Solaranlage – im Einzelfall: Kauf mit Montageverpflichtung
BGH, Nichtannahme-Beschl. v. 26.2.2004 – VII ZR 96/03 - NZBau 2004, 324 – Vollständigkeitsklausel – Massenänderungsrisiko – unverzügliche Anzeige nach § 2 Nr. 8 II VOB/B als Anspruchsvoraussetzung – Ausschluß der Vergütungspflicht bei Versäumung der Anzeige: unangemessene Benachteiligung nach § 9 I AGBG bei Nichtvereinbarung der VOB/B als Ganzes – vgl. BGH, NZBau 2004, 267
BGH, Urt. v. 26.2.2004 – VII ZR 247/02 – ZIP 2004, 667 = vgl. auch NJW 2004, Heft 17, XII – Information - selbstschuldnerische Bürgschaft des Auftragnehmers in AGB – Wirksamkeit der Klausel - § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B
BGH, Urt. v. 19.2.2004 – I ZR 82/01 - NJW 2004, 1793 – kurt-biedenkopf.de
BGH, Urt. v. 19.2.2004 – III ZR 226/03 - NJW 2004, 1652 – Haftung aus Gewinnzusage nach § 661 a BGB – auch OLG München, Urt. v. 5.2.2004 – 19 U 4690/03 - NJW 2004, 1671
BGH, Urt. v. 18.2.2004 – VIII ZR 78/03 - NJW 2004, 1803 – Beschlagnahme des Kaufgegenstandes als Rechtsmängel nach § 434 BGB a.F.
BGH, Urt. v. 17.2.2004 – XI ZR 140/03 - NJW 2004, 1588 – Zinsänderungsklausel in langfristigem Sparvertrag (Combi-Sparverträge) - § 308 Nr. 4 BGB – Sparkassenbedingungen – Vereinbarung eines variablen Zinssatzes nicht Gegenstand der Inhaltskontrolle – Unwirksamkeit aber infolge einseitigen uneingeschränktem Leistungsbestimmungsrecht (Interessenabwägung - Zumutbarkeit nach § 308 Nr. 4 BGB) – Gesamtunwirksamkeit der Klausel – zu variablen Zinssätzen und einseitigem Leistungsbestimmungsrecht auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.10.2003 – 16 U 197/02 - NJW 2004, 1532.
BGH, Urt. v. 17.2.2004 – XI ZR 140/03 – ZIP 2004, 798 – langfristiger Sparvertrag – unwirksame Zinsänderungsklausel - § 308 Nr. BGB – vgl. auch OLG Hamm, ZIP 2003, 1142.
BGH, Beschl. v. 9.2.2004 – X ZB 44/03 - NJW 2004, 2092 - § 13 VgV a. F. durch § 97 VI GWB gedeckt – Fristbeginn mit Absendung – Zugang nicht in § 13 VgV vorgesehen – vgl. hierzu u. OLG Naumburg, Beschl. v. 17.2.2004 – 1 Verg 15/03 - NZBau 2004, 403 – Krankenhausbetreiberin - § 130 BGB anwendbar – Hinweis: Man kann allen Vergabestellen nur empfehlen, nicht nur die Absendung und den Absendungszeitpunkt abzusichern, sondern auch den Zugang (wie bereits früher empfohlen durch Fax mit Erhaltsbestätigung des nicht berücksichtigten Bieters)
BGH, Beschl. v. 9.2.2004 – X ZB 44/03 - VergabeR 2004, 201 – m. Anm. v. Erdl, Cornelia – Wassernebellöschanlage – Divergenzvorlage – Verfassungsmäßigkeit des § 13 VgV
BGH, Urt. v. 29.1.2004 – 8 U 173/99 - NZBau 2004, 551 – Regenwassertank – Verlegung entgegen den Herstellervorschriften – Verweigerung der Zustimmung zur Freilegung – keine Beweisvereitelung bei Schäden der Nachbarbebauung – Schadensminderungspflicht
BGH, Urt. v. 27.1.2004 – XI ZR 111/03 - NZBau 2004, 270 – Inanspruchnahme des Bürgen nach § 7 MaBV rechtsmissbräuchlich bei Absprache des Bauträgers mit dem Käufer; BGH, Urt. v. 8.1.2004 – VII ZR 12/03 - NZBau 2004, 268 – Vertreterstellung des Hausverwalters bei Vergabe von Bauleistungen – Werklohn für Malerarbeiten; OLG Bamberg, Urt. v. 15.12.2003 – 4 U 92/03 - NZBau 2004, 272 – Verfahrensmangel – Abrechnung keine Schlussrechnung: gerichtlicher Hinweis in der mündlichen Verhandlung – Schriftsatznachlass – Erklärung: Schlussrechnung in Klageschrift enthalten- keine erneute mündliche Verhandlung: Verfahrensmangel – denn Schlussrechnung kann auch in Klageschrift enthalten sein – keine Kontrolle der Schlussrechnung auf Prüffähigkeit von Amts wegen - § 14 VOB/B; OLG München, Urt. v. 15.10.2003 – 27 U 89/01 - NZBau 2004, 274 – Mängelhaftung – keine Haftung für Setzungen eines Müllkörpers (Deponieentgasungsanlage) – vergleichbar mit dem Baugrund- und Systemrisiko - § 13 Nr. 3, 5 VOB/B a.F.
BGH, Urt. v. 27.1.2004 – XI ZR 111/03 - NZBau 2004, 270 – Inanspruchnahme des Bürgen nach § 7 MaBV rechtsmissbräuchlich bei Absprache des Bauträgers mit dem Käufer
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 183/02 - NJW 2004, 1525 – Verlangen einer Sicherheit nach Abnahme trotz Erfüllungsverlangens des Auftraggebers (Mängelbeseitigung) berechtigt – Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers bei unterlassener Sicherheitsleistung durch Auftraggeber – Möglichkeit der Fristsetzung zur Sicherheitsleistung mit Erklärung der Ablehnung der Mängelbeseitigung –nach Fristablauf Befreiung des Auftragnehmers von der Pflicht zur Mängelbeseitigung – bei Unterlassung der Fristsetzung etc.: Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers hinsichtlich des vollen Werklohns auch bei Nichtstellung der Sicherheit.
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 183/02 - NZBau 2004, 259 – Verlangen der Sicherheit nach Abnahme trotz weiterem Erfüllungsverlangen des Auftraggebers (Mängelbeseitigung) - §§ 648a, 643, 645 I – VOB/B-Vertrag
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 183/02 – ZIP 2004, 617 – Anspruch des Bauunternehmers auf Bestellung einer Sicherheit bei Verlangen der Mängelbeseitigung des Bestellers
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 267/02 - NZBau 2004, 264 – Sicherheitsverlangen auch nach Kündigung durch Besteller zulässig – bei berechtigtem Sicherheitsverlangen und Nichtleistung der Sicherheit: Verweigerung der Mängelbeseitigung durch Unternehmer berechtigt – Möglichkeit der Nachfristsetzung durch Unternehmer für Sicherheitsleistung: Befreiung von der Pflicht zur Mängelbeseitigung, aber Anspruch des Bestellers auf Minderung wegen Baumängeln und Ersatz des Vertrauensschadens – bei Nichtverlangen der Sicherheitsleistung durch den Unternehmer: Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers hinsichtlich des Werklohns
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NJW 2004, 1597 = NZBau 2004, 267 - § 16 Nr. 3 II VOB/B – Schlusszahlungserklärung – VOB/B – Inhaltskontrolle bei jeder – auch geringfügigen Abweichung – Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (Inhaltskontrolle nur bei wesentlicher Beeinträchtigung des von der VOB/B vorgesehenen Interessenausgleichs) – jetzt: Unerheblichkeit des Gewichts des Gewichts der Abweichung – Entscheidung nach § 9 AGBG – Vorweggenommene Entscheidung unter Berücksichtigung der § 307 I S. 2 BGB (Transparenzgebot)? – Insofern vom BGH offen gelassen – vgl. im Im Endverbraucherbereich (aber möglicherweise auch für Unternehmer bzw. die öffentliche Hand kann die Inhaltskontrolle nach §§ 307, 310 BGB) zu erheblichen Problemen auch für die VOL/B führen – Transparenzgebot!. Hierzu Micklitz, Hans, Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und ihre Bedeutung für die VOB Teil B, Gutachten im Auftrag des Verbraucherzentrale Bundesverbandes e.V. – www.vzbv.de. Zur BGH-Entscheidung auch Franke LMK 2004, Heft 6
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NZBau 2004, 267 - § 16 Nr. 3 II VOB/B – Schlusszahlungserklärung – Stellen der VOB/B – grundsätzlich keine Inhaltskontrolle bei Übernahme der VOB/B ohne „ins Gewicht fallende Einschränkung“ (bisherige Rechtsprechung) – „Diese Rechtsprechung hat teilweise insoweit auf Widerspruch erfahren, als keine klaren Abgrenzungskriterien entwickelt worden seien, unter welchen Voraussetzungen eine wesentliche Beeinträchtigung des in der VOB/B verwirklichten Interessenausgleichs angenommen werden könne ....Dem ist zuzustimmen.“ – „Diese Entwicklung (der Rechtsprechung) ist im Interesse der Rechtssicherheit dahin abzuschließen, dass grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B als eine Störung des von ihr beabsichtigten Interessenausgleichs zu bewerten ist. Denn anderenfalls wäre die im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen notwendige Transparenz (vgl. § 307 I 2 BGB n. F.) nicht zu gewährleisten. Die VOB/B ist demnach nur dann einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart worden ist. Es kommt nicht darauf an, welches Geicht der Eingriff hat. Damit ist die Inhaltskontrolle auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachteiligende Regelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andere Regelungen „ausgeglichen“ werden. – Inwieweit die Rechtsprechung des BGH zur VOB/B als Ganzes auch auf Fälle unter Geltung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts anwendbar ist, bleibt offen.“ – Abweichen von § 13 Nr. 7 I, II VOB/B in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers (Schadensersatz unabhängig von der Erheblichkeit des Mangels und vom Verschulden des Unternehmers – unwirksam nach § 9 AGBG)
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 – ZIP 2004, 511 – Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen Abweichung – Unwirksamkeitsfolge bei abweichenden AGB
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 86/03 - NZBau 2004, 261 – Verlangen der Sicherheit nach Abnahme auch bei Verlangen der Mängelbeseitigung durch Auftraggeber – keine Sicherheitsleistung: nach Fristsetzung für Sicherheitsleistung Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers – bei unterlassenem Verlangen der Sicherheitsleistung Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers hinsichtlich des Werklohns auch ohne (nicht verlangte) Sicherheitsleistung - §§ 648 a, 643, 645 I BGB
BGH, Urt. v. 21.1.2004 – XII ZR 214/00 - NJW 2004, 1320 –Mietvertragskündigung durch Telefax – Einschreibenabrede – Zugangsvoraussetzungen eines Fax (Urlaubsabwesenheit kein Hindernis) – gewerblicher Mietvertrag – Bedeutung der Abrede: Einschreiben (Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung) – Übermittlung durch Fax (bei Zugang) ausreichend
BGH, Urt. v. 20.1.2004 – XI ZR 53/03 - NJW 2004, 2309 (Ls.) = NVwZ 2004, 636, besprochen von Pütz NJW 2004, 2199 – Rückzahlung unzulässiger Beihilfen – Art. 92, 93 EWG-Vertrag = Verbotsgesetz nach § 134 BGB - vgl. auch BGH EuZW 2004, 254, zur Rückforderung von Beihilfen
BGH, Urt. v. 8.1.2004 – VII ZR 12/03 - NZBau 2004, 268 – Vertreterstellung des Hausverwalters bei Vergabe von Bauleistungen – Werklohn für Malerarbeiten
BGH, Urt. v.7.1.2004 – VIII ZR 103/03 – ZIP 2004, 853 – formularmäßige Nutzungsentschädigung für den Fall der Nichtrückgabe des Leasinggutes – Leasingvertrag – Unwirksamkeit
BGH, Urt. v.7.1.2004 – VIII ZR 103/03 – ZIP 2004, 853 – formularmäßige Nutzungsentschädigung für den Fall der Nichtrückgabe des Leasinggutes – Leasingvertrag – Unwirksamkeit; BGH, Urt. v. 3.3.2004 – VIII ZR 76/03 - NJW 2004, Heft 17, XII – Information – Solaranlage – Abgrenzung zwischen Kauf mit Montageverpflichtung und Werkvertrag – Einordnung nach Schwerpunkt des Vertrages; BGH, Urt. v. 26.2.2004 – VII ZR 247/02 - NJW 2004, Heft 17, XII – Information - selbstschuldnerische Bürgschaft des Auftragnehmers in AGB – Wirksamkeit der Klausel - § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B; BGH, Urt. v. 17.2.2004 – XI ZR 140/03 – ZIP 2004, 798 – langfristiger Sparvertrag – unwirksame Zinsänderungsklausel - § 308 Nr. BGB – vgl. auch OLG Hamm, ZIP 2003, 1142; Schinkels, Boris, Symposium: „Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen- zwei Jahre nach der Schuldrechtsmodernisierung“, Bericht, NJW 2004, Heft. 18, XX.
BGH, Urt. v. 18.12.2003 – VII ZR 124/02 - NJW-RR 2004, 526 – Werklohnklage – Streitgegenstandsänderung (verneint): Vorlage einer neuen Schlussrechnung
BGH, Urt. v. 18.12.2003 – VII ZR 124/03 - NZBau 2004, 272 – Vorlage einer neuen Schlussrechnung im Prozess keine Streitgegenstandsänderung - § 14 VOB/B
BGH, Urt. v. 18.12.2003 – VII ZR 315/02 - NJW-RR 2004, 525 – Beschlagnahme einer Bauwerklohnforderung – Aufrechnung (Mängel) - § 392 Alt. 2 BGB
BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 129/01 – CR 2004, 490 = ZIP 2004, 1463 – Softwareerstellung – Individualsoftware – Voraussetzungen der Überlassung des Quellcodes bei Fehlen einer entsprechenden Abrede –bei Fehlen von Leistungskonkretisierung ist eine Individualsoftware nach „dem Stand der Technik bei mittlerem Ausführungsstandard“ geschuldet.“ - Verzugsvoraussetzungen – Abnahme etc. – Hinweis: Die in der Entscheidung angesprochenen Fragen sollten in jedem Softwarevertrag entsprechend den sachlich gebotenen Anforderungen eindeutig durch eine Quellcoderegelung (Hinterlegung, sicherer und unkomplizierter Zugriff, Überlassung in aktueller Form, Insolvenzfestigkeit etc.) geregelt sein. Bei Standardsoftware werden sich die Bieter regelmäßig nicht bereit finden, den Quellcode zu überlassen, sondern allenfalls zu hinterlegen. Es ist Sache der Vergabestelle, im Rahmen der Markterkundung herauszufinden, wie bei der entsprechenden Software von den potentiellen Bietern verfahren wird. Es hat keinen Sinn, die Überlassung des aktuellen Quellcodes z.B. bei Standardsoftware zu verlangen, wenn die Bieter hierzu nicht bereit sind, was sich im Rahmen der Markterkundung feststellen läßt. Es gibt Fälle, in denen mussten überzogene Quellcodeüberlassungsvorgaben im Vergabeverfahren auf das übliche Maß reduziert werden – natürlich meist nach Auskunftserteilung nach § 17 Nr. 6 VOL/A für alle Bieter etc. Hinzuweisen ist ferner, daß Aufträge für Individualsoftware nach BVB-Planung, dann nach BVB-Erstellung – also zweistufig – zu vergeben ist. Zu beachten ist ferner, dass es zu Vergabekomplikationen kommen kann, wenn das Planungsunternehmen sich auch für die Realisierung (Stufe 2 nach BVB-Erstellung) bewirbt – sog. Projektantenproblem (Ausschluss?!).
BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 129/01 - NJW 2004, Heft 16, VIII – Information – Erstelung eines EDV-Programms – Quellcode – fehlende Regelung – Überlassung des Quellcodes nach den Umständen des Einzelfalls
BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 129/01 - NJW-RR 2004, 782 – Pflicht zur Überlassung des Quellcodes Einzelfallfrage (Vergütungshöhe, Vermarktungsbestimmung durch den Besteller, Erforderlichkeit für Wartung und Fortentwicklung des Programms durch den Besteller)
BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 129/01, NJW-RR 2004, 782 = WM 2004, 1246 = CR 2004, 490 – Anspruch auf Aushändigung des Quellcodes – Vereinbarung oder entsprechende Einzelfallumstände - – ferner die erste Entscheidung BGH, Urt. v. 30.1.1986 – I ZR 242/83 – CR 1986, 377 = MDR 1986, 910 =n NJW 1987, 1259 – LG München I, Urt. v. 18.11.1988 - 21 O 11130/88 , CR 1989, 990 = NJW 1989, 2625; ferner Oberscheidt, Joern, Die Insolvenzfestigkeit der Softwarehinterlegung, Münster 2002 (Diss.); ferner Karst/Meyer/Peters CR 2004, 147; Siegel CR 2003, 941 – nach dem BGH, Urt. v. 16.12.2003, aaO, ist eine ausdrückliche Vereinbarung zu treffen. Fehlt diese, so kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, ob der Quellcode zu überreichen ist (Vergütung, Erstellung zur Vermarktung durch den Besteller, Notwendigkeit für Pflege und Fortentwicklung – im konkreten Fall Software zur Vermarktung durch Auftraggeber im genosssenschaftlichen Bankenbereich) – hierzu Hoeren, Thomas, Die Pflicht zur Überlassung des Quellcodes. Eine liberale Lösung des BGB und ihre Folgen, CR 2004, 721, m. w. Nachw.
BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 282/02 – Krankenhausversorgung - Aufhebung nach § 26 VOB/A – VOL/A – grundlose Aufhebung: Schadensersatz aus C.i.C.(vgl. jetzt die §§ 311 II, III, 241 II, 280, 282, 324, 325 BGB) und Voraussetzungen: Schadensersatz auf entgangenen Gewinn erfordert mögliche Zuschlagserteilung auf das Angebot des Bieters für den Fall der Fortsetzung des Vergabeverfahrens und tatsächliche Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags – im entschiedenen Einzelfall wurde die vorherige Praxis des Bundeswehrkrankenhauses fortgesetzt (Belieferung mit Elektro-Energie und Wärme) – Ausschreibung aber Elektroenergie, Wärme und Kälte, keine bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise vorhandene Identität von fortgesetzter Vertragspraxis nach Aufhebung und Ausschreibungsgegenstand – Konsequenz: Lediglich Anspruch auf das negative Interesse, nicht auf entgangenen Gewinn (positives Interesse), da der Gegenstand des Vergabeverfahrens und der nach Aufhebung geschlossene Vertrag (Fortsetzung der bisherigen Praxis) nicht identisch waren – Aufhebung und Zurückverweisung an OLG (Vorgabe: Prüfung des Inhalts der Nebenangebote – hilfsweiser Antrag auf Ersatz des negativen Interesses (Aufwand für Angebotsbearbeitung?) – vgl. BGHZ 120, 281 = NJW 1993, 520; NJW 2000, 661; 2002, 107 = ZfBR 2002, 184; ferner BGHZ 139, 259 = NJW 1998, 3636; BGHZ 139, 280 = NJW 1998, 3640) – Hinweise: Die Entscheidung einen Vorgang aus dem Jahr 1996 (Vergabekammer stellt Rechtswidrigkeit der Aufhebung 1997 fest – Aufhebung erfolgte am 11.9.1996 – Abschluss des neuen Vertrages „mit weitgehend altem Inhalt“ am 9.1.1997 mit Änderung vom 23.1.1998, Abschluss eines weiteren mit der ursprünglichen Praxis identischen Vertrages am 17.9.1998 ohne vergabeverfahren mit bisherigem Vertragspartner) – im Grunde handelte es sich bei dem weiteren Vertragsschluss um eine De-facto-Vergabe ohne Vergabeverfahren. Ein solches Vorgehen wäre heute sehr riskant – vgl. allerdings OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003 – VII – Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 (vgl. Raabe, Marius, NJW 2004, 1284 – Müllverbrennungsanlage Weisweiler – de-facto-Vergabe - § 134 BGB - § 13 VgV - § 138 BGB – Abschluss von Verträgen des Landkreises ohne Vergabeverfahren (auf der Grundlage des Abfallwirtschaftsplanes des Regierungsbezirks) – eine bedenkliche Entscheidung – vgl. www.vergabetip.de (VOLaktuell 4/12004.
BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 282/02 – VergabeR 2004, 480, m. Anm. v. Horn, Lutz - Krankenhausversorgung – Blockheizkraftwerk - Aufhebung nach § 26 VOB/A – VOL/A – grundlose Aufhebung: Schadensersatz aus C.i.C.(vgl. jetzt die §§ 311 II, III, 241 II, 280, 282, 324, 325 BGB) und Voraussetzungen: Schadensersatz auf entgangenen Gewinn erfordert mögliche Zuschlagserteilung auf das Angebot des Bieters für den Fall der Fortsetzung des Vergabeverfahrens und tatsächliche Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags – im entschiedenen Einzelfall wurde die vorherige Praxis des Bundeswehrkrankenhauses fortgesetzt (Belieferung mit Elektro-Energie und Wärme) – Ausschreibung aber Elektroenergie, Wärme und Kälte, keine bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise vorhandene Identität von fortgesetzter Vertragspraxis nach Aufhebung und Ausschreibungsgegenstand – Konsequenz: Lediglich Anspruch auf das negative Interesse, nicht auf entgangenen Gewinn (positives Interesse), da der Gegenstand des Vergabeverfahrens und der nach Aufhebung geschlossene Vertrag (Fortsetzung der bisherigen Praxis) nicht identisch waren – Aufhebung und Zurückverweisung an OLG (Vorgabe: Prüfung des Inhalts der Nebenangebote – hilfsweiser Antrag auf Ersatz des negativen Interesses (Aufwand für Angebotsbearbeitung?) – vgl. BGHZ 120, 281 = NJW 1993, 520; NJW 2000, 661; 2002, 107 = ZfBR 2002, 184; ferner BGHZ 139, 259 = NJW 1998, 3636; BGHZ 139, 280 = NJW 1998, 3640) – Hinweise: Die Entscheidung betrifft einen Vorgang aus dem Jahr 1996 (Vergabekammer stellt Rechtswidrigkeit der Aufhebung 1997 fest – Aufhebung erfolgte am 11.9.1996 – Abschluss des neuen Vertrages „mit weitgehend altem Inhalt“ am 9.1.1997 mit Änderung vom 23.1.1998, Abschluss eines weiteren mit der ursprünglichen Praxis identischen Vertrages am 17.9.1998 ohne vergabeverfahren mit bisherigem Vertragspartner) – im Grunde handelte es sich bei dem weiteren Vertragsschluss um eine De-facto-Vergabe ohne Vergabeverfahren. Ein solches Vorgehen wäre heute sehr riskant – vgl. allerdings OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003 – VII – Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 (vgl. Raabe, Marius, NJW 2004, 1284) – Müllverbrennungsanlage Weisweiler – de-facto-Vergabe - § 134 BGB - § 13 VgV - § 138 BGB – Abschluss von Verträgen des Landkreises ohne Vergabeverfahren (auf der Grundlage des Abfallwirtschaftsplanes des Regierungsbezirks) – eine bedenkliche Entscheidung – vgl. www.vergabetip.de (VOLaktuell 4/12004).
BGH, Urt. v. 13.12.2003 – VII ZR 57/02 – BauR 2004, 325, m. Anm. v. Franz, Birgit – Sicherheitseinhalt – Ablösung durch Bürgschaft – Klausel mit zusätzlicher Voraussetzung (kein Vorhandensein wesentlicher Mängel) unwirksam - § 17 Nr. 5 VOB/B
BGH, Urt. v. 11.12.2003 – VII ZR 31/03 – ZIP 2004, 315 – Ingenieurvertrag über Mängelerfassung – Nichterkennen gravierender Mängel – Haftungsausschluss des Ingenieurs - dreimalige Verwendung der Klausel = AGB
BGH, Beschl. v. 9.12.2003 – X ZB 14/03 - NZBau 2004 – GWB § 126 – Erledigung – Vorlageschluss (Divergenz OLG Bremen – OLG Frankfurt am Main) – Kostenentscheidung: Kosten trägt Antragsteller, keine Kostenerstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten (unbeachtlich: Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags) – Kostenregelung in § 18 III 2 und 3 GWB nicht vorgesehen, Orientierung des Gesetzgebers am verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren (vgl. BverwGE 62, 101 = NJW 1982, 300; VVwZ 1977, 272; NVwZ 1990, 59).
BGH, Beschl. v. 9.12.2003 – X ZB 14/03 - VergabeR 2004, 414 – Divergenzvorlage OLG Bremen gegen OLG Frankfurt - §§ 124, 128 GWB – Kostenentscheidung - Erledigung des Verfahrens vor der Vergabekammer ohne Sachentscheidung – Kostentragung des Antragstellers, keine Kostenerstattung des Beigeladenen – Nichtmaßgeblichkeit der Erfolgsaussichten
BGH, Urt. v. 28.11.2003 – V ZR 123/03 - NJW 2004, 1662 – Unwirksamkeit von Grundstücksgeschäften von Sozialversicherungsträgern ohne Genehmigung der Aufsichtsbehörde – § 85 SGB IV
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 288/02 – BauR 2004, 317 – Verjährungsbeginn bei nicht prüfbarer Schlussrechnung eines Architekten – Prüffähigkeit – Voraussetzungen der Berufung auf fehlende Prüffähigkeit nach Treu und Glauben durch Auftraggeber – Ausschluss von Einwendungen – teilweise Prüffähigkeit und Folgen
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 288/02 – BauR 2004, 317 – Verjährungsbeginn bei nicht prüfbarer Schlussrechnung eines Architekten – Prüffähigkeit – Voraussetzungen der Berufung auf fehlende Prüffähigkeit nach Treu und Glauben durch Auftraggeber – Ausschluss von Einwendungen – teilweise Prüffähigkeit und Folgen
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 288/02 - NJW-RR 2004, 445 – Architektenrechnung – Prüffähigkeit – Fälligkeit – Verjährung
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 346/01 - NJW-RR 2004, 449 – Gebietskörperschaft - - §§ 2 Nr. 3 , 2 Nr. 6, 2 Nr. 8 II VOB/B – GoA, § 812 BGB - einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers nach § 1 Nr. 4 VOB/B – Änderung des Vertrages durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung – Voraussetzung: Vertretungsmacht, sofern nicht Auftraggeber selbst Erklärungen abgibt – Verpflichtung des Landkreises nur bei Erfüllung der in Kommunalordnungen geregelten Voraussetzungen (vgl. § 109 ThürKommO)
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03 - NJW 2004, 502 = NZBau 2004, 146 – Unwirksame Schriftformklausel für Zusatz- und Nachtragsaufträge – Bauvertrag Voraussetzungen des Preisanpassungsanspruches – vgl. §§ 2 Nr. 7 I 2 VOB/B bzw. § 242 BGB
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 93/01 - NZBau 2004, 153 – Nichtannahme der Nachbesserung – widersprüchliches Verhalten
BGH, Urt. v. 13.11.2003 – VII ZR 57/02 - NZBau 2004, 145 – Klausel – Sicherheitseinbehalt – selbstschuldnerische Bürgschaft - §§ 9 AGBG, 17 Nr. 3, 6 VOB/B
BGH, Beschl. v. 4.11.2003 – KRB 20/03 - NZBau 2004, 286 – Frankfurter Kabelkartell – rechtskräftige Verurteilung wegen Betrugs: Verfolgshindernis hinsichtlich sämtlicher Handlungen – Verstöße – gegen §§ 38 Nr. 1 I GWB a.F. (§ 81 I Nr. 1 GWB n.F.)
BGH, Urt. v. 28.10.2003 – X ZR 248/02 - NZBau 2004, 166 – Schadensersatzansprüche des nichtberücksichtigten Bieters – Angebot mit Frist für Bindung des Angebots ohne Festlegung einer Bindefrist durch die Vergabestelle – Frist konnte durch Bieter selbst vorgesehen werden – auch nach Fristablauf durchaus noch Vertragsschluß möglich – möglicher Anspruch auf Schadenersatz wegen entgangenen Gewinns
BGH, Urt. v. 28.10.2003 – X ZR 248/02 - VergabeR 2004, 190 – m. Anm. v. Stolz, Bernhard – Architektenleistung – Generalfachplanung – Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnehmerwettbewerb – befristetes Angebot – keine Bindefrist in Vergabeunterlagen – kein Ausschluß des befristeten Angebots des Bieters, da nach § 150 I BGB zu behandeln (verspätete Annahme durch Zuschlag = neuer Antrag, der vom Bieter angenommen werden kann – Zuschlagserteilung: Anspruch auf positives Interesse einschließlich entgangenen Gewinns
BGH, Beschl. v. 21.10.2003 – X ZB 10/03 - VergabeR 2004, 255 – Streitwertfestsetzung durch OLG – Rechtsmittel an BGH: unzulässig
BGH, Urt. 21.10.2003 – X ZR 218/01 - NZBau 2004, 155 – Fälligkeit der Leistung - § 271 I BGB
BGH, Urt. v. 21.10.2003 – X ZR 218/01 – BauR 2004, 331 – Darlegungs- und Beweislast für Fälligkeit nach § 271 BGB bei fehlender Vereinbarung
BGH, Beschl. v. 16.9.2003 – X ZB 12/03 - VergabeR 2004, 62 – abschließende Entscheidung des OLG über sofortige Beschwerden gegen Vergabekammer-Entscheidungen – keine verfassungsrechtlichen Bedenken (Rechtsmittelklarheit, keine Verletzung rechtlichen Gehörs)
BGH, Urt. v. 11.9.2003 – VII ZR 116/02 - NJW 2004, 1593 (Ls.) = NJW-RR 2004, 305 - §§ 2 Nr. 7 I S. 2 und 3 VOB/B – Preisanpassungsanspruch des Auftraggebers bei eingebauten geringeren Mengen unabhängig vom Minderungsanspruch (Mangelhaftigkeit) – Pauschalpreisvertrag – detailliertes Leistungsverzeichnis – Vereinbarung: Mehr- oder Mindermassen von 5 %: Regelung des Mengenrisikos – bei nicht durch Planungsänderungen bedingten Mengenabweichungen über 5 % hinausgehend: Anspruch auf neue Preisbildung unter Berücksichtigung des übernommenen Mengenrisikos
BGH, Urt. v. 11.9.2003 – VII ZR 116/02 - NZBau 2004, 150 – Preisanpassung im VOB/B-Bauvertrag - § 2 Nr. 7 VOB/B
BGH, Urt. 24.6.2003 – KZR 32/02(KG)+ = NJW 2003, 2525 = WM 2003, 2020 – Anm. v. Look, Frank van, in EWIR 2004, 433 – Buchpreisbindung und unzulässige Skontogewährung – Anfrage des Landes Berlin bei Buchhändlern
BGH, Urt. v. 18.2.2003 – X ZR 245/00 – BauR 2004, 337 – Vertragsänderung – Abnahme (konkludent?) bei nicht vollständiger Erstellung – kollusives Zusammenwirken (§ 138 BGB)
BGH, Urt. v. 12.11.2002 – KZR 11/01 - VergabeR 2004, 193, m. Anm. v. Herrmann, Alexander – Feuerlöschzüge – kommunale Einkaufsgemeinschaft
BGH - Entscheidungen -vgl. die letzten Entscheidungen des BGH, Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02 - NZBau 2003, 293 VergabeR 2003, 313 m. Anm. v. Müller-Wrede, Malte – Jugendstrafanstalt – Aufhebung der Aufhebung einer Ausschreibung – Rohbauarbeiten; BGH, Beschl. v. 19.12.2002 – 1 StR 366/02 - NZBau 2003, 408 – Strafbarkeit nach § 298 I StGB auch bei VOB/A-artigen Ausschreibungen privater Auftraggeber – wettbewerbsbeschränkende Absprachen ; BGH, Beschl. v. 24.2.2003 – X ZB 12/02 - VergabeR 2003, 426, m. Anm. v. Lorbacher, Michael – Divergenzvorlage – rechtliches Gehör; BGH, Beschl. v. 16.9.2003 – X ZB 12/03 - NZBau 20023, 687 - OLG entscheidet in Überprüfungsverfahren abschließend – kein Verstoß gegen Art. 103 I GG – Verletzung rechtlichen Gehörs Sache des OLG (keine Nachprüfung durch BGH); BGH, Urt. v. 12.11.2002 – KZR 11/01 - NJW 2003, 2748 (Leits.) = NVwZ 2003, 1012 = WRP 2003, 765 – Feuerlöschzüge – Beschaffungskartell von Kommunen – Beschaffungsbündelung durch zentralen Einkauf – Kartell nach § 4 II GWB – Anm. v. Bunte, Kommentierte BGH-Rechtsprechung (LMK) 2003, 152; BGH, Urt. v. 20.3.2003 – KZR 32/01 - WRP 2003, 1122 = NJW-RR 2003, 1348 – Schülertransporte – Umstellung des Schülerverkehrs – Kündigung nur gegenüber einem Busunternehmer – Weiterlaufen der Verträge mit anderen Busunternehmern – Verstoß gegen Diskriminierungsverbot infolge fehlender sachlicher Rechtsfertigung - § 20 GWB – unbillige Behinderung des Gekündigten; BGH, Urt. v. 24.4.2003 – X ZR 50/01 - NZBau 2003, 406 – Mülldeponie - §§ 21 Nr. 1 I, 24 Nr. 1 I, 25 Nr. 1 b) VOB/A – Ausschluss wegen fehlender Preisangaben: „Jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis ist deshalb so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Das dem nicht gerecht werdende Angebot der Klägerin musste deshalb wegen Missachtung von § 21 Nr. 1 I VOB/A gemäß § 25 Nr. 1 I lit. B VOB/A zwingend ausgeschlossen werden....“ – Grenzen des Aufklärungsgesprächs nach § 24 VOB/A überschritten – nicht Gegenstand der Verhandlungen nach § 24 VOB/A nachträgliche Änderungen etc. ; BGH, Urt. v. 24.6.2003 – KZR 33/02 – WRP 2003, 1118 – Schulbücher - Buchpreisbindung – zentrale Beschaffung für die Schulen durch Bezirksamt – kein Barzahlungsnachlass (2 % Skonto) für der Buchpreisbindung (§ 15 GWB i. d. F. 2002) unterliegende Bücher – Verlangen von Zahlungsziel (1 Monat) und 2 % Skonto bei Zahlung binnen 14 Tagen: Preis nach § 5 IV Nr. 6 BuchpreisbindG sofort zu zahlen: Nachlassverbot für Buchhändler – Skonto keine handelsübliche Nebenleistung – beklagtes Land als Anstifter; BGH, Urt. v. 7. 1.2003 – X ZR 50/01 - VergabeR 2003, S.558 – Erdbau - §§ 21 Nr. 1 I s. 1, 24 Nr. 1, 25 Nr. 1 I b) VOB/A – Ausschluss – zwingend – Verhandlungen und Grenzen – fehlende Preisangaben; vgl. ferner OLG Bremen, Beschl. v. 4.9.2003 – Verg 5/2003 – Trogbauwerk - VergabeR 2003, 695, m. Anm. v. Morgenstern, Thomas (zustimmend) –– Bieterangabenverzeichnis (Benutzung eines oder mehrerer Geräte offen für alle Bewerber) hier nicht wettbewerbserheblich – Ausschluss des Nebenangebots, da wegen fehlender „Transparenz“ nicht wertbar, keine Gleichwertigkeit, da nach Sachverständigengutachten höchst zweifelhafte Lösung, ferner Zusammenfassung von 15 Positionen in zwei Positionen im Nebenangebot, daher keine Vergleichbarkeit, weitere Gründe für fehlende Vergleichbarkeit, im übrigen neben der fehlenden Vergleichbarkeit des Nebenangebots auch lediglich 2. Preisrang. Vgl. ferner die Entscheidungen des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.9.2003 – Verg 52/03 – Doppelbewerbung – Bietergemeinschaft – „Geheimwettbewerb“ - VergabeR 2003, 690, m. Anm. v. Leinemann; ferner OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg 9/03 – Nachunternehmerverzeichnis – VergabeR 2003, 461 m. Anm. v. Leinemann, Ralf; zum Generalübernehmers vgl. Fietz, E. H., Die Auftragsvergabe an Generalübernehmer – ein Tabu?, NZBau 2003, 426). Von entsprechender Rechtssicherheit kann weder für die Bieter, noch für die Vergabestellen ausgegangen werden.
BGH – Hoeren, Thomas, Die Pflicht zur Überlassung des Quellcodes. Eine liberale Lösung des BGB und ihre Folgen, CR 2004, 721 – vgl. insofern die Entscheidungen des BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 129/01, NJW-RR 2004, 782 = WM 2004, 1246 = CR 2004, 490 – ferner die erste Entscheidung BGH, Urt. v. 30.1.1986 – I ZR 242/83 – CR 1986, 377 = MDR 1986, 910 =n NJW 1987, 1259 – LG München I, Urt. v. 18.11.1988 - 21 O 11130/88 , CR 1989, 990 = NJW 1989, 2625; ferner Oberscheidt, Joern, Die Insolvenzfestigkeit der Softwarehinterlegung, Münster 2002 (Diss.); ferner Karst/Meyer/Peters CR 2004, 147; Siegel CR 2003, 941 – nach dem BGH, Urt. v. 16.12.2003, aaO, ist eine ausdrückliche Vereinbarung zu treffen. Fehlt diese, so kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, ob der Quellcode zu überreichen ist (Vergütung, Erstellung zur Vermarktung durch den Besteller, Notwendigkeit für Pflege und Fortentwicklung – im konkreten Fall Software zur Vermarktung durch Auftraggeber im genossenschaftlichen Bankenbereich) – Hinweis: Mit Blick auf die Probleme, die der Auftraggeber bei der Pflege und Fortentwicklung der Software bekommen kann (z. B. bei Insolvenz des Pflegeunternehmens etc.), ist dringend zu empfehlen, eine Vereinbarung über die Überlassung – besser nicht die Hinterlegung bei Dritten – des Quellcodes in der aktuellen Form für bestimmte Fallgestaltungen (kein Pflege mehr durch Auftragnehmer etc.) unter Berücksichtigung der Interessen des Pflegeunternehmens bzw. des Softwareerstellers (z.B. durch Absicherung mittels ein Vertragsstrafe zugunsten des Auftragnehmers für den fall der unberechtigten Nutzung) vorzusehen. Ohne eine entsprechende klare und eindeutige Vereinbarung wird es zum Streit mit dem Auftragnehmer oder auch den Insolvenzverwalter insbesondere darüber kommen, ob die Überlassung des Quellcodes zusätzlich zu vergüten ist. Mit Blick auf die nicht seltenen Insolvenzen der Dienstleister in den letzten Jahren muß hier eindeutig für Klarheit gesorgt werden. Auf das eingreifen „besonderer Umstände“ zugunsten des Auftraggebers sollte man sich in keinem Fall – auch nicht bei Individualsoftware oder angepasster Standardsoftware – verlassen. Die BVB-Erstellung enthalten keinen Hinweis auf die Überlassung des Quellcodes, die BVB-Überlassung regeln in § 16 wenigstens ansatzweise die Quellcode-Überlassung.

5. Ältere Entscheidungen des BGH
1. BGH v. 26.10.1999 - X ZR 30/98 - NZBau 2000, 36 = NJW 2000, 661 - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot (Nichtunterrichtung über die Herausnahme von Gewerken) - Tranparenzgebot - Zuschlag auf das "annehmbarste Angebot" - bei sonstiger "Gleichheit" der Angebote bestimmt der "niedrigste Preis" den Zuschlag - Bietereignung entfällt nicht bei ungeprüften Gerüchten oder nicht belegbaren Warnungen - Anspruch bei Zuschlag an den Falschen auch auf entgangenen Gewinn - Ausschluß des Anspruchs allerdings bei Berufung des Auftraggebers auf Schadenseintritt bei dem Geschädigten auch bei rechtmäßigem Verhalten (Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens des Schädigers - Zuschlag auf ein preislich höheres Angebot nicht zulässig - keine Zubilligung eines solchen Freiraums (vgl. auch BGH NJW 2000, 137 = DB 1999, 1055) - "Erforderlich ist daher zumindest, dass der Ausschreibende berücksichtigungsfähige Gründe darlegt, die ihn veranlaßt haben, den Zuschlag nicht auf das preislich günstigste, sondern ein anderes Angebot zu erteilen. Solche Gründe hat das Berufungsgericht nicht festgestellt ..." - Preisnachlässe müssen im Eröffnungstermin bereits vorliegen, sonst keine Berücksichtigung (Ausschluß nach § 23 Nr. 1 VOB/A -ausgenommen Klärungen nach § 24 VOB/A - Beweislast für Vorliegen von Zusatzangeboten im Eröffnungstermin bei unvollständigem Eröffnungstermin-Protokoll: Vergabestelle) - Niederschrift über den Verlauf des Eröffnungstermins muß alle wesentlichen Vorgänge und Sachverhalte festhalten - Vollständigkeitsgebot für die Niederschrift - vorvertragliche Pflicht der Vergabestelle - bei Pflichtverletzung keine Berufung auf Unvollständigkeit des Protokolls - Einbeziehung eines Skontos in die Preiswertung zulässig.

2. BGH v. 17.2.1999 - X ZR 101/97 - NJW 2000, 137 - Krankenhauswäsche - Wertung nach § 25 III VOL/A nur auf der Grundlage bekanntgemachter Wertungskriterien (vgl. BGH NJW 1998, 3644) - hier eine später erstellte zusätzliche Anforderungsliste, die zumindest teilweise über die Anforderungen in den bekanntgemachten Vergabeunterlagen hinausgeht - Voraussetzungen der Aufteilung in Lose nach § 5 VOL/A - für die VOL/A gelten die für die VOB/A entschiedenen Grundsätze zu Schadensersatzansprüchen (BGH NJW 1998, 3644 = BB 1998, 2180 = MDR 1998, 1047; NJW 1998, 3640 = BB 1998, 2181 = MDR 1998, 1408) - Zuschlag muß nicht auf den niedrigsten Preis erteilt werden - allerdings Beschränkung auf die in den Verdingungsunterlagen anzutreffenden Kriterien - Erweiterungen des Kriterienkatalogs im nachhinein während des Vergabeverfahrens unzulässig - Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (konnte nicht abschließend entschieden werden) - Regelung für die Aufhebung des Verfahrens (§ 26 VOL/A) ist auch in der VOL/A eng auszulegen (BGH NJW 1998, 3636 = BB 1998, 2259) - Einflußnahme durch Drohungen mit Dienstaufsichtsbeschwerde des Bieters auf die Entscheidung - Ausschließungsgrund - nicht jedoch bei Wahrnehmung der Rechte nach den §§ 97 ff GWB

3. BGH v. 10.6.1999 - VII ZR 365/98 - NJW 1999, 3260 - "Bauwasserklausel" in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine öffentlichen Auftraggebers (enthalten im Vergabehandbuch der Finanzverwaltung):"Bauwasser (§ 4). In der Schlussrechnung werden die Verbrauchskosten und etwaige Kosten für Messer und Zähler in Höhe von 1,2 % des Endbetrages der Schlussrechnung .. abgesetzt." - Klausel ist AGB i.S.d. AGBG - das maschinenschriftliche Einfügen des Prozentsatzes steht dem nicht entgegen - Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, da es sich um eine Abrede handelt, "die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften" unterliegt, "sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen...." - keine Inhaltskontrolle bei Preisvereinbarungen - Klausel setzt allein den Preis für Bauwasser fest - kein Klausel mit dem Charakter einer Preisnebenabrede durch Pauschalierung - Verstoß gegen Transparenzgebot nicht geprüft - zu § 8 AGBG BGH NJW-RR 1999, 125; BGH NJW 1998, 383; vgl. ferner BGH v. 19.10.1999 - XI ZR 8/99 - NJW 2000, 651 - Bearbeitungskosten für Pfändung der Bank in Bank-AGB nichtig (kundenfeindlichste Auslegung, Transparenzgebot)

4. BGH v. 26.10.199 - VI ZR 322/98 - NJW 2000, 656 - Pressebericht über Korruptionsvorwürfe bei Auftragsvergabe einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt - Ansprüche nach §§ 823 I, 1004 - Grundsätze der Verdachtsberichtserstattung greifen nicht ein - Anspruch auf Verbot einzelner Tatsachenbehauptungen
der Oberlandesgerichte
6. Neuere Entscheidungen der OLGe
OLG – Baurecht – OLG Bamberg, Urt. v. 15.12.2003 – 4 U 92/03 - NZBau 2004, 272 – Verfahrensmangel – Abrechnung keine Schlussrechnung: gerichtlicher Hinweis in der mündlichen Verhandlung – Schriftsatznachlass – Erklärung: Schlussrechnung in Klageschrift enthalten- keine erneute mündliche Verhandlung: Verfahrensmangel – denn Schlussrechnung kann auch in Klageschrift enthalten sein – keine Kontrolle der Schlussrechnung auf Prüffähigkeit von Amts wegen - § 14 VOB/B
OLG – Baurecht - OLG München, Urt. v. 15.10.2003 – 27 U 89/01 - NZBau 2004, 274 – Mängelhaftung – keine Haftung für Setzungen eines Müllkörpers (Deponieentgasungsanlage) – vergleichbar mit dem Baugrund- und Systemrisiko - § 13 Nr. 3, 5 VOB/B a.F.
OLG - BayObLG, Beschl. v. 1.3.2004 – Verg 2/04 - VergabeR 2004, 343, m. Anm. v. Voigt, Andreas – UV-Bestrahlungsanlage – Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde mangels Erfolgsaussicht – summarisches Verfahren - keine Antragsbefugnis nach § 107 II GWB – zwingender Ausschluss des Angebots – kein Angriff hinsichtlich des Ausschlusses des eigenen Angebots (Bestandskraft des Ausschlusses), sondern lediglich Ausschluss des Angebots des Konkurrenten und Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens – „Im übrigen ist er – erg. der Ausschluss – auch zu Recht erfolgt. Die Antragstellerin ist nicht in der Lage, den Auftrag entsprechend der Ausschreibung auszuführen.“ – verlangte Garantiewerte mit eigenem Angebot nicht erreicht (nur 400 J/qm statt der geforderten 450 J/qm). Auch keine ausnahmsweise gegebene Antragsbefugnis trotz des eigenen Ausschlusses nach § 107 II GWB – Voraussetzung: Pflicht zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens bei unveränderter Vergabeabsicht und Ausschluß aller anderen Angebote des Erstverfahrens – Pflicht zur Gleichbehandlung bei Ausschluß und damit Ausschluß aller Bieter/Bewerber mit gleichem Mangel, nicht bei unterschiedlichen Ausschlussgründen hinsichtlich der Angebote – im Entscheidungsfall offen gelassen, da Mitbewerberangebot nicht zwingend auszuschließen (Hauptangebot) – keine Prüfung der fakultativen Ausschlussgründe, da dies nicht zwangsläufig zum Ausschluß führt – kein Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I b) i.V.m. § 21 Nr. 1 I S. 3 VOB/A wegen „unklarer Angaben zum Nachunternehmereinsatz“ – kein Ausfüllen des passenden Formblattes, sondern eines anderen Formblattes – Auslegung dieser Erklärung nach § 133 BGB: Nachunternehmereinsatz infolge fehlender Einrichtung im eigenen Unternehmen, als derartige Erklärung auch von der Vergabestelle ausgelegt und verstanden – kein Ausschluß des Hauptangebots wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben – Angabe der Preise für alle Positionen – Preis für eine Position (Ersatzbeschaffung – Auswechslung der UV-Strahler für 12,5 Jahre ohne Entgelt – Preis 0,00 €, Einrechnung in Gesamtangebot, kein fehlender Preis – Einrechnung in andere Preise und Einkalkulation bei entsprechend „hoher Kalkulation“ möglich – Preise von 0,01 oder 0,05 € zulässig, wenn keine Besorgnis einer nicht einwandfreien Ausführung – auch Unterkostenpreise zulässig bei Prüfungsergebnis: zuverlässige und vertragsgerechte Leistung (gegen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.11.2003 – VII Verg 53/03 - VergabeR 2004, 322 – kein Abweichen von BGH, VergabeR 2003, 558: anderer Fall: fehlende Angabe der Rückvergütung, keine Offenlegung der Kalkulation) – kein Ausschluß nach § 25 Nr. 3 I VOB/A – besonders niedriger Preis – bzw. unwirtschaftlicher Preis/Missverhältnis nach § 25 Nr. 2 III VOL/A („Diese Bestimmungen dienen in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers vor Eingehen eines wirtschaftlichen Risikos“ (BGH NJW 1995, 737) – bei besonders niedrigem Preis Gesamtpreis maßgeblich, nicht Einzelpreise – gleichwohl Pflicht zur Prüfung der Preise für einzelne Leistungspositionen hinsichtlich der Besorgnis nicht einwandfreier Ausführung bzw. Verlangen des nicht auskömmlichen Preises aus zu beanstandenden Motiven – im Einzelfall bei Mitbewerberangebot nicht gegeben – keine Divergenzvorlage nach § 124 II S. 3 GWB (keine Vorlagepflicht im Fall des § 118 GWB.
OLG - BayObLG, Beschl. v. 18.9.2003 – Verg 12/03 - NZBau 2004, 294 – Verdichtung von Erdmaterial – §§ 25 Nr. 2 I, 3 I VOB/A - Einzelpositionen mit Preisen von 0,01 bzw. 0,05 Euro - § 25 Nr. 3 I VOB/A – unangemessen niedriger Preis – Maßgeblichkeit grundsätzlich der Gesamtpreis, nicht die einzelnen Einheitspreise – Ausgleich keines oder auffallend niedrigen Preises durch andere Positionspreise – Berechtigung der Vergabestelle zur Prüfung der Preise für einzelne Leistungspositionen: „Massgeblich ist, ob sich aus der Prüfung einzelner Positionen die Besorgnis einer nicht einwandfreien Ausführung der ausgeschriebenen Leistung ergibt (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 7.5.2002, ZfBR 2002, 618; OLG Celle, WuWE Verg 554-558). Deshalb ist es dem Auftraggeber auch hier nicht verwehrt, so genannte Unterkostenpreise bei seiner Auftragsvergabe zu akzeptieren, wenn er nach Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anbieter auch zu diesen Preisen zuverlässig und vertragsgerecht wird leisten können (vgl. BGH, NJW 1995, 737; OLG Düsseldorf, VergabeE C-10-28/00v). Denn es kann für einen leistungsfähigen Bieter zahlreiche nicht zu beanstandende Motive geben, weshalb er bei einem bestimmten Auftrag davon absieht, einen auskömmlichen Preis zu verlangen. Erkennt ein Bieter hingegen, dass einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis mit weit überhöhten Mengenansätzen ausgeschrieben sind und gibt er deshalb für diese Positionen weit aus dem Rahmen fallende niedrige Einheitspreise an, ohne den Auftraggeber entgegen den Bewerbungsunterlagen auf die Unrichtigkeit des Leistungsverzeichnisses hinzuweisen, ist er nicht ausreichend zuverlässig i.S.d. § 25 Nr. 2 I VOB/A.... Dieses Spekulationsangebot weckt Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragsteller....und birgt für die Antragsgegner (Vergabestelle) das konkrete Risiko, dass die Antragsteller (Bieter) die Leistung nicht entsprechend dem Leistungsverzeichnis vollständig und korrekt erbringen wird. Bedenken gegen die Vorgaben im Leistungsverzeichnis hat der einzelne Bieter im Ausschreibungsverfahren dem Auftraggeber mitzuteilen, damit dieser noch vor Zuschlag den Fehler beheben und zu einem ordnungsgemäßen Ende des Ausschreibungsverfahren kommen kann. So weist bereits der erste Satz der Bewerbungsbedingungen darauf hin, dass der Bieter bei Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses den Auftraggeber zu informieren hat. Dies muss erst recht für eine vom Bieter als fehlerhaft oder zweifelhaft angesehene Position des Leistungsverzeichnisses gelten. Der Bieter darf den Vertrag nicht unter dem geheimen Vorbehalt schließen, eine bestimmte Leistung gar nicht erbringen zu wollen. Erbringt er sie tatsächlich nicht, begeht er eine Vertragsverletzung, da er nach dem objektiven Erklärungswert seines Angebots eine Leistung angeboten hat, welche dem Leistungsverzeichnis entspricht. Muss er sie aus irgendwelchen Gründen doch erbringen, sei es, wie hier möglich, weil sich die Witterungsverhältnisse anders entwickeln oder der Untergrund doch schlechter ist als genommen, ist der Auftrag für ihn unwirtschaftlich....... Die Antragsgegnerin (Vergabestelle) hat es versäumt, die Antragsteller nach § 25 Nr. 3 II VOB/A schriftlich zur Angemessenheit der Preise anzuhören. Sinn dieser Vorschrift ist es, dem Bieter die Möglichkeit einzuräumen, mit seinen Argumenten darzulegen, dass er in der Lage ist, seine Leistungen auftragsgerecht zu erbringen, und ihn vor der Willkür des Auftraggebers zu schützen (vgl. EuGH, NZBau 2002, 101 [104]). Es reicht nicht, wenn bei Aufklärungsgesprächen ein Hinweis auf Zweifel an der Angemessenheit der Preise erfolgt.... Spätestens nach Abschluss des Aufklärungsgesprächs hätte die Antragsgegnerin eine schriftliche Aufklärung verlangen müssen. Dieser Verfahrensfehler ist zwischenzeitlich geheilt. Sowohl im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer als auch im Beschwerdeverfahren hatte die Antragstellerin (Bieter) ausreichend Gelegenheit, die Angemessenheit der Preise zu erläutern (OLG Naumburg, Beschl. v. 7.5.2002, ZfBR 2002, 618, Umdr. S. 13). Letztlich ist der Verfahrensfehler auch deshalb nicht kausal für die Ausschlussentscheidung, weil die Antragstellerin in ihren mündlichen Äußerungen bereits alles zur Erklärung ihrer Preise in den betreffenden Positionen erläutert hatte.“ – Prüfung der Zuverlässigkeit in der zweiten Wertungsstufe – möglicher Ausschluss auch in der dritten Wertungsstufe, „wenn sich erst im Rahmen dieser Stufe Anhaltspunkte dafür ergeben, dass es dem Bieter an Zuverlässigkeit mangelt (vgl. BayObLG, VergabeR 2002, 644, OLG Düsseldorf, IBR 2003, 494, OLG Dresden, NZBau 2003, 573). Hier ist erst bei der Prüfung der unangemessen niedrigen Preise anlässlich des Aufklärungsgesprächs die konkrete Gefahr für die Antragsgegnerin deutlich geworden, dass die Antragstellerin die ausgeschriebene Leistung nicht ordnungsgemäß erbringen wird.“ – keine Einbeziehung als Nebenangebot, Angebot mit einzelnen ausgeschriebenen Leistungspositionen zu spekulativ niedrigen Preisen – kein Angebot einer anderen Leistung oder Leistungsausführung – im übrigen auch fehlender Nachweis der Gleichwertigkeit – Hinweise: Die Entscheidung bürdet dem Bieter die Prüfung der Leistungsbeschreibung und die Pflicht für entsprechende Hinweise auf. Das verstößt gegen den Grundsatz, dass die Vergabestelle für die Leistungsbeschreibung verantwortlicht ist und die Verdingungsunterlagen – ähnlich dem darauf fußenden Angebot – objektiv aus der Sicht eines fachkundigen Bieters auszulegen ist. Die Klausel aus den Bewerbungsbedingungen verstößt gegen § 9 AGBG bzw. nunmehr gegen § 307 BGB. Es ist nicht Aufgabe der Bieter, die Leistungsbeschreibung der Vergabestelle zu kontrollieren. Insofern sei auf die §§ 8 Nr. 1 VOL/A bzw. 9 Nr. 1 VOB/A verwiesen. Ferner ist auf § 20 Nr. 2 VOL/A bzw. 20 nr. 2 VOB/A zu verweisen, der zum Ausdruck bringt, dass der Aufwand der Bieter letztlich so niedrig wie möglich zu halten ist. Im übrigen ist auf die Entscheidung des KG Berlin, Beschl. v. 26.4.2004 – 2 Verg 16/03 - NZBau 2004, 288 – und die dortigen Hinweise zu verweisen. Die Ausführungen zur Heilung des Vergabeverstoßes (unterlassene Aufklärung) mögen auf der Linie er bisherigen Entscheidungen liegen. Mit Blick auf die zitierte Entscheidung des EuGH, aaO, begegnet auch dies Bedenken, da der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot ausgehöhlt werden. Wenn ein Verfahrensverstoß der Vergabestelle vorliegt, so müsste dem Bieter vor dieser die entsprechende Gelegenheit zur Erklärung geboten werden. Das BayObLG, aaO, nimmt dem Bieter diese Möglichkeit.
OLG - BayObLG, Beschl. v. 18.9.2003 – Verg 12/03 - NZBau 2004, 294 – Verdichtung von Erdmaterial – §§ 25 Nr. 2 I, 3 I VOB/A - Einzelpositionen mit Preisen von 0,01 bzw. 0,05 Euro - § 25 Nr. 3 I VOB/A – unangemessen niedriger Preis – Maßgeblichkeit grundsätzlich der Gesamtpreis, nicht die einzelnen Einheitspreise – Ausgleich keines oder auffallend niedrigen Preises durch andere Positionspreise – Berechtigung der Vergabestelle zur Prüfung der Preise für einzelne Leistungspositionen: „Massgeblich ist, ob sich aus der Prüfung einzelner Positionen die Besorgnis einer nicht einwandfreien Ausführung der ausgeschriebenen Leistung ergibt (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 7.5.2002, ZfBR 2002, 618; OLG Celle, WuWE Verg 554-558). Deshalb ist es dem Auftraggeber auch hier nicht verwehrt, so genannte Unterkostenpreise bei seiner Auftragsvergabe zu akzeptieren, wenn er nach Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anbieter auch zu diesen Preisen zuverlässig und vertragsgerecht wird leisten können (vgl. BGH, NJW 1995, 737; OLG Düsseldorf, VergabeE C-10-28/00v). Denn es kann für einen leistungsfähigen Bieter zahlreiche nicht zu beanstandende Motive geben, weshalb er bei einem bestimmten Auftrag davon absieht, einen auskömmlichen Preis zu verlangen. Erkennt ein Bieter hingegen, dass einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis mit weit überhöhten Mengenansätzen ausgeschrieben sind und gibt er deshalb für diese Positionen weit aus dem Rahmen fallende niedrige Einheitspreise an, ohne den Auftraggeber entgegen den Bewerbungsunterlagen auf die Unrichtigkeit des Leistungsverzeichnisses hinzuweisen, ist er nicht ausreichend zuverlässig i.S.d. § 25 Nr. 2 I VOB/A.... Dieses Spekulationsangebot weckt Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragsteller....und birgt für die Antragsgegner (Vergabestelle) das konkrete Risiko, dass die Antragsteller (Bieter) die Leistung nicht entsprechend dem Leistungsverzeichnis vollständig und korrekt erbringen wird. Bedenken gegen die Vorgaben im Leistungsverzeichnis hat der einzelne Bieter im Ausschreibungsverfahren dem Auftraggeber mitzuteilen, damit dieser noch vor Zuschlag den Fehler beheben und zu einem ordnungsgemäßen Ende des Ausschreibungsverfahren kommen kann. So weist bereits der erste Satz der Bewerbungsbedingungen darauf hin, dass der Bieter bei Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses den Auftraggeber zu informieren hat. Dies muss erst recht für eine vom Bieter als fehlerhaft oder zweifelhaft angesehene Position des Leistungsverzeichnisses gelten. Der Bieter darf den Vertrag nicht unter dem geheimen Vorbehalt schließen, eine bestimmte Leistung gar nicht erbringen zu wollen. Erbringt er sie tatsächlich nicht, begeht er eine Vertragsverletzung, da er nach dem objektiven Erklärungswert seines Angebots eine Leistung angeboten hat, welche dem Leistungsverzeichnis entspricht. Muss er sie aus irgendwelchen Gründen doch erbringen, sei es, wie hier möglich, weil sich die Witterungsverhältnisse anders entwickeln oder der Untergrund doch schlechter ist als genommen, ist der Auftrag für ihn unwirtschaftlich....... Die Antragsgegnerin (Vergabestelle) hat es versäumt, die Antragsteller nach § 25 Nr. 3 II VOB/A schriftlich zur Angemessenheit der Preise anzuhören. Sinn dieser Vorschrift ist es, dem Bieter die Möglichkeit einzuräumen, mit seinen Argumenten darzulegen, dass er in der Lage ist, seine Leistungen auftragsgerecht zu erbringen, und ihn vor der Willkür des Auftraggebers zu schützen (vgl. EuGH, NZBau 2002, 101 [104]). Es reicht nicht, wenn bei Aufklärungsgesprächen ein Hinweis auf Zweifel an der Angemessenheit der Preise erfolgt.... Spätestens nach Abschluss des Aufklärungsgesprächs hätte die Antragsgegnerin eine schriftliche Aufklärung verlangen müssen. Dieser Verfahrensfehler ist zwischenzeitlich geheilt. Sowohl im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer als auch im Beschwerdeverfahren hatte die Antragstellerin (Bieter) ausreichend Gelegenheit, die Angemessenheit der Preise zu erläutern (OLG Naumburg, Beschl. v. 7.5.2002, ZfBR 2002, 618, Umdr. S. 13). Letztlich ist der Verfahrensfehler auch deshalb nicht kausal für die Ausschlussentscheidung, weil die Antragstellerin in ihren mündlichen Äußerungen bereits alles zur Erklärung ihrer Preise in den betreffenden Positionen erläutert hatte.“ – Prüfung der Zuverlässigkeit in der zweiten Wertungsstufe – möglicher Ausschluss auch in der dritten Wertungsstufe, „wenn sich erst im Rahmen dieser Stufe Anhaltspunkte dafür ergeben, dass es dem Bieter an Zuverlässigkeit mangelt (vgl. BayObLG, VergabeR 2002, 644, OLG Düsseldorf, IBR 2003, 494, OLG Dresden, NZBau 2003, 573). Hier ist erst bei der Prüfung der unangemessen niedrigen Preise anlässlich des Aufklärungsgesprächs die konkrete Gefahr für die Antragsgegnerin deutlich geworden, dass die Antragstellerin die ausgeschriebene Leistung nicht ordnungsgemäß erbringen wird.“ – keine Einbeziehung als Nebenangebot, Angebot mit einzelnen ausgeschriebenen Leistungspositionen zu spekulativ niedrigen Preisen – kein Angebot einer anderen Leistung oder Leistungsausführung – im übrigen auch fehlender Nachweis der Gleichwertigkeit – Hinweise: Die Entscheidung bürdet dem Bieter die Prüfung der Leistungsbeschreibung und die Pflicht für entsprechende Hinweise auf. Das verstößt gegen den Grundsatz, dass die Vergabestelle für die Leistungsbeschreibung verantwortlicht ist und die Verdingungsunterlagen – ähnlich dem darauf fußenden Angebot – objektiv aus der Sicht eines fachkundigen Bieters auszulegen ist. Die Klausel aus den Bewerbungsbedingungen verstößt gegen § 9 AGBG bzw. nunmehr gegen § 307 BGB. Es ist nicht Aufgabe der Bieter, die Leistungsbeschreibung der Vergabestelle zu kontrollieren. Insofern sei auf die §§ 8 Nr. 1 VOL/A bzw. 9 Nr. 1 VOB/A verwiesen. Ferner ist auf § 20 Nr. 2 VOL/A bzw. 20 nr. 2 VOB/A zu verweisen, der zum Ausdruck bringt, dass der Aufwand der Bieter letztlich so niedrig wie möglich zu halten ist. Im übrigen ist auf die Entscheidung des KG Berlin, Beschl. v. 26.4.2004 – 2 Verg 16/03 - NZBau 2004, 288 – und die dortigen Hinweise zu verweisen. Die Ausführungen zur Heilung des Vergabeverstoßes (unterlassene Aufklärung) mögen auf der Linie er bisherigen Entscheidungen liegen. Mit Blick auf die zitierte Entscheidung des EuGH, aaO, begegnet auch dies Bedenken, da der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot ausgehöhlt werden. Wenn ein Verfahrensverstoß der Vergabestelle vorliegt, so müsste dem Bieter vor dieser die entsprechende Gelegenheit zur Erklärung geboten werden. Das BayObLG, aaO, nimmt dem Bieter diese Möglichkeit.
OLG – BayObLG, Beschl. v. 19.9.2003 – Verg 11/03 – „AOK“ - VergabeR 2004, 259, m. Anm. von Gassner, Ines – freiwillige Ausschreibung der Anmietung eines Bürogebäudes – Unzulässigkeit des Vergabeüberprüfungsverfahrens – Hinzuziehung eines Anwalts gerechtfertigt
OLG – BayObLG, Beschl. v. 9.10.2003 – Verg 8/03 - VergabeR 2004, 121, m. Anm. v. Erdl, Cornelia – Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens - Beschwerdewert nach § 12 a II GKG: 5 % der Bruttoauftragssumme – sechsjährige Vertragslaufzeit mit Verlängerungsoption um drei Jahre = Vertragslaufzeit von 10 Jahren.
OLG – BGH, Beschl. v. 16.9.2003 – X ZB 12/03 - VergabeR 2004, 62 – abschließende Entscheidung des OLG über sofortige Beschwerden gegen Vergabekammer-Entscheidungen – keine verfassungsrechtlichen Bedenken (Rechtsmittelklarheit, keine Verletzung rechtlichen Gehörs)
OLG – BGH, Beschl. v. 21.10.2003 – X ZB 10/03 - VergabeR 2004, 255 – Streitwertfestsetzung durch OLG – Rechtsmittel an BGH: unzulässig
OLG – Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 19.9.2003 – VergW 4/03 – Polizeifachhochschule - VergabeR 2004, 69, m. sehr krit Anmerkungen von Leinemann, Ralf – Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm – vgl. § 9 Nr. 10 – 12 VOB/A – Funktionale Leistungsbeschreibung – Nichtoffenes Verfahren – Verhandlungen mit drei Bietern – Ausschluss von der Wertung der Bieter 2. und 3. wegen Unvollständigkeit und zu hohem Kostenrisiko – Zuschlagsuntersagung durch Vergabekammer mit Auflage: Wertungswiederholung – 1. sofortige Beschwerde: Zurückverweisung (u.a.) an die Vergabekammer zur erneuten Verhandlung – Entscheidung der Vergabekammer: Verwerfung des Antrags eines Bieters wegen Unzulässigkeit, Vorgabe für Vergabestelle: erneute Wertung – 2. sofortige Beschwerde – Nichtbegründetheit der sofortigen Beschwerde der Beigeladenen (Auftraggeber): kein Ausschluß des Bieters wegen Unvollständigkeit, sondern entsprechend Ausschreibung geeignet für die schlüsselfertige Erstellung des Vorhabens (Ausführungsplanung nach Zuschlag – keine Forderung nach einer eigenen Entwurfsplanung in den Verdingungsunterlagen – vgl. Vergabehandbuch für die Bauaufgaben des Bundes – Geltung in Brandenburg) – da keine Anforderung zur Fertigung eines eigenen Entwurfs von den Bietern, auch Abgabe eines Entwurfs nicht erforderlich, daher vollständiges Angebot unter Berücksichtigung des Entwurfs des Auftraggebers, Anforderungen der Verdingungsunterlagen im Angebot im übrigen erfüllt – rügelose Hinnahme der „Leistungsbeschreibung“ – Sondervorschlag führt bei dieser Konstellation nicht zur Unvollständigkeit (eigener Entwurf des Bieters für Kleinspielfeldanlage) – auch kein Nebenangebot, aber insofern erneute Wertung – im übrigen kein weiterer Aufklärungsbedarf, da Ausführungsplanung nicht Gegenstand der Ausschreibung, sondern erst nach Zuschlag zu erstellen ist – keine Aufhebung durch Senat wegen fehlender Gründe: partielle „Detailleere“ der Angebote ist Folge der „offenen“ Verdingungsunterlagen – sofortige Beschwerde des weiteren Bieters – Zulässigkeit wegen dargetaner Rechtsverletzung drohenden Schadens (zwingender Zuschlag infolge 1. Rangs): unberechtigter Ausschluss: Vollständigkeit des Angebots, keine Abänderungen – Angebot muss lediglich die ausgeschriebene Funktionalität erfüllen – zwingende Vorgaben müssen sich aus den Verdingungsunterlagen ergeben – „Welchen Angebotsinhalt ein Auftraggeber vom Bieter im einzelnen fordern sollt, ergibt sich § 9 Nr. 12 VOB/A ..... Im vorliegenden Fall hat der Auftraggeber seine Anforderungen an den Inhalt eines Angebots dergestalt konkretisiert, dass er selbst einen Entwurf mit einer Fülle von Detailangaben zum Gegenstand der Ausschreibungsbedingungen gemacht hat Der von der Antragstellerin zu 3. gefertigte eigene Entwurf erfüllt die Bedingungen dieser Ausschreibung. Insbesondere ist er als vollständig zu bezeichnen.“ – es folgen detaillierte Ausführungen zur Vollständigkeit, kein Aufklärungsbedarf, auch keine Änderungen (Ausführung der Einzelheiten) – kein Ausschluss wegen umfangreicher Übertragung von Leistungen auf Nachunternehmer – insofern neu vorzunehmende Wertung – Eigener Hinweis: Es ist darauf hinzuweisen, dass dieses Vergabeverfahren mit einer Bekanntmachung vom 4.2.2002 – also vor ca. 2 Jahren – begann und bis der Zuschlag nicht erfolgen konnte. Das hatte sicherlich auch seinen Grund in der „Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm“, das nur dann gewählt werden darf, „wenn es nach Abwägen aller Umstände zweckmäßig ist“, auf eine detaillierte Leistungsbeschreibung zu verzichten (vgl. § 9 Nr. 6, 10 VOB/A). Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass es sinnvoller ist, die Leistungsbeschreibung bzw. die Planung abzuschließen und sodann die Realisierung durchzuführen. Die bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung entstehenden Probleme sind meist nur auf Zeitdruck, Unerfahrenheit etc. zurückzuführen. Es handelt sich folglich wie in § 8 Nr. 2 VOL/A und § 9 Nr. 10 – 12 VOL/A im gefährliche Ausnahmefälle, bei denen die Nichtbeschreibbarkeit der Leistung bzw. die Abwägung aller Umstände und darauf folgende „Zweckmäßigkeit“ nachzuweisen sind. Wenn man „Glück“ hat, geht die Angelegenheit so aus wie im Fall des Waldstadion Frankfurt - Verhandlungsverfahren - OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.4.2001 – 11 Verg 1/01 - , NZBau 2002, 161 – „Waldstadion“ Frankfurt - Verhandlungsverfahren nach § 3 a Nr. 4 b) VOB/A – Zulässigkeit des Überprüfungsverfahrens – Antragsbefugnis – keine ernsthaften Zweifel an der Leistungsfähigkeit – keine ernsthaften Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Einleitung des Vergabeüberprüfungsverfahrens – Unbegründetheit der Rüge – kein Verstoss gegen den Gleichheitsgrundsatz durch Fortsetzung der Verhandlungen mit den ausgewählten Bietern – sukzessive Beschränkung der Verhandlungen mit geringerer Anzahl von Bietern (als 3) für sich noch keine Diskriminierung bei diskriminierungsfreiem und transparentem Verhandlungsverlauf – Hinweis: Fast möchte man sagen: „So hilft man seiner Stadt“ – ein kritisches Vergabeverfahren.
OLG – Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 2. 12. 2003 – Verg W 6/03 - VergabeR 2004, 210 – Divergenzvorlage – Verfassungswidrigkeit des § 13 S. 6 VgV – Verstoß gegen Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG
OLG - KG Berlin, Beschl. v. 14.10.2003 – KartVVerg 6/02 - VergabeR 2004, 257 – Anwaltsgebühren im Vergabeverfahren – Verzicht auf mündliche Verhandlung – Festsetzung einer Besprechungsgebühr
OLG - KG Berlin, Beschl. v. 26.4.2004 – 2 Verg 16/03 - NZBau 2004, 288 = VergabeR 2004, 330, m. Anm. v. Dähne, Horst – Rudower Tunnel I – §§ 21 Nr. 1 S. 2, 25 Nr. 1 1 I b) VOB/A - Einsetzen des Einheitspreises bei einzelnen Positionen mit 0,01 Euro (nach KG Berlin: vollständige Preisangabe): vollständiger Preis i.S.d. § 21 Nr. 1 I 3 VOB/A auch bei wesentlich teureren anderen Positionen im Angebot (Korrekturinstrument: Wettbewerb– Divergenzvorlage (Abweichen von OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.11.2003 – Verg 53/03 - NZBau 2004, 296 <wegen BGH, NZBau 2003, 406 = VergabeR 2003, 558: „negative preise für einzelne Positionen“; a.A. KG Berlin> - Preis bei Position des Leistungsverzeichnisses: 1,0 Euro, weitere Position von 140.000 Euro – vgl. auch BayObLG Beschl. v. 18.9.2003 – Verg 12/03 – NZBau 2004, 294 = VergabeR 2004, 87: Preisermittlung ist ausschließlich Sache des Bieters; ebenfalls OLG Jena, Urt. v. 27.2.2002 – 6 U 360/01, IBR 2002, 273) – kein Ausschluss des wirtschaftlichsten Angebots wegen „spekulativer Aufpreisungen“ (nicht durch Vergabestelle hinreichend belegt: Vorwurf der spekulativen Aufpreisungen anderer Positionen) bei einzelnen Positionen (erforderlich Wirtschaftlichkeitsprognose mit Feststellbarkeit konkreter Umstände für Annahme des Auftretens erheblicher Nachforderungen bei betroffenen Positionen – Positionen mit untergeordneter Bedeutung (Zulieferprodukte bzw. Herstellerprodukte mit dem Zusatz „oder gleichwertiger Art“) berechtigen zum Angebot eines gleichwertigen Alternativangebots (-produkts): Divergenz zu OLG Dresden, Beschl. v. 10.7.2003 - NZBau 2003, 573 = VergabeR 2004, 92) – Zulässigkeit von Nachverhandlungen bei alternativen Bieterangaben bei fehlender Wettbewerbsverfälschung infolge großen Abstands des Bieterangebots zum Bieter mit dem nächsten Rang (Divergenzvorlage infolge Abweichung von OLG Jena, Beschl. v. 24.2.2003 - NZBau 2003, 584 L = VergabeR 2003, 339, sowie vom 8.4. 2003 – 6 Verg 1/03). – Hinweise: Die Entscheidung des KG Berlin zeigt nur eines mit aller Deutlichkeit auf, nämlich dass die Messbarkeit und Transparenz des Vergabeverfahrens an einem Punkt angekommen ist, der für Bieter wie Vergabestellen unerträglich ist. Wer soll angesichts dieser Divergenzen z. B. als Beratender oder gar als mittelständischer Unternehmer noch in der Lage sein, seine Chancen in einem Vergabeverfahren abzuschätzen. Schon bei den zahlreichen Änderungen der VOB/A der letzten Jahre hätte man hier – vor allem als Zuständiger für Verordnungen, so die VOB/A in Verfahren oberhalb der Schwellenwerte – für Abhilfe, also für Transparenz, sorgen müssen. Im übrigen zeigt auch die Entscheidung des KG Berlin, dass die EU-rechtlichen Vorgaben und die von der EuGH-Rechtsprechung geforderte Transparenz nicht beachtet sind. Danach ist es nämlich grundsätzlich so, dass die sog. Unterkostenangebote“ der Nachprüfung bedürfen, jedenfalls nicht ohne weiteres zum Ausschluss führen (vgl. Stolz, Bernhard, Die Behandlung von Niedrigpreisangeboten unter Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben, VergabeR 2002, S. 219 - Besprechung des EuGH, Urt. v. 27.11.2001 - Rs. 285/99 und C 286/99 - Lombardini - VergabeR 2002, S. 131 = NZBau 2002,101 = NJW 2002, 1410 (Ls.) = EuZW 2002, 58 – Ausschluß ungewöhnlich niedriger Angebote – Voraussetzungen (vierstufige Prüfung – Aufklarungspflicht der Vergabestelle). Wenn einerseits die Vergabestelle die Kalkulation des Bieters nichts angeht (was m. E. nach dem EuGH, aaO, unzutreffend ist, dann können auch nicht eindeutig belegte „Verdachtsmomente“ keine Rolle spielen. Die in dem Beschluss des KB Berlin, aaO, geschilderten Praktiken (besonders hohe Ansätze für Baustelleneinrichtung mit dem Ziel des Anspruchs auf frühe Abschlagszahlungen bzw. erhebliche Divergenzen bei einzelnen Positionspreisen) mögen als „merkwürdig“ angesehen werden, sind gleichwohl indessen nicht so schnell auszurotten. Allerdings schneidet sich m.E. ein entsprechender Bieter hierdurch selbst ins Fleisch; denn bei Nachträgen dürften sich in diesen Fällen doch erhebliche Komplikationen für den Bieter ergeben. „Mischkalkulationen“ sind aber ebenfalls Sache des Bieters, wenn man dem KG Berlin, aaO, folgt. Für alle Beteiligten stellt sich das derzeitige Vergabeverfahren damit als eine Art „juristische Wundertüte“ dar – und das trotz mehrer „Korrekturen“ der letzten Jahre. Die Richter sind es nur zum Teil – das muss hier deutlich gesagt werden. Die Rechtslage ist katastrophal.
OLG – KG Berlin, Beschl. v. 6.11.2003 – 2 Verg 12/03 - VergabeR 2004, 253 – Arbeitsplatz-PC – Vergabekammer – Entscheidungsfrist: Fristverlängerung nach § 113 I GWB – ausreichend: Verfügung des Vorsitzenden und Gelangen in ordnungsgemäßen Geschäftsgang
OLG - KG Berlin, Urt. v. 1.12.2003 – 10 U 274/02 - VergabeR 2004, 408, m. Anm. v. Trautner – Anspruch eines Versicherungsmaklers und Voraussetzungen der Vermittlungsprovision – Tätigkeiten im Vergabeverfahren keine Vermittlungstätigkeit - „Eine Vermittlungstätigkeit hat die Klägerin auch nicht im Zusammenhang mit der Erstellung von Risiko-, Deckungs- und Marktanalysen erbracht. Bis zur Veröffentlichung der Ausschreibungen im Amtsblatt der Europäischen Union hatte die Beklagte von den entsprechenden Leistungen der Klägerin für die Bezirksämter und das Abgeordnetenhaus keine Kenntnis. Ihre Abschlussbereitschaft konnte durch die beratende Tätigkeit der Klägerin bei der Erstellung der Verdingungsunterlagen daher nicht gefördert werden.“ – „Auch in dem Zeitraum zwischen der Veröffentlichung der Ausschreibungen und dem Abschluß der Versicherungsverträge hat die Klägerin ursächliche Vermittlungsleistungen nicht entfaltet. In der Veröffentlichung der von der Klägerin erarbeiteten Ausschreibungen liegt keine Kontaktaufnahme mit der Beklagten zur Förderung der Abschlussbereitschaft......“ – Auch die weiteren Schritte des Vergabeverfahrens (Übersendung der Verdingungsunterlagen etc.) führen nicht zu einer Vermittlungsleistung des Versicherungsmaklers – gezahlte Provisionen sind nach § 812 BGB zurückzuzahlen. Hinweis: Die Einschaltung von Versicherungsfachleuten birgt offensichtlich erheblichen Streitstoff. Zum einen geht es um die Einschaltung dieses Personenkreises als Sachverständige und deren „Unbefangenheit“ z.B. bei Unterstützung bei der Erstellung der Verdingungsunterlagen (eigene Verantwortlichkeit der Vergabestelle und „Zurechnung“ der Fehler des „Sachverständigen“) sowie auch um zivilrechtliche Fragen. Man hält es zwar nicht für möglich, daß ein Fachunternehmen nach seiner Hinzuziehung im Rahmen eines Vergabeverfahrens auf die Idee kommt, eine Maklerprovision nach Vergabe der Versicherungsleistungen zu verlangen. Die Entscheidung des KG Berlin, aaO, zeigt indessen, daß man auch hiermit rechnen muß. Die Vergabestellen, die sich mit der Vergabe von Versicherungsleistungen zu befassen haben, sollten auch diese „Erfahrung“ in ihre Überlegungen und Maßnahmen einbeziehen, um von vornherein jedes „Missverständnis“ zu vermeiden.
OLG - KG, Urt. v. 14.8.2003 – 27 U 264/02 - NZBau 2004, 167 – Schadensersatz für Angebotsbearbeitungsaufwand (Lohnkosten für Angebotsbearbeitung) – Ablehnung wegen fehlender echter Chance
OLG – Thüringer OLG, Beschl. v. 14.10.2003 – 6 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 262 – keine Erstattung der Kosten eines von der Vergabestelle herangezogenen Sachverständigen (nicht Anwalt etc. )
OLG - Thüringer OLG, Beschl. v. 18.3.2004 – 6 Verg 1 /04 - VergabeR 2004, 525, m. zu Recht krit. Anm. v. Hartung, Cornelius – Autobahn Suhl – Ausschluss wegen Nichterfüllung der Vorgaben im Hauptangebot bzw. im Nebenangebot – beide mit Abänderungen – Ausschluß nach §§ 21 Nr. 1 II, 25 Nr. 1 I b) VOB/A – Voraussetzungen zulässiger (keine Erfüllung der vorgegebenen Mindestanforderungen) und gleichwertiger Nebenangebote nicht erfüllt – Auslegung der Vergabeunterlagen (objektiv) - Rüge hinsichtlich der Ausschreibung eines bestimmten Sandsteinproduktes verspätet, Vorgabe auch nicht diskriminierend – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde mangels Erfolgsaussicht – Hinweise: Die Entscheidung ist in mehrfacher Hinsicht bedenklich – vgl. insofern auch Bartl, Harald, Zur falschen Praxis bei Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen, WRP 2004, 712; ferner sind die Ausführungen einzuschränken: „Die Festlegung, ob und welche Mindestanforderungen einzuhalten sind, unterfällt allein der Planungsautonomie eines Auftraggebers.“ Insofern werden zum einen die haushaltsrechtlichen Vorgaben verkannt, ferner aber auch die vergaberechtlichen. Es ist nämlich nicht so, daß der Auftraggeber planen kann, wie er will. Die Leistungsbeschreibung muß nämlich „wettbewerbsgeeignet“ sein. Besondere Anforderungen sind zu begründen – vgl. §§ 8 Nr. 3 VOL/A, 9 Nr. 5 VOB/A. Das gilt auch für technische Werte. Allerdings muß auch darauf hingewiesen werden, daß es die Bieter vielfach versäumen, die entsprechenden unzulässigen Vorgaben rechtzeitig zu rügen – darin liegt meist der Misserfolg der Überprüfungsverfahren. Das war wohl auch hier der maßgebliche Grund.
OLG - Thüringer OLG, Beschl. v. 19.4.2004 – 6 Verg 3 /04 - VergabeR 2004, 520, m. zu Recht kritischer Anm. v. Jaeger – Ausschluß bei „Doppelbewerbung“ - Abgabe von zwei Angeboten sowie von Nebenangeboten mit der identischen Unterschrift eines für beide Gesellschaften vertretungsberechtigten Geschäftsführers – Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs: „Das kann nur als Beleg dafür genommen werden, daß auch die Verantwortung für die inhaltliche Erarbeitung der Angebote in einer Person konzentriert war..... Konstellation einer wettbewerbswidrigen Scheinkonkurrenz.“ – Ausschluß nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 c) VOB/A: „Das Zustandekommen einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache i.S. des § 25 nr. 1 Abs. 1 Buchstabe c) VOB/A impliziert mithin ......nicht die ausdrückliche Verständigung zwischen zwei Untenehmen in einem Vergabeverfahren darüber, wer welche Leistung zu welchem Preis anbietet. Sie ist vielmehr in aller Regel schon dann verwirklicht, wenn ein Angebot in Kenntnis der Bedingungen eines Konkurrenzangebotes erstellt wird.“ – Hinweis: Wie Jaeger, aaO, mit Recht bemerkt, beruhen die Ansichten zum sog. „Geheimwettbewerb“ auf einer extremen Ausdehnung der in den §§ 22 Nr. 1 S. 2, Nr. 3 I S. 1 und Nr. 8 VOB/A enthaltenen Vorgaben für die Wahrung der Vertraulichkeit. Die hiergegen gerichteten Bedenken sollten allerdings die Unternehmen, die wie auch immer miteinander „verbunden“ (anteilsmäßig, personell etc.) sind, davon abhalten, insofern mehrere Angebote abzugeben und so den den Gerichten offensichtlich ausreichenden „bösen Schein“ der Absprache bzw. der Kenntnis vom jeweils anderen Angebot vermeiden. Auch der Zusammenschluß in Bietergemeinschaften ist im übrigen nicht „unverdächtig“ und kann im Einzelfall zum Ausschluß führen. Zu bemerken ist freilich dann noch, wie es zu beurteilen ist, wenn man in Kenntnis dieser „Rechtslage“ nur das Angebot eines Unternehmens abgibt und das andere „verbundene Unternehmen“ auf ein Angebot verzichtet. Die Anm. v. Jaeger, aaO, sollte in diesen Fällen beachtet werden. Vgl. hierzu im übrigen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16-9.2003 – Verg 52/03 - VergabeR 20043, 690, m. Anm. v. Leinemann = IBR 2003, 666 – Doppelbewerbung als Mitglied der Bietergemeinschaft und Einzelanbieter; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg 8/03 - VergabeR 2003,2003, 461, m. Anm. v. Leinemann = BauR 2003, 1452 – Angebot Bietergemeinschaftsmitglied und separates Angebot – vgl. im übrigen www.vergabetip.de - frühere VOLaktuell 3,4,5/2004.
OLG Bamberg, Urt. v. 15.12.2003 – 4 U 92/03 - NZBau 2004, 272 – Verfahrensmangel – Abrechnung keine Schlussrechnung: gerichtlicher Hinweis in der mündlichen Verhandlung – Schriftsatznachlass – Erklärung: Schlussrechnung in Klageschrift enthalten- keine erneute mündliche Verhandlung: Verfahrensmangel – denn Schlussrechnung kann auch in Klageschrift enthalten sein – keine Kontrolle der Schlussrechnung auf Prüffähigkeit von Amts wegen - § 14 VOB/B
OLG BayObLG, Beschl. v. 23.3.2004 – Verg 3/ 04 - VergabeR 2004, 530, m. Anm. v. Hermann, Alexander – Akademie der Bildenden Künste – Verhandlungsverfahren nach § 3 a Nr. 5 VOB/A nach Aufhebung eines vorausgegangenen Nichtoffenen Verfahrens – Gestattung des Fortgangs des Verfahrens bzw. des Zuschlags infolge voraussichtlichem Erfolg der Anschlußbeschwerde des Auftraggebers – Statthaftigkeit der Anschlussbeschwerde – Zulässigkeit – Zulässigkeit, nicht aber Begründetheit des Nachprüfungsantrags (rechtzeitige Rüge, Antragsbefugnis) – Nebenangebot zwar zuschlagsfähig, aber im Wettbewerb unter Berücksichtigung der Gesamtumstände entsprechend Zuschlagskriterien im Anschreiben („Preis, Qualität, Funktionalität, Gestaltung, Konstruktion“ – ohne Gewichtung) infolge der Berücksichtigung der Gestaltung des Konkurrenzangebots unterlegen – kein Wertungsfehler der Vergabestelle.
OLG BayObLG, Beschl. v. 24.5.2004 – Verg 006/04 – AOK Bayern – kein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB – keine aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde (keine Erfolgsaussicht) – die Entscheidung führt zum Begriff des öffentlichen Auftraggebers aus: „Das Nachprüfungsverfahren ist nicht eröffnet, weil die Antragsgegnerin keine öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 98 Nr. 2 GWB ist. a) §98 GWB regelt, wer als öffentlicher Auftraggeber anzusehen ist. Von den in §98 GWB aufgeführten Alternativen kommt für die Antragsgegnerin nur die Alternative des §98 Nr.2 GWB in Betracht. §98 Nr.1 GWB betrifft die Gebietskörperschaften, § 98 Nr.3 GWB Verbände, und die Alternativen § 98 Nr. 4 bis 6 GWB umfassen nur juristische Personen des Privatrechts. Nach § 98 Nr. 2 GWB ist öffentlicher Auftraggeber eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter Nummer 1 oder 3 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Die Vorschrift entspricht Art. 1b der Lieferkoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 93/36/EWG vom 14. Juni 1993, geändert durch Richtlinie 97/52/EG vom 13.10.1997), die sinngemäß, wenn auch in teilweise anderer Formulierung dieselben Voraussetzungen enthält. b) Die AOK Bayern als Körperschaft des öffentlichen Rechts (vgl. § 29 Abs. 1 SGB IV und § 4 Abs. 1 SGB V) und damit als juristische Person des öffentlichen Rechts ist zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Der Begriff des Allgemeininteresses ist zwar weder durch die EG-Vergaberichtlinien noch durch den deutschen Gesetzgeber definiert oder umschrieben worden. Er wird aber von der überwiegenden Meinung dahin verstanden, dass im Allgemeininteresse liegende Aufgaben solche sind, welche hoheitliche Befugnisse, die Wahrnehmung der Belange des Staates und damit letztlich Aufgaben betreffen, welche der Staat selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte (vgl. Dreher DB 1998, 2579/2582; Boesen Vergaberecht § 98 Rn. 42 ff.; Byok/Jaeger/Werner Vergaberecht § 98 Rn. 247 ff; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz/Eschenbruch Vergaberecht § 98 Rn. 34 ff.). Der AOK Bayern obliegen solche Aufgaben. Dies ergibt sich aus § 1 und § 2 SGB V. Danach hat die Antragsgegnerin als gesetzliche Krankenkasse und als Solidargemeinschaft die Aufgabe, die Gesundheit der Versicherten zu erhalten, wiederherzustellen oder ihren Gesundheitszustand zu bessern (§ 1 Satz 1 SGB V). Sie hat zusätzlich durch Aufklärung, Beratung und Leistung den Versicherten bei der Vermeidung von Krankheit und Behinderung zu helfen, auf gesunde Lebensverhältnisse hinzuwirken (§ 1 Satz 3 SGB V) und ihnen die erforderlichen Leistungen unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots zur Verfügung zu stellen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V). c) Diese Aufgaben sind nicht gewerblicher Art. Auch der Begriff der Nichtgewerblichkeit ist weder in den EG-Richtlinien noch in den deutschen Gesetzen definiert. Von der überwiegenden Meinung wird er dahingehend verstanden, dass die Tätigkeit nicht primär der Gewinnerzielung dient, sie nicht nachfragebezogen ausgeübt wird und nicht dem Wettbewerb ausgesetzt ist (vgl. zu diesen Kriterien Dreher DB 1998, 2579/2583; Byok/Jaeger/Werner § 98 Rn. 256 ff.; ähnlich Boesen § 98 Rn. 55, der entscheidend auf die Frage abstellt, ob die juristische Person bei ihrer Tätigkeit den Kräften des Marktes ausgesetzt ist). Die Antragsgegnerin als gesetzliche Krankenkasse erbringt ihre Leistungen nicht in Gewinnerzielungsabsicht. Nach § 3 Satz 1 SGB V werden die Leistungen und sonstigen Ausgaben der Krankenkassen solidarisch durch Beiträge finanziert, die von ihren Mitgliedern und von deren Arbeitgebern entrichtet werden. Es ist Pflicht der Krankenkassen, sparsam und wirtschaftlich bei der Erfüllung der Aufgaben zu verfahren, um Beitragssatzerhöhungen auszuschließen (vgl. § 4 Abs. 4 SGB V mit differenzierenden Regelungen). Aus dem Prinzip der Solidargemeinschaft folgt, dass es nicht Ziel der Krankenkassen ist, Gewinne durch ihre Leistungserbringung zu erzielen, sondern die von der Solidargemeinschaft aufgebrachten Gelder für die Bedürfnisse der Versicherten zu verwenden. Beitragserhöhungen und zusätzliche Belastungen sollen vermieden werden (vgl. § 4 Abs. 4 SGB V); im Falle von eventuellen Überschüssen wären diese durch Beitragssenkungen an die Solidargemeinschaft zurückzugeben (§ 220 Abs. 3 SGB V). Die Krankenkassen stehen untereinander auf ihrem Tätigkeitsfeld der Leistungserbringung an die Versicherten nicht miteinander im Wettbewerb. So werden durch den Risikostrukturausgleich nach § 266 SGB V Unterschiede zwischen den Krankenkassen mit den niedrigsten Gesundheitsausgaben einerseits und denjenigen mit den höchsten Kosten auf Grund kostenträchtiger Risiken andererseits finanziell ausgeglichen. Auch im Vergleich zu den privaten Krankenkassen besteht insoweit kein Wettbewerb. Dass die Krankenkassen bei der Anwerbung von Mitgliedern untereinander in einem gewissen Wettbewerb stehen, ändert daran nichts. Zu beurteilen ist die Aufgabe und Tätigkeit der einzelnen Krankenkasse im Vergleich zu anderen Krankenkassen. So können beispielsweise auch einzelne Hilfsorganisationen miteinander insoweit im Wettbewerb stehen, als sie Mitglieder oder Spender suchen. Der Charakter ihrer caritativen und nicht gewerblichen Aufgabe bleibt aber dennoch unverändert. Der EuGH (Urteil vom 16.3.2004 Rs. C-264, 306/01 = EWiR 2004, 435) sieht die Krankenkassen, soweit sie ihren Aufgaben rein sozialer Art nachkommen, ebenfalls nicht als Unternehmen i.S.d. Art. 81 EG an (entschieden für die Festsetzung von Höchstbeträgen für die Übernahme von Arzneimittelkosten). d) Die Antragsgegnerin als gesetzliche Krankenkasse wird auch nicht durch eine Stelle, welche unter § 98 Nr. 1 GWB oder § 98 Nr. 3 GWB fällt, durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanziert. Die Finanzierung erfolgt vielmehr durch die Beiträge der Solidargemeinschaft und sonstige Einnahmen (vgl. § 220 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Zwar werden teilweise Beiträge durch den Bund geleistet, welcher für Wehrdienst- oder Zivildienstleistende sowie Bezieher von Arbeitslosenhilfe diese Verpflichtung übernommen hat (§ 251 Abs. 4 SGB V). Diese Zahlungen sind aber keine Finanzierung der Krankenkassen, sondern die den Bund als Arbeitgeber treffende Pflicht zur Beitragszahlung. Soweit der Bund den gesetzlichen Krankenkassen Mittel zur pauschalen Abgeltung der Aufwendungen für versicherungsfremde Leistungen zur Verfügung stellt (§ 221 Abs. 1 SGB V), dient dies gleichfalls nicht der Finanzierung der Krankenkassen als solcher, sondern der Vergütung von Leistungen, welche an sich nicht zu dem Aufgabenfeld der Krankenkassen zählen. Zudem würde die überwiegende Finanzierung einzelner Aufgaben nicht genügen. Abzustellen ist vielmehr auf die Finanzierung der juristischen Person insgesamt (vgl. BayObLG Beschluss vom 10.9.2002, Verg 23/02, BayObLGZ 2002, 291 = VergabeR 2003, 94; Immenga/Mestmäcker GWB 3. Aufl. § 98 Rn. 45; Boesen § 98 Rn. 65; Dreher DB 1998, 2579/2583; Byok/Jaeger/Werner § 98 Rn. 262 und 263; VK Baden-Württemberg Beschluss vom 10.8.2000, 1 VK 17/00). Dieses Ergebnis entspricht auch dem Wortlaut des § 98 Nr. 2 GWB. Im Gegensatz zu § 98 Nr. 5 stellt Nr. 2 nicht auf das Aufgabengebiet, sondern auf den Rechtsträger als solchen ab. Die Einnahmen aus dem Finanzausgleich (§ 265 SGB V) und dem Risikostrukturausgleich (§ 266 SGB V), welche eine gleichmäßige Belastung der Krankenkassen zum Ziel haben, stammen nicht von Gebietskörperschaften, sondern letztlich aus dem Beitragsaufkommen der Versicherten. e) Es üben auch keine Stellen, die unter § 98 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB fallen, die Aufsicht über die Leitung der Antragsgegnerin aus. Dem Grundsatz nach ist eine gesetzliche Krankenkasse ein Selbstverwaltungsorgan (vgl. § 29 Abs. 1 SGB IV und § 4 Abs. 1 SGB V). Das Selbstverwaltungsrecht steht den Versicherten und den Arbeitgebern zu (§ 29 Abs. 2 SGB IV). Nach § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB IV unterstehen die Versicherungsträger zwar staatlicher Aufsicht, diese erstreckt sich aber lediglich auf die Beachtung von Gesetz und sonstigem Recht, das für die Versicherungsträger maßgebend ist (§ 87 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Nur auf dem Gebiet der Prävention in der gesetzlichen Unfallversicherung erstreckt sich die Aufsicht auch auf den Umfang und die Zweckmäßigkeit der Maßnahmen (§ 87 Abs. 2 SGB V). Die Vorschrift ist hier im konkreten Fall nicht einschlägig. Die bloße Rechtsaufsicht ist keine Aufsicht im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Der Grund hierfür liegt darin, dass eine juristische Person nur dann einem staatlichen Auftraggeber gleichzustellen ist, wenn die juristische Person in einer derartigen Weise staatsgebunden ist, dass zwischen der staatlichen Stelle und der juristischen Person praktisch kein Unterschied mehr besteht. Es kann dahinstehen, ob die Abhängigkeit der juristischen Person von einer staatlichen Stelle so stark ausgeprägt sein muss wie es § 17 Abs. 1 AktG für das Gebiet der Privatwirtschaft formuliert, und ob deshalb diese Vorschrift entsprechend heranzuziehen wäre (so VÜA Bund Beschluss vom 12.4.1995, 1 VÜA 1/95; Boesen § 98 Rn. 68). Jedenfalls muss aber die staatliche Stelle einen solchen Einfluss auf den Auftraggeber ausüben können, dass sie die Beschaffungsvorgänge kontrollieren und entweder mitentscheiden oder zumindest auf andere Art und Weise ihre Vorstellungen durchsetzen und so die unternehmerische Vergabepolitik inhaltlich beeinflussen kann. Dies ist bei der Rechtsaufsicht nicht der Fall; sie beschränkt sich auf die Kontrolle, ob Recht und Gesetz eingehalten worden sind, ohne Einfluss auf die Zweckmäßigkeit unternehmerischer und wirtschaftlicher Entscheidungen nehmen zu können. Daher hält die herrschende Meinung in Literatur (vgl. Beck´scher VOB-Kommentar/ Marx § 98 GWB Rn. 11; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz/Eschenbruch § 98 Rn. 65; Ingenstau/Korbion/ Müller-Wrede VOB-Komm. 15. Aufl. § 98 Rn. 33; Immenga/Mestmäcker § 98 Rn. 51; ähnlich Byok/Jaeger/Werner § 98 Rn. 267 und Boesen § 98 Rn. 65; a.A. Koenig/Engelmann/Hentschel MedR 2003, 562/564) und Rechtsprechung (vgl. BayObLG Beschluss vom 10.9.2002, Verg 23/02, BayObLGZ 2002, 291 = VergabeR 2003, 94; VK Baden-Württemberg Beschluss vom 10.8.2000 Az. 1 VK 17/00) eine Rechtsaufsicht nicht für ausreichend; auch eine qualifizierte Rechtsaufsicht genügt nicht (vgl. BayObLG aaO). Soweit teilweise in der Rechtsprechung die Krankenversicherungen als öffentliche Auftraggeber angesehen worden sind, ist das Problem nicht angesprochen (so beispielsweise VK Bund Beschluss vom 5.9.2001, VK 1 – 23/01 und VK Hamburg Beschluss vom 21.4.2004, VgK FB 1/04; OLG Dresden Urteil vom 23.8.2001, U 2403/00 Kart, allerdings nur für die grundsätzliche Möglichkeit der Auftraggebereigenschaft). Die in § 274 SGB V vorgesehene Prüfung der Geschäfts-, Rechnungs- und Betriebsführung ist keine die Rechtsaufsicht übersteigende Kontrollmöglichkeit der Aufsichtsbehörden. Zwar heißt es in § 274 Abs. 1 Satz 4 und 5 SGB V, dass sich die Prüfung auf den gesamten Geschäftsbetrieb und dessen Gesetzmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit zu erstrecken hat. Hierzu haben die Krankenkassen alle Unterlagen vorzulegen und Auskünfte zu erteilen, die zur Durchführung der Prüfung erforderlich sind. Die Prüfung wird nachträglich durchgeführt, kann demnach auf aktuelle Unternehmensentscheidungen keinen Einfluss haben. Soweit die Pflicht zur Vorlage aller Unterlagen und zur Erteilung von Auskünften besteht, ist diese Verpflichtung Bestandteil auch sonstiger rechtsaufsichtlicher Vorgehensweisen. Die Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Aufgabenerfüllung ist wegen der Aufbringung der Mittel durch die Beiträge der Versicherten notwendig; es muss sichergestellt werden, dass mit den Mitteln der Solidargemeinschaft nicht unwirtschaftlich umgegangen wird. Geprüft wird hier aber nicht, ob einzelne Unternehmensentscheidungen vorzunehmen sind, sondern ob die Verwendung der Mittel dem Gebot der Wirtschaftlichkeit entsprochen hat, denn nur dann hat die Krankenkasse die Beiträge der Versicherten rechtmäßig verwaltet, wie dies § 4 Abs. 4 Satz 1 SGB V vorschreibt. Die Möglichkeit des § 37 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, im Falle der Verhinderung von Selbstverwaltungsorganen, sei es wegen nicht zustande gekommener Wahlen oder wegen verweigerter Geschäftsführung, die Geschäfte durch die Aufsichtsbehörde selbst oder einen Beauftragten zu führen, führt gleichfalls nicht zu einem anderen Ergebnis. Zum einen liegt dieser Sonderfall zur Zeit nicht vor, so dass dahinstehen kann, ob in einem solchen Falle für die Antragsgegnerin möglicherweise von einer Eigenschaft als öffentliche Auftraggeberin auszugehen wäre. Zum anderen betrifft dieser Eingriff in die Selbstverwaltung in Form eines Selbsteintrittsrechts einen Ausnahmefall, der eine rechtswidrige Lage beseitigen und im Interesse der Versicherten einen reibungslosen Ablauf der Geschäfte sicherstellen soll. Im Grunde genommen ist die Regelung damit auch Ausfluss der Rechtsaufsicht. Diese Überlegung gilt auch für die Kontrollmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde, wenn die Krankenkasse bis zum 31.12.1998 von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, zur Vermeidung von Beitragserhöhungen in dem in Art. 1 Abs. 1 des Einigungsvertrages genannten Gebiet Darlehen aufzunehmen (§ 222 Abs. 1 SGB V), oder eine Darlehensaufnahme bis zum 31.12.2003 erfolgt ist (§ 222 Abs. 5 SGB V). In diesen Fällen hängt die Darlehensaufnahme von der Genehmigung der Aufsichtsbehörde ab (§ 222 Abs. 2 Satz 1 SGB V), nach der Genehmigung hat die Aufsichtsbehörde die Geschäfts- und Rechnungsführung der Krankenkasse zu prüfen (§ 222 Abs. 2 Satz 2 SGB V). Auch in diesen Fällen hat die Selbstverwaltung versagt, weil die betreffende Krankenkasse mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln nicht ordnungsgemäß gewirtschaftet hat. f) Staatliche Stellen haben auch nicht mehr als die Hälfte der Mitglieder eines der zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe der Antragsgegnerin bestimmt. Zwar sind bei der Vereinigung aller bayerischen allgemeinen Ortskrankenkassen zur AOK Bayern, der Antragsgegnerin, am 1.6.1995 (Verordnung über die Vereinigung der bayerischen allgemeinen Ortskrankenkasse zu einer Allgemeinen Ortskrankenkasse, AOKVerV, GVBl 1995, 245) durch das zuständige Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie, Frauen und Gesundheit die Mitglieder der Selbstverwaltung der AOK Bayern berufen worden (Nr. 7 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie, Frauen und Gesundheit vom 30.5.1995, GVBl 1995, 271). Diese Vorgehensweise beruht auf § 146 Abs. 4 SGB V, welcher bei einer Vereinigung von Krankenkassen innerhalb eines Landes diese Möglichkeit für den Fall vorsieht, dass die beteiligten Krankenkassen ihrer Verpflichtung zur Erstellung eines Vorschlages nicht nachkommen. Die Bestimmung durch staatliche Stellen sehen außerdem noch die Vorschriften des § 37 Abs. 1 Satz 2 SGB IV und des § 46 Abs. 4 Satz 2 SGB IV für den Fall vor, dass entweder die Wahl zu Selbstverwaltungsorganen überhaupt nicht zustande kommt oder nicht die vorgeschriebene Anzahl von Mitgliedern gewählt wird. Grundsätzlich aber ist die Antragsgegnerin eine Selbstverwaltungskörperschaft. Nach §§ 31 Abs. 3a i.V.m. § 35a SGB IV werden bei den Ortskrankenkassen ein Verwaltungsrat sowie ein hauptamtlicher Vorstand gebildet. Der Vorstand wird vom Verwaltungsrat (§ 35a Abs. 5 Satz 1 SGB IV) und der Verwaltungsrat von den Versicherten und den Arbeitgebern (§ 46 Abs. 1 SGB IV i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 2 SGB IV) gewählt. Staatliche Stellen sind in diese Wahlen nicht eingeschaltet. Nur für die Fälle, dass die Selbstverwaltung versagt, weil entweder Wahlen gar nicht zustande kommen oder nicht genügend Mitglieder gewählt werden, kann der Staat im Wege der Ersatzvornahme Mitglieder bestimmen. Ein derartiger Sonderfall liegt zur Zeit nicht vor; es kann daher wiederum dahinstehen, ob in einem solchen Fall die Antragsgegnerin möglicherweise als öffentliche Auftraggeberin anzusehen wäre. Zudem gilt auch insoweit, dass der Eingriff in die Selbstverwaltung in Form der Bestimmung von Organmitgliedern einen Ausnahmefall betrifft, der eine rechtswidrige Lage beseitigen und im Interesse der Versicherten einen ordnungsgemäßen Ablauf der Selbstverwaltung gewährleisten soll. Die Bestimmung nicht gewählter Organmitglieder ist darum ebenso wie die staatliche Führung der Geschäfte letztlich Ausfluss der Rechtsaufsicht. g) Die Antragsgegnerin ist auch nicht deshalb als öffentliche Auftraggeberin zu qualifizieren, weil sie im Anhang I zur Baukoordinierungsrichtlinie (BKR) als öffentliche Auftraggeberin aufgeführt ist. Zwar nimmt Art. 1b Abs. 3 der Lieferkoordinierungsrichtlinie (LKR) ausdrücklich auf diese Liste Bezug, der Eintrag in die Liste hat aber keine konstitutive, sondern allenfalls Indizwirkung (vgl. Beck´scher VOB-Kommentar/Marx § 98 Rn.8; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz/Eschenbruch § 98 Rn. 69; Dreher DB 1998, 2579/ 2583; Boesen § 98 Rn. 31; Ingenstau/Korbion/Müller-Wrede § 98 Rn. 10; VK Bund Beschluss vom 5.9.2001, VK 1-23/01; und wohl auch VK Hamburg Beschluss vom 21.4.2004, VgK FB 1/04). 3. Selbst wenn die Auftraggebereigenschaft zu bejahen wäre, bestehen nach vorläufiger Prüfung erhebliche Zweifel, ob ein dem Vergaberecht unterliegender Beschaffungsvorgang vorliegt.“ – Hinweise: Nach dem BayObLG sind die Voraussetzungen des Nachprüfungsverfahrens nicht gegeben. Die Eigenschaft der AOK Bayern als öffentlicher Auftraggeber wird verneint. Sollte diese Entscheidung Bestand haben, so würde die Möglichkeit des Primärschutzes nach den §§ 102 ff GWB in Vergabeverfahren der gesetzlichen Krankenkassen entfallen. Auch bestünde keine Verpflichtung zur Anwendung der a-§§ der VOL/A (Abschnitt 1). Die AOK müsste in diesem Fall etwa infolge einer Dienstanweisung lediglich die Basis-§§ anwenden, was sie einerseits von der EU-Bürokratie entlasten, andererseits aber der Gefahr der Inanspruchnahme auf Schadensersatz nach den Grundsätzen der §§ 311 II, III, 241 II, 280 BGB – frühere culpa in contrahendo – bei Verstößen gegen die VOL/A aussetzen würde, sofern man einen Bieterschutz in diesem Bereich bejaht. Eine weitere Frage ist es, wie die gesetzlichen Krankenkassen einen qualifizierten Einkauf nachweisen und die Vorgaben der Aufsichtsstellen beachten. Das kann wohl nur dadurch geschehen, daß das „Beschaffungshandbuch VOL/A“ vorgegeben und beachtet wird. Ob die Entscheidung des BayObLG auch für Versicherungsträger etc. maßgeblich ist, bleibt abzuwarten. Jedenfalls ist die Reichweite der Entscheidung des BayObLG noch nicht abzusehen.
OLG BayObLG, Beschl. v. 24.5.2004 – Verg 006/04 VergabeR 2004, 629, m. Anm. v. Schabel, Thomas – AOK Bayern – kein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB – keine aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde (keine Erfolgsaussicht) – die Entscheidung führt zum Begriff des öffentlichen Auftraggebers aus: „Das Nachprüfungsverfahren ist nicht eröffnet, weil die Antragsgegnerin keine öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 98 Nr. 2 GWB ist. a) §98 GWB regelt, wer als öffentlicher Auftraggeber anzusehen ist. Von den in §98 GWB aufgeführten Alternativen kommt für die Antragsgegnerin nur die Alternative des §98 Nr.2 GWB in Betracht. §98 Nr.1 GWB betrifft die Gebietskörperschaften, § 98 Nr.3 GWB Verbände, und die Alternativen § 98 Nr. 4 bis 6 GWB umfassen nur juristische Personen des Privatrechts. Nach § 98 Nr. 2 GWB ist öffentlicher Auftraggeber eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter Nummer 1 oder 3 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Die Vorschrift entspricht Art. 1b der Lieferkoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 93/36/EWG vom 14. Juni 1993, geändert durch Richtlinie 97/52/EG vom 13.10.1997), die sinngemäß, wenn auch in teilweise anderer Formulierung dieselben Voraussetzungen enthält. b) Die AOK Bayern als Körperschaft des öffentlichen Rechts (vgl. § 29 Abs. 1 SGB IV und § 4 Abs. 1 SGB V) und damit als juristische Person des öffentlichen Rechts ist zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Der Begriff des Allgemeininteresses ist zwar weder durch die EG-Vergaberichtlinien noch durch den deutschen Gesetzgeber definiert oder umschrieben worden. Er wird aber von der überwiegenden Meinung dahin verstanden, dass im Allgemeininteresse liegende Aufgaben solche sind, welche hoheitliche Befugnisse, die Wahrnehmung der Belange des Staates und damit letztlich Aufgaben betreffen, welche der Staat selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte (vgl. Dreher DB 1998, 2579/2582; Boesen Vergaberecht § 98 Rn. 42 ff.; Byok/Jaeger/Werner Vergaberecht § 98 Rn. 247 ff; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz/Eschenbruch Vergaberecht § 98 Rn. 34 ff.). Der AOK Bayern obliegen solche Aufgaben. Dies ergibt sich aus § 1 und § 2 SGB V. Danach hat die Antragsgegnerin als gesetzliche Krankenkasse und als Solidargemeinschaft die Aufgabe, die Gesundheit der Versicherten zu erhalten, wiederherzustellen oder ihren Gesundheitszustand zu bessern (§ 1 Satz 1 SGB V). Sie hat zusätzlich durch Aufklärung, Beratung und Leistung den Versicherten bei der Vermeidung von Krankheit und Behinderung zu helfen, auf gesunde Lebensverhältnisse hinzuwirken (§ 1 Satz 3 SGB V) und ihnen die erforderlichen Leistungen unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots zur Verfügung zu stellen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V). c) Diese Aufgaben sind nicht gewerblicher Art. Auch der Begriff der Nichtgewerblichkeit ist weder in den EG-Richtlinien noch in den deutschen Gesetzen definiert. Von der überwiegenden Meinung wird er dahingehend verstanden, dass die Tätigkeit nicht primär der Gewinnerzielung dient, sie nicht nachfragebezogen ausgeübt wird und nicht dem Wettbewerb ausgesetzt ist (vgl. zu diesen Kriterien Dreher DB 1998, 2579/2583; Byok/Jaeger/Werner § 98 Rn. 256 ff.; ähnlich Boesen § 98 Rn. 55, der entscheidend auf die Frage abstellt, ob die juristische Person bei ihrer Tätigkeit den Kräften des Marktes ausgesetzt ist). Die Antragsgegnerin als gesetzliche Krankenkasse erbringt ihre Leistungen nicht in Gewinnerzielungsabsicht. Nach § 3 Satz 1 SGB V werden die Leistungen und sonstigen Ausgaben der Krankenkassen solidarisch durch Beiträge finanziert, die von ihren Mitgliedern und von deren Arbeitgebern entrichtet werden. Es ist Pflicht der Krankenkassen, sparsam und wirtschaftlich bei der Erfüllung der Aufgaben zu verfahren, um Beitragssatzerhöhungen auszuschließen (vgl. § 4 Abs. 4 SGB V mit differenzierenden Regelungen). Aus dem Prinzip der Solidargemeinschaft folgt, dass es nicht Ziel der Krankenkassen ist, Gewinne durch ihre Leistungserbringung zu erzielen, sondern die von der Solidargemeinschaft aufgebrachten Gelder für die Bedürfnisse der Versicherten zu verwenden. Beitragserhöhungen und zusätzliche Belastungen sollen vermieden werden (vgl. § 4 Abs. 4 SGB V); im Falle von eventuellen Überschüssen wären diese durch Beitragssenkungen an die Solidargemeinschaft zurückzugeben (§ 220 Abs. 3 SGB V). Die Krankenkassen stehen untereinander auf ihrem Tätigkeitsfeld der Leistungserbringung an die Versicherten nicht miteinander im Wettbewerb. So werden durch den Risikostrukturausgleich nach § 266 SGB V Unterschiede zwischen den Krankenkassen mit den niedrigsten Gesundheitsausgaben einerseits und denjenigen mit den höchsten Kosten auf Grund kostenträchtiger Risiken andererseits finanziell ausgeglichen. Auch im Vergleich zu den privaten Krankenkassen besteht insoweit kein Wettbewerb. Dass die Krankenkassen bei der Anwerbung von Mitgliedern untereinander in einem gewissen Wettbewerb stehen, ändert daran nichts. Zu beurteilen ist die Aufgabe und Tätigkeit der einzelnen Krankenkasse im Vergleich zu anderen Krankenkassen. So können beispielsweise auch einzelne Hilfsorganisationen miteinander insoweit im Wettbewerb stehen, als sie Mitglieder oder Spender suchen. Der Charakter ihrer caritativen und nicht gewerblichen Aufgabe bleibt aber dennoch unverändert. Der EuGH (Urteil vom 16.3.2004 Rs. C-264, 306/01 = EWiR 2004, 435) sieht die Krankenkassen, soweit sie ihren Aufgaben rein sozialer Art nachkommen, ebenfalls nicht als Unternehmen i.S.d. Art. 81 EG an (entschieden für die Festsetzung von Höchstbeträgen für die Übernahme von Arzneimittelkosten). d) Die Antragsgegnerin als gesetzliche Krankenkasse wird auch nicht durch eine Stelle, welche unter § 98 Nr. 1 GWB oder § 98 Nr. 3 GWB fällt, durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanziert. Die Finanzierung erfolgt vielmehr durch die Beiträge der Solidargemeinschaft und sonstige Einnahmen (vgl. § 220 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Zwar werden teilweise Beiträge durch den Bund geleistet, welcher für Wehrdienst- oder Zivildienstleistende sowie Bezieher von Arbeitslosenhilfe diese Verpflichtung übernommen hat (§ 251 Abs. 4 SGB V). Diese Zahlungen sind aber keine Finanzierung der Krankenkassen, sondern die den Bund als Arbeitgeber treffende Pflicht zur Beitragszahlung. Soweit der Bund den gesetzlichen Krankenkassen Mittel zur pauschalen Abgeltung der Aufwendungen für versicherungsfremde Leistungen zur Verfügung stellt (§ 221 Abs. 1 SGB V), dient dies gleichfalls nicht der Finanzierung der Krankenkassen als solcher, sondern der Vergütung von Leistungen, welche an sich nicht zu dem Aufgabenfeld der Krankenkassen zählen. Zudem würde die überwiegende Finanzierung einzelner Aufgaben nicht genügen. Abzustellen ist vielmehr auf die Finanzierung der juristischen Person insgesamt (vgl. BayObLG Beschluss vom 10.9.2002, Verg 23/02, BayObLGZ 2002, 291 = VergabeR 2003, 94; Immenga/Mestmäcker GWB 3. Aufl. § 98 Rn. 45; Boesen § 98 Rn. 65; Dreher DB 1998, 2579/2583; Byok/Jaeger/Werner § 98 Rn. 262 und 263; VK Baden-Württemberg Beschluss vom 10.8.2000, 1 VK 17/00). Dieses Ergebnis entspricht auch dem Wortlaut des § 98 Nr. 2 GWB. Im Gegensatz zu § 98 Nr. 5 stellt Nr. 2 nicht auf das Aufgabengebiet, sondern auf den Rechtsträger als solchen ab. Die Einnahmen aus dem Finanzausgleich (§ 265 SGB V) und dem Risikostrukturausgleich (§ 266 SGB V), welche eine gleichmäßige Belastung der Krankenkassen zum Ziel haben, stammen nicht von Gebietskörperschaften, sondern letztlich aus dem Beitragsaufkommen der Versicherten. e) Es üben auch keine Stellen, die unter § 98 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB fallen, die Aufsicht über die Leitung der Antragsgegnerin aus. Dem Grundsatz nach ist eine gesetzliche Krankenkasse ein Selbstverwaltungsorgan (vgl. § 29 Abs. 1 SGB IV und § 4 Abs. 1 SGB V). Das Selbstverwaltungsrecht steht den Versicherten und den Arbeitgebern zu (§ 29 Abs. 2 SGB IV). Nach § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB IV unterstehen die Versicherungsträger zwar staatlicher Aufsicht, diese erstreckt sich aber lediglich auf die Beachtung von Gesetz und sonstigem Recht, das für die Versicherungsträger maßgebend ist (§ 87 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Nur auf dem Gebiet der Prävention in der gesetzlichen Unfallversicherung erstreckt sich die Aufsicht auch auf den Umfang und die Zweckmäßigkeit der Maßnahmen (§ 87 Abs. 2 SGB V). Die Vorschrift ist hier im konkreten Fall nicht einschlägig. Die bloße Rechtsaufsicht ist keine Aufsicht im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Der Grund hierfür liegt darin, dass eine juristische Person nur dann einem staatlichen Auftraggeber gleichzustellen ist, wenn die juristische Person in einer derartigen Weise staatsgebunden ist, dass zwischen der staatlichen Stelle und der juristischen Person praktisch kein Unterschied mehr besteht. Es kann dahinstehen, ob die Abhängigkeit der juristischen Person von einer staatlichen Stelle so stark ausgeprägt sein muss wie es § 17 Abs. 1 AktG für das Gebiet der Privatwirtschaft formuliert, und ob deshalb diese Vorschrift entsprechend heranzuziehen wäre (so VÜA Bund Beschluss vom 12.4.1995, 1 VÜA 1/95; Boesen § 98 Rn. 68). Jedenfalls muss aber die staatliche Stelle einen solchen Einfluss auf den Auftraggeber ausüben können, dass sie die Beschaffungsvorgänge kontrollieren und entweder mitentscheiden oder zumindest auf andere Art und Weise ihre Vorstellungen durchsetzen und so die unternehmerische Vergabepolitik inhaltlich beeinflussen kann. Dies ist bei der Rechtsaufsicht nicht der Fall; sie beschränkt sich auf die Kontrolle, ob Recht und Gesetz eingehalten worden sind, ohne Einfluss auf die Zweckmäßigkeit unternehmerischer und wirtschaftlicher Entscheidungen nehmen zu können. Daher hält die herrschende Meinung in Literatur (vgl. Beck´scher VOB-Kommentar/ Marx § 98 GWB Rn. 11; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz/Eschenbruch § 98 Rn. 65; Ingenstau/Korbion/ Müller-Wrede VOB-Komm. 15. Aufl. § 98 Rn. 33; Immenga/Mestmäcker § 98 Rn. 51; ähnlich Byok/Jaeger/Werner § 98 Rn. 267 und Boesen § 98 Rn. 65; a.A. Koenig/Engelmann/Hentschel MedR 2003, 562/564) und Rechtsprechung (vgl. BayObLG Beschluss vom 10.9.2002, Verg 23/02, BayObLGZ 2002, 291 = VergabeR 2003, 94; VK Baden-Württemberg Beschluss vom 10.8.2000 Az. 1 VK 17/00) eine Rechtsaufsicht nicht für ausreichend; auch eine qualifizierte Rechtsaufsicht genügt nicht (vgl. BayObLG aaO). Soweit teilweise in der Rechtsprechung die Krankenversicherungen als öffentliche Auftraggeber angesehen worden sind, ist das Problem nicht angesprochen (so beispielsweise VK Bund Beschluss vom 5.9.2001, VK 1 – 23/01 und VK Hamburg Beschluss vom 21.4.2004, VgK FB 1/04; OLG Dresden Urteil vom 23.8.2001, U 2403/00 Kart, allerdings nur für die grundsätzliche Möglichkeit der Auftraggebereigenschaft). Die in § 274 SGB V vorgesehene Prüfung der Geschäfts-, Rechnungs- und Betriebsführung ist keine die Rechtsaufsicht übersteigende Kontrollmöglichkeit der Aufsichtsbehörden. Zwar heißt es in § 274 Abs. 1 Satz 4 und 5 SGB V, dass sich die Prüfung auf den gesamten Geschäftsbetrieb und dessen Gesetzmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit zu erstrecken hat. Hierzu haben die Krankenkassen alle Unterlagen vorzulegen und Auskünfte zu erteilen, die zur Durchführung der Prüfung erforderlich sind. Die Prüfung wird nachträglich durchgeführt, kann demnach auf aktuelle Unternehmensentscheidungen keinen Einfluss haben. Soweit die Pflicht zur Vorlage aller Unterlagen und zur Erteilung von Auskünften besteht, ist diese Verpflichtung Bestandteil auch sonstiger rechtsaufsichtlicher Vorgehensweisen. Die Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Aufgabenerfüllung ist wegen der Aufbringung der Mittel durch die Beiträge der Versicherten notwendig; es muss sichergestellt werden, dass mit den Mitteln der Solidargemeinschaft nicht unwirtschaftlich umgegangen wird. Geprüft wird hier aber nicht, ob einzelne Unternehmensentscheidungen vorzunehmen sind, sondern ob die Verwendung der Mittel dem Gebot der Wirtschaftlichkeit entsprochen hat, denn nur dann hat die Krankenkasse die Beiträge der Versicherten rechtmäßig verwaltet, wie dies § 4 Abs. 4 Satz 1 SGB V vorschreibt. Die Möglichkeit des § 37 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, im Falle der Verhinderung von Selbstverwaltungsorganen, sei es wegen nicht zustande gekommener Wahlen oder wegen verweigerter Geschäftsführung, die Geschäfte durch die Aufsichtsbehörde selbst oder einen Beauftragten zu führen, führt gleichfalls nicht zu einem anderen Ergebnis. Zum einen liegt dieser Sonderfall zur Zeit nicht vor, so dass dahinstehen kann, ob in einem solchen Falle für die Antragsgegnerin möglicherweise von einer Eigenschaft als öffentliche Auftraggeberin auszugehen wäre. Zum anderen betrifft dieser Eingriff in die Selbstverwaltung in Form eines Selbsteintrittsrechts einen Ausnahmefall, der eine rechtswidrige Lage beseitigen und im Interesse der Versicherten einen reibungslosen Ablauf der Geschäfte sicherstellen soll. Im Grunde genommen ist die Regelung damit auch Ausfluss der Rechtsaufsicht. Diese Überlegung gilt auch für die Kontrollmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde, wenn die Krankenkasse bis zum 31.12.1998 von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, zur Vermeidung von Beitragserhöhungen in dem in Art. 1 Abs. 1 des Einigungsvertrages genannten Gebiet Darlehen aufzunehmen (§ 222 Abs. 1 SGB V), oder eine Darlehensaufnahme bis zum 31.12.2003 erfolgt ist (§ 222 Abs. 5 SGB V). In diesen Fällen hängt die Darlehensaufnahme von der Genehmigung der Aufsichtsbehörde ab (§ 222 Abs. 2 Satz 1 SGB V), nach der Genehmigung hat die Aufsichtsbehörde die Geschäfts- und Rechnungsführung der Krankenkasse zu prüfen (§ 222 Abs. 2 Satz 2 SGB V). Auch in diesen Fällen hat die Selbstverwaltung versagt, weil die betreffende Krankenkasse mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln nicht ordnungsgemäß gewirtschaftet hat. f) Staatliche Stellen haben auch nicht mehr als die Hälfte der Mitglieder eines der zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe der Antragsgegnerin bestimmt. Zwar sind bei der Vereinigung aller bayerischen allgemeinen Ortskrankenkassen zur AOK Bayern, der Antragsgegnerin, am 1.6.1995 (Verordnung über die Vereinigung der bayerischen allgemeinen Ortskrankenkasse zu einer Allgemeinen Ortskrankenkasse, AOKVerV, GVBl 1995, 245) durch das zuständige Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie, Frauen und Gesundheit die Mitglieder der Selbstverwaltung der AOK Bayern berufen worden (Nr. 7 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie, Frauen und Gesundheit vom 30.5.1995, GVBl 1995, 271). Diese Vorgehensweise beruht auf § 146 Abs. 4 SGB V, welcher bei einer Vereinigung von Krankenkassen innerhalb eines Landes diese Möglichkeit für den Fall vorsieht, dass die beteiligten Krankenkassen ihrer Verpflichtung zur Erstellung eines Vorschlages nicht nachkommen. Die Bestimmung durch staatliche Stellen sehen außerdem noch die Vorschriften des § 37 Abs. 1 Satz 2 SGB IV und des § 46 Abs. 4 Satz 2 SGB IV für den Fall vor, dass entweder die Wahl zu Selbstverwaltungsorganen überhaupt nicht zustande kommt oder nicht die vorgeschriebene Anzahl von Mitgliedern gewählt wird. Grundsätzlich aber ist die Antragsgegnerin eine Selbstverwaltungskörperschaft. Nach §§ 31 Abs. 3a i.V.m. § 35a SGB IV werden bei den Ortskrankenkassen ein Verwaltungsrat sowie ein hauptamtlicher Vorstand gebildet. Der Vorstand wird vom Verwaltungsrat (§ 35a Abs. 5 Satz 1 SGB IV) und der Verwaltungsrat von den Versicherten und den Arbeitgebern (§ 46 Abs. 1 SGB IV i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 2 SGB IV) gewählt. Staatliche Stellen sind in diese Wahlen nicht eingeschaltet. Nur für die Fälle, dass die Selbstverwaltung versagt, weil entweder Wahlen gar nicht zustande kommen oder nicht genügend Mitglieder gewählt werden, kann der Staat im Wege der Ersatzvornahme Mitglieder bestimmen. Ein derartiger Sonderfall liegt zur Zeit nicht vor; es kann daher wiederum dahinstehen, ob in einem solchen Fall die Antragsgegnerin möglicherweise als öffentliche Auftraggeberin anzusehen wäre. Zudem gilt auch insoweit, dass der Eingriff in die Selbstverwaltung in Form der Bestimmung von Organmitgliedern einen Ausnahmefall betrifft, der eine rechtswidrige Lage beseitigen und im Interesse der Versicherten einen ordnungsgemäßen Ablauf der Selbstverwaltung gewährleisten soll. Die Bestimmung nicht gewählter Organmitglieder ist darum ebenso wie die staatliche Führung der Geschäfte letztlich Ausfluss der Rechtsaufsicht. g) Die Antragsgegnerin ist auch nicht deshalb als öffentliche Auftraggeberin zu qualifizieren, weil sie im Anhang I zur Baukoordinierungsrichtlinie (BKR) als öffentliche Auftraggeberin aufgeführt ist. Zwar nimmt Art. 1b Abs. 3 der Lieferkoordinierungsrichtlinie (LKR) ausdrücklich auf diese Liste Bezug, der Eintrag in die Liste hat aber keine konstitutive, sondern allenfalls Indizwirkung (vgl. Beck´scher VOB-Kommentar/Marx § 98 Rn.8; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz/Eschenbruch § 98 Rn. 69; Dreher DB 1998, 2579/ 2583; Boesen § 98 Rn. 31; Ingenstau/Korbion/Müller-Wrede § 98 Rn. 10; VK Bund Beschluss vom 5.9.2001, VK 1-23/01; und wohl auch VK Hamburg Beschluss vom 21.4.2004, VgK FB 1/04). 3. Selbst wenn die Auftraggebereigenschaft zu bejahen wäre, bestehen nach vorläufiger Prüfung erhebliche Zweifel, ob ein dem Vergaberecht unterliegender Beschaffungsvorgang vorliegt.“ – Hinweise: Nach dem BayObLG sind die Voraussetzungen des Nachprüfungsverfahrens nicht gegeben. Die Eigenschaft der AOK Bayern als öffentlicher Auftraggeber wird verneint. Sollte diese Entscheidung Bestand haben, so würde die Möglichkeit des Primärschutzes nach den §§ 102 ff GWB in Vergabeverfahren der gesetzlichen Krankenkassen entfallen. Auch bestünde keine Verpflichtung zur Anwendung der a-§§ der VOL/A (Abschnitt 1). Die AOK müsste in diesem Fall etwa infolge einer Dienstanweisung lediglich die Basis-§§ anwenden, was sie einerseits von der EU-Bürokratie entlasten, andererseits aber der Gefahr der Inanspruchnahme auf Schadensersatz nach den Grundsätzen der §§ 311 II, III, 241 II, 280 BGB – frühere culpa in contrahendo – bei Verstößen gegen die VOL/A aussetzen würde, sofern man einen Bieterschutz in diesem Bereich bejaht. Eine weitere Frage ist es, wie die gesetzlichen Krankenkassen einen qualifizierten Einkauf nachweisen und die Vorgaben der Aufsichtsstellen beachten. Das kann wohl nur dadurch geschehen, daß das „Beschaffungshandbuch VOL/A“ vorgegeben und beachtet wird. Ob die Entscheidung des BayObLG auch für Versicherungsträger etc. maßgeblich ist, bleibt abzuwarten. Jedenfalls ist die Reichweite der Entscheidung des BayObLG noch nicht abzusehen.
OLG Brandenburg, Vorlagebeschl. V. 2.12.2003 – Verg W 6/03 - NZBau 2004, 169 – Verfassungswidrigkeit des § 13 S. 6 VgV – gegen OLG Dresden, OLG Düsseldorf, KG.
OLG Bremen, Beschl. v. 17.11.2003 – Verg 6/03 - NZBau 2004, 172 – Stadthalle Bremen – Fristablauf nach § 13 VgV, längere festgesetzte Frist im Vorinformationsschreiben nicht erheblich – Zuschlag kann früher erteilt werden, sofern Frist des § 13 VgV beachtet – Voraussetzungen des Dumpingpreises (15,6 % unter dem Mitbewerberangebot nicht ausreichend ohne weitere Kriterien)
OLG Celle, Beschl. v. 11.3.2004 – 13 Verg 3/03 - VergabeR 2004, 542, m. Anm v. Vogel, Michael - Altpapierentsorgung – Referenzen für „ähnliche Leistungen“ – Anerkennung als Entsorgungsfachbetrieb: „Dies ist eine Mindestvoraussetzung.“ – Eignungsprüfung und –ergebnis im Rahmen des nach § 25 Nr. 2 I VOL/A eingeräumten Ermessens – „Bei der Forderung mindestens für die letzten drei Geschäftsjahr einen Nachweis vorzulegen, daß der Bieter ähnliche Leistungen bereits durchgeführt hat (Referenzen), handelt es sich nicht um eine Mindestanforderung in dem Sinn, dass sämtliche Angebote, mit denen solche Referenzen nicht vorgelegt werden, ausgeschlossen werden.“ – Ermessen: „Dem Auftraggeber steht bei der Beurteilung der Eignung der Bieter ein Ermessen zu, das im Nachprüfungsverfahren nur daraufhin überprüft werden kann, ob Ermessensfehler vorliegen, insbesondere ob die Vergabestelle ihr ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat, ob der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt worden ist oder ob die Entscheidung durch sachfremde Erwägungen bestimmt worden ist. Das ist hier nicht der Fall.“ - Angaben zu den Referenzen dienen der Ermessensentscheidung als Grundlage und „können“ zum Ausschluß führen (§ 25 Nr. 1 II VOL/A) – anders sind konkret als solche bezeichnete Mindestanforderungen (hier: Anerkennung als Fachbetrieb) – Leistungen in „ähnlichem Umfang“ belegbar durch vom Bieter erbrachte Leistungen oder Leistungen, die der Niederlassungsleiter des Bieters in Vorjahren auch bei anderen Unternehmen betreut und insofern entsprechende Erfahrung gesammelt hat – „Die Fachkunde eines Unternehmens beruht auf den Kenntnissen und Erfahrungen ihrer Mitarbeiter. Wo die Mitarbeiter die Kenntnisse und Erfahrungen erworben haben, ist unerheblich. Daß der Auftraggeber die bereits mehrere Jahre zurückliegende Tätigkeit des Betriebsleiters noch als relevant angesehen hat, ist jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, zumal der Betriebsleiter auch in der Folgezeit für Abfallbeseitigungsunternehmen tätig war.“ – „negative“ Mitteilungen anderer Auftraggeber: angebliche Verletzung der Treuepflicht gegenüber anderem Auftraggeber nicht zur Ablehnung der Zuverlässigkeit geeignet, keine Gefahr der ernsthaften Schädigung der hier betroffenen Vergabestelle – Hinweise: Mit Recht misst das OLG Celle, aaO, dem „23-seitigen Vergabevermerk“ und der eingehenden Auseinandersetzung mit der Eignung des Bieters einschließlich der Dokumentation der (zulässigen) Verhandlungen mit dem Bieter hinsichtlich dessen Eignung die entscheidende Bedeutung zu. Von einem „sehr weiten Spielraum“ für die Prognoseentscheidung kann allerdings, wie Vogel, aaO, in der Anm. meint, nicht die Rede sein (unter Hinweis auf Müller-Wrede, VOL/A, 1. Aufl., 2001, § 25 Rdnr. 133: „sehr weiter Beurteilungsspielraum“). Das folgt jedenfalls auch nicht aus der Entscheidung des OLG Celle, aaO. Die Vergabestellen sollten sich vielmehr bewußt sein, daß die Ermessensausübung nachvollziehbar und fehlerfrei zu erfolgen hat. Für eine weniger strenge Auffassung spricht auch nicht der Umstand, daß es sich um eine Prognoseentscheidung handelt – schon im Hinblick auf die für die Bieter anzutreffenden schwerwiegenden Folgen. Im übrigen ist den Vergabestellen zu raten, die geforderten Eignungsvoraussetzungen auch entsprechend der juristischen Begriffswelt zu formulieren und zwischen begründeten und sachlich gebotenen zwingenden „Mindestbedingungen“ sowie weiteren Angaben, die einen Ermessensspielraum eröffnen („können“, „sollten“ etc.), auch für die Bieter einsichtig und eindeutig zu unterscheiden. Verdingungsunterlagen werden objektiv aus der Sicht verständiger Bieter ausgelegt. Auslegungsprobleme sollten vermieden werden. Nicht erforderliche „Mindestvoraussetzungen“ oder auch sachlich nicht nachvollziehbare Vorgaben („im Umkreis von 300 km“, „mindestens eine Million Bücher“ <Bibliothekumzug – warum 300000 oder 250 000 oder 750 000 Bücher>) sind nicht weiterführend und unzulässig (EuGH, BGH, OLG, Vkammern). Überprüfungsverfahren werden provoziert.
OLG Celle, Beschl. v. 14.7.2003 – 13 Verg 12/03 - VergabeR 2004, 124 – Kostenentscheidung entsprechend Obsiegen bzw. Unterliegen (vollständiges Obsiegen bzw. teilweises Unterliegen etc. – Kostenaufteilung).
OLG Celle, Beschl. v. 18.12.2003 – 13 Verg 22/03 - VergabeR 2004, 397, m. Anm. v. Noch, Rainer (teils kritisch) - (zu Versicherungsleistungen auch OLG Naumburg, Beschl. v. 26.2.2004 – 1 Verg 17/03 - VergabeR 2004, 387, m. Anm. v. Gulich, Joachim) – Versicherungsleistungen – Sachverständigeneinschaltung (Berater bei Vorbereitung und Begleitung des Verfahrens – Tageshonorar, Beteiligungshonorar) – Überschreitung der Schwellenwerte auf der Basis der vom Auftraggeber vorgenommenen Schätzung (Angebote nicht maßgeblich – Anwendung der §§ 97 ff GWB) – Antragsbefugnis und Rechtzeitigkeit der Rüge bedenkenfrei – Mitwirkung des Versicherungsberaters im vorliegenden Fall unzulässig, wenn auch grundsätzlich die Einschaltung von Sachverständigen zulässig und häufig auch unumgänglich – keine direkte Anwendung des § 6 III VOL/A, aber nur entsprechende Anwendung: „Denn ein auf der Seite des Auftraggebers so umfassend in das Vergabeverfahren einbezogener Dritter ist kein Sachverständiger i. S. des § 6 VOL/A, weil er, anders als ein Sachverständiger, im Rahmen des Auftrags der Sachwalter des Auftraggebers ist und seine Weisungen zu befolgen hat.“ (Dreher VersR 2000, 666; Reuber, VergabeR 2002, 655). – Versicherungsberater darf kein eigenes wirtschaftliches Interesse haben, muß bei einem Angebot mit besonders niedrigem Preis in der gebotenen Weise prüfen und dokumentieren: „Dies ist nicht sichergestellt, wenn der Versicherungsberater ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran hat, dass der Zuschlag auf das Angebot mit dem besonders niedrigen Preis erfolgt.“ – im Einzelfall: keine Prüfung nach § 25 nr. 2 II VOL/A durch Versicherungsberater – Vergabefehler insbesondere auch infolge fehlender eigener Wertung der Vergabestelle (lediglich Vermerk: „vollinhaltlich gefolgt“) – keine Aufhebung, aber Wertungswiederholung ohne Rückgriff auf die Auswertung der Angebote durch den Versicherungsberater und dessen Vorschlag – Neuwertung! – fehlende Vollmacht/Untervollmacht nicht schädlich, kann nachgereicht werden – vgl. § 25 N1. II a) VOL/A – „Die Vergabekammer hat zu Recht darauf hingewiesen, da es sich hierbei um eine Kann-Bestimmung handelt, bei deren Anwendung überflüssiger Formalismus vermieden werden soll. Ein nachreichen von geforderten Erklärungen ist regelmäßig zulässig, wenn dadurch das Wettbewerbsgefüge nicht beeinträchtigt wird.“ (im Einzelfall nicht gegeben) – Ausschreibung mit und ohne „Deckung von Terrorschäden“: Ausschreibung mit Wahl- oder Alternativpositionen grundsätzlich zulässig, „soweit sie sich in einem bestimmten Ausmaß bewegt.“ – sachliche Gründe für entsprechende Ausschreibung: unterschiedliche Angebote auf dem Markt – kein ungewöhnliches Wagnis nach § 8 Nr. 1 II, III VOL/A – keine Bedenken gegen Vergabereife nach § 16 Nr. 2 VOL/A – keine fehlende Transparenz der Zuschlagskriterien „Vertragsumfang“ (Hauptangebot: Bewertung mit 5 %, Nebenangebot mit 20 %) und „Service-Dienstleistungen“ – Antragsbefugnis bejaht, Voraussetzungen der rechtzeitigen Rüge gegeben (Verstöße teils erst nach Akteneinsicht erkennbar) – Pflicht zur Überprüfung besonders niedriger Angebote mit Verlangen der „Belege“ (keine Unterlassung!) - § 25 Nr. 2 II, III VOL/A dient auch dem Schutz der Bewerber/Bieter vor unseriösen Angeboten – Frage des „ungewöhnlich niedrigen Angebots“: Maßgeblichkeit des Einzelfalls, nicht eindeutig z. B. mit Prozentzahlen zu beantworten. Hinweis: Wie Noch i. d. Anm. (aaO) feststellt, obliegt es der Vergabestelle, die Leistung entsprechend ihrem Bedarf zu definieren und in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen. Hierbei ist die Marktübersicht entscheidend, die die einzelnen Leistungsmerkmale erfaßt. Unter den Aspekten der Notwendigkeit, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sind sodann die erforderlichen Leistungsmerkmale herauszufiltern und auf die nicht erforderlichen Merkmale in der Leistungsbeschreibung zu verzichten. Wenn – wie im Versicherungsbereich – teils erheblich unterschiedliche Versicherungen mit Deckung der jeweiligen Risiken auf dem Markt sind, können auch Wahlpositionen vorgesehen werden, sofern man sich nicht für eine bestimmte Versicherungsart mit bestimmten Risiken eindeutig entschieden hat und Alternativen ausscheiden. Bei Versicherungen sind indessen bekanntlich „Kombinationen“ mit und ohne Ausschlüsse möglich. Würde man hier starr z. B. nur Versicherungen mit Abdeckung des Terrorrisikos zum Gegenstand des Verfahrens machen, so würden nicht wenige Mitbewerber ausgeschlossen. Das kann nur angenommen werden, wenn man aus sachlichen Gründen zu der Ansicht gelangt, daß nur diese Versicherungen mit den entsprechenden notwendigen Einschlüssen in Betracht kommen, bestehen m.E. – jedenfalls bei nachvollziehbarer und plausibler Begründung – gegen eine entsprechende Leistungsbeschreibung keine Bedenken. Die Definition der erforderlichen Leistung und deren Begründung obliegt der Vergabestelle. Werden Alternativangebote als möglich vorgesehen, ist allerdings darauf hinzuweisen, daß es nicht Aufgabe der Bieter ist, im Wege ihrer Angebote die wirtschaftlichste Lösung gewissermaßen zu erarbeiten. Dies verstieße gegen § 16 Nr. 2 VOL/A. Insofern ist die Frage, ob eine Versicherung auch z. B. zur Deckung der „Terrorismusschäden“ erforderlich ist, vor Ausschreibung zu klären. Wenn man diese Versicherung nicht benötigt, ist diese Leistung auch nicht erforderlich. Zur „Parallelausschreibung“ – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.8.2003 – Verg 46/03 - VergabeR 2004, 232, m. Anm. v. Deckers, Stefan – Monitore – Gewährleistungsfrist: 48 Monate, Wahlposition von 60 Monaten ausgeschrieben; KG, Beschl. u 22. 8.2001 - KartVerg 3/01 – NZBau 2002, 402 – Bibliotheksbau: „Der Senat vermag in dieser Modalität so genannter Parallelausschreibungen auch keinen Verstoß gegen § 16 Nr.2 VOB/A zu erkennen. Gegen Parallelausschreibungen bestehen keine durchgreifenden Bedenken, sofern die berechtigten Interessen der Bieter im Hinblick auf einen zumutbaren Arbeitsaufwand gewahrt werden, das Verfahren für die Beteiligten hinreichend transparent ist und sichergestellt ist, dass die wirtschaftlichste Verfahrensweise zum Zuge kommt (vgl. Sterner, in: Beck'scher VOB-Kommentar, § 16 Rdnr. 27). Die Ast. hat insoweit keine konkreten Rügen erhoben und die Vergabekammer keine entscheidenden Defizite aufgezeigt. Insbesondere lässt sich nach den gesamten Umständen nicht feststellen, das Los 1 sei allein zu dem Zweck ausgeschrieben worden, um eine Vergleichsgröße für die Vergabe des Loses 3 zu erhalten.“ Ferner zur Parallelausschreibung von Bau- und Dienstleistungen auch OLG Celle NZBau 2002, 400.
OLG Celle, Urt. v. 11.12.2003 – 6 U 105/03 - NJW-RR 2004, 526 – Selbsthilfe - Mangelbeseitigung – Kosten – Schadensersatz – Mangelbeseitigungskosten/Höhe – Ersatzunternehmer und § 254 BGB – Schadensgeringhaltungspflicht - §§ 635, 254 II, 278 I BGB a.F.
OLG Celle, Urt. v. 17.2.2004 – 16 U 141/03 - NZBau 2004, 328 – kein Druckzuschlag nach Annahmeverzug hinsichtlich der Mängelbeseitigung - §§ 320, 641 III BGB n.F.
OLG Celle, Urt. v. 17.2.2004 – 16 U 141/03 - NZBau 2004, 328 – kein Druckzuschlag nach Annahmeverzug hinsichtlich der Mängelbeseitigung - §§ 320, 641 III BGB n.F.
OLG Celle, Urt. v. 20.2.2003 – 14 U 195/02 – BauR 2004, 261 – Architektenvertrag – Voraussetzungen von Vertragsschluß – Abgrenzung zur Akquisition
OLG Celle. Beschl. v. 2.12.2003 – 13 Verg 22/03 - NZBau 2004, 408 (Ls.) – Versicherungsleistung – Sachverständiger – Befangenheit (Eigeninteresse infolge Provision) – Angebotsabgabe auch im Namen eines Mitversicherers (Vollmachtsnachweis erforderlich, Nachforderung möglich) – Voraussetzungen des Verstoßes gegen § 8 Nr. 1 VOL/A bei Ausschreibung einer Gebäude- und Inventarversicherung – Voraussetzungen der Antragsbefugnis auch ohne Information nach § 13 VgV möglich – grundsätzlicher Anspruch des Bieters auf Unterlassung des Zuschlags bei Verstoß gegen § 25 Nrn. 2 II, 3 VOL/A (Preis-Leistung-Mißverhältnis) – bieterschützender Charakter.
OLG Dresden, Beschl. 31.3.2004 – WVerg 2/04 - NZBau 2002, 574 – Verhandlungsverfahren für die Suche eines privaten Mitgesellschafters für die Teilprivatisierung des Eigenbetriebs Stadtentwässerungsamt – Umwandlung einer GmbH – Konsortialvertrag als Bestandteil der Regelungen – Fehlen von 20 Seiten des im Entwurf beigefügten Konsortialvertrages – Ausschluß wegen Unvollständigkeit des Angebots – (BGH, NZBau 2003, 293 = VergabeR 2003, 313) - § 21 Nr. 1 I VOB/A - § 25 Nr. 1 I VOB/A – keine Antragsbefugnis, da „von vornherein keine Chance“ auf den Zuschlag – nicht jeder Dokumentationsmangel zwingt zur Revision oder zur Neuaufnahme des Vergabeverfahrens – Antragsbefugnis allenfalls dann, wenn alle Konkurrenten in vergaberechtswidriger Manipulation ergänzt worden wären – Hinweis: Für diese und andere Entscheidungen sind Bedenken anzumelden. Es kann nicht angehen, daß bei dem Bieter jeder Fehler zum Ausschluß führt, während die Vergabestelle z. B. ihre Dokumentation mangelhaft führen kann. Ein Ausschluß eines Bieters sollte eine eindeutige und fehlerfreie Vorgehensweise der Vergabestelle voraussetzen. Man kann im Grunde nicht alle Fehler den Bietern anlasten, ohne das Verhalten der Vergabestelle zu beachten.
OLG Dresden, Beschl. v. 10. Juli 2003 – W Verg 16/02 – Justizvollzugsanstalt II - VergabeR 2004, 93, m. Anm. v. Maas, Arndt = NZBau 2003, 573 – Aufhebung – Überprüfung der Aufhebung grundsätzlich bejaht – kein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens bis zu Zuschlagserteilung, „und zwar auch dann nicht, wenn sich die beanstandete Aufhebungsentscheidung im Ergebnis als vergaberechtskonform erweist (zustimmend Jaspers/Pooth, NZBau 2003, 261 [263]; Boesen, IBR 2003, 262). Ein Kontrahierungszwang zu Lasten der Vergabestelle ist dem Vergaberecht – auch unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben (vgl. den Senatsbeschluss v. 3.12.2002, NZBau 2003, 169 [171] – fremd; ....“ – Aufgabe der Beschaffung nicht erforderlich – Prüfung der Weiterverfolgung der Beschaffung (Identität oder nicht? – Vgl. BGH BauR 2003, 240) – im Einzelfall irrelevant, weil ohnehin Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (kein Wertungsermessen) – auch § 25 Nr. 1 I 3 VOB/A grundsätzlich „Mussvorschrift“, obwohl als Sollvorschrift formuliert – „fehlende Typenangaben“ im Angebot beeinträchtigen die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten: „wertungsrelevantes Angebotsdefizit“ – bei Unmöglichkeit der geforderten Angaben Rügeerfordernis ( § 103 III GWB) – Gleichbehandlung nur bei in jeder Hinsicht gegebener Vergleichbarkeit (BGH, aaO) – Wertungsstufen des § 25 VOB/A dienen der Orientierung, stehen aber nicht „unverrückbar“ fest – lediglich die „Vermischung“ der Wertungsstufen ist unzulässig. - vgl. auch zu „oder gleichwertiger Art“ - Gleichwertigkeit - Weber, Claus, Zulässigkeit und Grenzen von Leistungsbeschreibungen nach europäischem Vergaberecht, NZBau 2002, 194
OLG Dresden, Beschl. v. 3.12.2003 – WVerg 15/03 - VergabeR 2004, 225, m. Anm. v. Willenbruch, Klaus, Restabfallentsorgungsanlage – Verhandlungsverfahren mit Teilnehmerwettbewerb – beabsichtigter Zuschlag nicht durch Vergabeunterlagen gedeckt,. Änderungen, daher rechtswidrige de-facto-Vergabe auch und trotz des Verhandlungsverfahrens
OLG Dresden, Beschl. v. 30.4.2004 – WVerg 04/04 - VergabeR 2004, 507, m. zustimm. Anm. v. Mantler, Matthias – Ortsumgehung – 0,01 – 0,03 €-Preise – offengelassen, ob OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.11 2003 - VergabeR 2004, 322 – zutreffend – keine Divergenzvorlage – fehlende Antragsbefugnis, zwar wertungsfähig trotz der 0,01-€-Preise, aber infolge unzulässiger Kostenverlagerungen auszuschließen – vgl. im übrigen BGH, Beschl. v. 18.5.2004 – X ZB 7/04 – ZIP 2004, 1460 = VergabeR 2004, 473, m. Anm. v. Stolz, Bernard – zahlreiche Positionen zu Einheitspreisen von 0,01 € - Erklärung mit „Mischkalkulation“ – Divergenzvorlage (KG – OLG Düsseldorf) – berechtigter Ausschluß (s.o.).
OLG Dresden, Beschl. v. 6.4.2004 – WVerg 01/ 04 - VergabeR 2004, 609, m. Anm. v. Lück, Dominik/Bergmann, Annette – Abfallentsorgung – Rügefrist (alle Umstände entscheidend – maßgeblich notwendiger Zeitraum – 2 Wochen Obergrenze – ) – Fehlen geforderter Angaben: Ausschluß nach § 25 Nr. 1 II a) VOL/A – Ermessen kann auf Null reduziert sein – hier: Fehlen der obligatorischen Bieterangaben zur Verfügbarkeit des Grundstücks für zu errichtende Entsorgungsanlage – Wertungskriterien neben dem Preis ohne Rangfolge: fehlende unterschiedliche Gewichtung der angegebenen Kriterien schließt nicht aus, daß - wie hier – dem Kriterien der Realisierungssicherheit hinsichtlich der noch zu errichtenden Entsorgungsanlage „entscheidungserhebliche Bedeutung“ zukommen kann (letztlich offen gelassen, da Ausschluß wegen der „Erklärungsdefizite“ des Angebots) – Grenzen der von Amts wegen durchzuführenden Prüfung von Verstößen – keine Divergenzvorlage – Hinweis: Die Entscheidung ist im Hinblick auf das Transparenzgebot bedenklich und macht Entscheidungen im Vergabeverfahren schwerlich messbar – wenn keine Gewichtung vorgegeben ist, kann nicht eines der Kriterien „plötzlich“ entscheidungserheblich werden.
OLG Dresden, Beschl. v. 9.3.2004 – 20 U 1544/03 - NZBau 2004, 404 – Schadensersatzansprüche nach Zuschlag an den „Falschen“ (altes Recht – Vergabe im Jahr 1997) – öffentlicher Auftraggeber (Stadtreinigungs-GmbH) – Selbstbindung durch Angabe „beschränktes Vergabeverfahren“ (keine Entziehung aus diesem Rechtsgefüge durch Klausel: kein Anspruch der Bieter auf Einhaltung der VOL/A) – Angebot und Unterschrift (altes Recht) – Zuschlag grundsätzlich an den Bieter mit dem niedrigsten Preis, Ausnahme andere zulässige Wertungskriterien neben dem Preis
OLG Dresden, Urt. v. 10.2.2004 – 20 U 169/03 - VergabeR 2004, 500, m. krit. Anm. v. Voppel, Reinhard – Operationszentrum – VOF-Vergabe – Planungsleistungen – Teilnehmerwettbewerb – Ansprüche auf Erstattung des Aufwands für Erstellung der Planungsleistungen (Abrechnung auf der Basis der HOAI) nach c.i.c. – Verstoß im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb (Rüge, Vergabekammer, Aufhebung – kein transparentes Auswahlverfahren für Auftragsverhandlungen: „Darin liegt ein offenkundiger und schwerwiegender Vergabeverstoß, der alle danach liegenden Verfahrensschritte der Beklagten irreparabel rechtswidrig machte.“) – Übernahme der Erkenntnisse der Nachprüfungsverfahrens in Schadensersatzprozess (Vorlage des Beschlusses der Vergabekammer) trotz Nichtbeteiligung des Klägers im Vergabeüberprüfungsverfahren – Verstoß im Auswahlverfahren nicht ursächlich, da Kläger selbst zu den ausgewählten Bewerbern gehörte, aber durch ein „nachgeschaltetes Gutachterverfahren“ mit Aufforderung zur Vorlage von Architektenleistungen – GRW 1995 (Neufassung beachten) – im Streitfall: keine Amortisationschance, sondern nutzlose Arbeiten – keine Verpflichtung zur eigenen Nachprüfung des Klägers (Nutzen der Möglichkeiten des Primärrechtschutzes) insbesondere bei unbeeinflussbarer Aufhebung – Hinweis: Mit Recht nimmt Voppel, aaO, in seiner Anmerkung zu der Frage des unterlassenen Primärrechtsschutzes kritisch Stellung. Insbesondere wäre hier auch fragen gewesen, ob der Kläger nicht die Aufhebung selbst hätte angreifen müssen, was ja nach dem EuGH und dem BGH möglich ist, um festzustellen, daß die Aufhebung des Verfahrens nicht rechtmäßig ist. Statt dessen erhob der Kläger die hier betroffene Klage auf Erstattung nach HOAI (204.801,33 €). Das OLG, aaO, hat den Anspruch dem Grunde nach bejaht. Auch diese Entscheidung zeigt mit aller Deutlichkeit, daß hier spezielle Prozessrisiken anzutreffen sind – eine weitere Klärung der Rechtslage bleibt abzuwarten – vgl. im übrigen BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 282/02 – VergabeR 2004, 480, m. Anm. v. Horn, Lutz, sowie auch OLG Dresden, Urt. v. 9.3.2004 – 20 U 1544/03 - VergabeR 2004, 484, m. Anm. v. Weihrauch, Oliver – Entsorgungsleistungen. Ferner KG Berlin, Urt. v. 14.8.2003 – 27 U 264/02 – Equal II - VergabeR 2004, 496, m. Anm. v. Stickler, Thomas; KG Berlin, Urt. v. 27.11.2003 – 2 U 174/02 - VergabeR 2004, 490, m. zutreffend krit. Anm. von Diercks, Gritt.
OLG Dresden, Urt. v. 9.3.2004 – 20 U 1544/03 - VergabeR 2004, 484, m. Anm. v. Weihrauch, Oliver – Entsorgungsleistungen - öffentlicher Auftraggeber (bejaht) – Selbstbindung an „nichtoffenes Verfahren“ – Schadensersatz (entgangener Gewinn) an „Bestbieter“ bei Zuschlag des identischen Auftrags an „den Falschen“ – Angebot von Vertretungsberechtigtem unterschrieben (alte Fassung der VOL/A: „rechtsverbindliche Unterschrift“ – nicht mehr relevant, ausreichend Unterschrift) – vollständiges Angebot – kein Ausschluß wegen Unvollständigkeit – Gleichwertigkeit des Erst- und Zweitangebotes hinsichtlich der Entsorgungssicherheit – keine Aufhebung, sondern Vertragsschluß mit dem Zweitbieter (c.i.c.)
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 7. 2004 – VII Verg 39/04 - VergabeR 2004, 663, m. Anm. v. Noch, Rainer – Beigeladener – Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 118 I s. 3 GWB abgelehnt -
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.1.2004 – VII Verg 71/03 - NZBau 2004, 343 – Abfallverwertung durch Altpapierverkauf an hierfür über eine Holding-GmbH des Kreises gegründete neue GmbH – Änderung der Entsorgungssatzung eines Kreises (Übertragung der Verwertung von Altpapier, -pappe und –kartonagen auf Antragsgegner: Kreis – Antragsgegner Alleingesellschafter einer V-GmbH (Führung von Beteiligungen des Antragsgegners als Gegenstand) – V-GmbH als Alleingesellschafterin der neu gegründeten G-mbH – Antragsgegner „verkauft“ der G-mbH das Altpapier aus kommunaler Sammlung zum Preis von 35,33 € netto/t für 5 Jahre – Antragsgegner ruft Vergabekammer an, die den Antrag für unzulässig erklärte – OLG: Zulässigkeit und Begründetheit des Überprüfungsantrages: Primärrechtsschutz zwar grundsätzlich nur zulässig wahrend eines Vergabeverfahrens – Zuständigkeit allerdings auch bei rechtswidrigem Unterbleiben des Vergabeverfahrens – „Nach Überzeugung des Senats handelt es sich bei der ab dem 1.4.2004 von der Antragsgegnerin vorgesehenen Verwertung der öffentlich-rechtlichen PPK-Fraktion (= Abfallfraktion Papier, Pappe und Kartonagen) durch die Beigeladene um eine ausschreibungspflichtige Auftragsvergabe gemäß § 99 GWB.“ – trotz der Bezeichnung als „Abkauf des Altpapiers“ entgeltlicher Vertrag über ein Dienstleistung – weitgefasster Begriff des Dienstleistungsauftrags: alle gegenseitigen Verträge zur Bedarfsdeckung gegen Entgelt – kein „Kaufvertrag“, sondern Übernahme der Entsorgung des Altpapiers durch Verwertung gegen Entgelt – „Mit der Veräußerung des Altpapiers ist der Verwertungsvorgang noch nicht abgeschlossen.“ (vgl. BVerwG NVzW 1999, 1111) – entgeltlicher Vertrag: Verkauf für 35,33 Euro/t – Preis deutlich unter dem Marktwert des Altpapiers – Verkauf stellt keine nachträgliche vergabefreie Erweiterung des ursprünglichen Vertrages von 1993 dar – „Die Erweiterung eines ursprünglich erteilten Auftrags unterfällt dem Vergaberecht, wenn die die Anpassung oder Abänderung ausmachenden vertraglichen Regelungen in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen bei wertender Betrachtung einer Neuvergabe gleichkommen. Dies ist insbesondere bei Leitungserweiterungen und Laufzeitveränderungen nicht unerheblicher Art der Fall (OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 686; Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 2. Aufl., § 99 Rdnr. 4 c; Boesen, VergabeR, 1999, Rdnrn. 46 f; Immenga-Mestmäcker-Dreher, GWB, 3. Aufl., § 99 Rdnr. 16). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das bisherige Leistungsspektrum würde eine nicht unerhebliche Erweiterung erfahren, wenn die Beigeladene (=G-mbH) auch mit der Verwertung einer eigenständigen Abfallart, nämlich der PPK-Fraktion, beauftragt wird. Nach den Angaben in der Vorlage an den Kreistag vom 7.5.1993 handelt es sich zudem um Altpapier in einem Volumen von jährlich insgesamt 22 000 t Altpapier und damit verbundenen Einnahmen für die Antragsgegnerin (Kreis? Kommune?) i. H. von 777 260 Euro netto.“ – keine freie Dienstleistungskonzession, da keine Vergütung von den Abfallbesitzern und –erzeugern, „sondern von der ankaufenden Papierfabrik, der gegenüber sie ihre Leistung jedoch nicht erbringt.“ – kein vergabefreies Eigengeschäft: Voraussetzungen hierfür: 1. Betrauung einer GmbH in alleinigem Anteilsbesitz und Kontrolle wie über ein Dienststelle – 2. Verrichtung der Tätigkeit im Wesentlichen für diesen öffentlichen Auftraggeber – hier: zwar Ausübung der Kontrolle möglich, aber kein Erbringen der Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber (vgl. Dreher NZBau 2001, 363) – strenger Prüfungsmaßstab - „Ein staatlich kontrolliertes Unternehmen, das in nicht ganz unerheblichem Umfang auch für Dritte tätig wird, tritt in Wettbewerb zu anderen Unternehmen. Eine Befreiung der Auftragserteilung an ein solches Unternehmen von dem Vergaberecht würde daher eine Diskriminierung im Vergleich zu potenziellen Mitbewerbern bedeuten.“ – „Wird die Beigeladene (=G-mbH) des Übertragungsbescheids tätig, indem sie die genannten Abfälle entsorgt, schließt sie mit den Abfallbesitzern und Erzeugern im eigenen Namen und auf eigene Rechnung privatrechtliche Verträge. Sie entsorgt die Abfälle daher nicht für den Antragsgegner (kreis, Kommune), sondern für ihr Vertragspartner in Erfüllung ihrer eigenen, von dem Antragsgegner übertragenen Pflicht.“ – Hinweis: Die von dem betroffenen Kreis unternommenen Maßnahmen stellen aus der Sicht des OLG Düsseldorf, aaO, im Grunde eine eindeutige Umgehung des Vergaberegimes dar. Derartige Konzeptionen sind nicht zum ersten Mal Gegenstand von Vergabeüberprüfungsverfahren. Im Regelfall scheitern diese Vorgehensweisen, wenn ein übergangener Unternehmer das Überprüfungsverfahren einleitet. Insofern darauf zu spekulieren, daß betroffene übergangene Unternehmen nichts unternehmen, ist mehr als riskant. Im Hinblick auf die erheblichen Volumina und Auftragswerte lohnt es sich für Unternehmen, die auf diese Weise „ausgeschaltet“ werden regelmäßig, den Weg vor die Vergabekammer bzw. sodann vor das OLG zu beschreiten. Inhouse- oder Eigengeschäfte liegen somit nur vor, wenn die vom OLG Düsseldorf, aaO, deutlich aufgezeigten Voraussetzungen erfüllt sind.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13. 8. 2003 – Verg 1/ 02 - VergabeR 2004, 126 – Kostenerstattung durch Beigeladenen bei Stellung eigener Anträge und Unterliegen
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13. 8. 2003 – Verg 1/ 02 - VergabeR 2004, 126 – Kostenerstattung durch Beigeladenen bei Stellung eigener Anträge und Unterliegen
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.8.2003 – Verg 46/03 - VergabeR 2004, 232, m. Anm. v. Deckers, Stefan – Monitore – Gewährleistungsfrist: 48 Monate, Wahlposition von 60 Monaten ausgeschrieben – Entscheidung für Wahlposition von 60 Monaten auf der Grundlage der darauf bezogenen Preise – sofortige Beschwerde – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – hinreichende Aussicht auf Erfolg – Transparenzgebot: Gebot zur Dokumentation der wesentlichen Entscheidungen des Verfahrens – Bedeutung des Vergabevermerks – keine Inanspruchnahme der Wahlposition, dann muß sich die Vergabestelle hieran festhalten lassen
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.10.2003 – VII Verg 50/03 – Rekommunalisierung - VergabeR 2004, 63, teils kritisch in d. Anm. Hausmann, Friedrich Ludwig/Greb, Klaus – Rekommunalisierung der städtischen Müllabfuhr – Begründetheit der sofortigen Beschwerde – Vorgang unterliegt nicht dem Vergaberegime – vergabefreies In-house-Geschäft: öffentlicher Auftraggeber betraut eine in seinem alleinigen Besitz (Anteile) GmbH I mit der Entsorgung – GmbH I verrichtet Dienstleistungen im wesentlichen für öffentlichen Auftraggeber (Stadt) – Übertragung der Aufgabe an GmbH II im alleinigen Anteilsbesitz der GmbH I(Eintritt in den Vertrag zwischen GmbH I und Stadt) – weitere Einzelheiten bei „mehrstufigen“ Übertragungen.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2003 – VII Verg 57/03 - VergabeR 2004, 236, m. Anm. v. Schranner, Urban – Ingenieurgesellschaft – „Projektantenproblem“ - § 7 Nr. 1 2 Halbs. VOB/B – Mitwirkung bei der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens – Ausschluß wegen Einflusses auf die Verdingungsunterlagen und Wettbewerbsvorsprungs ((letzteres offen gelassen) – „Identität“ zwischen Sachverständigen und Bieter durch gleichzeitige Geschäftsführerstellung in Planungs-GmbH und Bau-GmbH – keine Differenzierung nach Unternehmensgegenständen, nicht ausreichend formaljuristische Argumentation – Hinweis: Der Bereich der „Mehrfachbeteiligung“ als Planer und Ausführender, als Mitglied einer Bietergemeinschaft und gleichzeitiger eigener Angebotsabgabe, als Generalübernehmer und Beteiligter an Subunternehmer mit eigenem Angebot – alle diese Fälle unterliegen offensichtlich dem „Verdacht“, daß Wettbewerbsvorteile, Verstöße gegen den „Geheimwettbewerb“ etc. zum Ausschluß führen – Hintergrund bildet eine weitgehende Auslegung der Beeinträchtigung des fairen Wettbewerbs etc. – das hat sich speziell im Bauwesen und dort vor allem mittelständischen Unternehmen, die in irgendeiner Weise mit einander „verbunden“ sind (Anteile, Geschäftsführung, Beteiligung etc.) noch nicht überall herumgesprochen. Das zwingt zur Entscheidung, wie man sich als Unternehmen beteiligen will. Eine „Mehrfachbeteiligung“ ist jedenfalls gefährlich und kann zum Ausschluß führen. Diese Rechtslage birgt auch für Vergabestellen erhebliche Probleme, da – wie die Entscheidung über die Angebote auch immer fällt – Überprüfungsverfahren und Zeitverluste geradezu provoziert werden.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.3.2004 – VII – Verg 1/04 - VergabeR 2004, 513, m. Anm. v. Köhler = NZBau 2004, 461 - Trainingsmaßnahmen – Aufhebung der Ausschreibung hinsichtlich eines Loses wegen Verstoß gegen Dokumentationspflicht des Auftraggebers – Verstoß gegen § 97 I GWB (Transparenzgebot) – Erforderlichkeit der zeitnahen und laufend fortgeschriebenen Dokumentation – Erfassen der einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens nach § 30 Nr. I VOB/A –VOL/A – „Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für getroffene Entscheidungen müssen so detailliert sein, daß sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (Verweisung auf frühere Beschlüsse und Literatur) ... Kommt der öffentliche Auftraggeber seiner Dokumentationspflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß nach, kann darauf mit Erfolg ein Vergabenachprüfungsantrag gestützt werden. Denn das in § 97 Abs. 7 GWB normierte Recht eines jeden Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen umfaßt auch den Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation. Dokumentationsmängel führen im Ergebnis dazu, daß das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und es in diesem Umfang zu wiederholen ist. Ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag allerdings nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können.... Wendet sich der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsbegehren beispielsweise gegen die Angebotswertung, kann er sich auf eine fehlerhafte Dokumentation nur insoweit berufen, wie diese gerade auch in bezug auf die Wertung der Angebote unzureichend ist, d.h. die Angebotswertung anhand des Vergabevermerks nicht oder nicht hinreichend nachvollzogen werden kann.“ – hier der Fall – Entscheidung über Losaufteilung und Gründe Inhalt des Vergabeverfahrens – bei Fehlen in der Vergabeakte: Verfahrensmangel – Erstellung der Dokumentation im nachhinein nicht ausreichend (Transparenz – keine spätere Heilung durch „Nachdokumentation“) – Dokumentation muß nicht unverzüglich, aber zeitnah erfolgen: „Eine solche zeitnahe Dokumentation liegt im allgemeinen auch dann noch vor, wenn der Auftraggeber die erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens zutage getretenen und von ihm beurteilten Umstände nach Abschluß des Überprüfungsverfahren in einem (ergänzenden) Vergabevermerk niederlegt. .... Der Dokumentationsmangel führt zur vollständigen Aufhebung der angegriffenen Ausschreibung. Denn das Vergabeverfahren ist dadurch, daß die Erwägungen zur Losaufteilung nicht in einem Vergabevermerk festgehalten worden sind, von Anfang an fehlerbehaftet.“ – Hinweis: In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass von den Autoren dieses Systems ständig die Forderung mit Nachdruck erhoben worden ist, Stufe für Stufe vorzugehen, keine Stufe auszulassen und sämtliche Schritte nachvollziehbar und plausibel zu begründen – vgl. die Raster zur Durchführung der Vergabeverfahren des Vergabeprofi-Datenbanksystems. Nur dann, wenn dieser Grundsatz befolgt wird, reduzieren sich die Risiken eines Vergabeverfahrens. Insbesondere die Begründungshilfen und die stufenweise Abwicklung nach diesem System zeigen sich damit als in besonderer Weise gerechtfertigt. In diesem Zusammenhang ist es immer wieder erstaunlich, daß den Mitarbeitern der Vergabestellen entsprechende Investitionen verwehrt werden – vgl. www.vergabetip.de.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.11.2003 – Verg 22/03 - VergabeR 2004, 249, m. Anm. v. Reidt, Olaf – Durchsatzmenge – verspätetes Vorbringen – Verstoß gegen Verfahrensförderungspflicht – keine Amtsermittlung – keine Antragsbefugnis – zwischenzeitliche Zuschlagserteilung – Feststellungsverfahren – keine Aussetzung bzw. Vorlage an den EuGH – Voraussetzungen des offenbaren Missverhältnisses von Preis und Leistung nach § 25 Nr. 2 III VOL/A („sofortiges ins Auge fallender besonders niedriger Preis“) – hier nicht erfüllt, da hinreichende Erklärung
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.12.2003 – Verg 58/03 - VergabeR 2004, 379 – m. Anm. v. Hübner, Alexander/Schliesky, Utz (ablehnend und zweistufige Prüfung befürwortend: 1. Zugehörigkeit zum Kreis der in § 7 Nr. 6 VOL/A VOL/A genannten Einrichtungen – 2. Prüfung der Wettbewerbsverzerrung im Einzelfall, aber kein genereller Ausschluß) – Jugendhilfe - § 7 Nr. 6 VOL/A – Einrichtung eines Jugendaufbauwerkes – Nichtzulassung zum Wettbewerb - §§ 2 II Nr. 1, 11 III Nr. 1, 3 SGB VIII – „Die Nichtzulassung des Jugendaufbauwerkes des Beigeladenen zum Wettbewerb entspricht dem Normzweck des § 7 Nr. 6 VOL/A. Grund der Nichtzulassung der in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten öffentlichen Einrichtungen ist, daß diese Einrichtungen andere als erwerbswirtschaftliche Ziele, nämlich vorrangig soziale Belange verfolgen und deshalb oftmals steuerliche Vorteile genießen. Da sie deshalb günstigere Angebote vorlegen könnten, besteht die Gefahr der Verdrängung privater Unternehmen bei der Vergabe im Preiswettbewerb ..... Diese Gefahr bestünde auch hier.“ – Zuschüsse des Landes – Kreis als Träger – Vorteil der öffentlichen als Gewährsträger bei Krediten - § 7 Nr. 6 VOL/A: „eine obligatorische, abstrakt getroffene Ausschlussregelung“ – verbindliche Entscheidung des Verordnungsgebers in § 4 VgV i. V. m. § 7 Nr. 6 VOL/A – zusätzliche Überlegungen (Feststellung der tatsächlichen Realisierung denkbarer Wettbewerbsvorteile) nicht erforderlich (Aufgabe der bisherigen Entscheidungspraxis: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.11.1999 – Verg 2/99) – Irrelevanz der Existenzgefährdung der Jugendaufbauwerke oder Betätigung der privaten Bieter im Bereich der Jugendaufbauwerke infolge politischer und gesetzgeberischer Entscheidung – Vergabe (freihändig) damit an solche Einrichtungen nicht grundsätzlich ausgeschlossen, aber Ausschluß der Vergabe im Wettbewerb – vgl. § 3 Nr. 4 o VOL/A – bei Wettbewerbsvergabe: § 7 Nr. 6 VOL/A bieterschützender Charakter – Hinweis: Die Entscheidung des OLG Düsseldorf, aaO, erscheint auf den ersten Blick einleuchtend und praktikabel, da gewissermaßen ohne weiteres eine Nichtzulassung bei Zugehörigkeit zu dem Kreis nach § 7 Nr. 6 VOL/A ausreicht. Auch der Verweis auf die Freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 o) VOL/A ist auf den ersten Blick einleuchtend. Damit sind freilich nur Vergaben unterhalb der Schwellenwerte dieser Vergabeart zugänglich, nicht jedoch Vergaben oberhalb der Schwellenwerte, weil die Voraussetzungen für das Verhandlungsverfahren nach § 3 a Nr. 1 IV und Nr. 2 VOL/A anderen Voraussetzungen unterliegt. Insbesondere ist darauf zu verweisen, dass bei EU-Verfahren grundsätzlich Beihilfen nicht zum Ausschluß führen (vgl. EuGH, Urt. v. 24.7.2003 – C –280/00 – Altmark). Ferner ist zu beachten, daß nach der EG-Richtlinie 04/18/EWG (Abl. EU 2004, Nr. L 134, 114) auch öffentliche „Einrichtungen“ am Wettbewerb teilnehmen können, soweit nicht Wettbewerbsverzerrungen auftreten. Das spricht im Grunde für eine zweistufige Prüfung (Zugehörigkeit allein kein Ausschluß, Erforderlichkeit der Wettbewerbsverzerrung). Insofern sind die kritischen Anmerkungen von Hübner/Schliesky, aaO, durchaus vor allem in EU-Verfahren zu beachten. Von den Verfassern wird mit Recht darauf hingewiesen, daß speziell Verhandlungsverfahren ohne Begründung nach § 3 a Nr. 1 IV und Nr. 2 VOL/A hier durchaus zur Anrufung der Vergabekammer durch eine der in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten Einrichtungen führen könnten, da § 3 Nr. 4 o) VOL/A hier nicht anzuwenden ist. Bei Offenen oder Nichtoffenen Verfahren könnte sich ebenfalls bei einem generellen Ausschluß der „sozialen Einrichtungen“ ein Überprüfungsverfahren ergeben. Aber auch in nationalen Verfahren unterhalb der Schwellenwerte könnte die Entscheidung für eine Freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 o) VOL/A bedenklich sein, da bekanntlich nach § 2 Nr. 2 VOL/A wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu bekämpfen sind. Vgl. im übrigen Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Bekanntmachung der Richtlinien für die Berücksichtigung von Werkstätten für Behinderte und Blindenwerkstätten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 10. Mai 2001 Bundesanzeiger v. 16. Juni 2001, Nr.109, S. 11 773 (gilt auch für ähnliche Einrichtungen, Aufforderungspflicht, Bevorzugungsvoraussetzungen – Vergabe an diese Einrichtungen in „angemessenem Umfang“ etc.). M.E. kommen jedenfalls größere Aufträge mit erheblichen Auftragswerten auch im nationalen Bereich nicht für eine entsprechende Vergabe in Betracht, da hier durchaus Wettbewerbsverzerrungen auftreten. Im übrigen dürfte die Ausweitung der entsprechenden staatlichen Einrichtungen, ohne ihre Notwendigkeit generell zu bestreiten, ordnungspolitisch mehr als bedenklich sein, wenn auch die Zukunft der Vergabeverfahrens auch durch soziale Belange bestimmt sein kann (Richtlinie 04/18/EWG - Abl. EU 2004, Nr. L 134, 114) – Gründe 1, 33) und 34: „soziale Belange).
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.3.2004 – VII Verg 7/04 - VergabeR 2004, 517, m. teils krit. Anm. v. Meißner, Barbara = NZBau 2004, 463 – Wahlpositionen - Rechtzeitigkeit der Rüge (notwendige Verdichtung von Zweifeln zur Gewißheit) – Antragsbefugnis (Versäumnis des Antragsstellers <kein Nachweis der Haftpflichtversicherung> beseitigt Antragsbefugnis nicht – Antragsbefugnis für unzulässige Vorgabe von Wahlpositionen bleibt unberührt – eine Erleichterung für die Antragsteller hinsichtlich der Antragsbefugnis <so auch Meißner, aaO, allerdings kritisch>) – Aufnahme von Wahlpositionen nicht per se unstatthaft – allerdings sind § 9 Nr. 1 VOB/A sowie das Transparenzgebot betroffen (insbesondere infolge der Möglichkeit zur vergaberechtsfremden Beeinflussung des Verfahrens) – „Der Ansatz von Wahlpositionen steht zudem unter dem Vorbehalt, daß der öffentliche Auftraggeber durch die Gestaltung seiner Ausschreibungsbedingungen soweit wie möglich die Transparenz des Vergabeverfahrens wahrt und einer Manipulation der Vergabeentscheidung vorbeugt.“ – hier bei den Wahlpositionen zu weit gegangen: „Denn die in Rede stehenden Wahlpositionen in der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin betreffen mehr als nur geringfügige Leistungsteile. Die Antragsgegnerin hat sowohl die Ausführung der Fassadenverkleidung als solche in zwei Varianten (Einfach- oder Doppelfassade) als auch das zum Einbau vorgesehen Fassadenmaterial in drei Alternativen (Weißglas, Floatglas, Blechverkleidung) und den vorgesehenen Sonnenschutz wahlweise in fünf verschiedenen Versionen ausgeschrieben.“ – unzulässige Verwendung der Wahlpositionen – beschränkte Haushaltsmittel von 4,45 Mio. € - „Die Antragsgegnerin hat vor diesem Hintergrund ein legitimes Interesse, eine zeit- und kostenintensive Aneinanderreihung mehrerer Vergabeverfahren zu vermeiden und statt dessen ihre Ausschreibung sogleich mit Hilfe entsprechender Wahlpositionen auf alle von ihr in Erwägung gezogenen Ausführungsvarianten zu erstrecken. Zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens muß die Antragsgegnerin dem Bieterkreis allerdings vorab die Kriterien bekannt geben, die für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Wahlpositionen maßgeblich sein sollen.“: Hinweis auf die begrenzten Haushaltsmittel, Reihenfolge der Wahlpositionen – Vermeidung der Intransparenz und Manipulation – keine Aufhebung insgesamt, aber Rückversetzung der Ausschreibung in den Stand ab Übersendung einer vergaberechtskonformen Leistungsbeschreibung – Hinweis: Die Entscheidung übergeht § 16 Nr. 1 VOL/A – ferner wird der Grundsatz nicht beachtet, daß der Aufwand für die Bieter so gering wie möglich gehalten sein soll (vgl. § 20 Nr. 2 VOL/A bzw. VOB/A). Im Grunde handelt es sich um ein verkapptes Markterkundungsverfahren zu Lasten der potentiellen Bieter. Will ein Bieter erfolgreich sein, müsste er 2 bzw. 4 bzw. 5 Alternativen anbieten. Auch der Hinweis auf beschränkte Haushaltsmittel ist unzutreffend. Bekanntlich müssen aus haushaltstechnischen (BGH, LHO etc.) bei größeren Vorhaben die entsprechenden Pläne, Kosten etc. vorliegen. Die öffentliche Hand kann nicht Ausschreibungen vornehmen, ohne zu wissen, was es kostet – nach dem Motto: Erst mal die Angebote abwarten und dann nachsehen, ob das Geld reicht. Was die Kritik von Meißner, aaO, angeht, so wird dort übersehen, daß der Antragsteller ein Recht auf Überprüfung seiner Beanstandung hat (EuGH) und die Zurückweisung der Beanstandung unter Hinweis auf anderweitige Erfolglosigkeit des Angebots nicht zulässig ist. Das ist wohl der Hintergrund für die Erleichterung der Antragsbefugnis.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.2.2004 – VII Verg 77/03 - VergabeR 2004,537, m. Anm. v. Leinemann, Ralf – Teltowkanal – Voraussetzungen der Eignungsprüfung – falsche Bezeichnung (nicht Bundesrepublik, sondern Wasserstraßenamt X) unschädlich – fehlerhafte Eignungswertung - § 25 Nr. 2 VOB/A – Mindestbedingungen: Angabe der Geräte in Geräteliste – „besondere Eignung“ - Unvollständigkeit der Geräteliste – Fehlerhafte Eignungsentscheidung – fehlerhafte Annahme der Wertungsfähigkeit trotz unvollständiger Geräteliste durch Unterstellung der möglichen Beschaffung: „problemlos am Markt“ (diese „Möglichkeit“ war nicht in der insoweit einschränkungslos verlangten Geräteliste enthalten) – unzulässige nachträgliche „Interpretation“ der Leistungsfähigkeit – Eignung durfte nur „ausschließlich“ anhand der verlangten und übergebenen (unvollständigen) Geräteliste beurteilt werden – Unzulässigkeit der Berücksichtigung der Beschaffungsmöglichkeit nicht angegebener Gerätelisten – im übrigen auch völlig offen im Angebot; ob die Bieterin zur Beschaffung der in der List fehlenden Geräte bereit ist – nachträgliche Ergänzung und Änderung des Geräteverzeichnisses nach Ablauf der Angebotsfrist unzulässig („Mindestbedingungen“ der Verdingungsunterlagen) – ferner: unzutreffender Maßstab hinsichtlich der fachlichen Eignung und Leistungsfähigkeit infolge strenger Anforderungen an fachliche Leistungsfähigkeit: „strenger Beurteilungsmaßstab“ – überdurchschnittlicher Schwierigkeitsgrad“ – bekanntgegebener Bewertungsmaßstab: „Mindestbedingungen“: „Auf Grund der Randbedingungen (17 m tiefer Geländeeinschnitt und verformungsrelevante Bebauung) werden überdurchschnittliche Anforderungen an die Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit gestellt.“ – „Zuschlagskriterien: 1. Fachkunde und Erfahrung beim Ausbau von Wasserstraßen, besonders im innerstädtischen Bereich. 2. Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit. 3. Preis.“ – Bindung an diese bekanntgegebenen „Mindestbedingungen“ bzw. die „Zuschlagskriterien“ – Anlegung eines geringeren Maßstabs bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit und Fachkunde nicht zulässig – in der Vergabeakte: ein Vermerk mit dem Ergebnis der fehlenden Eignung der betroffenen Bieterin, sodann 2. Vermerk mit „Entscheidung“ des Dezernatsleiters mit Bejahung der Eignung entgegen den bekanntgegebenen Eignungsvoraussetzungen – Auflage: Wiederholungswertung unter Berücksichtigung der rechtlichen Vorgaben – insbesondere unter Hinweis darauf, daß der Preis angesichts der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien nach den Kriterien Zuverlässigkeit/Leistungsfähigkeit „nachrangig“ ist. – Hinweis: Mit Recht weist Leinemann, aaO, darauf hin, daß die „Bildung besonderer Eignungskriterien“ „wohlüberlegt sein muß“. Insofern ist zu ergänzen, daß diese Anforderungen erforderlich sein und begründet werden müssen, da sich der Kreis Bieter durch höhere Anforderungen reduziert (Dokumentationspflicht der Begründung!). Auch überzogene oder auch sachlich nicht nachvollziehbare bzw. überhaupt nicht begründete Eignungsnachweise können Gegenstand des Überprüfungsverfahrens sein (was im entschiedenen Fall nicht mehr anzutreffen ist, da die „Mindestvoraussetzungen“ bzw. „Zuschlagskriterien“ nicht gerügt und folglich „akzeptiert“ – Präklusion nach § 107 III GWB - wurden). Von besonderer Bedeutung ist schließlich, daß der vorliegende Fall einen nicht selten auftretenden Konflikt in Vergabestellen aufzeigt: Das Auseinanderklaffen der Ansichten der Mitarbeiter und der Vorgesetzten. Wenn auch der Vorgesetzte letztlich die Verantwortung trägt, so zeigt doch der vorliegende Fall, in welche Probleme insofern eine sachlich unrichtige Entscheidung führen kann. Das ist sicherlich auch dann möglich, wenn der Fehler „gemeinsam“ gemacht wird. Allerdings sind auch die Fälle nicht selten, in denen vorgesetzte Personen/Stellen oder auch die Leistungsnutzer (Bedarfsstellen) nicht begründbare Entscheidungen fällen oder Entscheidungen in diesem Sinne beeinflussen. Nicht selten tritt hier ein Konflikt zwischen Sachbearbeiter und Führung oder auch Nutzer (Chefärzte, Forscher, EDV-Abteilungen etc.) auf, der dann teils willkürlich auf nicht sachlicher Ebene gelöst wird („Ich kann nur mit diesem Produkt arbeiten!“ – vielfach schlichte unbewiesene Schutzbehauptung). Das zeigt zum einen, daß im modernen Beschaffungsmanagement die Beschaffungsstelle den notwendigen Rückhalt in der Führung haben muß, und zum anderen, daß das Beschaffungsmanagement infolge seiner Schwierigkeiten fachlich qualifizierte Mitarbeiter verlangt. Insoweit sei auf die Checkliste zur „Qualifikation“ der Mitarbeiter im Anhang zu dieser VOLaktuell 8/2004 verwiesen. Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß es durchaus möglich und sinnvoll ist, neben dem Preis, auch bei Nachrangigkeit, besondere Voraussetzungen für die Eignung zu formulieren, wenn dies gerechtfertigt ist. Das müsste sich dann freilich auch in der Wahl der Vergabeart konsequenterweise niederschlagen (vgl. § 3 Nr. 3 II a) VOB/A bzw. § 3 Nr. 3 a) VOL/A - auch § 3 a Nr. 1I VOL/A: „begründeter Fall“ – Beschränkte Ausschreibung bzw. Nichtoffenes Verfahren). Dies wiederum belegt, daß die Teil-Entscheidungen in Vergabeverfahren sich gegenseitig bedingen (z.B. Vergabeart und Eignungskriterien oder auch Leistungsbeschreibung und Marktübersicht etc.). Nur eine professionelle Gesamtschau der einzelnen Schritte führt zur erforderlichen Absicherung eines Vergabeverfahrens. Nebenbei sei angemerkt, daß es wie ansonsten vielfach auch im nachhinein immer einfacher ist, ein Vergabeverfahren etwa als Richter zu kontrollieren, als das Verfahren als möglicherweise nicht hinreichend ausgebildeter Sachbearbeiter zu entwickeln und zu konzipieren. Aber der Einkauf der öffentlichen Hand ist ja nach wie vor von vielen staatlichen Stellen bis heute in seiner Bedeutung nicht zutreffend erkannt, wenn sich auch viel verbessert hat. Zufrieden kann man hier in keinem Fall sein. Das zeigt auch dieser vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.11.2003 – Verg 53/03 - NZBau 2004, 296 (Ls.) = VergabeR 2004, 322, m. Anm. v. Lischka, Sebastian (zustimmend) – Wirtschaftwegbrücke – Eintragung eines Preises bei Leistungspositionen: „1 €“ – Ausschluß nach §§ 25 Nr. 1 I b), 21 Nr. 1 I S. 3 VOB/A – „Zu den Erfordernissen eines wertbaren Angebots gehört es deshalb auch, daß jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag angegeben wird, der für die betreffende Leistung beansprucht wird.“ – Preis nicht 1 €, sondern rund 140.000 € - Einstellung dieser Kosten in andere Positionen – keine Wiedergabe der kalkulierten Kosten – Ausschluß wegen Unvollständigkeit – offengelassen, wie dies wäre, wenn der Bieter das Einfließen der Position in andere Preispositionen klargestellt hätte – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz: im Konkurrenzangebot ebenfalls Positionen 1 € oder noch weniger, da von dem Mitbewerber „vorgetragen, daß es sich bei diesen Preisangaben um ernstgemeinte, wahre Preisangaben handelt, sie also die betreffenden Leistungen tatsächlich zu den jeweils ausgewiesenen Einheitspreisen auch kalkuliert und die Kosten der Leistungserbringung nicht – wie die Beigeladene – in andere Positionen des Leistungsverzeichnisses habe einfließen lassen.“ - Angebotssumme von 5,2 Mio. € und Positionen im Wert von „einigen zehntausend Euro praktisch ohne Vergütung läßt nicht den Schluss zu, diese Leistungen seien in anderen Leistungen „einkalkuliert“ – Keine Berufung auf Vertrauensschutz infolge behaupteter ständiger Übung der Vergabestelle - Ausschluß von Angeboten ohne die geforderten Erklärungen – zwingend nach § 25 Nr. 1 I b), obwohl § 21 Nr. 1 I 3 VOB/A „Sollvorschrift“ – Voraussetzungen eines wertungsfähigen Angebots: vollständiger Preis für die betreffende Position – bei „Mischkalkulation“ und Einfließen der tatsächlichen Kosten für diese Position in andere Leistungspositionen: Ausschluß des Angebots wegen Unvollständigkeit – bei vergaberechtswidrigem Beibehalten eines unzulässigen Vorgehens der Vergabestelle: kein Vertrauensschutz der Bieter – vgl. in diesem Zusammenhang BayObLG, Beschl. v. 18.9.2003 – Verg 12/03 - NZBau 2004, 294 – Verdichtung von Erdmaterial – sowie KG Berlin, Beschl. v. 26.4.2004 – 2 Verg 16/03 - NZBau 2004, 288 – Rudower Tunnel – Hinweis: Auch diese Entscheidung verlagert die Bieterrisiken unzulässigerweise auf diese – zur Auslegung der Ausschreibung - VOB/A – BGH, Urt. v. 28.2.2002 – VII ZR 376/00 – NJW 2002, 1954 – NJW 2002, 1954 – Zusätzliche Leistungen und Vergütung - § 1 Nr. 4, 2 Nr. 6 VOB/B – Auslegung des Ausschreibungstextes – objektiver Empfängerhorizont; Auslegung der Leistungsbeschreibung – EDV-Hardware - OLG Düsseldorf, Beschluß vom 29. Dezember 2001 - Verg 22/01 – EDV-Hardware – Workstations, Notebooks, Drucker – UFAB II - VergabeR 2002, 267, m. Anm. v. Waldner, Thomas; ferner zur Auslegung der Verdingungsunterlagen - KG, Beschl. u 22. 8.2001 - KartVerg 3/01 – NZBau 2002, 402 – Bibliotheksbau. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf, aaO, beruht auf einem unzutreffendem Ausgangspunkt, dass nämlich „Mischkalkulationen“ automatisch den Verdacht der Unzuverlässigkeit begründen. Zur Verantwortlichkeit für die Leistungsbeschreibung OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.9.2001 – 22 U 55/01 - NZBau 2002, 274 – Verantwortlichkeit für unzureichende Leistungsbeschreibung – Abbrucharbeiten; ferner zur Leistungsbeschreibung - Prieß, Hans-Joachim, Die Leistungsbeschreibung – Kernstück des Vergabeverfahrens (Teil I), NZBau 2004, 20, Teil II (96) – der Aufsatz sollte einschließlich des folgenden Teil II in jeder Vergabestelle zur Kenntnis genommen werden.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.11.2003 – Verg 53/03 - NZBau 2004, 296 (Ls.), Ausschluß von Angeboten ohne die geforderten Erklärungen – zwingend nach § 25 Nr. 1 I b), obwohl § 21 Nr. 1 I 3 VOB/A „Sollvorschrift“ – Voraussetzungen eines wertungsfähigen Angebots: vollständiger Preis für die betreffende Position – bei „Mischkalkulation“ und Einfließen der tatsächlichen Kosten für diese Position in andere Leistungspositionen: Ausschluß des Angebots wegen Unvollständigkeit – bei vergaberechtswidrigem Beibehalten eines unzulässigen Vorgehens der Vergabestelle: kein Vertrauensschutz der Bieter – vgl. in diesem Zusammenhang BayObLG, Beschl. v. 18.9.2003 – Verg 12/03 - NZBau 2004, 294 – Verdichtung von Erdmaterial – sowie KG Berlin, Beschl. v. 26.4.2004 – 2 Verg 16/03 - NZBau 2004, 288 – Rudower Tunnel – Hinweis: Auch diese Entscheidung verlagert die Bieterrisiken unzulässigerweise auf diese – zur Auslegung der Ausschreibung - VOB/A – BGH, Urt.v. 28.2.2002 – VII ZR 376/00 – NJW 2002, 1954 – NJW 2002, 1954 – Zusätzliche Leistungen und Vergütung - § 1 Nr. 4, 2 Nr. 6 VOB/B – Auslegung des Ausschreibungstextes – objektiver Empfängerhorizont; Auslegung der Leistungsbeschreibung – EDV-Hardware - OLG Düsseldorf, Beschluß vom 29. Dezember 2001 - Verg 22/01 – EDV-Hardware – Workstations, Notebooks, Drucker – UFAB II - VergabeR 2002, 267, m. Anm. v. Waldner, Thomas; ferner zur Auslegung der Verdingungsunterlagen - KG, Beschl. u 22. 8.2001 - KartVerg 3/01 – NZBau 2002, 402 – Bibliotheksbau. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf, aaO, beruht auf einem unzutreffendem Ausgangspunkt, dass nämlich „Mischkalkulationen“ automatisch den Verdacht der Unzuverlässigkeit begründen. Zur Verantwortlichkeit für die Leistungsbeschreibung OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.9.2001 – 22 U 55/01 - NZBau 2002, 274 – Verantwortlichkeit für unzureichende Leistungsbeschreibung – Abbrucharbeiten; ferner zur Leistungsbeschreibung Leistungsbeschreibung - Prieß, Hans-Joachim, Die Leistungsbeschreibung – Kernstück des Vergabeverfahrens (Teil I), NZBau 2004, 20, Teil II (96) – der Aufsatz sollte einschließlich des folgenden Teil II in jeder Vergabestelle zur Kenntnis genommen werden. Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 6. 3.2002 – VK 1-05/02 - VergabeR 2002, 290 – Dienstgebäude Berlin - Unausführbarkeit der Leistungsbeschreibung –„Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich frei in der Definition dessen, was er beschaffen möchte. Das Risiko, daß der von ihm bestimmte Leistungsgegenstand sich als nicht geeignet zur Erreichung der mit ihm verfolgten Zwecke erweist, trägt der Auftraggeber. Seine Definitionsmacht hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes wird allerdings begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen. Eine willkürliche Diskriminierung von Bietern im Wege der Leistungsbeschreibung ist daher unzulässig..., und eine Leistungsbeschreibung darf nicht in einem solchen Maße fehlerhaft sein, daß eine Vergleichbarkeit der auf ihr basierenden Angebote schlechterdings ausgeschlossen erscheint. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Vergabestelle diese Grenzen im vorliegenden Fall überschritten hätte. Sie (Auftraggeber) hat ebenso wie die Beigeladene (in Aussicht genommener Bieter/Auftragnehmer) plausibel dargelegt, daß die Leistung in er ausgeschriebenen Weise realisierbar ist.“ - m. Anm. von Gulich, Joachim, und wichtigen praktischen Hinweisen zum Vorgehen (sofortige Rüge der Unausführbarkeit der ausgeschriebenen Leistung, Verzicht auf die Abgabe eines Hauptangebotes, Vorlage qualifizierter Nebenangebote). Hinweis: Es ist nicht auszuschließen, daß die Leistungsbeschreibung oder die Verdingungsunterlagen unausführbare Leistungen enthalten. Dann muß, wie Gulich, aaO, dies zutreffend ausführt, von dem Bieter unverzüglich nach Kenntnis gerügt werden. Schwerwiegend ist es, wenn dennoch ein Angebot ohne Rüge abgegeben wird. Wird auf die Rüge hin von der Vergabestelle eine nicht befriedigende Erklärung abgegeben, bleibt dem Bieter nichts anderes übrig, als vor die Vergabekammer zu gehen, um die Überprüfung erfolgreich durchzuführen. Klassisch sind die Fälle, in den die Leistungsbeschreibung unausführbare oder nicht kalkulierbare Teile enthält, die eine Abgabe eines einwandfreien Angebots ermöglichen. Ebenso kann dies angenommen werden, wenn die Leistungsbeschreibung nicht den §§ 8 Nr. 1 VOL/A bzw. 9 VOB/A entspricht., also nicht eindeutig und erschöpfend ist. Wer dennoch anbietet, obwohl er dies erkennt, unterläßt die erforderliche Rüge. Wer erst nach Erkennen seiner aussichtslosen Platzierung seines abgegebenen Angebots rügt, hat in der Regel als Bieter keine Chancen.“ Vgl. auch zur Leistungsbeschreibung – Weber, Claus, Zulässigkeit und Grenzen von Leistungsbeschreibungen nach europäischem Vergaberecht, NZBau 2002, 194.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.4.2004 – VII Verg 2/04 - NZBau 2004, 400 = VergabeR 2004, 624, m. Anm. v. Kus – DSD – §§ 98 Nr. 2, 99 I IV, 107 II S. 2 GWB - §§ 3, 3a, 25 I Nr. 1 VOL/A - Subunternehmerauftragsvergabe durch Vertragspartner des DSD (Grüner Punkt – Duales System – DSD) – DSD-Verträge keine öffentlichen Aufträge (privatwirtschaftliche Verträge nach § 6 III VerpackV) – daher auch Vergabe des Subunternehmervertrages durch Vertragspartner des DSD kein öffentlicher Auftrag (von der Frage der Eigenschaft öffentlicher Auftraggeber zu unterscheiden) – keine Nachprüfung nach den §§ 102 ff GWB – keine Nichtigkeit des Vertrags mit Subunternehmer - immerhin aber Antragsbefugnis nach § 102 II GWB bejaht, ferner interessant die Aussagen zur Anwendung der VOL/A auf Verhandlungsverfahren und Freihändige Vergabe (prinzipiell alle Vorschriften)
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.4.2004 – VII Verg 2/04 - NZBau 2004, 400 – §§ 98 Nr. 2, 99 I IV, 107 II S. 2 GWB - §§ 3, 3a, 25 I Nr. 1 VOL/A - Subunternehmerauftragsvergabe durch Vertragspartner des DSD (Grüner Punkt – Duales System – DSD) – DSD-Verträge keine öffentlichen Aufträge (privatwirtschaftliche Verträge nach § 6 III VerpackV) – daher auch Vergabe des Subunternehmervertrages durch Vertragspartner des DSD kein öffentlicher Auftrag (von der Frage der Eigenschaft öffentlicher Auftraggeber zu unterscheiden) – keine Nachprüfung nach den §§ 102 ff GWB – keine Nichtigkeit des Vertrags mit Subunternehmer - immerhin aber Antragsbefugnis nach § 102 II GWB bejaht, ferner interessant die Aussagen zur Anwendung der VOL/A auf Verhandlungsverfahren und Freihändige Vergabe (prinzipiell alle Vorschriften)
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg 10/03 - NZBau 2004, 175 – Starmed – Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens nach § 3 a Nr. 2 c) e) – Ausschließlichkeitsrechte
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100 – m. Anm. v. Wagner, Christian – VOF – Planungsleistungen – Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung/ Teilnehmerwettbewerb -
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003, 141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003 – VII – Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 (vgl. Raabe, Marius, NJW 2004, 1284 – Müllverbrennungsanlage Weisweiler – de-facto-Vergabe - § 134 BGB - § 13 VgV - § 138 BGB – Abschluss von Verträgen des Landkreises ohne Vergabeverfahren (auf der Grundlage des Abfallwirtschaftsplanes des Regierungsbezirks) - Antragsbefugnis: nur bei Aussicht auf Erfolg; nicht bei Angebot, das keine Aussicht auf Erfolg hat, ferner bei fehlender Leistungsfähigkeit – nach Abfallwirtschaftsplan nicht möglich – ferner kein erfolg im Überprüfungsverfahren, weil sämtliche Vereinbarungen im Zeitpunkt der Einreichung des Überprüfungsantrages bereits getroffen waren – Unstatthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens mit Zielrichtung der Überprüfung eines bereits beendeten Verfahrens – Unzulässigkeit bei rechtswirksam zustande gekommenen Verträgen – keine Nichtigkeit der Verträge nach den § 134 BGB – keine Nichtigkeit nach § 13 S. 6 VgV (keine Anwendung außerhalb des Vergabeverfahrens, setzt die Durchführung des Vergabeverfahrens voraus) – keine analoge Anwendung des § 13 VgV – keine Ausdehnung des § 13 VgV auf die de-facto-Vergabe (Ausnahme: bewusste Missachtung des Vergaberechts, Kenntnis von der Erforderlichkeit des Vergabeverfahrens – dann mögliche Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB (im Einzelfall nicht erfüllt) – keine Vorlage an den EuGH – Hinweis: offensichtlich will das OLG Düsseldorf, aaO, hier einen „Schnitt“ machen und für die diskutierten Fragen eine Leitlinie vorgeben. De-facto-Vergabe - Literatur: Raabe, Marius, Verbindlichkeit „faktische“ vergebener öffentlicher Aufträge? (OLG Düsseldorf, NJW 2004, 1331; Burgi, Martin, Rechtsschutz ohne Vergabeverfahren?, NZBau 2003, 16 (bejahend für de-facto-Verfahren); Hailbronner, Kay, Rechtsfolgen fehlender oder unterlassener Ausschreibung bei Vergabe öffentlicher Ausschreibung (§ 13 VgV), NZBau 2002, 474 (Nichtigkeit wegen Verletzung der Informationspflicht - Reichweite der Informationspflicht - analoge Anwendung des § 13 S. 4 VgV auf die Unterlassung eines Vergabeverfahrens (verneint), NZBau 2002, 474; Hertwig, Stefan, Ist der Zuschlag ohne Vergabeverfahren nichtig? NZBau 2001, 241; Jennert, Carsten, Rechtsschutz bei rechtswidrig unterlassener Ausschreibung, WRP 2002, 507; Lindenthal, Burkhard, Begründet § 13 Satz 6 VgV die Nichtigkeit von de-facto-Vergaben? – Zugleich Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003 – Verg 67/02, VergabeR 2003, 630; Noch, Rainer, Ausschreibungspflicht bei Verlängerung von Altverträgen nach de-facto-Vergabe, NZBau 2002, 86; Wagner, Olav/Wiegand, Franziska, Auftraggebereigenschaft gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften und Nichtigkeit von De-facto-Vergaben, NZBau 2003, 369 – zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003 – Verg 67/02 - NZBau 2003, 400, und EuGH, Urt. v. 22.5.2003 – Rs. C-18/01 – Korhonen - NZBau 2003, 396 – Allgemeininteresse – Nichtgewerblichkeit – Beherrschender Einfluss – De- facto-Vergabe und § 13 VgV – Weitere De-facto-Vergabe - Entscheidungen: Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 10.2.2003 – VK 80/02 – ÖPNV - § 15 II AEG - § 4 Regionalisierungsgesetz – Keine Nachprüfung einer Vereinbarung einer gemeinwirtschaftlichen Leistung des regionalen Schienenpersonennahverkehrs § 15 II AEG verdrängt §§ 97 ff GWB - § 4 III VgV – Überprüfung der Vereinbarung: öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art: § 40 I 1 VwGO – Verwirkung des Antragsrechts: Hinweis durch Mitarbeiter des Auftraggebers auf laufendes bzw. kurz bevorstehendes De-facto-Verfahren – Fristsetzung durch Bewerber für Einleitung eines Vergabeverfahrens und Androhung des Nachprüfungsverfahrens: 4 ½ Monate danach keine Maßnahmen des Bewerbers: Verwirkung des Antragsrechts auf bei unterlassener Reaktion des Auftraggebers auf die Rüge des potenziellen Bewerbers; BayObLG, Beschl. v. 27.2.2003 – Verg 25/02 – Ausschreibungspflicht von Forschungsaufträgen: vertiefte historische Erkundung von Verdachtsstandorten von Rüstungsaltlasten – Gewährung des Primärrechtschutzes bei unterbliebenem Vergabeverfahren; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003 – Verg 67/02 – VergabeR 2003, 436, m. Anm. v. Prieß = NZBau 2003, 401 – Kampfschuhe - g.e.b.b. – Bundeswehr-Beschaffung – §§ 98 GWB, 97 VI GWB, 13 VgV - Gründung zum im Allgemeininteresse liegenden Zweck – Nichtgewerblichkeit – Einfluß des Bundes (Aufsicht, überwiegende Finanzierung durch Personal- und Sachmittel - § 97 VI GWB: gesetzliche Ermächtigung für § 13 VgV - § 13 VgV gilt auch für Verhandlungsverfahren – Pflicht zur Einräumung des Bieterstatus für Unternehmen unter den hier anzutreffenden bestimmten Voraussetzungen des Einzelfalls (Verhandlungen etc.) – Vertragsabschluss und Nichtigkeit nach § 13 VgV –Inhalt der Information (hier nicht ausreichend) – Rüge – Unverzüglichkeit - vgl. auch die „Vorinstanz“ Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 12.12.2002 – Vk 1 – 83/02 - NZBau 2003, 406 (Ls.). Zu allem Wagner, Olav/Wiegand, Franziska, Auftraggebereigenschaft gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften und Nichtigkeit von De-facto-Vergaben, NZBau 2003, 369; Vergabekammer Stuttgart, Beschl. v. 6.6.2001 – 1 VK 6/01 - NZBau 2002173 – Verpflichtung zur Ausschreibung/Bekanntmachung zukünftiger Vergabe von Planungsleistungen – vorläufiger Rechtsschutz gegen beabsichtigte weitere Vergaben ohne Vergabeverfahren- öffentlich-rechtliche Förderbank – Anstalt des öffentlichen Rechts als öffentlicher Auftraggeber - funktioneller Auftraggeber – vgl. Noch, NVerwZ 1999, 1083, auch Dietlein, Johannes, Der Begriff des „funktionalen“ Auftraggebers nach § 98 Nr. 2 GWB, NZBau 2002, 136 – Gründungszweck, Aufgaben im Allgemeininteresse, „besondere Staatsnähe“ (Finanzierung, Aufsicht, Bestimmung der Aufsichts- und Leitungsorgane) – kritische Bereiche u.a.: kommunale Sparkassen – öffentliche Aufgabe – gemeinnützig Anstaltslast des Landes Baden-Württemberg – Landesaufsicht – Unabhängigkeit von Gewinnerzielung – 100-%-iges Tochterunternehmen (GmbH) der Förderbank als öffentlicher Auftraggeber – Eingreifen des Vergaberegimes – de-facto-Vergabe – Antrag als vorläufiger Rechtsschutz – pflichtwidrige Absicht der Auftragserteilung ohne ein Vergabeverfahren – Einleitung des Vergabeverfahrens – Wille zur Durchführung einer bestimmten Maßnahme und Vergabe hinreichend konkret bestimmter Aufträge an Dritte – nach Entscheidung für die Leistung durch einen Dritten: Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens – Erforderlichkeit eines besonderen Rechtsschutzinteresses: Erklärung der GmbH, weitere Aufträge ohne Anwendung der VOF und der VOB vergeben zu wollen – Beteiligungswille am Vergabeverfahren des Antragstellers glaubhaft vorgetragen – Rügeverpflichtung bei de-facto-Vergaben „nur rudimentär“ – Begründetheit des Antrags: Verpflichtung des Antragsgegners zur Durchführung von Vergabeverfahren bei weiteren Aufträgen – Vergleich vor dem OLG Stuttgart zur rechtsverbindlichen Auforderung des Antragstellers zur Abgabe von Angeboten Hinweis: Es wird mit Recht immer wieder darauf hingewiesen, dass sog. „de-facto-Vergaben“ gefährlich sind – insbesondere dann, wenn auf eine Auftragserteilung weitere Auftragserteilungen ohne Vergabeverfahren konkret beabsichtigt sind. Bei weiteren Auftragsvergaben wird der nichtberücksichtigte bzw. tatsächlich übergangene Bewerber/Bieter seine Möglichkeiten – trotz der nicht unerheblichen Rechtsunsicherheiten – zu wahren versuchen. Insofern ist der Entscheidung der Vergabekammer Stuttgart trotz der mit diesem Komplex strittigen Fragen durchaus zuzustimmen. Für die Vergabestellen handelt es sich um einen schwerwiegenden „Warnschuß“ – vor allem auch für all diejenigen, die sich unberechtigterweise nicht als „öffentlich-rechtlicher Auftraggeber“ einstufen lassen wollen. Auf die o. zitierte Literatur wird hingewiesen. Auf unsichere „Experimente“ sollte man in diesem Zusammenhang verzichten; denn die Folgen sind schwerwiegend. Der Weg über die Gründung von Tochterunternehmen stellt sich in diesem Bereich regelmässig als gefährlicher „Holzweg“ dar; Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 10.2.2003 – VK 80/02 – ÖPNV - § 15 II AEG - § 4 Regionalisierungsgesetz – Keine Nachprüfung einer Vereinbarung einer gemeinwirtschaftlichen Leistung des regionalen Schienenpersonennahverkehrs § 15 II AEG verdrängt §§ 97 ff GWB - § 4 III VgV – Überprüfung der Vereinbarung: öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art: § 40 I 1 VwGO – Verwirkung des Antragsrechts: Hinweis durch Mitarbeiter des Auftraggebers auf laufendes bzw. kurz bevorstehendes De-facto-Verfahren – Fristsetzung durch Bewerber für Einleitung eines Vergabeverfahrens und Androhung des Nachprüfungsverfahrens: 4 ½ Monate danach keine Maßnahmen des Bewerbers: Verwirkung des Antragsrechts auf bei unterlassener Reaktion des Auftraggebers auf die Rüge des potenziellen Bewerbers; De-facto-Vergabe - BayObLG, Beschl. v. 27.2.2003 – Verg 25/02 – Ausschreibungspflicht von Forschungsaufträgen: vertiefte historische Erkundung von Verdachtsstandorten von Rüstungsaltlasten – Gewährung des Primärrechtschutzes bei unterbliebenem Vergabeverfahren -
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003 – VII Verg 37/03 - VergabeR 2004, 216, m. Anm. v. Rindtorff, Ermbrecht/Gabriel, Marc – Siedlungsabfälle – Zuschlag im de facto-Verfahren – keine Nichtigkeit nach § 13 S. 6 VgV – Antragsbefugnis (fehlende Eignung)
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2004 – Verg 61/02 - VergabeR 2004, 371, m. Anm. v. Hölzl, Josef (teils kritisch) – Bundeswehrlufttransport – §§ 97 II, 107 II GWB, §3 17 Nr. 3, 21 Nr. 1, 25 Nr. 1 und 4 VOL/A - § 13 VgV – Nichtigkeit des Zuschlags - Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb – Rahmenvertrag mit Verlängerungsoption – Ausschluß als unzulässiges Nebenangebot – Wertung verbleibender Angebote nach einer in den Verdingungsunterlagen nicht bekannt gegebenen Bewertungsmatrix – keine Benachrichtigung der Antragstellerin vor Zuschlag – Unterfallen des Auftrags unter das Vergaberegime – kein Vorliegen der Voraussetzungen des Ausnahmefalls § 100 II d) GWB (Schutz wesentlicher Interessen des Staates) – Rechtfertigung nur durch eine „objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung der Sicherheitslage – Abwägung der Sicherheitsbelange gegen die Interessen der Bieter – Mitbeachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns – „Eine Beeinträchtigung der staatlichen Sicherheitsinteressen, die bereits eingetreten oder zu besorgen ist, und deswegen zu einer Nichtanwendung des zweiten Abschnitts namentlich der Verdingungsordnungen VOB/A und VOL/A führen soll, muß demnach so schwerwiegend sein, daß demgegenüber die Bieterinteressen an einem nach den genannten Verdingungsordnungen förmlich und mit dem subjektivem Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahren zurückzutreten haben. Auch in einem Fall, in dem die Sicherheitsbelange des Staates dem Grunde nach schwerer wiegen als die Bieterinteressen, hat der öffentliche Auftraggeber darüber hinaus diejenige Art der Vergabe zu wählen, die die geringstmöglichen Einschränkungen für die Bieter mit sich bringt, gleichwohl aber das staatliche Sicherheitsinteresse wahrt. Der öffentliche Auftraggeber hat daher zu bedenken, daß den Sicherheitsbelangen unter Umständen auch durch ein Nichtoffenes oder durch ein Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung genügt werden kann. Die tatsächlichen Gründe, die im Interesse der Sicherheit des Staates eine Einschränkung der Bieterbelange erfordern, sind vom öffentlichen Auftraggeber tunlichst in einem Vergabevermerk zu dokumentieren. Für die Gründe obliegt dem öffentlichen Auftraggeber im Streitfall die Darlegungs- und im Fall einer Nichterweislichkeit die Beweislast.“ – Gegenstand des Auftrags ist die Versorgung von Bundeswehreinheiten mit militärischen und nichtmilitärischen Gütern – Erforderlichkeit eines „tadellos funktionierenden Nachschubs“ – „Die den militärischen Einsatz unterstützende Funktion dieses Nachschubs erfordert ohne Weiteres, daß die Einzelheiten der Ausführung im Interesse der militärischen Sicherheit geheim zu halten sind. Indes erschöpft sich die spezifische Begründung, die die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren für die Nichtanwendung des vierten Teils des GWB gegeben hat, in dem Vortrag, es habe durch die Wahl der Vergabeart sichergestellt werden sollen, daß sicherheitsrelevante Informationen durch eine Vergabebekanntmachung nicht einer breiten Öffentlichkeit zugänglich wurde. Diese Begründung reicht nicht aus.“ – es folgen weitere Punkte zum Thema Sicherheitsinteresse (kein Erwägen eines Nichtoffenen bzw. Verhandlungsverfahrens mit Bekanntmachung – keine konkreten geheimen Tatsachen – Aufforderung von immerhin 17 Unternehmen – Bekanntmachung nicht die Gefahr, sondern die einzelnen Versorgungsaufträge mit den jeweiligen Start- und Landeplätzen etc.) – keine Beendigung des Vergabeverfahrens – Nichtigkeit des Zuschlags nach § 13 VgV – Rechtzeitigkeit der Rüge – Antragsbefugnis (Verstoß gegen Transparenzgebot (§ 97 I GWB): unbekannte Bewertungsmatrix – Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot (§ 97 II GWB): Nichtausschluß eines Mitbieters trotz Vorliegens der ausschlussgründe (Verweisung auf die ADSp) – Verstoß gegen die Pflicht zum Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot ( § 25 Nr. 3 VOL/A) – drohender Schaden, „da ihr Angebot in die sachliche Angebotswertung hätte gelangen müssen und Aussichten auf einen Zuschlag sich nicht gänzlich verneinen lassen.“ – unberechtigter Ausschluß als unzulässiges Nebenangebot ohne preisliche Wertung – Nebenangebot mit rechtlichen Änderungen (ADSp-Einbeziehung, weitere Regelung Verzicht auf Aufrechnung etc.) – Rechtzeitigkeit der Rüge – keine Verletzung der Rügeobliegenheit – Rüge konnte „nur auf Verdacht“ erhoben werden (keine Kenntnis der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und von der Bewertungsmatrix) – Begründetheit: Erforderlichkeit der sachlichen Wertung des Angebots – kein Hinderungsgrund: noch nicht erfolgte Aufnahme in das sogenannte Betreuungsverfahren des Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, da entsprechende Möglichkeit besteht – Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot durch unterschiedliche Behandlung im Vergleich zur Mitbewerberin (ebenfalls Verweisung auf ADSP) sowie nicht bekannt gegebene Bewertungsmatrix – Überprüfung der „Gleichwertigkeit“ hinsichtlich der Änderungen (ADSp etc.) bei der Wiederholungswertung – nur preisliche Wertung – Hinweis: Die Entscheidung begegnet nicht nur hinsichtlich der weitgehenden Anforderungen an die Voraussetzungen der Ausnahme vom Vergaberegime Bedenken. Die entsprechenden Ausführungen zu dieser Frage sowie die Entscheidungen lassen derzeit eine vollständige Klärung nicht annehmen. Darauf weist auch Hölzl, aaO, in seiner Anmerkung mit Recht hin. Für Vergabestellen ist dies nachteilig, da, wie hier, die Vergabe zeitlich durch das Überprüfungsverfahren erheblich verschoben werden kann. Es kann darum der sichergehenden Vergabestelle nur angeraten werden, die Voraussetzungen des Ausnahmefalls so konkret wie möglich festzustellen und in einem entsprechenden Vermerk die Abwägung der betroffenen Bieterinteressen vorzunehmen. Hierbei ist darauf hinzuweisen, daß auch dann, wenn das Vergaberegime nicht eingreift, die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung in jedem Fall zu wahren sind. Bedenklich sind die Anmerkungen des OLG Düsseldorf, aaO, zur Frage der Zulässigkeit von Nebenangeboten. Hier wurden die vorgegebenen individuellen Rechtskonditionen für einen Rahmenvertrag verändert. Grundsätzlich kommen nach hier vertretener Ansicht lediglich Änderungen der Leistungsbeschreibung (Nebenangebot/Änderungsvorschlag) in Betracht, währenddessen die „Besonderen Vertragsbedingungen“ (vgl. § 9 Nr. 3 II S. 2 VOL/A) die Gleichwertigkeit im Grunde ausschließen. Insbesondere die Beifügung von eigenen AGB bzw. die Verweisung z. B. auf ADSp stellen eine unzulässige Änderung auch mit Blick auf das Nebenangebot dar. Die Veränderung der Haftungsgrundlagen etc. Das deutet das OLG Düsseldorf, aaO, am Ende der Entscheidung ebenfalls an, wobei dies im Widerspruch zu der Formulierung steht, daß die Vergabestelle wie folgt vorzugehen hat: „Die Vergabestelle hat die eingegangenen Angebote, die in die sachliche Angebotswertung gelangen, deswegen allein unter preislichen Gesichtspunkten zu bewerten.“ Die Entscheidung läßt sich allenfalls dadurch rechtfertigen, daß zwei Bieter u.a. auf die Geltung der ADSp als Änderungsvorschlag verwiesen haben, lediglich aber bei einem ein Ausschluß wegen dieser Änderungen erfolgte (Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz). Im Grunde müßten beide Bieter mit ihren „Nebenangeboten“ ausgeschlossen werden, da beide Nebenangebote unter dem Aspekt der „Gleichwertigkeit“ keine Beachtung zu haben.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.3.2004 – Verg 4/04 – Vergabenews 2004, 55 – Wettbewerb (GRW) – VOF(?) –Preisgerichtsentscheidung - Architekt – Verspätete Einreichung (? – fehlendes Datum bzw. fehlender Tagesstempel – keine Berücksichtigung trotz rechtzeitiger Einreichung – drei weitere Bewerber: nicht feststellbarer Abgabetermin, aber zugelassen vom Preisgericht – gleichwohl nachträgliche Befassung mit dem Wettbewerbsbeitrag des „verspäteten Beitrages“: Feststellung – Beitrag kommt nicht in die engere Wahl) – Vergabekammer: Antrag begründet – OLG: Unzulässigkeit – kein Primärschutz nach abschließender Entscheidung des Preisgerichts= Wirkung wie Zuschlag – auch fehlende Antragsbefugnis (da keine unsachliche Wertung des Preisgerichts) – Entscheidung des OLG Düsseldorf abrufbar unter www.leinemann-partner.de, Quicklink-Nr. 1050402 – Hinweis: Die Entscheidung ist kritisch zu sehen. Wenn die Entscheidung des Preisgerichts, was zutreffend ist, dem Zuschlag/der Auftragserteilung entspricht, dann dürfte die Entscheidung gleichwohl im Ergebnis vertretbar sein. Fraglich ist in diesem Zusammenhang indessen, ob vor der Entscheidung des Preisgerichts nicht eine Information nach § 13 VgV hätte erfolgen müssen, um die Rechte der Teilnehmer am Wettbewerb zu wahren.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.3.2004 – Verg 8/04 - VergabeR 2004, 511 – Berufsbildungszentrum - § 7 Nr. 6 VOL/A – Aus- und Fortbildung – § 5 Nr. 1 VOL/A - Losaufteilung – kleinere/mittlere Unternehmen – Vergabevermerk - § 30 VOL/A – Dokumentation – aufschiebende Wirkung der sof. Beschwerde bejaht – Berufsbildungszentrum mit privater Finanzierung durch Mitglieder ohne steuerliche Vorteile oder sonstige Finanzierung durch die öffentliche Hand: kein Fall des § 7 Nr. 6 VOL/A – vgl. Nielandt, Dörte, Zur Auslegung von § 7 Nr. 6 VOL/A – Zugleich eine kritische Anmerkung zu OLG Düsseldorf v. 23.12.2003 (VergabeR 2004, 379) und v. 4.3.2004 (VergabeR 2004, 511), VergabeR 2004, 457; Hoffmann, Klaus, Ausschluß der Träger der freien Wohlfahrtspflege von der Vergabe öffentlicher Sozialleistungen? – Anmerkungen zu den Beschlüssen des OLG Düsseldorf v. 23.12.2003 (VergabeR 2004, 379) und v. 4.3.2004 (VergabeR 2004, 511), VergabeR 2004, 462 – Rechtzeitigkeit der Rüge (Einschaltung des Deutschen Handwerkskammertages nachvollziehbar) – unzureichende bzw. fehlende Begründung und Dokumentation der Losvergabe als Verstoß gegen Transparenz und § 97 Nr. 3 GWB (Berücksichtigung kleinerer und mittlerer Unternehmen) – Verweisung auf die Möglichkeit der Bildung von Bietergemeinschaften widerspricht § 97 Nr. 3 GWB – Verletzung der Dokumentationspflicht nach § 30 Nr. 1 VOL/A – bedeutsame spätere Nachbesserungen/Ergänzungen etc. nicht zulässig.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 5. 2004 – VII Verg 78/03 – Durchführung der Abfallbeseitigung durch Nachbarstadt – Erforderlichkeit des Vergabevergabeverfahrens - Behördenspiegel, Nr. VI/2003, S. 26 (Bericht)
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004 – VII – Verg 78/03 - NZBau 2004, 398 = VergabeR 2004, 619, m. Anm. v. Zirbes, Heinz-Peter – Altpapier - Abfallbeseitigung - Durchführung der Abfallbeseitigung durch Nachbarstadt – Erforderlichkeit des Vergabevergabeverfahrens – vgl. auch Behördenspiegel, Nr. VI/2003, S. 26 (Bericht) – bisheriger Auftragnehmer verlangt Durchführung des Vergabeverfahrens infolge beabsichtigten Abschlusses einer „öffentlich-rechtlicher Vereinbarung“ für die zukünftige Entsorgung durch Nachbarkommune – öffentlicher Auftaggeber – Entgeltlichkeit – kein Inhouse-Geschäft – keine Rekommunalisierung – auch die „öffentlich-rechtliche Vereinbarung“ nicht relevant, da § 99 I GWB auch öffentlich-rechtliche Verträge erfaßt (EuGH NZBau 2001, 512 = VergabeR 2001, 380; BayObLGZ 2003, 129 = VergabeR 2003, 563; Graef, VergabeR 2004, 166) – keine Erfüllung des Ausnahmetatbestands des § 100 II g) GWB (Voraussetzungen des ausschließlichen Rechts für Nachbargemeinde nicht erfüllt)
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004 – VII – Verg 78/03 - NZBau 2004, 398 – Altpapier - Abfallbeseitigung - Durchführung der Abfallbeseitigung durch Nachbarstadt – Erforderlichkeit des Vergabevergabeverfahrens – vgl. auch Behördenspiegel, Nr. VI/2003, S. 26 (Bericht) – bisheriger Auftragnehmer verlangt Durchführung des Vergabeverfahrens infolge beabsichtigten Abschlusses einer „öffentlich-rechtlicher Vereinbarung“ für die zukünftige Entsorgung durch Nachbarkommune – öffentlicher Auftaggeber – Entgeltlichkeit – kein Inhouse-Geschäft – keine Rekommunalisierung – auch die „öffentlich-rechtliche Vereinbarung“ nicht relevant, da § 99 I GWB auch öffentlich-rechtliche Verträge erfaßt (EuGH NZBau 2001, 512 = VergabeR 2001, 380; BayObLGZ 2003, 129 = VergabeR 2003, 563; Graef, VergabeR 2004, 166) – keine Erfüllung des Ausnahmetatbestands des § 100 II g) GWB (Voraussetzungen des ausschließlichen Rechts für Nachbargemeinde nicht erfüllt)
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004 – VII Verg 10/04 - NZBau 2004, 460 = VergabeR 2004, 650, v. Goede, Matthias – Tondichtungsarbeiten – § 25 Nr. 2 I VOB/A – fehlende Eignung (Wechsel des benannten Nachunternehmers nach Ablauf der Angebotsfrist) - Nachunternehmerbenennung im Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist bindend – fehlende Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde: zwingender Ausschlussgrund – vgl. auch OLG Bremen BauR 2001, 94 (Statthaftigkeit des Auswechselns des Nachunternehmers) – ferner Opitz NZBau 2003, 183; Vergabekammer des Bundes NZBau 2002, 463.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004 – VII Verg 10/04 - NZBau 2004, 460 – Tondichtungsarbeiten – § 25 Nr. 2 I VOB/A – fehlende Eignung (Wechsel des benannten Nachunternehmers nach Ablauf der Angebotsfrist) - Nachunternehmerbenennung im Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist bindend – fehlende Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde: zwingender Ausschlussgrund – vgl. auch OLG Bremen BauR 2001, 94 (Statthaftigkeit des Auswechselns des Nachunternehmers) – ferner Opitz NZBau 2003, 183; Vergabekammer des Bundes NZBau 2002, 463.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004 – VII-Verg 10/04 – 3 U I VOB/A - NZBau 2004, Heft 6, S. VIII (Info) – Nachunternehmerklärung - Bindung eines Bieters an Angabe eines Nachunternehmers – keine Änderung – keine nachträgliche Gestattung durch Vergabestelle – keine nachträgliche Abänderung durch Ausführung im eigenen Betrieb
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2004 – VII Verg 55/02 - VergabeR 2004, 267 – Gebühren im Vergabeverfahren – Hinzuziehung eines Anwalts bei Berufung auf europarechtliche Vergaberegeln durch Gegner
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.7.2004 – VII Verg 15/04 - VergabeR 2004, 657, m. Anm. v. Deckers, Stefan – Planungsleistungen nach HOAI – S-Bahn-Werkstatt – Baukostenobergrenze etc. fehlende Kostenberechnung nach DIN 278 – Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlag – Wirksamkeit des Zuschlags – 4. Abschnitt der VOL/A: keine Regelung für zwingenden Ausschluß – im übrigen: auch keine Aussicht auf Erfolg – Raum für Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI (keine Kostenberechnung etc.)
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.9.2003 – Verg 29/01 - VergabeR 2004, 123, Streitwertfeststellung nicht durch Vergabekammer ohne Kostenfestsetzungsantrag
OLG Düsseldorf, Grundurt. V. 25.6.2003 - NZBau 2004, 170 – keine Berufung des Gewinners des Wettbewerbs auf Verstöße gegen § 13 VgV (keine Mitteilung des Gewinners an alle Bieter)- Notebook
OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.5.2003 – 5 U 13/01 - NJW-RR 2004, 636 – Wartungsvertrag für Systemtechnik der Untermaschinerie einer Bühne- - Werkvertrag – Gewährleistungsfrist und Wartungsvertrag – Vertragsauslegung – Beendigung des Wartungsvertrages – Ergänzung des Vertrages durch Auslegung (Voraussetzungen der Ergänzung des Vertrages durch Auslegung – vgl. BGH NJW 2002, 2310).
OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.3.2004 – 11 Verg 4/04 und 4/05 – ÖPNV-Auftrag – Buslinien – Ausschluß – fehlende Eignung – Eignungsprüfung nach § 25 Nr. 2 I VOL/A - Antragsbefugnis nach § 107 II GWB, da kein evidenter Ausschlussgrund hinsichtlich des ausgeschlossenen Angebots ersichtlich – kein offenbares Preis-Leistungs-Mißverhältnis - § 25 Nr. 2 III VOL/A dient dem primär dem Schutz des Auftraggebers vor Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos (vgl. BGH NJW 1995, 737; BayObLGZ 2003, 240 = ZfBR 2004, 95): „Anlaß zu weiteren Aufklärung hat eine Vergabestelle im Hinblick auf die vorangegangenen Stufe der Untersuchung der angebotenen Preis nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A jedoch erst dann, wenn es sich bei dem fraglichen Angebot um ein ungewöhnlich niedrig bepreistes handelt. Diese Nachfrage- und Aufklärungspflicht setzt etwa bei einer Abweichung von mehr als 20 % vom günstigsten der eingegangenen übrigen Angebote an (Noch in: Müller-Wrede, VOL/A, 1. Aufl., 2001, § 25 Rdnr. 72).“ - keine hinreichende Darglegung im vorliegenden Einzelfall – kein Scheitern der Antragsbefugnis wegen unzulässiger Absprache – Voraussetzung anerkannterweise hoch: Notwendigkeit eines gesicherten Nachweises: “Erforderlich ist daher in jedem Fall der effektive Nachweis, dass eine derartige Abrede im Sinn und mit dem Zweck einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung getroffen worden ist.“ – Indizien nicht ausreichend, wenn auch keine reinen Vermutungen im Einzelfall – Rechtzeitigkeit der Rüge – Beginn der Rügefrist mit Bekanntheit der Vergabefehler – Erforderlichkeit positiver Kenntnis – (hier 5 Tage später – im Einzelfall rechtzeitig) – Prognoseentscheidung hinsichtlich der Eignung nach § 25 Nr. 2 I VOL/A – Ausschluß bei fehlender Überzeugung der Vergabestelle in persönlicher und fachlicher Hinsicht – „Im Unterschied zur Prüfung des Ausschlussgrundes nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. b) i. V. m. § 7 Nr. 5 VOL/A, die an eher objektiv einzustufende Merkmale von Bietern anknüpft, darf im Rahmen des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A die Prüfung mehr auf der Grundlage eines an der Überzeugung der Vergabestelle orientierten, eher subjektiven Maßstabes erfolgen ..... Zwar ist die Vergabestelle nicht befugt, die sich außerhalb des Bereichs gesicherter Erkenntnisse bewegen..... Negative Informationen, die lediglich auf Gerüchten beruhen, sind daher nicht berücksichtigungsfähig; verwertbar sind aber Informationen aus seriösen Quellen, die eine gewisse Erhärtung des Verdachts begründen. Insoweit hat der öffentliche Auftraggeber einen weiten Beurteilungsspielraum, der nur eingeschränkter Nachprüfbarkeit durch die Vergabenachprüfungsorgane unterliegt. Eine Verletzung dieses Beurteilungsspielraums liegt nur dann vor, wenn die von der Vergabestelle getroffenen Sachverhaltsermittlungen und –feststellungen oder die Anwendung vergaberechtlicher Rechtsbegriffe auf willkürlichen und sachwidrigen Erwägungen beruhen (Senat, Beschl. vom 10.04.2001, 11 Verg 1/00). Dabei ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch den öffentlichen Auftraggeber abzustellen. Dieser hat seiner Ermessensentscheidung ausschließlich die in diesem Zeitpunkt getroffenen bzw. ihm möglichen Feststellungen zugrunde zu legen. 2.3.2 Davon ausgehend ist die Vergabekammer zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerinnen von ihrer Prüfungskompetenz ordnungsgemäß Gebrauch gemacht haben. Der Ausschluss der Antragstellerin stellt eine im Rahmen des den Antragsgegnerinnen zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraums rechtmäßige Ermessensentscheidung dar, die weder auf willkürlichen noch sachwidrigen Erwägungen beruht. Für den Ausschluss der Antragstellerin wegen Zweifeln an Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit waren bei den Antragsgegnerinnen nämlich folgende zwei Gesichtspunkte maßgeblich: (1) Die rechtzeitige Inbetriebnahme der Fahrzeuge, die verdingungskonforme Fahrzeugqualität, die rechtzeitige Personalbereitstellung und die Übertragung von Teilleistungen auf Subunternehmer erschienen den Antragsgegnerinnen auch unter Berücksichtigung der Erfahrungen mit der Antragstellerin in den vorausgegangenen Vergabeverfahren für ÖPNV-Leistungen in O5 und O6 problematisch. (2) Darüber hinaus hatte die Antragstellerin nach Überzeugung der Antragsgegnerinnen nicht nur im vorliegenden Verfahren, sondern auch in den o.g. zwei vorangegangenen Vergabeverfahren nicht kostendeckende Angebote unterbreitet. Dies begründete nach Auffassung der Antragsgegnerinnen unter Berücksichtigung der jüngsten Marktaktivitäten der Antragstellerin mittel- und langfristig Bedenken bezüglich ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit. Diese Erwägungen der Antragsgegnerinnen sind weder willkürlich noch sachwidrig und vermögen die Ausschlussentscheidung zu tragen: 2.3.2.1 Die rechtliche Würdigung des Angebotsausschlusses der Antragstellerin hängt zunächst davon ab, ob die Antragsgegnerinnen die Informationen hinsichtlich vorausgegangener Ausschreibungsverfahren verwerten durften und auf diese Weise ggf. zulässig gewonnene Erkenntnisse aus vorausgegangenen Vergabeverfahren hinsichtlich der Auskömmlichkeit der Angebote im Zusammenwirken mit einer zutreffenden Bewertung des Angebots im vorliegenden Vergabeverfahren ermessensfehlerfrei die Schlussfolgerung auf Eignungszweifel erlauben. (a) Rechtsirrig ist die Auffassung der Antragstellerin, auf die Auskömmlichkeit ihrer Angebote in vorausgegangenen Vergabeverfahren komme es nicht an, weil Gegenstand der Aufklärung und Prüfung nach § 25 Nr. 2 VOL/A immer nur die Kalkulation des vergabegegenständlichen Auftrags sei. Um Prognosefehler zu vermeiden, ist der öffentliche Auftraggeber im Gegenteil gerade gehalten, seine Entscheidung auf einer möglichst breiten Tatsachengrundlage zu treffen. Deshalb war es für die Antragsgegnerinnen geboten, auch die ihnen bekannt gewordenen Informationen aus zeitnahen vorangegangenen Ausschreibungen zu verwerten, weil diese Tatsachen offenbarten, die für die Eignungsprüfung der Antragstellerin von Bedeutung waren. Dass es sich nicht um eigene Vergabeverfahren handelte, spielt dabei keine Rolle (OLG Düsseldorf, Beschl. vom 10.05.2000, Verg 5/00). Zu Recht hat die Vergabekammer darauf abgestellt, dass es sich bei den verwerteten Informationen um objektivierbare Fakten handelt, die zum einen aus einer verlässlichen Quelle stammen (städtische Auftraggeber der früheren Vergabeverfahren) und eine räumliche und zeitliche Nähe zur streitgegenständlichen Vergabe aufweisen (vgl. auch OLG Hamburg, Beschl. vom 21.01.2000 – 1 Verg 2/99; Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Auflage, 2000, § 25 Rn. 37). (b) Anknüpfend an die ausführliche Darlegung der Antragsgegnerinnen im Verfahren vor der Vergabekammer, der die Antragstellerin auch im Beschwerdeverfahren nicht ausreichend entgegengetreten ist, ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin sowohl im vorliegenden als auch in zwei vorangegangenen vergleichbaren Vergabeverfahren der Stadtwerke O5 und der Stadtwerke O6 nicht kostendeckende Angebote abgegeben hat. So hat sie ihre Leistungen im streitgegenständlichen Verfahren zu einem Preis von 1,84 € pro Nutzwagenkilometer (Nwkm), in den vorangegangenen Vergabeverfahren für das Los 1 der Linienbündelausschreibung O6 – O7 zu ca. 1,88 €/ Nwkm sowie für den Stadtverkehr Mühlheim zu 1,59 €/ Nwkm angeboten. Für denselben Verkehr hatte sie vor mehr als 7 Jahren den Zuschlag für 1,99 €/Nwkm erhalten. Das in Mühlheim bezuschlagte Angebot lag damit um mehr als 20 % unter dem Zuschlag des Jahres 1996 bei zwischenzeitlich eingetretenen Kostensteigerungen in einer Größenordnung von 25 – 30 %. Das war auch der Grund, weshalb die Vergabestelle alle Bieter, die einen Angebotspreis unterhalb von umgerechnet 2,00 € netto/Nwkm angeboten hatten, zur Darlegung ihrer Kalkulationsgrundlagen aufgefordert hatte. Während die kalkulatorische Aufklärung bei der Beigeladenen nachvollziehbar und schlüssig war, lässt sich dies hinsichtlich der seitens der Antragstellerin erfolgten Aufklärung nicht feststellen. Die Antragstellerin hat auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht darlegen können, aus welchen Gründen die Bewertung ihrer Angebote als nicht kostendeckend unzutreffend sein sollte. Plausibel und nachvollziehbar und von der Antragstellerin nicht bestritten haben die Antragsgegnerinnen auf zentrale Risiken des Angebots der Antragstellerin im streitgegenständlichen Vergabeverfahren hingewiesen. So hat sie in ihrer Aufklärung zur Angebotskalkulation mit Schreiben vom 30.09.2003 ausgeführt, dass sie sich von einer gezielten Fremdvergabe Kostenvorteile verspreche. In diesem Zusammenhang hat sie die rechnerische Zusammensetzung der Preisfaktoren I – III (Midi-Bus, Fahrplanstunden, Fahrplannutzkilometer) bezogen auf die Eigenleistung tabellarisch dargestellt (Anlage 3 zur Antragsschrift). Daraus geht hervor, dass sich die für ihre Eigenleistung veranschlagten Kosten auf insgesamt 1.147.809 € für das erste Betriebsjahr belaufen würden. Der Angebotspreis der Antragstellerin für diesen Zeitraum beträgt ausweislich Seite 26 der Leistungsbeschreibung 1.167.041,20 €. Unter Abzug der für die Eigenleistung in Ansatz gebrachten Kosten ergibt sich danach ein Betrag in Höhe von 19.232,21 €, der der Antragstellerin für die Fremdvergabeleistungen (5 Busse) im ersten Betriebsjahr zur Verfügung stünde. Unwidersprochen verweisen die Antragsgegnerinnen insoweit darauf, dass sich die von der Antragstellerin für die Fremdvergabe vorgesehenen Leistungen zu diesem Preis auf dem Markt nicht beschaffen lassen, vielmehr für die von der Antragstellerin für eine Fremdvergabe vorgesehenen Leistungen marktübliche Kosten anzusetzen wären, die über 150.000,-- € hinausgingen. Unter Zugrundelegung der von der Antragstellerin selbst in den Prozess eingebrachten aktuellen Marktpreise für die Beauftragung von Subunternehmen ergibt sich in der Tat ein Betrag in Höhe von 180.813,50 €, der für die fremd zu vergebenden Fahrzeuge realistischer Weise anzusetzen gewesen wäre, während die Antragstellerin in ihrem Angebot nach eigenen Angaben jedoch nur 19.232,21 € für derartige Leistungen eingestellt hat. (c) Die Antragstellerin greift die daran unter dem Aspekt „Auskömmlichkeit des Angebots“ anknüpfenden Zweifel an ihrer Eignung nur mit allgemeinen Erwägungen an. Sie macht – von den Antragsgegnerinnen bestritten – geltend, wegen der erstmals europaweiten Ausschreibung liege schon nach allgemeiner Erfahrung die Annahme nahe, dass infolge der eingreifenden typischen Wettbewerbsmechanismen zunächst die Margen, mit etwas Verzögerung die Kosten sinken würden. Es fehlt indes insoweit an der erforderlichen konkreten Darlegung des Fallbezugs. Ebenso ohne die notwendige nähere Substantiierung verweist die Antragstellerin auf im Übrigen, also wohl nicht bei ihr selbst, bezahlte übertarifliche Fahrerlöhne. Aus dieser Darstellung der Antragstellerin lässt sich indes nicht entnehmen, inwieweit eine übertarifliche Bezahlung von Fahrern in südhessischen Verkehrsunternehmen Einfluss auf ihr Angebot hat, zumal die Beigeladene gegenüber dem üblichen Stundensatz für Fahrpersonal von 16 – 18 € ihrerseits auch im Rahmen der Ausschreibung mit Fahrerlöhnen von nur 9,50 € netto kalkuliert hat. Ebenso wenig substantiiert wird die Behauptung der Antragstellerin, durch die Übernahme ihres Unternehmens durch die … Straßenbahn AG sei sie von "nicht erforderlichen Aufwendungen" befreit worden. Die Antragstellerin räumt im Rahmen ihrer Replik vom 19.03.2004 sogar ein, dass es ihr erstinstanzlich nicht gelungen sei, die Unauskömmlichkeit ihrer bezuschlagten Angebote aus den vorangegangenen Ausschreibungen in O5 und O6 zu widerlegen. Angesichts des substantiierten Vortrags der Antragsgegnerinnen durfte sich jedoch der Vortrag der Antragstellerin erst recht im Beschwerdeverfahren nicht auf die bloße Behauptung beschränken, ihre Angebote seien nicht unauskömmlich. Dieser abstrakte Vortrag war deshalb auch nicht geeignet, den Senat zu veranlassen, insoweit in die Beweisaufnahme einzutreten. Auch soweit die Antragstellerin im Rahmen ihrer Replik erstmals behauptet, den Antragsgegnerinnen sei bekannt gewesen, dass die Antragstellerin ein Unternehmen sei, das über die … Straßenbahn AG in den städtischen Konzern der Stadt O3 eingebunden sei, so dass (im Hinblick auf die Beteiligung der Stadtwerke O4 und der Verkehrsgesellschaft O4) von einem Insolvenzrisiko keine Rede sein könne, vermag die Argumentation der Antragstellerin nicht zu überzeugen, weil die vorgetragenen Beteiligungsverhältnisse Probleme der Antragstellerin hinsichtlich ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit nicht ohne weiteres auf Dauer ausschließen. (d) Hinsichtlich weiterer Zweifel an ihrer Eignung unter dem Aspekt „Auskömmlichkeit des Angebots“ rügt die Antragstellerin zu Unrecht, die Vergabekammer sei hinsichtlich der einkalkulierten Kosten für Subunternehmerleistungen von einem zu niedrigen Betrag (20.000 €) ausgegangen. Ihrer Auffassung, der von ihr einkalkulierte Betrag von rund 34.000 € für Werbeeinnahmen müsse hinzu gerechnet werden, vermag der Senat nicht beizutreten. Zu Recht weisen die Antragsgegnerinnen darauf hin, dass eine Außenwerbung nach den Verdingungsunterlagen nur mit ihrer Zustimmung zulässig war und dass angesichts dieses ausdrücklichen Zustimmungsvorbehalts eine Einpreisung von Werbeeinnahmen in das Angebot nicht zulässig war, zumal eine solche Einbeziehung zu einer Benachteiligung der übrigen Bieter und damit zu Wettbewerbsverzerrungen geführt hätte. Zutreffend ist auch der Hinweis der Antragsgegnerinnen, dass die Behauptung in der Beschwerdeschrift, unter Einbezug der angenommenen Werbeeinnahmen hätten für Subunternehmer Leistungen von 54.000 € zur Verfügung gestanden, mit den eigenen Erläuterungen der Antragstellerin zu ihrem Angebot in dem Schreiben vom 30.09.2003 nicht übereinstimmt. Dort hatte die Antragstellerin nämlich die Werbeeinnahmen nicht von den für Subunternehmerleistungen einkalkulierten Kosten, sondern von den errechneten Kosten für die Eigenleistung in Abzug gebracht. Die Vergabekammer ist nach allem zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerinnen befürchten durften, dass die Antragstellerin mittelfristig und damit innerhalb der Vertragslaufzeit in finanzielle Schwierigkeiten kommen und damit auch die Qualität der geschuldeten Verkehrsleistungen beeinträchtigt werden könnte. Diese Beurteilung ist sachgerecht gerade auch unter Berücksichtigung der herausragenden Bedeutung des öffentlichen Personennahverkehrs im Rhein-Main-Gebiet und der neu hergestellten und auf die Akzeptanz der Verkehrsteilnehmer angewiesenen Sbahnanschlüsse in O2 und O1. 2.3.2.2 Ebenso zutreffend ist die von den Antragsgegnerinnen ihrer Prognoseentscheidung zu Grunde gelegte Erwägung, dass es der Antragstellerin auch an der erforderlichen technischen Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit fehle. (a) Überzeugend hat die Vergabekammer darauf abgestellt, dass zum Zeitpunkt der Eignungsprüfung das erforderliche Personal noch nicht vorhanden war und selbst während des Nachprüfungsverfahrens nur ein Teil der benötigen Fahrer eingestellt war. Die Antragstellerin selbst hat Probleme bei der Fahrerrekrutierung eingeräumt. Gerade die problembehaftete Rekrutierung von Fahrpersonal in den vorausgegangenen Vergabeverfahren in O6 und in O5 war aber für die vorliegende Eignungsprüfung von Bedeutung. Denn die Überlegung der Antragsgegnerinnen, Probleme der Antragstellerin bei der Rekrutierung von Fahrpersonal für bereits abgeschlossene Aufträge könnten bei einem zusätzlichen Verkehrsvertrag noch größer werden, ist plausibel und nachvollziehbar. Von daher ist auch die Erwägung überzeugend, es erscheine gerade angesichts der kurzen Zeitspanne bis zur Betriebsaufnahme, die darüber hinaus auch noch gleichzeitig Mitte Dezember sowohl bzgl. des vorliegend fraglichen Verkehrs als auch in O6 und O5 erfolgen sollte, nicht nachvollziehbar, wie die Antragstellerin bis dahin die geforderten Qualitätsstandards für alle Verkehre erfüllen könne, da allein der vorliegend zu vergebende Stadtbusverkehr mindestens 21 zusätzliche Fahrer benötige. Diese Erwägung ist im Rahmen der notwendigen Ermessensentscheidung auch deshalb umso tragfähiger, weil es rechtlich entscheidend darauf ankommt, ob im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung die erforderlichen Voraussetzungen mit ausreichender Sicherheit gegeben sind. (b) Entsprechendes gilt für die von der Antragstellerin selbst eingeräumten Probleme bei der termingerechten Beschaffung der erforderlichen Fahrzeuge. So wurden in O5 die neuen Fahrzeuge erst zwei Monate nach dem vorgesehenen Termin in Betrieb genommen und die später zum Einsatz gekommenen Fahrzeuge entsprachen teilweise nicht den Vorgaben der Leistungsbeschreibung. Bei einer zusammenfassenden Würdigung ist danach festzustellen, dass die von den Antragsgegnerinnen sowohl aus vorangegangenen Ausschreibungsverfahren gewonnenen und zulässig verwerteten Informationen als auch die im streitgegenständlichen Verfahren gemachten Angaben der Antragstellerin geeignet waren, Zweifel an deren Eignung sowohl unter dem Aspekt der Auskömmlichkeit des Angebots als auch unter dem Aspekt der (technischen) Leistungsfähigkeit zu begründen. Die von den Antragsgegnerinnen angestellten und ihrer Entscheidung zu Grunde gelegten Erwägungen sind weder sachwidrig noch willkürlich. Insgesamt sind die Umstände zusammengenommen so gravierend, dass die Antragsgegnerinnen in ihrer Prognoseentscheidung ermessensfehlerfrei die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Antragstellerin verneinen durften.“ Hinweis: Die sorgfältig begründete Entscheidung des OLG Frankfurt/M, aaO, zeigt mit aller Deutlichkeit, daß im ÖPNV-Bereich offensichtlich mit allen Mitteln im Wettbewerb gearbeitet wird – vor allem wohl auch mit „Unterkostenpreisen“ etc. Bieter müssen dies bei der Abgabe Ihrer Angebote berücksichtigen – vor allem an die erforderlichen Nachweise denken, die ihre Eignung zweifelsfrei (!) belegen. Der Vergabestelle reichen nach dem OLG Frankfurt/M., aaO, berechtigte Zweifel hinsichtlich der Eignung aus. Dies bedeutet noch nicht, daß die fehlende Eignung hieb- und stichfest belegt werden muß, sondern die die Zweifel begründenden nachvollziehbaren Umstände im Rahmen einer plausiblen Prognoseentscheidung darzulegen sind. Die Zweifel können sich auf allen Bereichen der Leistungsfähigkeit – wirtschaftlich – Zuverlässigkeit – bisherige eigene oder belegte Erfahrung Dritter – und Fachkunde – Personal etc. – einstellen. Vor Angebotsabgabe sollte daher der Bieter selbst eine entsprechende Risikoprognose „simulieren“, um vor Überraschungen – halbwegs - sicher zu sein.“ Vgl. hierzu im übrigen VOLaktuell 2/2004 - Vergabekammer Hessen – Beschl. v. 16.1.2004 – VK – 72/2003 – ÖPNV Offenbach – bestätigt im Ergebnis durch OLG Frankfurt/M., aaO.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 20. 7. 2004 – 11 Verg 6/04 - VergabeR 2004, 642, m. Anm. v. Haug, Thomas (zustimmend) – Staatstheater Wiesbaden - §§ 8 Nr. 5 c), 25 Nr. 1 Abs. 1, 26 Nr. 1 VOB/A – Antragsbefugnis – schwere Verfehlung und Ausschluß - Ermittlungen gegen Geschäftsführer – ausreichende Prüfung – konkrete Verdachtsmomente etc. -
OLG Frankfurt, Urt. v. 15.6.2004 – 11 U 18/04 - NJW 2004, 2098 – Buchpreisbindung – Voraussetzungen des Verstoßes gegen die §§ 9, 3 BuchpreisbindG – am Rande relevant im Bereich der Schulbuchbeschaffung
OLG Frankfurt/M, Beschl. v. 11.5.2004 – 11 Verg 8 u. 9/04 - NZBau 2004, 568 – Teilprivatisierung von Omnibusunternehmen - Suche nach strategischem Partner für eine noch zu gründende GmbH – Durchführung des Vergabeverfahrens für die Vergabestelle: gesellschaftsrechtliche Verflechtung mit Bieter – Zulässigkeit verspäteten Vortrags im Überprüfungsverfahren – Anwendung des § 63 I S. 2 GWB analog (Vortrag neuer Tatsachen) – Antragsbefugnis entsprechend ständiger Rechtsprechung des Senats - Entbehrlichkeit der Rüge bei Erkenntnissen erst im Überprüfungsverfahren: Interessenkonflikt gemäß § 16 VgV – keine Antragsbefugnis auch hinsichtlich des „neu gerügten Verstosses“ – fehlende Antragsbefugnis infolge fehlender Aussicht auf den Zuschlag – keine Schlüssigkeit hinsichtlich der Zuschlagsbeeinträchtigung bzw. der Verschlechterung der Zuschlagschancen – erforderlicher Vortrag zur Verletzung des vergaberechtlichen Neutralitätsgebots entgegen § 16 VgV – Ausschluß wegen Verspätung des Angebots, daher im Ergebnis in jedem Fall keine Chance –
OLG Frankfurt/M., Beschl. V. 20.2.2003 – 11 Verg 1 /02 - NZBau 2004, 173 – sofortige Beschwerde und Zuschlagsverbot
OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 27.6.2003 – 11 Verg 2/03 - NZBau 2004, 60 = WUW/E Verg 823 – EWIR 2004, 287, Lotze Andreas (zustimmend) - Ausschluss Bietergemeinschaft nach § 25 Nr. 1 I f) VOL/A (nur) bei gesichertem Nachweis einer unzulässigen, wettbewerbsbeschränkenden Abrede – kein Ausreichen erheblicher Verdachtsmomente, Notwendigkeit weiterer Ermittlungen der Vergabestelle – Auch bei Möglichkeit eines Mitglieds der Bietergemeinschaft zur Abgabe eines selbständigen Angebots wettbewerbsbeschränkende Abrede nur bei Spürbarkeit der Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse – Frage des Einzelfalls – Hinweis: Angebote von Bietergemeinschaften werden nicht selten einem generellem Verdacht einer Absprache ausgesetzt. Das ist – wie der Beschluss des OLG, aaO, zeigt - nicht ungefährlich. Mit zu diesem Komplex gehören die Fragen Abgabe eines Angebots der Bietergemeinschaft und eines weiteren Angebots eines Mitglieds der Bietergemeinschaft (Doppelbewerbung – Geheimwettbewerb) sowie die Angebote eines Generalübernehmers und das eigene Angebot eines Subunternehmers des Generalübernehmers. Vgl. OLG Saabrücken, Beschl. v. 21.4.2004 – 1 Verg 1/04 – s. hierzu die Ausführungen zu dieser Entscheidung; zum Ausschluss von Generalübernehmern in der Rechtsprechung vgl. KG, Beschl. u 22. 8.2001 - KartVerg 3/01 – NZBau 2002, 402 – Bibliotheksbau; ferner OLG Frankfurt a. M., NZBau 2001, 101 IBR 2001, 219 – Projektentwicklungsgesellschaft; OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 106 = BauR 2000, 1623; BayObLG, Beschl. v. 17.6.2002 – Verg 14/02; EuGH v. 14.4.1994, Slg. 1994 I, 1289, 1302 – Ballast Nedam I, sowie v. 18.12.1997, SIg. 1997 1, 7549, 7557 – Ballast Nedam II, und v. 2.12.1999, NZBau 2000, 149 = EuZW 2000, 110 – Holst Italia – Holdinggesellschaft; VÜA Brandenburg, Beschl. v. 16.12.1997, IBR 1998, 322 (Generalübernehmer als Mitglied einer Bietergemeinschaft - unzulässig; VÜA Bayern, Beschl. v. 28.2.1997, IBR 1998, 182 = ZVgR 1998, 367; VK Bund, Beschl. v. 1.3.2002 – VK 1-3/02; VK Saarland, Beschl. v. 22.12.2003 – Aktenzeichen 1 VK 9/2003 (Ausschluß wegen Abspracheverdacht, Doppelbewerbung einer Bauunternehmer-GmbH (Eigenangebot) und einer Generalübernehmer GmbH (hier die Bauunternehmer-GmbH: Subunternehmer bei wechselseitiger Beteiligung der Gesellschafter in beiden GmbH), sowie 22.12.2003 – Aktenzeichen 1 VK 10/2003 (Ausschluß wegen Generalübernehmerschaft und fehlendem Nachweis der tatsächlichen Ausführungsmöglichkeit) – beide Verfahren betreffen ein Vergabeverfahren. Das Verfahren betreffend den Generalübernehmer entschied das OLG Saarbrücken,aaO. Zur Literatur 2) Zur Literatur zuletzt Fietz, NZBau 2003, 426; ferner Prieß/Decker, VergabeR 2004, 159. Im übrigen Beck'scher VOB-Kommentar/Sterner, A Syst IX, Rdnr. 21, und Prieß/Hausmann, A, § 8 Rdnrn. 48 ff.; Ingenstau/Korbion/Schranner, VOB, 15. Aufl., 2003, A § 8 Rdnrn. 17 f, insbesondere 18; Kapellmann/Messerschmidt/Glahs, VOB A und B, 2003, A § 8 Rdnr. 23, 24, differenzierend nach nationalem und EU-Verfahren; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 2002, A § 8 Rdnrn. 22 f; Höfler/Bayer, Praxishandbuch Bauvergaberecht, 2. Aufl., 2003, Rdnrn. 65;ferner Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., 2003, A, Einf. zu § 8 Rdnrn. 31 f.; im übrigen Kullack, Baumarkt + Bauwirtschaft 2/2003. Vgl. zur VOL/A z.B. Müller-Wrede, VOL/A, 1. Aufl., 2001, § 7 Rdnr. 18. Dähne/Schelle, VOB von A – Z, 3. Aufl., 2001, Stichwort Generalübernehmer. Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, Rdnrn. 93 f, resignierend (?) Rdnr. 99: „Novitäten des europäischen Rechts prallen hier augenscheinlich ungebremst auf tradierte Prinzipien unserer VOB. EG-rechtlich mag die Generalübernehmer-Vergabe zwar zulässig sein; i.S.d. VOB ist sie es jedenfalls nicht. Generalübernehmer müssen weiterhin damit rechnen, dass sie von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Daran ändert der europäische Richterspruch nichts.“ Dem kann man nur zustimmen.
OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 6.2.2003 – 11 Verg 3/02 - NZBau 2004, 174 – Klinikum Marburg – Fortsetzungsfeststellungsverfahren - fehlendes Feststellungsinteresse bei ursprünglich begründeter Nachprüfung
OLG Frankfurt/M., Urt. v. 20.5.2003 – 2 Ss 39/03 – CR 2004, 434 – unerwünschte Fax-Werbung nicht strafbar als Sachbeschädigung nach § 303 StGB (fällt nicht in den Schutzbereich des § 303 StGB)
OLG Hamburg, Urt. v. 26.2.2004 – 3 U 82/02 - NJW 2004, 1668 – Zulässigkeit einer Anwaltswerbung im Internet – Anlegerschutz – Aktionäre
OLG Hamm , Urt. v. 12.2.2004 – 17 U 56/00 - NZBau 2004, 439 - §§ 6 Nr. 6, 16 VOB/B - § 642 BGB – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach § 6 Nr. 6 VOB/B – Erforderlichkeit der adäquaten Verursachung der Behinderungen durch die Pflichtverletzung des Auftraggebers – Dokumentation durch Auftragnehmer erforderlich – Schlussabrechnungsverfahren und Folgen nach Kündigung (keine Abschlagsrechnungen mehr einklagbar)
OLG Hamm, Teilurt. v. 12.5.2004 – 25 U 101/03 - NZBau 2004, 560 – Schadensersatzanspruch gegen Architekten wegen Bausummenüberschreitung
OLG Hamm, Urt. v. 18.12.2003 – 17 U 80/03 - NZBau 2004, 332 – Einbeziehung der VOB/B durch Hinweis - Tischlermeister/Betriebswirt und Betrieb mit 70 Mitarbeitern – Vertrag über die Errichtung eines Eigenheims von Privatpersonen - VOB/B Vertragsinhalt - § 13 VOB/B – Verjährungsfrist für holz-konstruktive Teile: 2 Jahre
OLG Hamm, Urt. v. 18.12.2003 – 17 U 80/03 - NZBau 2004, 332 – Einbeziehung der VOB/B durch Hinweis - Tischlermeister/Betriebswirt und Betrieb mit 70 Mitarbeitern – Vertrag über die Errichtung eines Eigenheims von Privatpersonen - VOB/B Vertragsinhalt - § 13 VOB/B – Verjährungsfrist für holz-konstruktive Teile: 2 Jahre
OLG Jena, Beschl. v. 7.10.2003 – 6 Verg 6/03 - NZBau 2004, 55 = VergabeR 2004, 106 m. teils krit. Anm. von Voppel, Reinhard – Waldklinikum Jena – Tragwerksplanung – VOF-Verfahren – Verhandlungen – Mitteilung der Auftragsabsicht – Zuschlag mit “Ankündigung“ der Vertragsentwürfe – das OLG prüft die Voraussetzungen des wirksamen Vertragsschlusses nach BGB-Grundsätzen - mit Zuschlagserteilung kein Primärschutz – keine Divergenzvorlage (vgl. OLG Dresden v. 11.7.2000, BauR 2001, 235 L)
OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.9.2003 – 17 U 234/02 - NJW-RR 2004, 745 – Absehen von einer vereinbarten förmlichen Abnahme – Verjährungsfrist bei Mängelbeseitigungsverlangen - §§ 4 Nr. 7, 12 Nr. 5, 13 Nr. 5 – 7 VOB/B
OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.9.2003 – 17 U 234/02 - NZBau 2004, 331 – Absehen von einer förmlichen Abnahme – einverständlich – Berechnung der Verjährungsfrist - §§ 4 Nr. 7, 12 Nr. 5, 13 Nrn. 5-7 VOB/B
OLG Karlsruhe, Urt. v. 26.11.2003 – 7 U 135/00 - BauR 2004, 1165 – öffentlicher Auftraggeber - Klausel: Ablösung des Sicherungseinbehalts durch Bürgschaft auf erstes Anfordern – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB – „Der Umstand, daß es sich bei der Beklagten um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, rechtfertigt keine Ausnahme.“ – Unwirksamkeit der Klausel führt zur Anwendung des BGB – kein Rückgriff auf § 17 VOB/B, sondern infolge Unwirksamkeit der Klausel Anwendung des Werkvertragsrechts
OLG KG Berlin, Beschl. v. 15.3.2004 – 2 Verg 17/03 - VergabeR 2004, 350, m. Anm. v. Kaelble, Hendrik – kritisch – Rudower Tunnel II – keine Nichtberücksichtigung nach § 24 Nr. 2 VOB/A wegen fehlender Aufklärung – nach dem KG, aaO, einhellige Auffassung: kein Ausschluß spekulativer Angebote ohne weiteres – bei einzelnen Positionen Einheitspreise mit der Angabe von 0,01 € = vollständige Angabe (a.A. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.11.2003 – Verg 53/03 - NZBau 2004, 296 (Ls.) = VergabeR 2004, 322, m. Anm. v. Lischka, Sebastian (zustimmend) – Wirtschaftwegbrücke) – Zulässigkeit des „betriebswirtschaftlichen Ausgleichs“ – Kalkulation Sache des Bieters – kein Ausschluß nach §§ 21 Nr. 1 I S. 1, 25 Nr. 1 b) VOB/A – § 24 Nr. 1 letzter Halbs. VOB/A keine Grundlage für einen Ausschluß derartig kalkulierter Angebote ohne weiteres – typisches Wettbewerbsverhalten: Herausfinden durch genaue Analyse der Leistungsbeschreibung durch Bieter: Mengenmehrungen oder –minderungen – im übrigen erhebliche Schwankungsbreiten der Einheitspreise in der Praxis – keine generelle Hinweispflicht des Bieters nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auf fehlerhafte oder zweifelhafte Positionen, nur bei außergewöhnlichen Sachverhaltsgestaltungen (ähnlich der nur in engen Grenzen bestehenden Pflicht des Auftraggebers zum Hinweis auf Kalkulationsirrtümer (BGHZ 139, 177) – keine Sonderbehandlung der öffentlichen Hand im Vergleich zu privaten Auftraggebern – „Die berechtigten Interessen der Auftraggeberseite gebieten es nach Ansicht des Senats nicht, Angebote mit sog. spekulativen Auf- und Abpreisungen gemäß § 21 Nr. 1 I S. 3 i. V. m. § 25 Nr. 1 I b) VOB/A ohne sachliche Prüfung auszuschließen.“ – „Ob diese Gefahr spekulativer Übervorteilung der Vergabestelle besteht, ist regelmäßig im Rahmen einer Prognoseentscheidung zu entscheiden. Dabei dürfen sich der Auftraggeber oder die Nachprüfungsinstanzen nicht mit bloßen Mutmaßungen zufrieden geben. Vielmehr müssen Umstände festgestellt werden können, die mit einiger Wahrscheinlichkeit die Annahme rechtfertigen, daß es bei diesen Positionen zu erheblichen Nachforderungen kommen kann. Dabei ist das mutmaßliche finanzielle Ausmaß der potentiellen überproportionalen Nachforderungen schon deshalb von erheblicher Bedeutung, weil die befürchteten nachträglichen Verteuerungen auf Grund des Gebots zur möglichst wirtschaftlichen Beschaffung in Beziehung zu setzen sind zu den Vorteilen, die das auszuschließende Angebot auf Grund des preislichen Abstands zu demjenigen Angebot aufweist, das an seiner Stelle angenommen werden soll. Außerdem ist zu prüfen, ob sich eventuell Vorteile auf Grund der vorgenommenen Abpreisungen bei anderen Positionen ergeben könnten.“ – kein über Gebühr anzutreffende Belastung der Vergabestelle durch Prognoseentscheidung – Transparenz durch Preisspiegel – bei Annahme konkreter Mengenminderungen durch Bieter und entsprechender Abpreisung „eigenständiger spekulativer Charakter“ – Pflicht der Vergabestelle zur konkreten Darlegung signifikanter Übervorteilungen und plausiblen Erläuterung der Fehleinschätzungen in der Leistungsbeschreibung – „Ansonsten werden solche Abpreisungen vergaberechtlich erst unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Auskömmlichkeit i.S. von § 25 Nr. 3 I VOB/A relevant. Dieser Ausschlussgrund ist von dem Vorwurf, spekulativ geboten zu haben, zu trennen – offensichtliches Preis-Leistungsverhältnis und zusätzliche Erwartung wirtschaftlicher Schwierigkeiten und nicht ordnungsgemäße Ausführung – entscheidend: Unauskömmlichkeit des ganzen Angebots – anders nur bei den durch die Abpreisungen verringerten Abschlagszahlungen und besonderer Feststellung der Gefahr der Nicht- oder nicht ordnungsgemäßen Ausführung – kein Ausschluß infolge der mit 0,01 € ausgepreisten Positionen (entgegen OLG Düsseldorf, aaO) – aber kein Zuschlag infolge durchgreifend in Frage gestellter Wirtschaftlichkeit des Angebots durch spekulativ aufgepreiste Positionen – erhebliche Aufpreisung der Position Baustelleneinrichtung (um über 1,5 Mio. €) und sicherlich nur teilweise Kompensation infolge Abpreisung weiterer Positionen – das reicht aber für sich gesehen ebensowenig aus wie die haushaltsrechtliche (unzulässige) Überzahlung – auch das Argument der Liquiditätsverschaffung für sich allein kein tragfähiges Argument (fehlende Leistungsfähigkeit?) – vorzeitige Zinsbelastung führt nur zu einer geringfügigen Verkürzung der Abstände der Angebote, daher hier nicht relevant – es folgt sodann eine mehrseitige Einzelfallbetrachtung hinsichtlich der Konsequenzen der Mehrmengenbesorgnis und der Preiserhöhungsrisiken etc. – „Nach alledem sind die mit den spekulativen Aufpreisungen im Angebot der Antragstellerin so groß, daß der Antragsgegner ihm nicht den Vorzug zu geben brauchte.“ Hinweise: Die Entscheidung des KG, aaO, zeigt, welche Probleme die hier von den Bietern vorgenommenen „Tricks“ in der Praxis mit sich bringen. Der von KG, aaO, vorgenommene Ansatz einer „Wirtschaftlichkeitsprüfung“ ist anzuzweifeln. Maßgeblich sind zunächst die Verdingungsunterlagen und deren Eignung für einen Wettbewerb. Wenn diese unzutreffend sind, ist dies nicht dem Bieter anzulasten, sondern der Vergabestelle. Es ist auch nicht Sache des Bieters, insofern für Transparenz zu sorgen, sondern Sache der Vergabestelle. Die These (vgl. Kaelble i.d.Anm., S. 364), daß „jeder Beteiligte der Ausschreibung“ dazu beizutragen hat, „daß diese Angebote ohne weiteres vergleichbar sind“, ist in Frage zu stellen. Jeder Bieter kann sein Angebot nur auf der Grundlage der Verdingungsunterlagen erstellen, für die die Vergabestelle verantwortlich ist. Die auf die Entscheidungen des BGH (NJW 2002, 2558; NJW 1998, 3634; NJW 2002, 1953) gestützte Ansicht entspricht nicht den Verantwortlichkeiten im Vergabeverfahren insbesondere hinsichtlich der Leistungsbeschreibung. Das mag zu Problemen für die Vergabestelle führen, darf aber nicht dahin führen, daß den Bietern die in der Entscheidung des KG, aaO, dargelegten Risiken auferlegt werden. Es geht nicht nur um Angebotstransparenz, sondern auch um Transparenz der Verdingungsunterlagen. Die Gegenmeinung argumentiert so, als ob die Kernbestimmungen der §§ 8 Nr. 1 VOL/A und 9 Nr. 1, 2 und 3 VOB/A nicht gäbe. Hier wird das gesamte Wettbewerbssystem gewissermaßen „auf den Kopf gestellt“. Unvollständige, nicht eindeutige und nicht erschöpfende Leistungsbeschreibungen etc. sind das Ende eines transparenten Vergabeverfahrens und führen zu den hier auftretenden Komplikationen. Mit dem vom EuGH immer wieder betonten Transparenzgebot kollidiert dies. Diese offensichtlich eingefahrene Praxis hinsichtlich der Auf- und Abpreisungen durch Verschiebungen von Positionen, die zumindest mittelbar durch die nationalen Entscheidungen abgesegnet wird, dürfte dringendst einer Überprüfung bedürfen – und zwar radikal. Vergabeverfahren werden so nicht mehr kalkulierbar – ebensowenig die Entscheidungen der Vergabekammern und der OLG.
OLG KG Berlin, Beschl. v. 21.11.2002 – KartVerg 7/02 - NZBau 2004, 345 – Vergabesperre nach unerlaubtem wiederholten Nachunternehmereinsatz (6 Monate) – Anrufung der Vergabekammer wegen Vergabesperre ohne konkretes Vergabeverfahren: keine Vergabe öffentlicher Aufträge durch die Vergabekammern - § 107 II GWB – Antragsbefugnis nicht bei lediglich abstrakter Möglichkeit einer Rechtsverletzung – kein Präqualifikationsverfahren – Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten infolge bürgerlich-rechtlicher Ansprüche (vgl. BGH v. 18.1.2000, NZBau 2000, 189 = ZIP 2000, 246 – Kartellrecht) Verweisung an das LG Berlin als Kartellgericht – Hinweis: Vergabesperren wurden in der Literatur auch schon als Verwaltungsakte eingestuft. Dem ist wohl nicht zu folgen. Zuständige Gerichte in diesen Fällen der Vergabesperren sind damit wohl richtigerweise die LG (Kartellgerichte).
OLG KG Berlin, Urt. v. 14.8.2003 – 27 U 264/02 – Equal II - VergabeR 2004, 496, m. Anm. v. Stickler, Thomas – Voraussetzung des Anspruchs auf Schadensersatz: Möglichkeit der Vergleichbarkeit der Angebote – hier nicht gegeben, weil die Ausschreibungsunterlagen keine „Vergabereife“ – Verstoß gegen §§ 8, 16 Nr. 1 VOL/A – aufweisen – folglich auch der Nachweis einer „echten Chance“ nach § 126 GWB nicht möglich – auch kein Anspruch aus c.i.c.: keine Erstattung der Aufwendungen für die Angebotsbearbeitung – „Die Verletzung dieses Vertrauens (erg. auf die rechtmäßige Durchführung des Vergabeverfahrens) bildet den maßgeblichen Grunde für eine Haftung aus c.i.c. ...Sie entfällt demgemäß dann, wenn ein schutzwürdiges Interesse im Hinblick auf die Vergabe des Auftrags nicht gebildet werden kann. So liegt der Fall hier:....“ – Abweisung im übrigen mit weiteren Gründen (Kenntnis des Verstoßes: Abgabe des Angebots auf eigenes Risiko, fehlende Darlegung des Schadens hinsichtlich der Aufwendungen <Differenztheorie>) – Hinweis: Mit Recht bemerkt Stickler, aaO, daß die Gerichte für Schadensersatzansprüche hohe Hürden vorsehen. Betrachtet man diese Entscheidung sowie die weitere Entscheidung des KG Berlin, Urt. v. 27.11.2003 – 2 U 174/02 - VergabeR 2004, 490, m. zutreffend krit. Anm. von Diercks, Gritt - , so scheint es sich bei dem grundsätzlich bejahten Schadensersatzanspruch um einen „Papiertiger“ zu handeln. Vgl. ferner BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 282/02 – VergabeR 2004, 480, m. Anm. v. Horn, Lutz, sowie auch OLG Dresden, Urt. v. 9.3.2004 – 20 U 1544/03 - VergabeR 2004, 484, m. Anm. v. Weihrauch, Oliver – Entsorgungsleistungen.
OLG KG Berlin, Urt. v. 27.11.2003 – 2 U 174/02 - VergabeR 2004, 490, m. zutreffend krit. Anm. von Diercks, Gritt – Auftragsvergabe ohne Ausschreibung – Büromöbel – Schadensersatzansprüche abgelehnt (keine c.i.c., kein Anspruch aus § 126 GWB) – Ansprüche aus §§ 823 II BGB i. V. m. den § 97 V, VII GWB (Schutzgesetz – letztlich offen gelassen): Verstoß durch rechtswidrige Erteilung des Auftrags ohne Vergabeverfahren zwar grundsätzlich gegeben, aber kein Anspruch auf Schadensersatz infolge fehlenden Nachweises eines entsprechenden Angebots, dem der Zuschlag hätte erteilt werden müssen – keine Basis für Auskunftsklage über vergebenen Auftrag, folglich auch keine Möglichkeit der Vorlage eines Gewinner-Angebots gegeben – Hinweis: Nach der von dem KG, aaO dargelegten Rechtslage ist es für den Auftraggeber „am besten“, wenn er kein Vergabeverfahren durchführt, den Auftrag erteilt, sich über den Inhalt des vergebenen Auftrags ausschweigt und so sämtliche Auskünfte verweigert. Das kann nicht zutreffend sein. Vgl. zum Auskunftsanspruch - Informationspflicht - BVerwG, Urt. v. 2.7.2003 – 3 C 46/02 - NZBau 2003, 571 = NJW 2003, 2696 – ÖPNV – Linienverkehr – Informationsanspruch des interessierten Bieters über Laufzeiten etc. der Linienverkehre – Anspruch unmittelbar aus Verfassung (Art. 12 bzw. Art. 19 IV GG) – Grenzen des Informations- und Auskunftsanspruchs; nach hier vertretener Ansicht ist die öffentliche Hand in einem Fall der de-facto-Vergabe zur Auskunft verpflichtet. Der öffentliche Auftraggeber hat im übrigen seine Berichtspflichten auch bei Durchführung „begründeter Verhandlungsverfahren“ gegenüber der Kommission der EG nach § 30 a Nr. 1 g) VOL/a zu erfüllen. Das Urteil ist folglich aus mehreren Gründen unbefriedigend und rechtlich im Ergebnis nicht vertretbar.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 244, m. Anm. v. Benedict, Christoph – RegioBahnhof – Aufhebung der Ausschreibung: Nachprüfung, Aufhebungsgründe der Vergabestelle maßgeblich für Überprüfung - nur ein ordnungsgemäßes Angebot ohne Verstoß gegen § 25 Nr. 1 VOB/A nicht ausreichend für Aufhebung: hier auch kein unwirtschaftliches Angebot, da innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote sowie einer Grobkalkulation eines Ingenieurbüros – Abstand von 8 % zu dem preislich besser platzierten Bieter nicht ausreichend für die Annahme eines Missverhältnisses von Preis und Leistung, im übrigen auch nicht relevant, weil Ausschluß des besser Platzierten erfolgte – Fortsetzung des Verfahrens auch bei nur einem wertungsfähigen Angebot – unberechtigte Aufhebung und unberechtigtes nachfolgendes Verhandlungsverfahren – Nachunternehmerproblematik ist angesprochen (hier kein Ausschlussgrund) – Hinweis: Die Aufhebung wird immer dann besonders gefährlich, wenn dies danach „riecht“, dass man in das Verhandlungsverfahren nach nicht ausreichender Begründung der Aufhebung übergehen will. Insbesondere für das Vorliegen eines unwirtschaftlichen Preises bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung. Fehlt diese, so kann dies zu Ansprüchen des nicht berücksichtigten Bieters führen. Es besteht zwar kein Zuschlagszwang, zu rechnen ist jedoch zumindest mit Angebotsbearbeitungskosten bei unzulässiger Aufhebung. Darüber hinaus stellt sich die weitere Frage, ob die Vergabe des Auftrags im nachfolgenden Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter nicht zu Schadensersatz des von der Aufhebung betroffenen Bieters wegen entgangenen Gewinns führt. Für die Überprüfung der Aufhebung ist nicht wie in § 13 VgV eine Frist vorgesehen. Allerdings dürfte die unbeanstandete Aufhebung vor allem bei weiterer Beteiligung am Verhandlungsverfahren im Rahmen der §§ 242, 254 BGB zu beachten sein.
OLG Koblenz, Beschl. v. 7.7.2004 – 1 Verg 1 u. 2/2004 - NZBau 2004, 571 – fehlende Nachunternehmererklärung – Unvollständigkeit des Angebots – Nachforderung der Erklärungen - Ausschluß – keine unwirksame Klausel nach § 305 c I BGB – zwingender Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A – kein Verstoß gegen Treu und Glauben – „Wettbewerbserheblichkeit“ der fehlenden Nachunternehmererklärung – auch keine geringfügige Weitergabe der Auftragsteile (nur bis 20 % geringfügig, hier 22 %) – Wertung unvollständiger Angebote nicht zulässig (BGH NZBau 2003, 293) – Hinweis: Auch diese Entscheidung zur Nachunternehmererklärung ist kritisch zu betrachten – Transparenzgebot? Ausschluß als ultima ratio? Verhältnismäßigkeitsgrundsatz? Diese Rechtsprechung ist aus der Sicht speziell mittelständischer Bauunternehmer wenig einsichtig. Das gilt insbesondere dann, wenn – wie hier – die Erklärungen zweimal nachgefordert werden und der Bieter zumindest einen Teil der entsprechenden Erklärungen nachreicht. Entweder sind die entsprechenden Erklärungen relevant und folglich mit dem Angebot anzufordern – oder aber sind es nicht, was sich daraus ergibt, daß eine Nachforderung erfolgte. Wenn man diesen Beschluß vom Sachverhalt (S. 571 r. Sp.) her einmal genauer betrachtet, so hat die Vergabestelle durch ihr widersprüchliches Verhalten (Nichtbeifügen des Formulars „EFB NU 317“ etc.) selbst für die entsprechende Verwirrung gesorgt. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß in den Bewerbungsbedingungen die Vollständigkeit des Angebots in Wiederholung der entsprechenden VOB/A-Bestimmungen gefordert wird. Man kann doch nicht einfach dem Bieter sämtliche Fehler der Vergabestelle aufbürden – bekanntlich bestehen bereits in diesem Verfahren beiderseitige Pflichten (vgl. § 241 II BGB). Auch diese Entscheidung ist ein Beispiel für eine formalistische Betrachtungsweise, obwohl angeblich das Vergabeverfahren nicht „leerer Förmelei“ dient.
OLG Koblenz, Urt. v. 1.4.2004 – 5 U 1385/03 - NJW 2004, 1670 – Beschaffenheitsgarantie beim Gebrauchtwagenkauf – Zurückdrehen des Km-Stands um 100 000 bis 200 000 km – Beschaffenheitsvereinbarung: 207 172 km – auch Beschaffenheitsgarantie nach §§ 443, 444 – Leerlaufen des Gewährleistungsausschlusses – Rücktritt als auch Schadensersatz nach § 437 Nrn. 2 und 3, 325 BGB
OLG Köln, Urt. v. 24.7.20002 – 13 U 146/07 - NJW 2004, 521 – Haftung für Verletzung durch im Toast eingebackene Schraubenmutter
OLG Köln, Urt. v. 6.6.2003 – 19 U 217/02 – CR 2004, 257 – Installation eines programmgesteuerten Hochlagers – Fälligkeit bei Unterbrechung der Arbeiten durch Brand im Bauobjekt – neuer Arbeitsbeginn innerhalb angemessener Frist unter Berücksichtigung sonstiger Aufträge – Voraussetzungen des Verzugs nach §§ 284, 285 BGB a.F.
OLG Köln, Urt. v. 9.5.2003 – 19 U 166/02 – CR 2004, 331 - §§ 326 I, 626 I BGB a.F. – Software-Projektvertrag: Rücktritt nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung der Folge des Erlöschens sämtlicher Erfüllungsansprüche – Verletzung der Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers (Einpflege von Stammdaten) keine eigene Vertragsuntreue des Auftraggebers, wenn der Datenimport auf Grund der dem Auftraggeber übergegebenen Schnittstelle zügig möglich ist und der Auftragnehmer den Auftraggeber diesbezüglich nicht abgemahnt hat.
OLG München, Urt. v. 15.10.2003 – 27 U 89/01 - NZBau 2004, 274 – Mängelhaftung – keine Haftung für Setzungen eines Müllkörpers (Deponieentgasungsanlage) – vergleichbar mit dem Baugrund- und Systemrisiko - § 13 Nr. 3, 5 VOB/B a.F.
OLG Naumburg, Beschl. v. 17.2.2004 – 1 Verg 15/03 - NZBau 2004, 403 = VergabeR 2004, 635, m. Anm. v. Krist, Matthias – Krankenhausbetreiberin – gemeinnützige GmbH – alleiniger Gesellschafter: Landkreis – regionale Versorgung/Lehrkrankenhaus – öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB – „Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse“ – Nichtgewerblichkeit - § 130 I BGB auf Information nach § 13 VgV entsprechend anwendbar – Erforderlichkeit des Zugangs der Information (nicht gegeben bei Übersendung an falsche Empfangsstelle) – unterlassene Absendung der Information nach § 13 S. 2 und 6 VgV: Fristlauf beginnt mit Zugang der Information bei dem betroffenen Bieter – Erforderlichkeit der Dokumentation des Wertungsvorgangs – stufenmäßig – bei fehlender Dokumentation nicht ausreichend der Verweis auf die Preisrangfolge der Bieter für offensichtlich fehlende Zuschlagschance – Aufhebung in pflichtgemäßem Ermessen der Vergabestelle – Anordnung der Aufhebung (§ 26 VOL/A) durch Vergabekammer/OLG nur im Ausnahmefall bei Ermessensreduzierung auf Null – Abweichung der Vergabekammer vom Antrag nicht nur nach § 114 I GWB zulässig – zu § 13 VgV auch BGH NZBau 2004, 229 – vgl. auch Rojahn NZBau 2004, 382
OLG Naumburg, Beschl. v. 17.2.2004 – 1 Verg 15/03 - NZBau 2004, 403 – Krankenhausbetreiberin – gemeinnützige GmbH – alleiniger Gesellschafter: Landkreis – regionale Versorgung/Lehrkrankenhaus – öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB – „Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse“ – Nichtgewerblichkeit - § 130 I BGB auf Information nach § 13 VgV entsprechend anwendbar – Erforderlichkeit des Zugangs der Information (nicht gegeben bei Übersendung an falsche Empfangsstelle) – unterlassene Absendung der Information nach § 13 S. 2 und 6 VgV: Fristlauf beginnt mit Zugang der Information bei dem betroffenen Bieter – Erforderlichkeit der Dokumentation des Wertungsvorgangs – stufenmäßig – bei fehlender Dokumentation nicht ausreichend der Verweis auf die Preisrangfolge der Bieter für offensichtlich fehlende Zuschlagschance – Aufhebung in pflichtgemäßem Ermessen der Vergabestelle – Anordnung der Aufhebung (§ 26 VOL/A) durch Vergabekammer/OLG nur im Ausnahmefall bei Ermessensreduzierung auf Null – Abweichung der Vergabekammer vom Antrag nicht nur nach § 114 I GWB zulässig – zu § 13 VgV auch BGH NZBau 2004, 229 – vgl. auch Rojahn NZBau 2004, 382
OLG Naumburg, Beschl. v. 17.2.2004 – 1 Verg 15/03 – Vergabenews 2004, 58 – Krankenhausküche – Information – Zugang an Niederlassung am 9.9.2003 (statt an Hauptniederlassung <Zugang dort erst am 22.9.2004, 10.12 Uhr, Bestätigung des Erhalts um 10.45 Uhr, Zuschlag um 11.09 Uhr>): Angabe im Anschreiben des Bieters: Ansprechpartner: Geschäftsführer der Hauptniederlassung und Leiter der Zweigniederlassung – keine wirksame Zustellung an Niederlassung - Fristenlauf ab dem tatsächlichen Zugang der Information an Hauptniederlassung – Zuschlag nichtig nach § 13 VgV. Hinweis: Die Entscheidung zeigt, dass die Vergabestelle hier exakt zu arbeiten hat, soweit es um einen wirksamen Zuschlag geht. Zwar ist Textform (vgl. §§ 13 VgV, 1^26 b BGB) ausreichend. In jedem Fall aber sollte mit „Doppelfax“ gearbeitet werden (Fax an Bieter und bestätigendes Rückfax des vollständigen Erhalts der Information: beabsichtigter Zuschlag an Bieter X sowie Begründung in kurzer, informierender Form an den richtigen Adressaten!). Für den Fall dass das „Rückfax“ nicht eingeht, muß zur Beweissicherung nachgefasst werden. Wichtig ist hier auch, dass in den Verdingungsanlagen bzw. dem Angebot der Raum für die entsprechenden Angaben (Telefon, Fax, E-Mail) als Angabe des Bieters vorgesehen ist. Gibt der Bieter dies an, so muß er die entsprechenden technischen Einrichtungen auch technisch funktionsfähig zur Verfügung halten. Der Sendebericht kann als Nachweis bestritten werden. Daher sollte das bestätigende „Rückfax“ unbedingt verlangt werden. Sind die Voraussetzungen des (nachweisbaren) Zugangs und des Fristablaufs nicht erfüllt, greift die Nichtigkeit des Vertragsschlusses ein, wie das OLG insofern zutreffend festgestellt hat. Die Entscheidung ist unter www.leinemann-partner.de - Quicklink Nr. 1050405 abrufbar.
OLG Naumburg, Beschl. v. 26.2.2004 – 1 Verg 17/03 – Vergabenews – Versicherungen – Eignungsnachweise entsprechend Bekanntmachung und nicht nach abweichenden Verdingungsunterlagen - Offenes Verfahren – Unzulässige Einschaltung eines Sachverständigen: Versicherungsberater (eigenes wirtschaftliches Interesse) - Vorschläge des Sachverständigen für Prüfung und Wertung der Angebot (keine vierstufige Prüfung – keine Dokumentation) – Eignungsnachweise unterschiedlich in Bekanntmachung und Bewerbungsbedingungen – OLG: Maßgeblichkeit für die Eignungsnachweise die Bekanntmachung: Bei fehlenden Nachweisen - Ausschluss nach § 25 Nr. 1 II a) VOL/A im Ermessen der Vergabestelle (Bindung der Nachprüfungsinstanz - kein zwingender Ausschluss wegen Unvollständigkeit – vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2002 – Verg 56/02: Abstellung auf die EU-Bekanntmachung) – Sachverständigeneinschaltung: Unberührtheit der Verantwortlichkeit der Vergabestelle – keine Überschreitung Grenzen der Unterstützung – Verstoß gegen § 6 Nr. 3 VOL/A: Erfolgshonorar des Versicherungsberaters (entsprechend Kostenersparnis im Vergleich zur bisherigen Prämienhöhe)
OLG Naumburg, Beschl. v. 26.2.2004 – 1 Verg 17/03 - VergabeR 2004, 387, m. Anm. v. Gulich, Joachim – §§ 2 Nr. 3, 6, 7, 7a, 25 Nr. 1 II a) VOL/A Versicherungsleistungen (hierzu auch OLG Celle, Beschl. v. 18.12.2003 – 13 Verg 22/03 - VergabeR 2004, 397, m. Anm. v. Noch, Rainer) – Bekanntmachung – Hinweispflichten – Eignungsnachweise - mehrere Lose (Gebäude, Elektronik, Ausstellung) – unterschiedliche Angaben in EU-Bekanntmachung – Ausschreibungsanzeiger – Verdingungsunterlagen – Einschaltung eines Sachverständigen zu Vorbereitung der Wertung – Antragsbefugnis bejaht (ausführliche und interessante Begründung) – Abstellung hinsichtlich der Eignungsnachweise auf die EU-Bekanntmachung (wie OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2002 – Verg 5/02) – „Der Vergabestelle ist eine vollständige und verbindliche Angabe dieser Daten (erg. Eignungsnachweise) im Rahmen der Vergabebekanntmachung zumutbar.“ - Offengelassen: Eigenangaben statt Bescheinigungen im Fall des § 7 a Nr. 2 II a) VOL/A – ferner offengelassen: Pflicht zur Aufforderung bei fehlenden Nachweisen durch Vergabestelle bzw. zum Hinweis auf Nichtausreichen der vorgelegten Angaben (ablehnend zur entsprechenden Pflicht OLG Nürnberg OLGR Nürnberg 2002, 433) „Jedenfalls wäre die Antragstellerin (erg. Bieter) berechtigt, Eignungsnachweise grundsätzlich bis zum Abschluß des Vergabeverfahrens nachzureichen.“ (unter Hinweis auf OLG Naumburg VergabeR 2004, 80) – Nichtvorlage von Eignungsnachweisen kein zwingender Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 II a) VOL/A, sondern Ausschlussentscheidung im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabestelle (Ausübung im Einzelfall?) - jedenfalls keine Ermessensausübung durch die Vergabekammer – bei Ermessensreduzierung auf Null (so Vergabekammer): an sich Ausschluß aller Bieter, weil keiner der Bieter entsprechende Bescheinigungen nach § 7 a Nr. 2 II a) VOL/A vorlegte (Gleichbehandlungsgebot) – Wertungsspielraum der Vergabestelle bei Eignungsprüfung: „Auch insoweit dürfen sich die Nachprüfungsorgane grundsätzlich nicht an die Stelle des Auftraggebers setzen. Dies kann nur in Ausnahmefällen, in denen trotz Beachtung des Beurteilungsspielraumes eine Bewertung als „geeignet“ oder „nicht geeignet“ die einzig rechtmäßige Entscheidung ist, in Betracht kommen. Ein solcher Ausnahmefall, der zur Entscheidung der Nachprüfungsorgane an Stelle der Antragsgegnerin (erg. Vergabestelle) berechtigen würde, liegt hier nicht vor. Vielmehr hat die Antragsgegnerin auch im Nachprüfungsverfahren keine Zweifel an der fachlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin geltend gemacht.“ – keine Versagung der Antragsbefugnis unter Hinweis auf die Prämienhöhe des Angebots (irrelevant, „ob ein Angebot bei isolierter Betrachtung des Preises als eines von mehreren Zuschlagskriterien geringe Zuschlagschancen hat.“ – Ausschreibung mit Alternative „Einschluß der Gefahr Feuer“ für Los 3 – kein Ausschluß von Angeboten ohne diese Alternative – insgesamt: Antragsbefugnis bejaht – rechtzeitige Rüge – Begründetheit: Vergaberechtswidrigkeit wegen Verstoßes gegen das Gebot der Eigenentscheidung und der unzulässigen Mitwirkung eines Sachverständigen – grundsätzliche Zulässigkeit der Mitwirkung von Sachverständigen nach § 6 VOL/A – kein Überschreiten der bloßen Unterstützung – Entscheidungen sind von der Vergabestelle selbst zu treffen – „Eine eigenverantwortliche Entscheidung der Vergabestelle in diesen Fragen setzt eine zutreffende und nachvollziehbare Aufklärung über die Entscheidungsgrundlagen durch den Berater voraus, damit Transparenz und Objektivität des Vergabeverfahrens und damit letztlich eine wettbewerbliche Vergabe gewährleistet sind. Die Auswertung des Versicherungsberaters erlaubte der Antragsgegnerin (Vergabestelle) nicht, ohne eigene komplette Prüfung und Auswertung der einzelnen Angebote, für deren Durchführung Anhaltspunkte nicht vorliegen, die erforderlichen Entscheidungen eigenverantwortlich zu treffen.“: nur ansatzweise Prüfung durch Sachverständigen, Unterbleiben der Anforderung von Eignungsnachweisen etc. – unzureichende Entscheidungsgrundlage – Erforderlichkeit der ordnungsmäßigen Prüfung der Angemessenheit der Prämien (ebenfalls fehlerhafter Hinweis des Sachverständigen) – Fehlerhaftigkeit auch der vierten Wertungsstufe nach § 25 Nr. 3 VOL/A (kritiklose Übernahme der Sachverständigenbewertung durch Vergabestelle – Unzulässigkeit der Einschaltung des Versicherungsberaters analog § 6 VOL/A: Vereinbarung eines erfolgsabhängigen Beraterhonorars des Sachverständigen mit der Vergabestelle (Partizipierung an der Kostenreduzierung im Vergleich zum bisherigen Prämienvolumen) – Verweigerung der Auskunft trotz Anforderung durch OLG durch Vergabestelle (keine Beachtung einer vertraglich vereinbarten Verschwiegenheitsabrede) – Pflicht zur Aufklärung nach § 113 II GWB – Vermutung für einen nicht widerlegten Interessenkonflikt mit Auswirkung auf Transparenz und Objektivität des Vergabeverfahrens – Erforderlichkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens (§§ 123 S. 2 i.V.m. 114 I S. 1 GWB) – Fehlen anderer Möglichkeit zur Beseitigung der Verstöße: Verstoß gegen Transparenzgebot, Wettbewerbsgrundsatz, Verstoß gegen §§ 8, 9 VOL/A: Leistungsbeschreibung, Umgang mit Bieteranfragen (Informationen nicht an alle Bieter, nichtbeantwortungsgleiches Verhalten – Hinweis: Zutreffend merkt Gulich hierzu an, daß die Aufhebung eines solchen fehlerhaften Verfahrens zu Ansprüchen der Bieter hinsichtlich der Angebotsbearbeitungskosten führen kann. Die Einschaltung von Sachverständigen bedarf daher stets genauer Prüfung. Insofern liegen mehrere Entscheidungen vor, die sämtlich darauf hinauslaufen, daß die Einschaltung eines Sachverständigen mit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars zu den hier anzutreffenden Komplikationen führt. Sachverständige müssen im übrigen geeignet sein. Ihre Fehler werden der Vergabestelle zugerechnet. Im übrigen entfällt damit nicht die Verpflichtung der Vergabestelle, die Angaben des Sachverständigen selbst zu prüfen und eigenverantwortlich zu entscheiden. Wenn die Vergabestelle selbst nicht zur Leistungsbeschreibung etc. in der Lage ist, muß sie freilich Sachverständige einschalten, ohne sich der eigenen Verantwortlichkeit zu begeben. Ob sich in diesen Fällen Ansprüche gegen den eingeschalteten Sachverständigen ergeben, hängt von der Ausgestaltung des Vertrages als Dienst- oder Werkvertrag ab. Regelmäßig werden Sachverständige nur Dienstverträge abschließen, die bekanntlich keinen „Erfolg“ schulden . Immerhin sind Ansprüche nach den §3 280, 282, 324 BGB denkbar. Bei der Einschaltung des Sachverständigen als Berater handelt es sich um Freiberufler-Leistungen, auf die die VOL/A (vgl. § 1) nicht unmittelbar, sondern allenfalls entsprechend anzuwenden ist. Insofern dürften sich Freihändige Vergaben – auch im Hinblick auf die meist nicht vollständig und erschöpfend beschreibbare Leistungsbeschreibung – empfehlen. Hierbei sei darauf hingewiesen, daß die Freihändige Vergabe, wenn man insofern die einschlägigen Vorschriften der VOL/A schon entsprechend anwendet, der VOL/A unterliegt, soweit sich nicht aus Text und Überschrift der VOL/A (vgl. z. B. § 24 VOL/A) Abweichendes ergibt. Sachverständigen kann im Hinblick auf die mit einer Mitwirkung in Vergabeverfahren nur empfohlen werden, einen Werkvertrag nach den §§ 631 ff BGB jedenfalls nicht abzuschließen, sondern allenfalls einen Dienstvertrag nach den §§ 611 ff BGB. Im Hinblick auf die Komplikationen eines Vergabeverfahrens sollte man derartige Beratungen als Sachverständiger nur bei entsprechenden Kenntnissen übernehmen. Aber auch dann ist man vor Fehlern im Vergabeverfahren nicht sicher. Das stellt alle Beteiligten vor erhebliche Probleme. Von Interesse sind im übrigen die Ausführungen des OLG Naumburg, aaO, zur „Reichweite“ der Prüfungsinstanzen und den Grenzen des Amtsermittlungsgrundsatzes (vgl. § 110 I GWB). Zu den Grenzen der Aufklärungspflicht - Gröning, Jochem, Spielräume für die Auftraggeber bei der Wertung von Angeboten, NZBau 2003, 86.
OLG Naumburg, Beschl. v. 9.9.2003 – 1 Verg 5/03 - NZBau 2004, 350 – Restabfall – Eignungsnachweise – Offenes Verfahren – Bekanntmachung: „Nachweise gem. §§ 7, 7a VOL/A, siehe auch Ausschreibungsunterlagen“ – Verdingungsunterlagen: „lückenlose Nachweise gem. §§ 7, 7a VOL/A – insbesondere Referenzen“ – bei EU-weiter Ausschreibung Benennung der Nachweise bereits in der Bekanntmachung – „Der öffentliche Auftraggeber darf in den Verdingungsunterlagen weder zusätzliche noch andere Belege für den Eignungsnachweis, als in der Vergabebekanntmachung aufgeführt, fordern oder gestatten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2002 – Verg 56/02).“ – Werden Referenzen nicht erwähnt, so wird von dieser fakultativen Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht. – im übrigen auch missverständliche weitere Ausführungen in den Verdingungsunterlagen (Verlangen von Referenzen ohne Ausschlußfrist) – Ausführung durch Tochterunternehmen hinreichend belegt (Verfügbarkeit der Leistungen) – Überschreitung des Beurteilungsspielraums bei Bewertung der Zuverlässigkeit durch Vergabestelle – Nichtbezeichnung von vier spezialisierten Unternehmen als „Nachunternehmer“ unschädlich – Unbegründetheit aber hinsichtlich der Wertung des Konkurrenzangebotes als wirtschaftlichstes Angebot: keine Zweifel an der Eignung – kein kommunalrechtliches Betätigungsverbot – (§§ 116 f SachAnhGO) – kein bieterschützender Charakter der kommunalrechtlichen Bestimmungen (BGHZ 150, 343 = NJW 2002, 2645 = NVwZ 2002, 1141 m. Anm. v. H. Meyer = NZBau 2002, 517 Leits.) – kein ungewöhnlich niedriger Preis nach § 25 Nr. 2 II, III VOL/A (primärer Schutz des Auftragebers – im übrigen offen gelassen, da intensive Preisprüfung durch Vergabestelle keinen Anlaß für nicht „auskömmlichen Preis“ ergeben haben) – vgl. hierzu auch Glahs, NZBau 2004, 80.
OLG Naumburg, Beschl. v. 9.9.2003 – 1 Verg 5/03 – Restabfallentsorgung - VergabeR 2004, 80, m. Anm. v. Glahs, Heike – Offenes Verfahren – Bekanntmachung: Nachweise gemäß §§ 7 und 7a VOL/A, siehe auch Ausschreibungsunterlagen.“ – hinsichtlich der Zuschlagskriterien (wirtschaftliches Angebot) Bezugnahme auf Ausschreibungsunterlagen – Aufforderung zur Angebotsabgabe (Formular EVM (L) A EG) verweist auf wegen der geforderten Eignungsnachweise/Zuschlagskriterien auf die Verdingungsunterlagen – Verdingungsunterlagen zum Nachweis der Eignung: „lückenlose Nachweise nach §§ 7, 7a VOL/A – insbesondere Referenzen“. – Zuschlagskriterien – detaillierte Vorgaben – Zuschlagsabsicht: 1. Bieter: GmbH (Minderbeteiligung einer M. Stadtwerke GmbH <49 %>, Beteiligung der Stadt M. an der M. Stadtwerke GmbH <51 %>) – 2. nichtberücksichtigter Bieter (preislich unterlegen) = Antragsteller – Vergabekammer: Verwerfung wegen Unzulässigkeit – fehlende Antragsbefugnis (keine Erfolgsaussicht, da fehlende Eignung) – erfolglose sofortige Beschwerde: zwar Bejahung der Zulässigkeit (Antragsbefugnis bei aussichtsreichem Angebot) – keine Nichtberücksichtigung wegen fehlender Eignung – „Referenzen“ nicht in Bekanntmachung, daher nicht entscheidungserheblich für die Eignung – Ausschluss im übrigen selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn „Referenzen“ in der Bekanntmachung angeführt gewesen wären; denn Verdingungsunterlagen lassen nicht eindeutig erkennen, „ob solche Eignungsnachweise zwingend innerhalb der Angebotsfrist vorzulegen sind oder auch nachgereicht werden können“ – Eignung im übrigen bejaht (technische Voraussetzungen, äußerst geringer Anteil von Fremdleistungen <Problemabfallbeseitigung durch spezialisierte Untenehmen>) – Beteiligung der Bieter-GmbH zulässig, kein Verstoß gegen kommunalrechtliches Beteiligungsverbot (wird im einzelnen ausgeführt) – kein Ausschluss wegen „ungewöhnlich niedrigen Preises“ – Auskömmlichkeit des Preises gegeben – keine Anhaltspunke für eine Marktverdrängungsabsicht oder die lediglich „pauschal behauptete Quersubventionierung“ – zutreffende Wertung auf der Grundlage der Wirtschaftlichkeitskriterien aus den Verdingungsunterlagen.
OLG Oldenburg, Urt. v. 4.5.2004 – 2 U 112/03 - NZBau 2004, 562 – § 25 II 4 HOAI – Zuschlag – Ausbau – Schwierigkeitsgrad – Nichterforderlichkeit der schriftlichen Vereinbarung
OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 - VergabeR 2004, 240, m. Anm. v. Gottschalk, Detlef – Berufschule Güstrow – VOF-Verfahren – Architektenleistung – Teilnehmerwettbewerb – 90 Bewerber – letztlich 16 vergleichbare Bewerber mit gleichwertiger Eignung – Losentscheid – Auswahl von 3 Bewerbern und einem gesetzten Bewerber für Verhandlungen – Eignung grundsätzlich bejaht – Losverfahren generell vertretbar, aber Voraussetzung: vorherige Auswahl nach Mindestanforderungen und nach weiteren fachlichen Gesichtspunkten – vor Anwendung des Losverfahrens ist die Frage der Eignung etc. zu klären, Klärung erforderlich hinsichtlich der bestmöglichen Leistungserwartung, wenn dies keine Entscheidung bringt: Losentscheid, auch „gesetzte Unternehmen“ müssen die Auswahlkriterien erfüllen – Hinweis: Das „Losverfahren“ ist Hilfsmittel, wenn man nicht mehr weiter kommt, aber kein Ersatzmittel, um eine Eignungsprüfung unzutreffend oder oberflächlich durchzuführen. In der Bekanntmachung für den Teilnehmerwettbewerb sind die Voraussetzungen für die Beteiligung zu konkretisieren und für den Fall der Gleichwertigkeit mehrerer Bewerber das Losverfahren detailliert anzukündigen. Die Vergabestelle muß sich hier gerade auch bei dem harten Wettbewerb im Planungsbereich für den Fall des Überprüfungsverfahrens absichern.
OLG Rostock, Beschl. v. 15.9.2004 – 17 Verg 4/04 – vgl. Vergabenews 2004, 107 – Bauleistungen – Autobahnabschnitt – „Cent-Preise“ – 0,01 € - Mitteilung der Ausschlussabsicht vor Zuschlag nach § 13 VgV – keine Aufklärung der „Cent-Preise“ durch Vergabestelle – Verstoß gegen § 24 Nr. 1 VOB/A – Aufklärungspflicht – Gelegenheit zur Stellungnahme für Preisaufklärung entsprechend EuGH (?): vierstufiges Vorgehen – hierzu BGH, Beschl. v. 18.5.2004 – X ZB 7/04 – ZIP 2004, 1460 = VergabeR 2004, 473, m. Anm. v. Stolz, Bernard = NZBau 2004, 457 – zahlreiche Positionen zu Einheitspreisen von 0,01 € - Erklärung mit „Mischkalkulation“ – Divergenzvorlage (KG – OLG Düsseldorf) – berechtigter Ausschluß – vgl. hierzu EuGH. Urt. v. 27.11.2001 – verb. Rs. C-285/99 und 286/99 – Lombardini - NZBau 2002,101 = NJW 2002, 1410 (Ls.) = NZbau 2002, 201 = EuZW 2002, 58 – Ausschluß ungewöhnlich niedriger Angebote – „ (55.) Schrittweise Prüfung: 1. Ermittlung der zweifelhaften Angebote – 2. Ermöglichung der Darlegung der Seriosität der Angebote durch Bieter – 3. Beurteilung der Stichhaltigkeit der eingereichten Erklärungen – 4. Entscheidung über Zulassung oder Ablehnung: „Den Anforderungen ... ist daher nur entsprochen, wenn alle so beschriebenen Schritte nacheinander unternommen worden sind.“
OLG Rostock, Beschl. v. 9.9.2003 – 17 Verg 3/03 - VergabeR 2004, 125 – Antragsrücknahme – Erstattung der Kosten eines Beigeladenen abhängig von der Billigkeitsprüfung in entsprechender Anwendung des § 162 II VwGO
OLG Saarbrücken, Beschl. v. 21.4.2004 – 1 Verg 1/04 – Ausschluss eines Generalübernehmers im Einzelfall – grundsätzliche Zulassung des Angebots nach EuGH-Rechtsprechung – Erforderlichkeit der Nachweise mit Angebotsabgabe: Vorlage der Verträge(?) oder sonstige Nachweise mit Angebot als „selbstverständliche Obliegenheit“ trotz fehlender konkretisierter Anforderung in der Bekanntmachung bzw. den Verdingungsunterlagen und lediglich der Nachforderung einer Nachunternehmerliste ohne weitere Hinweise – keine Verpflichtung der Vergabestelle zu weiterer Aufklärung, kein treuewidriges Verhalten der Vergabestelle – Ausschluss wegen nichterfolgter konkreter Nachweise hinsichtlich der tatsächlichen Ausführbarkeit - zur Literatur zuletzt Fietz, NZBau 2003, 426; ferner Prieß/Decker, VergabeR 2004, 159. – Hinweis: Das OLG Saarbrücken, aaO, berücksichtigt die sich aus dem Transparenzgebot folgenden Pflichten der Vergabestelle nicht, wie dies der EuGH z. B. für die Angabe der Mindestanforderungen für Nebenangebote/Änderungsvorschläge verlangt – vgl. VOLaktuell 3/2004. Ferner ist nicht der Bieter für die Anforderungen verantwortlich, sondern die Vergabestelle, die die entsprechenden Anforderungen bekannt zu machen bzw. in die Verdingungsunterlagen aufzunehmen hat. Damit ist der Beschluss des OLG Saabrücken, aaO, ein weiteres Beispiel für die Zulässigkeit „intransparenter Vorgaben“. Der Bieter muss damit rechnen, dass ihm entsprechende „Obliegenheiten“ mit Angebotsabgabe auferlegt werden und er keine Chance hat, wenn er die entsprechenden von der Rechtsprechung konstruierten „Obliegenheiten“ nicht erfüllt. Die Entscheidung ist Eu-rechtswidrig und mittelstandsfeindlich. Kleinere oder mittlere Unternehmen werden über die Kenntnisse dieser angeblichen „Obliegenheiten“ nicht informiert sein. Zur Entscheidung des OLG Saabrücken Bartl, Harald, Angebote von Generalübernehmern in Vergabeverfahren, www.interbib.de.
OLG Saarbrücken, Beschl. v. 29.12.2003 – 1 Verg 4/03 - NZBau 2004, 346 – PPK-Abfallsammlung – Ausschluß wegen schwerer Verfehlungen nach § 7 Nr.- 5 c) VOL/A – Voraussetzungen – Offenes Verfahren – Abforderung der Verdingungsunterlagen – Verweigerung der Teilnahme wegen fehlender Zuverlässigkeit (Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft wegen Abrechnungsbetrugs in den Jahren 1999/2000 in angeblich 24 Fällen mit einem Schaden von rund 462 000 Euro durch Tochterunternehmen – Preisabsprachen – dringender Verdacht – Handeln des verantwortlich handelnden Geschäftsführers entscheidend – „Mit Blick auf den wortlaut des § 7 Nr. 5 lit. C VOL/A besteht in der Rechtsprechung und Schrifttum Einigkeit, dass unspezifizierte Vorwürfe, Vermutungen oder vage Verdachtsgründe nicht ausreichen (BGH, NJW 2000, 661). Vielmehr müssen die schweren Verfehlungen belegenden Indiztatsachen einiges Gewicht haben. Sie müssen kritischer Prüfung durch ein mit der Sache befasstes Gericht standhalten und die Zuverlässigkeit des Bieters nachvollziehbar in Frage stellen. Voraussetzung für einen Ausschluss ist, dass konkrete, z.B. durch schriftliche Zeugenaussagen, sonstige Aufzeichnungen, Belege oder Schriftstücke objektivierte Anhaltspunkte für schwere Verfehlungen bestehen. Die verdachtbegründenden Umstände müssen zudem aus seriösen Quellen stammen, und der Verdacht muss einen gewissen Grad an „Erhärtung“ erfahren haben (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., A, § 8 Rdnr. 56; BGH, NJW 2000, 661). – keine Erforderlichkeit eines rechtskräftigen Urteils – Abwarten der Anklageerhebung bzw. Eröffnung des Hauptverfahrens nicht erforderlich – dringende Verdachtsmomente schließen Geschäftsverkehr aus – Unschuldsvermutung steht dem nicht entgegen – schwere Verfehlungen setzen auch nicht „unbedingt strafbare Handlungen“ voraus – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot – „Weil der Anwendungsbereich des § 7 Nr. 5 VOL/A nach richtiger Auffassung aus Gründen der praktischen Handhabbarkeit auf Fälle schnell feststellbarer, objektiv nachweisbarer Eignungsdefizite beschränkt ist (vgl. OLG Saabrücken, Bechl. V. 8.7.2003 – 5 Verg 5/02), kommt der Ausschluss nur in Betracht, wenn bereits nach Aktenlage ein konkreter ohne weiteres greifbarer Verdacht besteht. Sind die vom Auftraggeber zum Nachweis der Unzuverlässigkeit unterbreiteten Indiztatsachen so schwach und zweifelhaft, dass sie nur durch umfangreiche Beweiserhebungen erhärtet und konkretisiert werden könnten, wäre ein Ausschluss nach § 7 Nr. 5 lit. C VOL/A nicht gerechtfertigt. Es ist mit dem sinn des unter dem Beschleunigungsgrundsatz stehenden Vergabenachprüfungsverfahrens nicht vereinbar, wenn eine ausufernde Beweisaufnahme zwecks Feststellung, ob schwere Verfehlungen „nachweislich“ sind, durchgeführt werden müsste.“ – Nachweis schwerer Verfehlungen im Streitfall geführt: beigezogene Ermittlungsakte – Ermittlungen der Staatsanwaltschaft – Haftbefehl – Bestätigung des dringenden Tatverdachts durch zwei Instanzen – Zeugenaussagen etc. – Ausschluß wegen dringenden Tatverdachts etc. nach § 7 Nr. 5 c) VOL/A – Hinweis: Die sorgfältig begründete Entscheidung des OLG Saabrücken, aaO, zeigt, daß ein Ausschluß nach § 7 Nr. 5 c) VOL/A im Grunde nur in belegten „harten Verdachtsfällen“ in Betracht kommt. Die Annahme dieser Voraussetzungen stellt die Vergabestelle vor erhebliche Schwierigkeiten bei der Aufbereitung entsprechender Sachverhalte. Wird der an sich erforderliche Ausschluß nicht vorgenommen, besteht – neben der Gefahr der unzuverlässigen Ausführung – auch die Möglichkeit der Mitbewerber, den Ausschluß im Überprüfungsverfahren zu erzwingen.
OLG Schleswig, Urt. v. 5.2.2004 – 6 U 23/03 - NZBau 2004, 405 – Fenstererneuerung – VOB/A – Schadensersatzanspruch des unterlegenen Bieters abgelehnt – kein Verstoß gegen § 21 Nr. 1 I 3 i. V. m. § 25 Nr. 1 I b) VOB/A: Ausschluß wegen Fehlens der „geforderten Erklärungen“, da keine Erklärung zum Nachunternehmerereinsatz gefordert – im übrigen „war der von der beauftragten Firma herangezogene Fensterproduzent nicht als `Nachunternehmer` anzugeben.“ – trotz der eigenen außerhalb des Angebots zusätzlich abgegebenen Erklärung des Bieters, keine Subunternehmer einzusetzen – kein Generalunternehmer, da nur ein Gewerk – keine Anforderung der Nachunternehmerangabe: kein Grund zum Ausschluß nach §§ 21 Nr. 1 I 3 i. V. m. 25 Nr. 1 I b) VOB/A: “Diese scharfe Rechtsfolge ist bei zusätzlichen Erklärungen der Bieter, die nicht ausdrücklich in den Verdingungsunterlagen selbst gefordert werden, nicht vorgesehen.” – im Vorfertigung der Fenster durch Hersteller schon in den Verdingungsunterlagen vorgesehen – Informationen über „Bezugsquelle“ nach § 24 VOB/A zulässige Nachverhandlung – Selbstausführungsgebot – Prüfung der Gewerblichkeit auch im Rahmen der Eignungsprüfung (Wertungs- und Ermessensspielraum) zulässig: hier keine Bedenken aus mehreren Gründen (Zulieferung der Fenster, sonstige Leistungen Eigenleistungen, nicht lediglich Nebenleistungen – Maßstab für Beurteilung „wesentliche Leistungen“ (Wertverhältnis? Bedeutung der Leistung? – Entscheidend: Gesamtbetrachtung der betroffenen Leistung) – Fenster „nach Maß“ angesichts standardisierter industrieller „Maß-Produktion“ läßt Zulieferung durch Fensterhersteller zu, kein Verstoß gegen Selbstausführung auch unter diesem Aspekt – kein Unterangebot (Abstand zum nächsthöheren Angebot nicht entscheidend, erforderlich weitere substanziierte Anhaltspunkte - im übrigen: „Die in § 25 Nr. 3 I VOB/A enthaltene Vorschrift will den öffentlichen Auftraggeber vor einer Auftragserteilung zu „unauskömmlichen“ Konditionen schützen, um das Risiko einer unvollständigen oder mangelhaften Auftragsdurchführung zu vermeiden.... Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden unterfällt somit nicht dem Schutzzweck der Norm... Wer sich – im Primärrechtsschutz (§§ 107 ff GWB) – nicht gegen einen Zuschlag auf ein so genanntes „Unterangebot“ wehren kann, kann daraus im Sekundärrechtschutz ebenfalls keine Ansprüche für sich herleiten...“ – Hinweise: Zutreffend wird hier einmal verdeutlicht, daß lediglich geforderte Erklärungen bedeutsam sein können (vgl. allerdings § 21 Nr. 2 VOB/A: Gleichwertigkeitsnachweis bei Abweichen von den technischen Spezifikationen einerseits <„Die Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen.“> und § 21 Nr. 1 I VOB/A: „geforderte Erklärungen“). Hinsichtlich der „Gewerblichkeit“ und der Übertragung „wesentlicher Leistungen“ auf Dritte – Selbstausführungsgebot – kommt es immer wieder zu Schwierigkeiten in der Praxis. Hierbei sind m.E. die Betrachtungen des § 8 Nr. 2 I VOB/A bzw. § 7 Nr. 2 I VOL/A und der §§ 4 Nr. 4 VOL/B und 4 Nr. 8 VOB/B zu trennen. Eignungsprüfung im Vergabeverfahren und Abwicklung sind allerdings zwei Dinge, die im Rahmen einer Abwicklungs-/Risikoprognose „zusammenfließen“. Wenn diese Frage allerdings für den Auftraggeber infolge nicht geforderter Erklärungen für die Vergabe nicht relevant ist, was sich aus der Unterlassung der Anforderung entsprechender Erklärungen ergibt, kann diese Frage auch keine Rolle im Vergabeverfahren spielen (kein Ausschluß). Insofern ist der Entscheidung uneingeschränkt zu folgen. Kritisch zu betrachten ist die These vom Schutzzweck der einzelnen Vorschriften der VOL/A und VOB/A. Folgerichtig ist lediglich an der Entscheidung, daß bei fehlendem Primärrechtsschutz auch das zivilgerichtliche Verfahren nicht erfolgreich sein wird (was allerdings nur für das EU-Verfahren gilt). Die Prüfung sog „Unterkostenangebote“ bzw. deren Unterlassung oder Fehlerhaftigkeit dient entgegen der h. M. nicht allein dem Schutz des Auftraggebers, sondern schützt m.E. auch den Auftragnehmer/Bieter. Insofern sei darauf verwiesen, dass der entsprechende Passus mit den EG-Richtlinien übereinstimmt und der EuGH für diese Fälle bei entsprechenden Preisen eine vierstufige Prüfung verlangt, an deren Ende der Ausschluß unseriöser Preisangebote zu erfolgen hat. Betrachtet man die Ausführungen der Kommentare zum „Schutzzweck“ oder „Nichtschutzzweck“ der jeweiligen Vorschrift, so befindet man sich offensichtlich in einem sehr unklaren Bereich (vgl. z. B. Müller-Wrede, VOL/A, 1. Aufl., 2001, §§ 1 Rdnr. 51f, 2 Rdnr. 35, 3 Rdnr. 181 f, 4 Rdnrn. 16 ff.; ferner z.B. auch Kapellmann/Messerschmidt, VOB A und B, 2003, A § 5 Rdnrn. 29, 30 sowie § 13 Rdnr. 19 f). Ob man hier im übrigen zwischen Vergabe unterhalb und oberhalb der Schwellenwerte unterscheiden muß, ist gleichfalls strittig, aber m.E. im Hinblick auf die §§ 241 II, 280 BGB auch im nationalen Vergabeverfahren zu verneinen – sehr str. Vergabestellen sollten sich jedenfalls nicht darauf verlassen, daß sie sich bei Verstößen auf den angeblich fehlenden Schutzzweck der jeweiligen Vorschrift zugunsten der Bieter erfolgreich berufen können. Nach hier vertretener Ansicht läßt sich diese Aufsplittung in „bieterschützend“/“nicht bieterschützend“ bzw. bieterschützende Normen und „reine Ordnungs- und Definitionsnormen“ nicht durchhalten. Die Abgrenzung ist heute kaum mehr nachvollziehbar zu begründen und auf die ursprüngliche Ausrichtung der VOB/A bzw. auch der VOL/A – alleiniger Schutz des Auftraggebers – zurückzuführen. Davon kann heute m.E. nicht ausgegangen werden. Nicht zu verwechseln ist diese Frage des grundsätzlichen Schutzzweckes mit der Frage der konkreten Antragsbefugnis nach § 107 II GWB bzw. im nationalen Verfahren mit den Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs (Kausalität etc.). Vgl. hierzu auch OLG Celle. Beschl. v. 2.12.2003 – 13 Verg 22/03 - NZBau 2004, 408 (Ls.) – Versicherungsleistung – bieterschützender Charakter des § 25 Nr. 2 II, 3 VOL/A – Preis-Leistung-Mißverhältnis.
OLG Stuttgart, Beschl. v. 15.1.2004 – 2 Verg 6/03 - VergabeR 2004, 265 – Kostenerstattung des Beigeladenen durch unterliegenden Antragsteller bei Interessegegensatz zum Beigeladenen
OLG Stuttgart, Beschl. v. 15.9.2003 – 2 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 384, m. Anm. v. Reuber, Norbert (teils kritisch, im Ergebnis dem OLG folgend) – Therapieanlage – VOB/A - §§ 24, 25 VOB/A in entsprechender Anwendung auch auf Verhandlungsverfahren - zunächst Offenes Verfahren – Aufhebung – Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung – Aufforderung an 9 Bewerber, 8 Angebote u.a. ein Angebot mit der Erklärung, „daß dem Angebot teilweise Materialfreiheit zugrundegelegt wurde.“ - Schriftwechsel/Verhandlungen – Erklärung des Bieters, die vorgegebenen Richtfabrikate anzuwenden – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Angebot nicht annahmefähig – kein ausschreibungskonformes Angebot (teilweise Materialfreiheit) – kein verhandlungsfähiges Angebot – Verstoß gegen Verhandlungsverbot – kein Verhelfen zur Annahmefähigkeit eines abgeänderten Angebots durch Verhandlungen – Wertung nur der verhandlungsfähigen Angebot, die mit Leistungsbeschreibung übereinstimmen – ohne Akzeptieren der verbindlich vorgeschriebenen Richtfabrikate keine Berücksichtigung – späteres Akzeptieren der verbindlich vorgeschriebenen Richtfabrikate nicht ausreichend – andernfalls Verstoß gegen Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot – Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags nach § 118 I S. 3 GWB – Hinweis: Die Entscheidung ist so nicht zutreffend – im Verhandlungsverfahren ist § 24 VOB/A gerade nicht anzuwenden, auch nicht entsprechend – gleichwohl ist gerade auch das Verhandlungsverfahren durch die in § 97 GWB vorgesehenen Grundsätze (Transparenz, Gleichbehandlung) beherrscht – Verhandlungen müssen daher mit allen Bietern „auf gleicher Ebene“ durchgeführt werden – der Gleichbehandlungsgrundsatz ist hierbei zu beachten – dabei kann auch mit einem Bieter verhandelt werden, der ein zunächst unvollständiges Angebot abgibt; ergeben die Verhandlungen, daß das Angebot den Unterlagen und Anforderungen angepaßt wird, ergeben sich freilich Bedenken hinsichtlich der Gleichbehandlung mit den Bietern, die sogleich ein vollständiges und uneingeschränktes Angebot abgegeben haben. In diesen Fällen hätten auch die anderen Bieter zumindest nochmals Gelegenheit in einer Verhandlung erhalten müssen, ihr Angebot darzustellen. Hier nur mit einem Bieter eines an sich auszuschließenden Angebots zu verhandeln, ist in jedem Fall fehlerhaft. Es ist nämlich nicht Aufgabe einer Vergabestelle, durch „Rettungsverhandlungen“ ein Angebot zu vervollständigen und wertungsfähig zu machen. Wenn ein Bieter vorgegebene Richtfabrikate nicht beachtet und insofern „Materialfreiheit“ vorsieht, dürften allerdings die Grenzen zulässiger Verhandlungen überschritten sein. Bieter sollten dies auch im Verhandlungsverfahren beachten. Sie bringen Vergabestellen andernfalls in eine schwierige Situation und verhindern den komplikationslosen Zuschlag auf ihr Angebot. Ein Überprüfungsverfahren dürfte in diesen Fällen die Regel sein. Kein Mitbewerber wird dafür Verständnis haben, daß die Vergabestelle ein unvollständiges Angebot wertungsfähig macht, weil es einen besseren Preis aufweist

1. Loslimitierung - verbundene Unternehmen als Einheit - Ziel des Vergabeverfahrens
OLG Düsseldorf, 15.6.2000 - Verg 6/00 - NZBau 2000, 440 - Münzplättchen III - Rüge/Erkennbarkeit des Verstoßes und Voraussetzungen - Zuschlagsabsicht vor Mitteilung nicht erkennbar, ebenso wenig damit verbundener Verstoß - Loslimitierung mit dem Zweck der Vermeidung/Vorbeugung der Konzentration der Vergabe auf einen oder sehr wenige Bieter - Vermeidung der Abhängigkeit von einem bestimmten Bieter - Loslimitierung gehört zu den Bestimmungen des Verfahrens, auf deren Einhaltung der Bieter nach § 97 VII GWB vertrauen darf und einen Anspruch hat - weite Auslegung des § 97 VII GWB - Einhaltung auch einer einzelnen Vergabebedingung wie Loslimitierung - Ziel des § 97 GWB: freier Zugang der Bieter zu den Beschaffungsmärkten der öffentlichen Hand: Ermöglichung und Erhaltung des derzeitigen und künftigen Wettbewerbs - diesem Ziel dienen: Vergabeverfahren, aber auch einzelne Vergabebedingungen wie die Loslimitierung - Verbundene Unternehmen sind als Einheit zu betrachten - trotz rechtlicher Selbständigkeit der Einzelunternehmen- Abhängigkeitsverhältnis maßgeblich - Vergabebeschränkung auf Konzernunternehmen muß nicht in Verdingungsunterlagen zum Ausdruck gebracht werden - Sicht des angesprochenen Gesamtempfängerkreises, nicht einzelner Bieter maßgeblich - kein Verstoß gegen Transparenzgebot - unausgesprochene Einschränkungen "können aber nur dann zum Tragen kommen, wenn sie jeder der gedachten Empfänger als solche verstehen konnte und im Zweifel auch so verstehen mußte" - gilt auch für andere Vergabebedingungen als für die Leistungsbeschreibung - "ein Bieter" und Loslimitierung = Konzernangebote und limitierte Losanzahl - Kostenentscheidung nach § 128 III S. 1 und 2 GWB - § 78 GWB nicht anwendbar -

2. Antragsbefugnis und Voraussetzungen - § 107 II GWB
OLG Koblenz, 25.5.00 - 1 Verg 1/00 - NZBau 00, 445 - Bioabfallverwertung - Antragsbefugnis - Angebotsabgabe - Antragsbegründung nach § 108 GWB: Darlegung, dass der Antragsteller in einem fehlerfreien Vergabeverfahren eine konkrete Aussicht auf Zuschlagserteilung gehabt hätte (BayObLG NZBau 2000, 49 = NVwZ 1999, 1138 = BB 1999, 1893 ; auch OLG Saarbrücken NZBau 2000, 158) - unterlassene Angebotsabgabe und Antragsbefugnis: Unmöglichkeit/Erschwerung (?) - Hinderung - eines Angebots oder seiner Erstellung gerade durch den Verstoß - schlüssige Darlegung (OLG Düsseldorf NZBau 2000, 45 = NJW 2000, 145 = BB 1999, 1078) - Vorlage eines Angebots in einem fehlerfreien Verfahren ("...abgegeben hätte..") - keine überspannten Anforderungen und Konzentration lediglich auf Gewinner des Verfahrens - aber: "Auf die Darlegung des ohne Behinderung durch Verfahrensfehler beabsichtigten Angebots kann jedoch nicht verzichtet werden. Denn nur dann ist absehbar, ob der Unternehmer in der Lage und bereit gewesen wäre, ein wirtschaftliches und damit zuschlagsfähiges (§ 25 Nr. 3 VOL/A, § 97 V GWB), im Vergleich zu den angeboten etwaiger Mitbewerber konkurrenzfähiges Angebot abzugeben. Würde dem Unternehmer bei vergaberechtsfehlerbedingt unterlassener Angebotsabgabe eine Antragsbefugnis auch ohne vorangegangene, seinen Möglichkeiten entsprechende Angebotskalkulation zugesprochen, bestünde die dem öffentlichen Investitionsinteresse zuwiderlaufende Gefahr, dass der Unternehmer im Fall eines Erfolgs seines Nachprüfungsantrags und einer Neuausschreibung der Auftragsvergabe feststellt, aus anderen, nicht in -Vergabefehlern begründeten Umständen zur Abgabe eines zuschlagsfähigen Angebots gar nicht befähigt zu sein oder er in der Genugtuung, die Vergabestelle oder einen Konkurrenten behindert zu haben, einer Angebotskalkulation überhaupt nicht näher tritt. Das Ergebnis wäre in diesen Fällen ein unnötiges, weil für das Vergabeergebnis bedeutungsloses Nachprüfungsverfahren. Gerade das soll jedoch durch die Zulässigkeitsschranke der Antragsbefugnis vermieden werden." - unangemessene (?) Fristen für den Nachweis von erforderlichen Genehmigungen etc. - "In jedem Fall fehlen in der Begründung des Nachprüfungsantrags Angaben dazu, welches Angebot die Antragstellerin in einem Verfahren mit auskömmlicher Nachweisfrist abgegeben hätte....Mangels der Darlegung eines drohenden Schadens ist daher die Antragsbefugnis zu verneinen..."
- Unzulässigkeit auch infolge verspäteter Rüge - Kenntnis von Ungleichbehandlung und "angebotsabschreckender Schadensersatzregelung" - unverzügliche Reaktion wäre auf Erläuterungen der zu erbringenden Nachweise durch die Vergabestelle hin erforderlich gewesen - binnen bis zu drei Tagen auf dem schnellstmöglichen Wege - 2 Wochen nur dann, wenn schwierige Sach- und/oder Rechtslage und fachkundige Unterstützung erforderlich (im konkreten Fall nicht gegeben) - nicht anzustellen im Zusammenhang mit der Präklusionsregel des § 107 III GWB: Kausalitätsüberlegungen zu Reaktionen der Vergabestelle und Vermeidung des Vergabenachprüfungsverfahren

3. Beteiligte - Antragsbefugnis nach § 107 II GWB: Bieter, nicht Subunternehmer etc.
OLG Rostock, 22.2.00 - 17 W 1/00 - NZBau 00, 447 - Unternehmen im Sinn des § 97 IV GWB: unmittelbar als Bewerber/Bieter beteiligte Unternehmen, nicht jedoch Dritte (Subunternehmer etc.)

4. OLG Brandenburg v. 3.8.1999 - 6 Verg 1/99 - NZBau 2000, 39 = NJW 2000, 149 (Ls.) = NVwZ 1999, 1412 - Flughafen Berlin-Schönefeld - Zulässigkeit des Rechtsmittels der sofortigen Beschwerde - Baukonzessionsvertrag als öffentlicher Auftrag - Antragsbefugnis - - rechtzeitige Rüge - keine Verwirkung des Rügerechts (§ 242 BGB) - Problematik der "Doppelmandate" - Gleichbehandlungs- und Neutralitätsgebot - Interessenkollision bei Doppelfunktion und Mitwirkung im Vergabeverfahren (Aufsichtsfunktion und Beteiligung an Bietergemeinschaft) - Verstoß infolge fehlender eindeutiger und erschöpfender Leistungsbeschreibung entgegen § 9 VOB/A - Transparenzgebot - hierzu auch Kulartz/Niebuhr, NZBau 2000, 6 ; ferner Neßler NVwZ 1999, 108.

5. BayObLG v. 7.10.1999 - Verg 3/99 - NZBau 2000, 92 - sofortige Beschwerde gegen Vergabekammerentscheidung - Einleitung des Vergabekammerverfahrens nach Zuschlag - nach § 114 II 2 GWB nur Feststellung einer Rechtsverletzung durch Zuschlag während eines bereits eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens - Gegenstand der Nachprüfung ist das noch nicht abgeschlossene Vergabegefahren - keine Entscheidung über Schadensersatzansprüche außerhalb des vergaberechtlichen Primärschutzes - Schadensersatzansprüche vor den ordentlichen Gerichten - kein dringendes Bedürfnis für ein Fortsetzungsfeststellungsverfahren nach Zuschlag - vgl. § 113 I 4 VwGO (keine Klärung allein von Vorfragen des Zivilrechtsstreits) - Antrag vor der Vergabekammer nur auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens, nicht auf Aufhebung, nur Vorbereitung des späteren Schadensersatzprozesses - Nichtigkeitsklage hinsichtlich des Vertragsschlusses nicht zulässig - keine Umgehung der EG-Richtlinien - Richtlinie begründet keine Verpflichtungen für eine Privatperson - zu diesem Themenbereich auch OLG Düsseldorf NZBau 2000, 45, sowie OLG Celle NZBau 2000, 98

6. BayObLG v. 10.11.1999 - Verg 8/99 - NZBau 2000, 94 - Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach § 118 I 3 WGB - Abhängigkeit von der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde durch Gericht (§ 118 II 3 GWB - Teilnehmervoraussetzung: "entsprechende Aufgaben dieses Umfangs bereits bearbeitet" - in vergleichbaren Vorhaben bislang nur im Bearbeitungsstadium - Mitwirkung ausgeschlossener Personen im Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen - keine besondere Dringlichkeit für die Vergabe der Leistung (§ 118 II 2 GWB), da Bauausführung erst 2000 in einem Zeitraum von 3 bis 5 Jahren - erfolgreicher Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde - hierzu auch OLG Brandenburg NZBau 2000, 39 = DB 1999, 1940 - Flughafen Berlin

7. KG v. 6.7.1999 - KartVerg 4/99 - NZBau 2000, 95 - Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist (§ 118 I 2, 3 GWB) - Antrag auf aufschiebende Wirkung kann - jedenfalls im vorliegenden Einzelfall - auch kurz vor Ablauf der Frist gestellt werden - generell offen gelassen - erheblich hier auch: Beschwerdeerwiderung liegt noch nicht vor - zu diesem Thema Willenbruch NVwZ 1999, 1062

8. OLG Naumburg v. 2.6.1999 - 10 Verg 1/99 - NZBau 2000, 96 = Fischer/Noch EzEG 2.14.1. - keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach § 118 I 1 GWB - Verwerfung des Antrags vom 11.2.1999 durch Vergabekammer am 6.4.1999 - keine unverzügliche Rüge - Zustellung des Vergabekammerbescheids am 8.4.1999 - sofortige Beschwerde durch Fax vom 22.4.1999 - keine Unterrichtung der Vergabestelle durch Beschwerdeführer - Kenntnis von sofortiger Beschwerde durch Fax des Senats am 29.4.1999 - Zuschlagserteilung erfolgte bereits am 28.4.1999 - zwingend nach § 117 IV GWB erforderlich: Unterrichtung der Vergabestelle von sofortige Beschwerde - im übrigen auch keine Erfolgsaussicht, da von den Vorgaben der Vergabestelle abweichender Vorschlag

9. OLG Jena v. 13.10.1999 - 6 Verg 1/99 - Fischer/Noch EzEG 2.16.1. - Gymnasium-Umbau - Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde - Verlängerung der Zuschlagsfrist möglich - Gleichbehandlungsgrundsatz - Ausschlussgründe nach § 25 Nr. 1 VOL/A - fehlende Unterschrift zwingender Ausschlussgrund (hier nicht gegeben) - keine Verspätung des Angebots - keine Unterschrift der sog. Mindestlohnerklärung (Thür. Staatsanzeiger Nr. 41/97, S. 2023) - Bedenken gegen fachliche Eignung müssen belegt werden - Wertung (wirtschaftlichstes Angebot) - keine Berücksichtigung der nicht rechtsverbindlich unterschriebenen Nebenangebote - Nachlassgewährung und Skontoangebot nicht gewertet - Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung des § 97 I ZPO - Festsetzung des Beschwerdewertes

10. OLG Schleswig v. 1.6.1999 - 6 Verg 1/99 - NZBau 2000, 96 = Fischer/Noch EzEG 2.15.1. - Erledigung des Verfahrens vor der Vergabekammer nach § 114 II 2 GWB nach Auftragserteilung - Zuschlag kann auch mündlich erteilt werden - spätere Vertragsurkunde bestätigend - Schriftform aus § 64 II GO steht dem nicht entgegen - keine Zustellung des Nachprüfungsantrags vor Zustellung - Zustellung nach § 110 II 1 GWB nach dem VwZG (anwendbar, weil Verwaltungsverfahren) - Empfangsbekenntnis erforderlich - Benachrichtigung des Auftraggebers über Eingang des Nachprüfungsantrages durch Fax der Geschäftsstelle des Vergabeüberwachungsausschusses keine wirksame Zustellung nach §§ 110 II, 115 I GWB - dokumentierte Information über den Beginn des Nachprüfungsverfahrens reicht nicht aus - Zuschlagssperre nur bei förmlicher Zustellung - ohne förmliche Zustellung keine Zuschlagssperre - Nachprüfungsverfahren durch Zuschlag erledigt (§ 114 II 1 GWB) - "Anordnung" des Vergabeüberwachungsausschusses reicht nicht für Zuschlagssperre - zwingende Vorschriften Zustellungsrechts sind einzuhalten - wirksame Zustellung = Verfahrensvoraussetzung - Prüfung von Amts wegen in jedem Stadium des Verfahrens - Zuschlag entgegen Zuschlagsverbot stellt Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) dar - vgl. auch BayObLG NZBau 2000, 92.

11. OLG Celle vom 20.10.1999 - 13 Verg 3/4/99 - NZBau 2000, 98 - Kostenverteilung im Beschwerdeverfahren - Anwendung von § 128 III/IV GWB (OLG Düsseldorf NZBau 2000, 45 = WUW 1999 Vergabe 223) oder der ZPO-Bestimmungen (OLG Brandenburg NVwZ 1999, 1142; Bechtold, GWB, 2. Aufl. 1999, § 123 Rdnr. 2) - vgl. ferner BayObLG v. 29.9.1999 - Verg 5/99 - NZBau 2000, 99 <Kostentragung bei Antragsrücknahme: Antragsteller>) - OLG Celle, aaO: keine Anwendung der ZPO-Bestimmungen (§§ 91 ff ZPO) - keine entsprechende Anwendung des § 128 GWB - vielmehr entsprechende Anwendung des § 78 GWB - Entscheidung nach Billigkeit auch bei Antragsrücknahme - Kostenentscheidung erfaßt auch Kosten der Vergabekammer - Kostenentscheidung des Vorsitzenden der Vergabekammer ohne Übertragung nach § 105 II GWB unzulässig und unbeachtlich

13. BayObLG v. 29.9.1999 - Verg 5/99 - NZBau 2000, 99 Vergabekammerverfahren - Antragsrücknahme - Entscheidung der Vergabekammer über die Kosten ohne mündliche Verhandlung - Kosten hat der Antragsteller infolge Rücknahme zu tragen - Kostenentscheidung nach § 128 II 3 GWB (vgl. §§ 269 III ZPO, 155 VwGO, Art. 80 I 2 BayVwVerfG) - Rücknahme des Antrags = Unterliegen - gegen Kostenentscheidung der Vergabekammer: sofortige Beschwerde nach §§ 116 III 1 GWB i.V.m. § 116 IV GWB, § 1 I Nr. 25 ZustÜVJu, § 16 III GZVJU - Festsetzung der Gebühr auf 2500 DM - kein Anlaß aus Gründen der Billigkeit zu einer weiteren Ermäßigung nach § 128 II 2 GWB - vgl. zu Kostenentscheidungen auch OLG Düsseldorf NZBau 2000, 45, und OLG Celle NZBau 2000, 98.

14. OLG Schleswig v. 6.7.1999 - 6 U Kart 22/99 - NZBau 2000, 100 = ZVgR 1999, 249 - Konzessionsvertrag (Herrenbrücke Lübeck) - Klage vor den Zivilgerichten(LG, OLG) wegen Vergabefehlern ab 1.1.1999 nur vor der Vergabekammer - ausschließlicher Rechtsweg - kein Rechtsschutzinteresse für Unterlassungsanträge - keine Nichtigkeit des Zuschlags bei Verstoß gegen Vergabevorschriften - keine Nichtigkeit nach § 138 I BGB - kein kartellrechtlicher Anspruch nach den §§ 20 I, 19 IV, 33 GWB n.F. - zwar marktstarke Stellung der Stadt Lübeck, aber keine Missbrauch der Marktmacht und/oder unbillige Behinderung und/oder unterschiedliche Behandlung -kein Unterlassungsanspruch nach den §§ 823 II, 1004 BGB i.V. m. §§ 32, 32a VOB/A (als AGB zu werten ! Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB ) - VOB/A hat Rechtsnormqualität wie Vergabeverordnung - "dürften" - vgl. auch OLG Düsseldorf BauR 1999, 241 = NJWE-WettbR 1999, 68 - "Nicht jede Verletzung von Vergabevorschriften verletzt den Bieter in seinen subjektiven Rechten. Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs ist vielmehr, dass der öffentliche Auftraggeber willkürlich -also ohne sachlich rechtfertigenden Grund - Vergabevorschriften verletzt und - als weitere Voraussetzung für einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch aus einer Schadensersatznorm - durch die Verletzung ein Schaden des Mitbewerbers und Bieters droht." - keine Unterlassungsansprüche aus c.i.c. i.V.m. § 1004 BGB - falsche Vergabeart (Nichtoffenes Verfahren) liegt nicht vor (Begründung für Verfahren nach § 3 Nr. 3 II VOB/A erforderlich) - Zuschlagskriterien "Umweltverträglichkeit", "Finanzierungskonzept", "Unzulässige Herstellung der Vergleichbarkeit der Angebote" - "unvollständige Leistungsbeschreibung hinsichtlich der Hochbrücke" - fehlende technische Spezifikationen - unzulässige Nachverhandlungen - sämtlich entweder offengelassen oder nicht als einschlägig vom Senat angesehen.

15. OLG Celle v. 30.4.1999 - 13 Verg 1/99 - NZBau 2000, 105 = NJW 1999, 3497 = Fischer/Noch EzEG 2.9.1.- Bio-Tonne - Zulässigkeit des Antrags (Kenntnis vom Verstoß erst während des Nachprüfungsverfahrens, unzulässig soweit fehlende Zuschlagskriterien in den Verdingungsunterlagen, da bereits aus der Bekanntmachung ersichtlich n- Erforderlichkeit der Rüge vor Ablauf der Angebotsfrist nach § 107 III 2 GWB) - offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung nicht gegeben - kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot bzw. Diskriminierungsverbot (pachtfrei überlassenes Grundstück - kein Verstoß, da Beschwerdeführer davon Kenntnis) "fehlende Angaben" (keine Ausfüllung der in den Verdingungsunterlagen enthaltenen Preisgleitklausel) hier nicht erheblich ("...fallen...nicht wesentlich ins Gewicht und können ohne Schädigung des Wettbewerbs nachträglich eingeholt werden." - das ist freilich sehr weitgehend !) - Nebenangebote nicht ausgeschlossen (ebenfalls bedenkliche Ausführungen !)

16. OLG Celle v. 26.11.1998 - 14 U 283/97 - NZBau 2000, 106 - Ausschluß wegen Unzuverlässigkeit bejaht (wettbewerbsbeschränkende Abreden 1994, 1996 Bußgeldbescheid, im Schadensersatzverfahren können Gründe für die Ausschließung nachgeschoben werden)

17. OLG Düsseldorf v. 13.4.1999 - Verg 1/99 - NZBau 2000, 45 = NJW 2000, 145 = Fischer/Noch EzEG 2.10 - Restabfallbehandlungsanlage - Voraussetzungen einer form- und fristgerechten sofortigen Beschwerde - Rechtzeitigkeit der Rüge nach § 107 III GWB infolge Anspruchsentstehung am 1.1.1999, erst von diesem Zeitpunkt entstand die Rügeobliegenheit/Pflicht zur Rüge - Voraussetzung: keine Zuschlagserteilung über den 1.1.1999 hinaus - 11.1.1999: rechtzeitiger Rügezeitpunkt, da unverzüglich - Grundsatz des § 121 I S. 1 BGB gilt für gesamtes Privatrecht, auch im Rahmen des Vergabeverfahrens - Nachprüfungsantrag unzulässig bei erfolgter Zuschlagserteilung -

18. BayObLG v. 21.5.1999 - Verg 1/99 - NZBau 2000, 49 = Fischer/Noch EzEG 2.2. BayObLG Nr. 1 - Trinkwasserstellen - Rügepflichten - Weiterführen des Vergabeverfahrens bei Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist im Einvernehmen der mit den noch in Betracht kommenden Bietern - aus Rechtsgründen zweifelhafter Verstoß (Tariftreueerklärung/ Nachunternehmererklärungen) verlangt Kenntnis des Bieters von Tatsachen und der Wertung als Verstoß - Vollmacht bei Bietergemeinschaften - Rüge der Wahl des Vergabeverfahrens (Nichtoffenes Verfahren) , Verzicht auf Eröffnungstermin, Tariftreueerklärung, Nacherhandlungen) - Beiladungsvoraussetzungen und -pflichten - Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen - Bedeutung der Zuschlagsfrist/Bindefrist - Zuschlag kann auch nicht Ablauf der Zuschlagsfrist erteilt werden - Zuschlag nach Ablauf der Zuschlagsfrist = neuer Antrag/Annahme durch Bieter erforderlich - Geltung der Grundsätze des § 150 I BGB - bei Ablehnung und Nichtzustandekommen des Vertrages mit einem anderen Bieter: Aufhebung aus schweriegendem (wichtigem) Grund - Fristablauf genügt zur Verfahrensbeendigung nicht - Einvernehmen mit allen noch in Betracht kommenden Bietern erforderlich - einzelner Bieter hat nicht die Möglichkeit durch Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der Zuschlagsfrist das Vergabeverfahren zu beenden - infolge des Streits über die Tariftreueerklärung keine zuverlässige Beurteilung dieser Frage möglich - Rüge hinsichtlich der Tariftreueerklärung im Ergebnis als unzulässig angesehen (weil entsprechende Erklärung von Antragstellerin abgegeben !) - Kausalität des Verstoßes fehlt (Rang 10 des rügenden Bieters) - Entscheidungen über den Schadensersatz treffen die Zivilgerichte - zur "echten Chance" vgl. Schnorbus, BauR 1999, 77 - rechtliche Basis der Kostenentscheidung (§ 78 S. 1 und 2 GWB ? Entsprechende Anwendung der §§ 91 ff GWB ?).
der Vergabekammern
6. Entscheidungen der Vergabekammern
Vergabekammer – Entscheidungsfrist - KG Berlin, Beschl. v. 6.11.2003 – 2 Verg 12/03 - VergabeR 2004, 253 – Arbeitsplatz-PC – Vergabekammer – Entscheidungsfrist: Fristverlängerung nach § 113 I GWB – ausreichend: Verfügung des Vorsitzenden und Gelangen in ordnungsgemäßen Geschäftsgang
Vergabekammer – Gatawis, Siegbert, Anwalts- und Verwaltungskosten in Verfahren vor der Vergabekammer, NZBau 2004, 380
Vergabekammer – OLG KG Berlin, Beschl. v. 21.11.2002 – KartVerg 7/02 - NZBau 2004, 345 – Vergabesperre nach unerlaubtem wiederholten Nachunternehmereinsatz (6 Monate) – Anrufung der Vergabekammer wegen Vergabesperre ohne konkretes Vergabeverfahren: keine Vergabe öffentlicher Aufträge durch die Vergabekammern - § 107 II GWB – Antragsbefugnis nicht bei lediglich abstrakter Möglichkeit einer Rechtsverletzung – kein Präqualifikationsverfahren – Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten infolge bürgerlich-rechtlicher Ansprüche (vgl. BGH v. 18.1.2000, NZBau 2000, 189 = ZIP 2000, 246 – Kartellrecht) Verweisung an das LG Berlin als Kartellgericht – Hinweis: Vergabesperren wurden in der Literatur auch schon als Verwaltungsakte eingestuft. Dem ist wohl nicht zu folgen. Zuständige Gerichte in diesen Fällen der Vergabesperren sind damit wohl richtigerweise die LG (Kartellgerichte).
Vergabekammer - VK Saarland, Beschl. v. 22.12.2003 – Aktenzeichen 1 VK 9/2003 - Ausschluß wegen Abspracheverdacht, Doppelbewerbung einer Bauunternehmer-GmbH (Eigenangebot) und einer Generalübernehmer GmbH (hier die Bauunternehmer-GmbH: Subunternehmer bei wechselseitiger Beteiligung der Gesellschafter in beiden GmbH) - sowie 22.12.2003 – Aktenzeichen 1 VK 10/2003 - Ausschluß wegen Generalübernehmerschaft und fehlendem Nachweis der tatsächlichen Ausführungsmöglichkeit mit Angebotsabgabe als selbstverständliche Obliegenheit – beide Verfahren betreffen ein Vergabeverfahren. Im Verfahren vor dem OLG wurde die sofortige Beschwerde zurückgenommen. Das Verfahren betreffend den Generalübernehmer entschied das OLG Saarbrücken, vgl. o. OLG Saarbrücken, Beschl. v. 21.4.2004 – 1 Verg 1/04 – Ausschluss eines Generalübernehmers im Einzelfall.
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 10.4.2004 – VK 2 – 150/03 - www.bundeskartellamt.de - IT-Technische Beratung und Betreuung – Offnes Verfahren – 2 Fachlose – Verlängerungsoption (nicht gerügt) – Zulässigkeit, Antragsbefugnis bejaht – Unbegründetheit: Wertungsstufen beachtet: zunächst Eignung in Zuschlagsempfehlung angenommen, dann durch Vergabeausschuss korrigiert (kein Verstoß) – Fehlende Eignung nur bei gesicherten Erkenntnissen - Eignung verneint: 4-Jahresvertrag, angespannte Liquidität, geringe Anzahl festangestellter Mitarbeiter, geringe Umsätze – Unbedenklichkeit der angewandten Matrix – ermessensfehlerfreie Entscheidung über die fehlende Wertung
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 14.4.2004 – VK 2 – 34/04 – www.bundeskartellamt.de - Bahnhof - § 25 Nr. 1 I b) VOB/A – fehlende Antragsbefugnis (keine Erfolgsaussicht, kein Nachweis drohenden Schadens) – zwingender Ausschluss wegen Fehlens geforderter Erklärungen – Nachunternehmererklärungen unvollständig – Unzulässigkeit von Verhandlungen – kein Schutz des Vertrauens auf bisherige rechtswidrige Praxis (auch im übrigen vom Bieter nicht beachtet) – keine Akteneinsicht bei fehlendem Rechtsschutzbedürfnis
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 18.11.2003 – VK 2 – 110/03 - www.bundeskartellamt.de - Pilotprojekt Bundeswehr – „geheim“ (sensible Daten: Ausnahme vom Vergaberegime nach § 100 II b) 1. Alt. GWB) – berechtigte Freihändige Vergabe ohne Teilnehmerwettbewerb – Generalunternehmerschaft vorgeschrieben (keine Losaufteilung: berechtigt) – Angebot nur einer Teilleistung – keine unverzügliche Rüge (längstens 2 Wochen, deutlich überschritten
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 19.4.2004 – VK 3 – 44/04 - www.bundeskartellamt.de - Bewerbungszentrum in der Bundesagentur für Arbeit nach § 37 III SGB III – Zulässigkeit – Antragsbefugnis –rechtzeitige Rüge (rechtliche Beratung): reine Sachkenntnis vom Verstoß reicht nicht aus, sondern zumindest eine „laienhafte Wertung des Sachverhalts als vergaberechtswidrig“, nicht möglich ohne vorherige anwaltliche Beratung – Aufbürdung eines „ungewöhnlichen Wagnisses“ in mehrfacher Hinsicht - § 8 nr. 1 III VOL/A – Verlängerung des Vertrags bei Bedarf unter Berücksichtigung der bis dato gemachten Erfahrungen mit den Leistungen sowie bei Verfügbarkeit entsprechender Haushaltsmittel: kein Risiko, das dem Auftragnehmer aufgebürdet werden kann – leistungstypische Risikostruktur des Dienstvertrages wird durch die Verlängerungsoption ohne Einflussmöglichkeit des Auftragnehmers infolge der alleinigen Entscheidung des Auftraggebers über die Option unzulässig (trotz Einbeziehung der „Bewährung“ des Auftragnehmers durch seine Leistungen – auch die Regelung der Vergütung (Risiko mengenmäßiger Bedarfsschwankungen in nicht unerheblichem Maße auf den Auftragnehmer verlagert, bei alleiniger Zuweisung der Mengen durch Auftraggeber – Grenze überschritten (anders Vergabekammer Bund, Beschl. v. 24.3.2004 – VK 3 – 36/04: Zulässigkeit der Belastung des Auftragnehmers mit einem „gewissen“ Verwendungs- und Preisrisiko – hier deutlich überschritten) – ferner auch unzulässiges Wagnis durch Unkenntnis des Auftragnehmers von den ihm überlassenen Räumlichkeiten, Abwälzung des Datenschutzrisikos – Unbegründetheit hinsichtlich der weiteren rügen: nicht hinreichende Bestimmung der Zielgruppe, Verwendung der Begriff Vollzeitkräfte und Vollzeitstellen in den Verdingungsunterlagen (im Wege vernünftiger Auslegung verständlich: OLG Saabrücken, NZBau 2003, 625); OLG Düsseldorf, Beschl v. 15.6.02 – Verg 4/01), hinreichende Bestimmung der Anforderungen an Hard- und Software, keine Bedenken hinsichtlich der UFAB II-Formel auch außerhalb des IT-Bereichs: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.5.2002 – Verg 4/01 – keine Anhaltspunkte für die rechtswidrige Anwendung der UFAB II-Formel, kein Extremfall (Gewichtung der Kosten und der Leistungspunkte zu je 50 % unbedenklich, keine starke Abweichung (vgl. Schneider NZBau 2002, 555) - Differenzierung nur zwischen 10 und 11 Punkten nicht zu beanstanden – erheblicher Ermessens- und Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Wertung der Angebot zwischen preis und Leistung (OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 578) - § 97 V GWB bzw. § 25 nr. 3 VOL/A verlangen lediglich ein „angemessenes Verhältnis“ zwischen preis und Leistung – kein automatischer Zuschlag auf das billigste Angebot ohne Berücksichtigung der Leistungsqualität – Verstoß gegen § 8 nr. 1 III VOL/A: Aufhebung der Ausschreibung erforderlich.
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 24.3.2004 – VK 3 – 36/04 - www.bundeskartellamt.de - Trainingsmaßnahmen nach § 48 III SGB III – Beschränkte Ausschreibung - Zulässigkeit, Antragsbefugnis , unverzügliche Rüge – Begründetheit: veröffentlichter Internet-Fragen-Katalog: Verstoß gegen § 8 Nr. 1 I VOL/A – auch Verstoß gegen Transparenzgebot des § 97 I GWB – offen: festangestellte Lehrkräfte oder Honorarlehrkräfte, anders im „Erhebungsbogen“ (Angaben zum Beschäftigungsverhältnis) – darauf fußende Unsicherheit bedingt durch die Vorgaben – Relevanz der Umstände für die Zuschlagsentscheidung nicht ersichtlich (§ 97 I GWB: Verstoß gegen Transparenzgebot) – Unabdingbarkeit der Angabe der Zuschlagskriterien bei Aufforderung zur Angebotsabgabe (BGH, Urt. v. 8.9.1998 – X ZR 109/96 - NJW 1998, 3644 – auch EuGH, Urt. v. 12.12.02 – Rs. C-470/99: Eignungskriterien) – Verletzung des Transparenzgrundsatzes nicht nur in unterlassener Bekanntmachung, sondern auch bei begründeten Zweifeln eines verständigen Bieters über die Frage, ob die Angaben in die Eignungs- und Zuschlagskriterien einfließen – kein Verstoß im übrigen gegen § 8 nr. 1 VOL/A, da hier funktionale Leistungsbeschreibung (typisch: Übertragung von Teilen der Planung und Konzeptionierung der Leistung (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 16.9.2002, NZBau 2003, 628) – kein ungewöhnliches Wagnis nach § 8 Nr. 1 III VOL/A: Abnahmeverpflichtung für weitere Maßnahmen ab einem bestimmten Zeitpunkt nur zu 70 % - gewisses Risiko (Verwendungs- und Preisrisiko) kann dem Auftragnehmer auferlegt werden (BGH, Urt. v. 8.9.1998 – X ZR 85/97 - NJW 1998, 2643 – Baugerüstfall – Vorhaltung des Gerüsts, Zeitmoment) – ungewöhnliches Wagnis verlangt die Aufbürdung des Risikos in wesentlichen Punkten ohne Abmilderungsmöglichkeiten für den Auftragnehmer bzw. andere Gestaltungsmöglichkeiten für den Auftraggeber (hier nur eine Risikoverlagerung in Höhe von 10 % des Gesamtauftragswertes sowie weitere den Auftraggeber „entlastende Momente“) – keine Rüge der UFAB-Formel als solche selbst – Anordnung von Maßnahmen nach § 114 I S. 1 GWB: keine Aufhebung, da Wiederherstellung der Transparenz durch Ergänzung der Leistungsbeschreibung entsprechend der Entscheidung der Vergabekammer und Benachrichtigung der Bewerber sowie Frist zur Korrektur der Angebote bzw. der Angebotsabgabe von mindestens 7 Arbeitstagen
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 4.3.2004 – VK 2 – 134/03 - www.bundeskartellamt.de - Datenbankmanagementsystem – Zulässigkeit, rechtzeitige Rüge – Unbegründetheit: kein Verstoß gegen § 8 Nr. 3 VOB/A (Rüge: fehlende Produktneutralität) – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz durch Verhandlungen mit weiteren Bietern – kein Wertungsfehler: Wertungsstufen beachtet , keine Vermischung der Stufen – Bewertungsmatrix nicht zu beanstanden – Beachtung von Referenzen fehlerfrei – Einschaltung eines Sachverständigen durch Bieter (Gutachten) – Wertungskriterien Preis (30%) und Leistung (70 %) im Einzelfall zulässig – keine Vorfestlegung auf bestimmtes System – Berücksichtigung der Vorerfahrung der Bieter – Eignungsprüfung bei Teilnehmerwettbewerb vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – Beurteilungsspielraum nicht verletzt
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 4.3.2004 – VK 2 – 134/03 - www.bundeskartellamt.de - Datenbankmanagementsystem – Zulässigkeit, rechtzeitige Rüge – Unbegründetheit: kein Verstoß gegen § 8 Nr. 3 VOB/A (Rüge: fehlende Produktneutralität) – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz durch Verhandlungen mit weiteren Bietern – kein Wertungsfehler: Wertungsstufen beachtet , keine Vermischung der Stufen – Bewertungsmatrix nicht zu beanstanden – Beachtung von Referenzen fehlerfrei – Einschaltung eines Sachverständigen durch Bieter (Gutachten) – Wertungskriterien Preis (30%) und Leistung (70 %) im Einzelfall zulässig – keine Vorfestlegung auf bestimmtes System – Berücksichtigung der Vorerfahrung der Bieter – Eignungsprüfung bei Teilnehmerwettbewerb vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – Beurteilungsspielraum nicht verletzt
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 5.4.2004 - www.bundeskartellamt.de - Altmunitionsbeseitigung – Zulässigkeit, Antragsbefugnis – Unbegründetheit: Verstoß gegen §§ 25 Nr. 1 I b) und 21 Nr. 1 II VOB/A – Ausschluß wegen Änderung der Verdingungsunterlagen (Abweichung durch Änderung der vorgegebenen Kalkulationsgrundlagen)
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 6. April 2004 – VK 2-148/03 - www.bundeskartellamt.de - Spektrometer – Zulässigkeit, Antragsbefugnis, rechtzeitige Rüge – Dokumentationspflicht (vgl. § 30 VOL/A) verletzt – weiter Beurteilungsspielraum – Kriterien ohne Priorität (Rangfolge)-Festlegung – Wertungsentscheidung unvollständig und ermessensfehlerhaft: keine Beachtung der angekündigten Wertungskriterien, Abweichen von den angekündigten Wertungskriterien – Nebenangebote, Änderungsvorschläge – Auflage: Neuwertung - Wiederholungswertung
Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 15.5.2004 – VK 1-51/04 – Ausweislesegeräte – Verhandlungsverfahren und technische Mindestbedingungen (nicht erfüllt) – Ausschluß – Gleichbehandlung und Transparenz – vgl. www.leinemann-partner.de
Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 21.1.2004 – VK2 – 126/03 - VergabeR 2004, 365 – „Lehrter Bahnhof“- hierzu auch Haug/Immoor, VergabeR 2004, 308 (zustimmend zur Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber) – Unklare Bezeichnung der Vergabestelle - DB-Netz-AG = öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB – Unzulässigkeit des Antrags – fehlende Antragsbefugnis nach § 107 II GWB – keine Verletzung bieterschützender Vorschriften i.S.d. § 97 VI GWB - §§ 25 Nr. 3 I VOB/A bzw. 25 Nr. 2 III VOL/A (offensichtliches Missverhältnis zwischen Leistung und Preis haben einen anderen Schutzzweck: Schutz der Vergabestelle – Schutz vor Angebot, „dessen Erfüllung infolge nicht auskömmlicher Preise ungewiß ist oder in eine qualitativ schlechte Leistung oder unberechtigte Nachforderung abzugleiten droht, weil der Bieter nicht mehr kostendeckend und somit zuverlässig und vertragsgerecht leistet.“ – Ausnahmefall: wettbewerbsbeschränkende Verdrängungsabsicht (im entschiedenen Fall nichts vorgetragen) – Verletzung des § 13 VgV: fehlende Antragsbefugnis (Erfolgsaussicht dieser Rüge nicht ersichtlich: Vorinfomation ist ausreichend) – Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags im übrigen: keine Aussicht auf Erfolg infolge zwingend gebotenen Ausschlussgrundes – Fehlen geforderter Erklärungen zu Fabrikaten und Typenbezeichnungen – Verstoß gegen § 25 Nr. 1 I b)/21 Nr. 1 I VOB/A: Angebote mit Preisen und den angeforderten Erklärungen – Leistungsverzeichnis mit zahlreichen Positionen, bei denen vom Bieter vorwiegend Fabrikate und Typenbezeichnungen einzutragen waren – Erforderlichkeit der Vorlage der Angaben bereits Submissionstermin – Sollvorschrift des § 21 Nr. 1 I S. VOB/A steht dem nicht entgegen (BGH, Beschl. v. 18.2.203 – X ZB 43/02 - VergabeR 2003, 313 = NZBau 2003, 293) – zwingender Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I B) VOB/A infolge Abforderung der Bieterangaben durch Vergabestelle: „Daß diese Angaben wertungsrelevant sind, musste der Antragsstellerin auch als branchenerfahrene Bieterin klar sein.“ – Nichtreinreichung der Erklärungen auch durch Mitbewerber – ebenfalls zwingender Ausschluß (weiterer Verstoß der Vergabestelle infolge unzulässiger weiterer „Vervollständigungsauflage“ – hier aber nicht erheblich nach BGH (Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02 - VergabeR 2003, 313 = NZBau 2003, 293): bei zwingend auszuschließendem Angebot kann die Aufhebung die Interessen des auszuschließenden Bieters nicht mehr berühren, keine Verletzung der Rechte des ausgeschlossenen Bieters i.S.d. § 97 VII GWB – „im übrigen auch in der Sache keinen Erfolg“ – Nachreichen der nach Eröffnungstermin angeforderten „Urkalkulation“ des Mitbewerbers, da diese keine wertungsrelevante Erklärung i.S.d. § 21 Nr. 1 I S. 3 VOB/A enthält (vgl. BGH, aaO) – Urkalkulation gehört nicht zu den wertungsrelevanten Erklärungen, sondern wird regelmäßig erst im Rahmen der Vergütung nach Vertragsdurchführung im Rahmen des § 2 VOB/B bedeutsam.“ – „Im Rahmen des Vergabeverfahrens darf sie nur ausnahmsweise nach § 24 Nr. 1 VOB/A ´wenn nötig` in einem Aufklärungsgespräch herangezogen werden, um die Auskömmlichkeit durch Einsicht in die „vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen) nachvollziehen zu können.“ – bei Anforderung der Urkalkulation Obliegenheit des Bieters zur Vorlage – kein Verstoß – weitere Rügen nicht begründet: VOB/B entgegen Antragsteller nicht abgeändert, sondern akzeptiert – Rahmenterminplan „grundsätzlich“ anerkannt: keine Änderung der Verdingungsunterlagen – fehlende Nachweise zur Entsorgungskette von Vergabestelle nicht als Ausschlussgrund angesehen. Hinweis: Auch hier ist der Verweis auf die Entscheidung des BGH, aaO, zumindest teilweise grundlegend. Hier ist zu fragen, ob bei zwingendem Ausschlussgrund für einen Bieter ein ebenfalls auszuschließender Bieter nicht infolge des überlagernden Gleichbehandlungsgrundsatzes ein entsprechendes Recht des ausgeschlossenen Bieters zu bejahen ist. Die Vergabekammer hat ihre Entscheidung konsequenterweise auf mehrere Argumente gestützt. Ist darin eine mittelbare Kritik an der BGH-Entscheidung, aaO, zu sehen oder lediglich eine „befriedende Absicherung“?
Vergabekammer Hessen – Beschl. v. 16.1.2004 – 69 d * VK – 72/2003 – ÖPNV Offenbach – alleiniges Zuschlagskriterium: Preis – 3 Lose – Verfahren bezieht sich au ein Los – Bieter: niedrigster Preis bei Fremdvergabe (zugelassen nach den Verdingungsunterlagen) von 5 Bussen – Ausschluss wegen fehlender Leistungsfähigkeit/Zuverlässigkeit – Bejahung der Antragsbefugnis – Rechtzeitigkeit der Rüge – keine Zurückweisung von Vortrag in Schriftsatz nach Ablauf der gesetzten Schriftsatzfrist – fehlende Eignung gemäß §§ 97 V GWB, 25 Nr. 3 , Nr. 2 I VOL/A – Ausschluss – Prüfung der Eignung mit Ermessenspielraum – rechtsfehlerfreie Ausübung des Ermessens: „Analog zu Ermessenentscheidungen im Verwaltungsrecht ist der Beurteilungsspielraum bei der Feststellung der Eignung von Bietern von den Nachprüfungsorganen nur begrenz überprüfbar (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.7. 2001, Verg 16/01; 2 VK Bund, Beschl. v. 27.8.2002, Vk 2-60/02). Die rechtlichen Grenzen des dem Auftraggeber zustehenden Ermessenspielraums sind daher nur überschritten, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wurde, wenn nicht von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen wurden oder wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsspielraum nicht eingehalten wird (Boesen, aaO, § 97 Rdnr. 68). Keine dieser rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums wurde hier überschritten. Die Eignungsprüfung ist kein schematisiertes und objektiviertes Verfahren, in dem nur konkrete Nachweise zählen, sondern es ist ein weitgehend formloses Verfahren, in dessen Rahmen der Auftraggeber bei seiner Entscheidungsfindung weitgehend frei ist (Rusam in Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., 2003, A § 25 Rdnr. 22). Insofern kommt es nicht darauf an, dass die Antragstellerin den Nachweis nach § 2 Abs. 1 PBZuV vorgelegt hat. Abgesehen davon, dass ein solcher Nachweis nach Ziff. 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe gar nicht gefordert war, ergibt sich daraus – ebenso wie aus den notwendigen Erklärungen, die die Antragstellerin nach derselben Regelung abgegeben hat – nicht ohne Weiteres die Eignung des Bieters. Vielmehr handelt es sich bei den Unterlagen und Erklärungen lediglich um formale Mindestanforderungen, die zwingend notwendig waren, um die Angebote der Bieter nicht vornherein wegen Nichteignung auszuschließen. Die Unterlagen und Erklärungen mussten nach Vorlage jedoch noch von den Antragsgegnerinnen ausgewertet werden und bildeten so die Grundlage, auf der die Eignungsprüfung vorgenommen werden konnte......Über die in Ziff. 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe Unterlagen und Erklärungen hinaus konnte die Antragsgegnerin die Ermessensentscheidung bezüglich der Eignung auf die Sachverhalte und Rückschlüsse stützen, die sich aus der Vergabeakte ergeben und auf die sie sich in dem Nachprüfungsverfahren beziehen. Der für die Eignungsprüfung zugrundegelegte Sachverhalt, d.h. die Umstände des Einzelfalls, müssen eine Prognose erlauben, dass der Bieter gerade die ausgeschriebenen und von ihm angebotenen Leistungen vertragsgerecht erbringen kann (BayObLG, Beschl. v. 01.10.2001, Verg 6/01). Diese Umstände für die Prognoseentscheidung müssen auf einer gesicherten Erkenntnis der Vergabestelle beruhen, schon um die Transparenz und Überprüfung durch die Nachprüfungsorgane und allgemeinen Gericht zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 26.10.1999, X ZR 30/98, BauR 2000, S. 254 ff.). Erforderlich ist allerdings nicht, dass die Umstände mit einer Gewissheit feststehen, die einer prozessualen Tatsachenfeststellung Genüge tut. Ausreichend sind vielmehr auch Verdachtsmomente, die die Vergabestelle aus einer verlässlichen Informationsquelle erfahren hat, und die eine gewisse Erhärtung erfahren haben. Die Grenze ist erst dann überschritten, wenn sich der Auftraggeber auf Gerüchte verlässt und Informationen Dritter ungeprüft übernimmt (OLG Saarbrücken, Beschl. v. 08.07.2003, 5 Verg 5/02).“ – konkrete Entscheidungsgrundlagen in tatsächlicher Sicht: Erkenntnisse aus zwei vorangegangenen Vergabeverfahren verwertbar – Zulässigkeit von Nachforschungen – Einholung von Auskünften anderer Auftraggeber - Erkenntnisse aus eigenen vorhergehenden Vergabeverfahren, aber auch aus fremden Verfahren – gesicherte Umstände – Verwertung der Umstände aus anderen Vergabeverfahren verstösst nicht gegen Vertraulichkeitsgebot (§ 22 Nr. 6 I VOL/A) – Heranziehen der Preise insofern zulässig – kürzlich erteilte weitere Aufträge in anderer Stadt – Bedeutung. Fünfjährige Laufzeit, Erforderlichkeit der besonderen Leistungsfähigkeit/hohe Zuverlässigkeit – Preise der erteilten anderen (weitgehend zeitgleich auszuführenden) Aufträge erheblich unter früheren (sieben Jahre „alten“) Auftragspreisen – keine hinreichende Erklärung, lediglich pauschale Behauptungen („Restrukturierungsmassnahmen“) – „Haustarif“(aber irrelevant, da nahezu identische Vergütungen für Fahrer) – bestehende Verträge mit äusserst knapper Kalkulation: keine Gewährleistung der Leistungsfähigkeit bei weiterem größeren Auftrag auf der Basis der konkreten Bieterpreise, insbesondere mit Blick abgeschlossene Subunternehmerleistungen – Ersetzung der Entscheidung der Vergabestelle durch Vergabekammer nur ausnahmsweise bei Sachlagenänderung (OLG Düsseldorf, Beschl. 18.7.2001, Verg 16/01): nachträgliche Fakten werden einbezogen – keine Verträge für Fremdunternehmerleistungen, zu niedrige Kalkulation Probleme beim Abschluß von Subunternehmerleistungen – ferner fehlendes Personal zum Zeitpunkt der Eignungsprüfung, Einstellungsprobleme zu erwarten bei üblicher übertariflicher Bezahlung – des weiteren: ein angebotenes Fahrzeug entspricht nicht den Vergabebedingungen – keines Merkmal zwar für sich ausreichend, aber insgesamt zutreffende Grundlage insgesamt für die Verneinung der Wertung – berechtigter Ausschluss – Hinweis: Ob diese Entscheidung im Fall der Beschwerde vor dem OLG Frankfurt/M. hält, ist abzuwarten. Teilweise gehen die Ausführungen der Vergabekammer über den vorliegenden Fall hinaus. Im Grunde dienen lediglich die 17 – 21, also vier Seiten, der konkreten Ausschlussbegründung: Frage der sicheren Abwicklung eines weiteren Auftrags in der ausgeschriebenen Größenordnung, erheblich niedrigere Preise von zwei weiteren bereits erhaltenen Aufträgen im Vergleich zu Preisen aus sieben Jahren zurückliegenden Verfahren ohne ausreichende konkrete und aktuelle Erklärung, ungesicherte Subunternehmerverträge und –preise, mögliche Abschlussprobleme mögliche Probleme bei der Beschaffung von vertragsgerechten Fahrzeugen (streitig geblieben) – nicht ausschreibungskonform unstreitig ein Fahrzeug. Die Vergabekammer lässt dies für eine negative Prognose ausreichen. Ob überhaupt das Vorgehen der Vergabestelle bei der an sich stufenmäßig durchzuführenden Prüfung dem § 25 VOL/A entspricht, ist zu fragen. Speziell die Verquickung der Frage der Eignung mit der Frage des besonders niedrigen Preises ist problematisch (vgl. Stufe 1: § 25 Nr. 1 I, Stufe 2: § 25 Nr. 1 II, Stufe 3: § 25 Nr. 2 I – „Eignung“, 4. Stufe: § 25 Nr. 2 II („Dumpingpreis“), Stufe 5: § 25 Nr. 2 II („Mondpreis“) – und schließlich Stufe 6: § 25 Nr. 3: Preis als einzigstes Zuschlagskriterium). Diese Vorgehensweise ist an sich grundsätzlich vorgegeben, um dem Transparenzgebot zu genügen. Zwar kann eine weitere Stufe bei neuen Erkenntnissen durchaus noch einmal aufgegriffen werden, gleichwohl ist eine Verquickung der einzelnen Stufen mehr als problematisch. Ferner ist unter Leistungsfähigkeit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu sehen, unter Zuverlässigkeit der konkret belegte Blick auf die bisher erbrachten Leistungen sowie unter Fachkunde die erforderlichen Nachweise (PBefG etc.) sowie die Ausführung ähnlicher oder gleicher Leistungen für andere Vergabestellen.
Vergabekammer Lüneburg, Beschl. v. 11.6.2004 – 203 – VKK – 18/2004 - Vergabenews 20034, 85 – Ausschluß des Bieters mit Preisrang 1 bei PPP-Vergabe rechtswidrig – Nachforderung von Unterlagen durch Vergabestelle durch Bieter uneingeschränkt erledigt – generell kein zwingender Ausschluß bei fehlenden Unterlagen, anders bei Gefahr der Manipulation – fehlende Vorlage eines unverbindlichen Bauzeitenplans, fehlendes Nachunternehmerverzeichnis – Vertragskonstruktion des PPP_Modells dem Bieter überlassen – vgl. info www.leinemann-partner.de
Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 1.3.2004 – 1/SVK/005-04 - NZBau 2004, 408 (Ls.) – Zuschlagskriterien sind bekannt zu machen oder in den Vergabeakten zu dokumentieren – fehlende Gewichtung der Kriterien (keine Rangfolge): Gleichgewichtigkeit der Kriterien – Bieter und mit ihm „verflochtene Bietergemeinschaft“: Verstoß gegen § 2 Nr. 1 VOL/A – Ausschluß (Deckungsgleichheit der Angebotsunterlagen des Bieters und der Bietergemeinschaft) – Pflicht des Auftraggebers zur Selbstdurchführung der verfahrensleitenden Entscheidungen im Vergabeverfahren bei Verlagerung des Verfahrens auf einen Dritten, nachvollziehbare Eigenwertung erforderlich – vgl. §§ 2 Nr. 3, 6 Nr. 3 VOL/A
Vergabekammer Stuttgart, Beschl,. v. 18.3.2004 – 1 Verg 7/04 - NZBau 2004, 296 (Ls.) – Inhouse-Vergabe – verspätete Anrufung der Vergabekammer - Hausmüllentsorgung – Abfallbeseitigung – §§ 97 I, VI, 107 II, III, 114 I GWB, 13 VgV - Gründung einer 100-%-igen Tochter eines Landkreises – weitere Gründung einer „privaten“ GmbH mit Beteiligung der Kreistochter von 51 %, Beteiligung eines privaten Unternehmens zu 49 % - Kommunaltochter überträgt der „privaten GmbH“ ohne eine förmliche Ausschreibung – Anfrage des Antragstellers (Interessent) nach Vertragsschluß der Kreistochter mit der „privaten GmbH“ drei Wochen vor Vertragsbeginn und sodann 6 Wochen später Anrufung der Vergabekammer – kein Rechtsschutzbedürfnis für die Nachprüfung eines Inhouse-Geschäfts bei Anrufung der Vergabekammer 9 Wochen nach Erhalt der Information – keine Unwirksamkeit der Beauftragung – Erkennen des Verstosses und treuwidrige Unterlassung der Rüge: auch Unzulässigkeit wegen dieses Verhaltens – offengelassen: Frage der Unzulässigkeit der Vergabe bzw. fehlender Eignung – fehlendes Feststellungsinteresse bei Beauftragung und fehlendem Rechtsschutzinteresse für die Anrufung der Vergabekammer – keine Aussetzung des Nachprüfungsverfahrens – Hinweis: Zu diesem Komplex EuGH, Urt. v. 18.11.1999, NZBau 2000, 90 – Teckal; BGH, Urt. v. 9.2.2004, NZBau 2004, 229; Jäger NZBau 2001, 6; Jasper/Pooth, VergabeR 2003, 613; Braun, NVwZ 2004, 441; Maier, NZBau 2004, 196 (Inhalt der Rügepflicht); OLG Naumburg, Vorlagebeschl. V. 8.1.2003, NZBau 2003, 224, an EuGH; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.3.2002, VergabeR 2002, 404 (Aussetzungsvoraussetzungen); ferner Dreher, NZBau 2004, 14 (Inhousevergabe etc.) – im übrigen www.vergabetip.de (Vergabe von A –Z: de-facto-Vergabe).
Vergabekammer Stuttgart, Beschl. v. 18.3.2004 – 1 Verg 7/04 - NZBau 2004 (Ls.) – Inhouse-Vergabe – verspätete Anrufung der Vergabekammer - Hausmüllentsorgung – Abfallbeseitigung – §§ 97 I, VI, 107 II, III, 114 I GWB, 13 VgV - Gründung einer 100-%-igen Tochter eines Landkreises – weitere Gründung einer „privaten“ GmbH mit Beteiligung der Kreistochter von 51 %, Beteiligung eines privaten Unternehmens zu 49 % - Kommunaltochter überträgt der „privaten GmbH“ ohne eine förmliche Ausschreibung – Anfrage des Antragstellers (Interessent) nach Vertragsschluß der Kreistochter mit der „privaten GmbH“ drei Wochen vor Vertragsbeginn und sodann 6 Wochen später Anrufung der Vergabekammer – kein Rechtsschutzbedürfnis für die Nachprüfung eines Inhouse-Geschäfts bei Anrufung der Vergabekammer 9 Wochen nach Erhalt der Information – keine Unwirksamkeit der Beauftragung – Erkennen des Verstosses und treuwidrige Unterlassung der Rüge: auch Unzulässigkeit wegen dieses Verhaltens – offengelassen: Frage der Unzulässigkeit der Vergabe bzw. fehlender Eignung – fehlendes Feststellungsinteresse bei Beauftragung und fehlendem Rechtsschutzinteresse für die Anrufung der Vergabekammer – keine Aussetzung des Nachprüfungsverfahrens – Hinweis: Zu diesem Komplex EuGH, Urt. v. 18.11.1999, NZBau 2000, 90 – Teckal; BGH, Urt. v. 9.2.2004, NZBau 2004, 229; Jäger NZBau 2001, 6; Jasper/Pooth, VergabeR 2003, 613; Braun, NVwZ 2004, 441; Maier, NZBau 2004, 196 (Inhalt der Rügepflicht); OLG Naumburg, Vorlagebeschl. V. 8.1.2003, NZBau 2003, 224, an EuGH; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.3.2002, VergabeR 2002, 404 (Aussetzungsvoraussetzungen); ferner Dreher, NZBau 2004, 14 (Inhousevergabe etc.) – im übrigen www.vergabetip.de (Vergabe von A –Z: de-facto-Vergabe).
Ältere Beschlüsse der Vergabekammern
1. Vergabekammer des Bundes vom 4.9.2000 - VK 2 - 24/00 - wiederverwendbare medizinische Hilfsmittel - Losaufteilung/Gebietslose/Fachlose - Ausschluß von Nebenangeboten - fehlende Preisangaben im Angebot - "Der Ausschluß von der Wertung wegen Fehlens von je einer Preisangabe in ihren Angeboten für die Fachlose 1a und 1b stellt keinen Versto0 gegen die Vergaberechtsvorschriften dar." - eher formalisierte Betrachtungsweise in § 25 Nr. 1 a VOL/A - Ergänzung einer fehlerhaften Preisangabe Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters - Schutz der anderen Bieter - Transparenzgebot - "wesentliche Preisangaben" (?) - dann zwingender Ausschluß - "Nachdem die Vergabestelle zur der Auffassung gekommen war, dass es sich im vorliegenden Fall um eine wesentliche Preisangabe handelte, die fehlte, war für eine Anwendung des § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A kein Raum mehr, weil mit den dort genannten "Angaben und Erklärungen", bei deren Fehlen die Vergabestelle ein Angebot ausschließen kann, keine wesentlichen Preisangaben gemeint sein können: andernfalls wäre die Regelung in Abs. 1 a der Vorschrift ohne Bedeutung. Auch die Wertung des Angebots der Antragstellerin als Nebenangebot kommt nicht in Betracht. Die Vorschrift des § 25 Nr. 4 Satz 2 VOL/A...kommt hier schon deswegen nicht in Betracht, weil die Vergabestelle die Abgabe von Nebenangeboten ausdrücklich ausgeschlossen hatte ... Im übrigen hat die Antragstellerin ihr Angebot auch nicht als Nebenangebot abgeben wollen. Zudem würde auch für die Wertung des Nebenangebots eine wesentliche Preisangabe fehlen...." - Kostenentscheidung nach § 128 III S. 1 GWB - Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten des Bieters erforderlich, nicht auf Seiten der Vergabestelle
2. Vergabekammer des Bundes vom 30.8.2000 - VK 1 - 25/00 - Bauvorhaben Bundesgerichtshof - Natursteinarbeiten etc. - VOB/A - Antrag zurückgewiesen - unverzügliche Rüge - antragsbefugt: Chance auf Zuschlagserteilung genommen - keine Chance: nicht gegeben, da kein Ausschluß von der Wertung wegen einer angeblich von den Vorgaben abweichenden Musterplatte- Leistungsfähigkeit der Konkurrenten - Ausführung wesentlicher Teile im eigenen betrieb des Konkurrenten - Steinmaterialbewertung zutreffend - Nachweis der Steineignung durch Mitbieter - Verhandlungen über Steinqualität zulässig - fehlendes Prüfzeugnis für Steine des Konkurrenten kein Ausschlussgrund, da nur rechtsverbindliche Erklärung verlangt, dass Prüfzeugnis und Stein identisch sind - beide Anbieter legten Muster von hellbeigen, feinporigen Steinen vor - Konkurrenzstein etwas dunkler - keine gravierenden Unterschiede durch Farb- und Musterabweichungen - keine qualitative Geringerwertigkeit - Preis entscheidend - Sicherheitsleistung 5,0 % der Auftragssumme für die Vertragserfüllung - Zuschlag mit Recht an Konkurrenten
3. Vergabekammer des Bundes vom 7.9.2000 - VK 2 - 26/00 - Tiefgarage - Rohbau/Ausbau - VOB/A - Zulässigkeit des Antrags - Antragsbefugnis infolge Auftragsinteresse und Unterlassung des Ausschlusses des Konkurrenten - Rechtzeitigkeit der Rüge - Dumpingpreisangebot - Antrag unbegründet: Abgabe eines vollständigen Angebots durch Konkurrenten - Zweifelsfreiheit des Konkurrenzangebots - relativ hoher Preisabstand: kein "unangemessen niedriger Preis - "Für die Angemessenheit des Niedrigpreises kommt es vor allem auf das Verhältnis zwischen Preis und angebotener Leistung unter Berücksichtigung der konkreten Angebotssituation an. Auf das Verhältnis des günstigsten Angebots zu den Angebotspreisen der Wettbewerber kann und darf insoweit nicht abgestellt werden, da in der Regel nicht abschließend zu klären sein wird, ob diese Angebote ihrerseits "angemessen" im Sinne der genannten Vorschrift sind. Würde man für die Frage der Angemessenheit auf das Verhältnis der Angebotspreise untereinander abstellen, so liefe man in Gefahr, auch in Fällen einer verbotenen Kartellbildung gerade den Wettbewerbspreis zu eliminieren. Um dieser Gefahr zu entgegen, ist bei der Beurteilung eines Niedrigpreisangebots im Hinblick auf seine !"Angemessenheit" allein darauf abzustellen, ob der niedrige preis wettbewerblich begründet ist, mit anderen Worten, ob es sich um einen Wettbewerbspreis handelt (vgl. VÜA dB vom 17. Dezember 1997 - 1 VÜ 23/97 - "Offizierschule"; vom 14. April 1998 - 1 VÜ 13/97 "Personentransporte") Dabei ist zu berücksichtigen, dass es das Ziel einer jeder Ausschreibung iat, das annehmbarste, in der jeweiligen Marktsituation erzielbarew Angebot für die ausgeschriebenen Waren oder Dienstleistungen zu ermitteln. Das Fordern von Preisen, die - ggf. auch deutlich unter denen der Wettbewerber liegen, ist deshalb grundsätzlich erwünscht. Dies gilt auch dann, wenn die geforderten preise im Einzelfall die Kosten nicht decken sollten, denn auch das Fordern von Unterkostenpreisen ist grundsätzlich zulässig, sofern es wettbewerblich begründet ist und nicht zur gezielten und planmäßigen Verdrängung von Wettbewerbern geschieht (vgl. VÜA a.a.O.). Wettbewerblich begründet können Unterkostenpreise insbesondere dann sein, wenn bei einem Angebot aus Gründen der Kapazitätsauslastung bewusst auf Kostendeckung verzichtet wird oder wenn ein Newcomer, der sich nur durch Preiszugeständnisse Zugang zu einem Markt verschaffen kann, ein unterkalkulatorisches Angebot macht..... Im übrigen ist die Angemessenheit von Niedrigpreisen nach § 25 Nr. 3 Absatz 2 Satz 2 VOB/A zu beurteilen, der bestimmt, dass dabei die Wirtschaftlichkeit des Bauverfahrens, die technischen Lösungen und sonstige günstige Lösungen zu berücksichtigen sind. Auch diese Gesichtspunkte sprechen für das Angebot der Beigeladenen. Diese hat gegenüber der Vergabestelle im Rahmen der Aufklärung nach § 25 Nr. 3 Absatz 2 Satz 1 VOB/A und auch im nachprüfungsverfahren schlüssig vorgetragen, sie könne die Tiefgarage besonders kostengünstig bauen, weil sie bereits auf der Baustelle sei, sich modernster, kostensparender Technologien - vornehmlich im Bereich der Schalungen - bediene, und weil sie Schalungen und Baustoffe zu äußerst günstigen Konditionen einkaufe. All ihre Kostenvorteile und Einsparungsmöglichkeiten habe sie bei der Kalkulation des beanstandeten Angebots kalkulatorisch genutzt und auf Wagnis- und Gewinnzuschläge verzichtet, um - soweit dies im Wettbewerb möglich ist - sicher sein zu können, den angestrebten Auftrag zu erhalten. Sie sei an dem Auftrag deshalb so stark interessiert, weil sie darum bemüht sein müsse, nach Abschluß der Rohbauarbeiten am Neubau der Zentralklinik....das freiwerdende Personal und die übrigen freien Kapazitäten im Raum....kontinuierlich auslasten zu können. Dies ist als Erklärung für die aggressive Kalkulation der Beigeladenen nachvollziehbar; ihr Verhalten ist betriebswirtschaftlich sinnvoll und wettbewerblich nicht zu beanstanden. Denn Anhaltspunkte dafür, dass dahinter nicht die Absicht stand, sich mit aller Kraft um den konkreten Auftrag zu bemühen, sondern bestimmte Wettbewerber gezielt zu verdrängen, liegen nicht vor..... Auf den ....Gesichtpunkt der Auskömmlichkeit der Preise ....kann es in diesem Zusammenhang nicht ankommen. Denn bei der Klärung der Frage, ob Niedrigpreise wettbewerblich bedingt und damit als Wettbewerbspreise zulässig sind, kann und darf der Gesichtspunkt der Auskömmlichkeit ebensowenig eine Rolle spielen, wie der Gedanke des Mittelstandsschutzes. Denn beide Gesichtspunkte sind insoweit mit dem Wettbewerbsprinzip unvereinbar."
4. Vergabekammer des Bundes vom 9.8.2000 - VK 2 - 26/00 - Antrag verworfen wegen Rechtshängigkeit derselben Streitsache bei anderer Vergabekammer - vgl. § 173 VwGO
5. Vergabekammer des Bundes vom 6.7.2000 - VK 2 - 14/00 - Erledigung der Hauptsache Antrag auf Zulassung zum Verfahren - Teilnahmewettbewerb - Zulassung erfolgte - Kostenentscheidung
6. Vergabekammer des Bundes vom 17.6.2000 - VK 1 - 13/00 - Einsatzanzüge mit Vliesjacke - Zurückweisung des Antrags - rechtzeitige Rüge - andere Wertungskriterien als Preis: Bekanntmachung - Zuschlagsverweigerung aus technischen Gründen - Anforderung "Erfüllung der technischen Forderungen" zulässig: "in Form von Material-Datenblättern" - Anwendung auf alle Bieter - Forderung von Angebotsmuster geeignetes Kriterium - Muster entspricht nicht den Anforderungen der Vergabestelle - Vorwürfe der Manipulation kein Anhaltspunkt - auch nicht durch Gespräch zwischen .... und .... über das Angebotsverhalten des Antragstellers - Vernichtung der Umschläge der ordnungsgemäßen und rechtzeitigen Angebote zulässig - Angebot längerer Garantiezeit irrelevant - keine Verpflichtung zur Hinzuziehung eines Sachverständigen, nur bei Notwendigkeit -
  "Die Entscheidung über die Hinzuziehung eines Sachverständigen liegt bei der Vergabestelle, nicht beim Bieter. Sie soll - dem Sinn der restriktiv auszulegenden Vorschrift nach - nur davon Gebrauch machen, wenn sie selbst über die besonderen Kenntnisse nicht verfügt. (Vgl. Kulartz in: Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 4. Aufl., § 23 Rdnr. 16).
  Aufklärungsgespräche zwischen ASt und VSt sind gemäß § 24 Nr.1 Abs. 1 VOL/A nur erlaubt, wenn damit Zweifel über die Angebote oder die Bieter behoben werden sollen. Sie dürfen sich gerade nicht auf die nachträgliche Verbesserung von Angebots-Bestandteilen richten. So darf auch nicht verhandelt werden, wenn es sich um überhaupt fehlende zwingende Angaben im Angebot handelt, wie z. B. geforderte Erklärungen über das zu verwendende Material, weil dies zwangläufig auf eine Angebotsänderung hinausliefe. (Vgl. Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, Kommentar, 13. Aufl., A § 24 Nr.1 Rdnr. 6) Die nachträgliche Verbesserung der eingereichten Unterlagen und Muster würde gegen das Gleichbehandlungsgebot und den Wettbewerbsgrundsatz verstoßen. Offensichtlich bestanden auf Seiten der VSt auch keine Zweifel, die Aufklärungsverhandlungen erlaubt hätten, da die von der ASt eingereichten Unterlagen nicht unbestimmt, sondern unvollständig waren. Auch bezüglich der Übereinstimmung des Angebotsmusters der ASt mit dem Musteranzug der VSt bestanden auf Seiten der VSt keine Zweifel, es wurden lediglich Abweichungen festgestellt. Zweifel hinsichtlich der Eignung der Bieter, die als Grund für Aufklärungsgespräche in Betracht kommen könnten, waren hier nicht vorhanden, da die prinzipielle Eignung aller Bieter von der VSt nicht in Frage gestellt worden war. Die Bewertung der Qualität der Produkte war gerade Gegenstand des Wertungsprozesses - Zweifel diesbezüglich waren eben nicht geeignet, Aufklärungsgespräche zu rechtfertigen. § 24 VOL/A umschreibt zudem nur, über weIche Gegenstände eine Vergabestelle mit den Bietern verhandeln darf Eine Verhandlungspflicht der VSt besteht danach nicht. Der Beurteilungsspielrauen, den die VSt bei ihrer Entscheidung über die Aufnahme von Aufklärungsgesprächen hat, und der nur auf eine eventuell mißbräuchliche Handhabung hin überprüft werden kann (2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 26. August 1999, VK 2 -20/99), besteht nur, wenn die Zulässigkeit von Aufklärungsgesprächen bei entsprechenden Zweifeln grundsätzlich gegeben ist. Sind wie hier keine Zweifel erkennbar, die Aufklärungsgespräche nach § 24 Nr.1 Abs. 1 VOL/A hätten rechtfertigen können, ist auch kein mißbräuchlich ausnutzbarer Spielraum vorhanden." - Gleichbehandlungsgrundsatz - Interessenkollision (verneint): "Ein Unternehmen, das an der Planung oder Entwicklung beteiligt war, ist wegen Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot und Wettbewerbsgebot auszuschließen, wenn eine Teilnahme des betroffenen Unternehmens zu Beeinträchtigungen des Wettbewerbs bei der Ausschreibung der auszuführenden Leistung führen kann (vgl. Vergabeüberwachungsausschuss des Bundes, Beschluss vom 24.5., 1 VÜ 2/96). In dem vorliegenden Fall ist die Beigeladene nicht an der Vorbereitung des konkreten Vergabeverfahrens beteiligt gewesen. Sie hat lediglich im Jahre 1996 die produktionstechnische Beschreibung des von ihr gefertigten Prototyps für den ...-Musteranzug bereitgestellt. Diese Beschreibung wurde von der VSt als Grundlage zur Erstellung der TRL verwandt, welche auch nicht speziell nur dieser Ausschreibung, sondern generell entsprechenden Vergabeverfahren zugrundelegt werden. Es ist vor allem aber nicht ersichtlich, dass der Beigeladenen hierdurch Vorteile entstanden sein könnten...."
7. Vergabekammer des Bundes vom 13.7.2000 - VK 2 - 12/00 - Speditionsangebote - Umzug Großbibliothek - unberechtigte Aufhebung des Verfahrens - Aufgabe: Wiederholung der Wertung nach § 25 Nr. 2 und 3 VOL/A - Absicht der Vergabe nach Aufhebung an einen "ihr genehmen Bieter" im Verhandlungsverfahren - Hinweis der Vergabekammer
8. Vergabekammer des Bundes vom 19.6.2000 - VK 2 - 10/00 - Verwerfung als offensichtlich unzulässig - Transportleistungen - wirksamer Zuschlag erfolgt - Rahmenvertrag steht Unzulässigkeit nicht entgegen
9. Vergabekammer des Bundes vom 9.6.2000 - VKA - 6/99 - wegen Unzulässigkeit verworfen - keine Antragsbefugnis - keine Rüge - Verband ist nicht klagebefugt - keine Verbandsklage
10. Vergabekammer des Bundes vom 6.7.2000 - VKA - 4/99 - Unzuständigkeit der Vergabekammer des Bundes - Magdeburg
11. Vergabekammer des Bundes v. 16.11.1999 - VKA-9/99 - NZBau 2000, 107 - Ausschluß wegen nicht nachgewiesener finanzieller und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit - 20 Monate alte Bankauskunft nicht ausreichend
12. Vergabekammer des Bundes v. 4.8.1999 - VK 2-16/99 - ZVgR 1999, 256 - Unzulässigkeit des Antrags infolge nicht unverzüglicher Rüge
13. Vergabekammer des Bundes v. 23.7.1999 - Vk 2-18/99 - ZVgR 1999, 257 - Vergabeüberprüfungsverfahren setzt erreichte Schwellenwerte voraus - Antrag unzulässig
14. Vergabekammer des Bundes v. 26.8.1999 - Vk 2-20/99 - ZVgR 1999, 258 - Thermische Entsorgungsanlage - Fundmunition - kein Anspruch des Bieters auf Aufklärungsverhandlung - Verhandlungsverbot ist zu beachten - Verhandlungen nur ausnahmsweise - niedrigster Preis nicht allein ausschlaggebend - Bieteranlage bietet nicht die ausreichende Gewähr für hohe Verfügbarkeit und Zuverlässigkeit - fehlende Eignung in fachlichere Hinsicht - Verstoß gegen Nachverhandlungsverbot - Anordnung der Aufhebung
15. Vergabekammer des Bundes v. 21.10.1999 - VK2-26/99 - NZBau 2000, 108 - Unzulässigkeit des Antrags - Anforderungen an eine Rüge - "Für eine Rüge im Sinn des § 107 III GWB ist jedoch unabdingbar, daß der Bieter der Vergabestelle gegenüber unmißverständlich deutlich macht, daß ihr hiermit die letzte Chance gegeben wird, den vorgetragenen Verstoß gegen Vergaberecht zu korrigieren, bevor er Bieter den Rechtsweg zur Vergabekammer beschreitet.... Diesem Zweck wird eine Mitteilung an die Vergabestelle nicht gerecht, die zunächst einmal nur eine ausführlichere Begründung für eine Entscheidung der Vergabestelle einfordert...." - eine sehr formalistische Entscheidung, die kritisch zu betrachten ist.
16. Vergabekammer des Bundes v. 9.9.1999 - VK2-24/99 - NZBau 2000, 110 - Rüge von "Titel" statt "Lose" nicht durchgreifend, da Verstoß erkannt, Antrag insofern unzulässig - Antrag zulässig und begründet infolge unzulässiger Preisverhandlungen - Verstoß gegen § 24 Nr. 3 VOB/A (kein "geringer Umfang") - Anweisung der Vergabestelle: Entscheidung auf der Grundlage der Angebote in ihrer im Zeitpunkt des Eröffnungstermins vorliegenden Fassung
17. Vergabekammer des Bundes v. 4.8.1999 - VK 2-16 - NZBau 2000, 112 - Unzulässigkeit des Antrags infolge Erkennen des Verstoßes im Vergabeverfahren und Unterlassung der unverzüglichen Rüge
18. Vergabekammer des Bundes v. 29.4.1999 - Vk 1-/99 NZBau 2000, 54 = NJW 2000, 151 - Euro-Münzplättchen II - vgl. Höfler NJW 2000, 120, zu dieser Entscheidung.
19. Vergabekammer des Bundes v. 30.6.1999 - Vk 2-14/99 - ZVgR 1999, 266 - Dienst- und Wohngebäude - Voraussetzungen der Zuschlagsgestattung - Interessenabwägung - Kompetenzen der Vergabekammer (Prüfung von Verfahrensfehlern) -
20. Vergabekammer des Landes Hessen v. 11.8.1999 - Vk 1/99 - ZVgR 1999, 279 - Linienbusverkehr - Richtigstellung der Beteiligtenbezeichnung - unverzügliche Rüge - Abänderungen und Ausschluß
21. Vergabeüberwachungsausschuß Schleswig-Holstein v. 23.3.1999 - VÜ-SH 4/98 - ZVgR 1999, 269 - Hallenschießanlage - Altverfahren - Nachweis der Zuverlässigkeit etc. nach § 25 Nr. 2 I VOB/A - Eintragung in die Handwerksrolle nicht erforderlich - Industrieunternehmen
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