1. Ausgangsfragen der Risikoanalyse

Die Risikoanalyse ist ein „Kernstück“ des Vergabeverfahrens. Leider ist sie nicht ausdrücklich in § 9 II – IV VOL/A - § 21 II – V UVgO genannt. Auch die VOL/B gibt insofern nur Hinweise („Soweit vereinbart ...“ etc.).

Mittelbar folgt die Pflicht zur Risikoanalyse indessen aus den Formulierungen der VOL/A und der UVgO:

Deutlicher noch § 9 Nr. 3 II S. 2 VOL/A 2006: „Die Erfordernisse des Einzelfalls sind durch Besondere Vertragsbedingungen zu berücksichtigten...“ - § 8 I c) VOL/A

Deutlicher noch § 11 Nr. 1 VOL/A 2006: „ausreichende Ausführungsfristen“ – „außergewöhnlich kurze Fristen nur bei besonderer Dringlichkeit...“ - § 7 I VOL/A 2006

Vertragsstrafen sollen nur.... Überschreitung erhebliche Nachteile....angemessene Grenzen....“ - § 9 II VOL/A - § 21 II - V UVgO

Gesetzliche Verjährungsfristen (zwei Jahre bei Lieferungen – andere Regelungen sollen vorgesehen werden, wenn .... - § 9 III VOL/A - § 21 IV UVgO

Sicherheitsleistungen .... nur .... ausnahmsweise .......... . notwendig   5 %

........ Obergrenze ...- § 9 IV VOL/A - § 21 V UVgO

§ 15 Nr. 2 VOL/A aF:...längerfristige Verträge – Festlegung von Preisvorbehalten - VO PR 30/53 - § 2 IV VOL/A?

§ 21 UVgO

§ 21 Vergabeunterlagen

(1) Die Vergabeunterlagen umfassen alle Angaben, die erforderlich sind, um dem Bewerber oder Bieter eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen. Sie bestehen in der Regel aus

1. dem Anschreiben, insbesondere der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen oder Angeboten oder Begleitschreiben für die Abgabe der angeforderten Unterlagen,

2. der Beschreibung der Einzelheiten der Durchführung des Verfahrens (Bewerbungsbedingungen), einschließlich der Angabe der Eignungs- und Zuschlagskriterien, sofern nicht bereits in der Auftragsbekanntmachung genannt, und

3. den Vertragsunterlagen, die aus der Leistungsbeschreibung und den Vertragsbedingungen bestehen.

(2) Der Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen in der bei Einleitung des Vergabeverfahrens jeweils geltenden Fassung ist in der Regel in den Vertrag einzubeziehen.

(3) Vertragsstrafen sollen nur für die Überschreitung von Ausführungsfristen vereinbart werden, wenn die Überschreitung erhebliche Nachteile verursachen kann. Die Strafe ist in angemessenen Grenzen zu halten.

(4)Andere Verjährungsfristen als die in Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen in der bei Einleitung des Vergabeverfahrens jeweils geltenden Fassung enthaltenen Verjährungsfristen sind nur vorzusehen, wenn dies nach der Eigenart der Leistung erforderlich ist.

(5) Auf Sicherheitsleistungen soll ganz oder teilweise verzichtet werden, es sei denn, sie erscheinen ausnahmsweise für die sach- und fristgemäße Durchführung der verlangten Leistung notwendig. Die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag soll fünf Prozent der Auftragssumme nicht überschreiten.

Wir unterscheiden folgende Risikostufen

- Richtige „Qualität“ – Erarbeitung der Leistungsbeschreibung – Markterkundung? Marktübersicht? Bestimmungsrecht und Grenzen?

- „Nichterfüllungs-„ und „Terminrisiko = Verzugsrisiko“

- Risiko pflichtwidriger Leistungen (Mangel, Falsch- und Minderlieferung)

- Kontrollrisiko bei Eingang bzw. Abnahme

- Gewährleistungsrisiko – Mängelhaftungsprobleme

Von dem vorherigem Ergebnis sind abhängig:

Eignung - wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit, Fachkunde in zwei „Stufen“

 - allgemeine Eignung – ausreichend: Eigenerklärung nach § 6 V VOL/A - § 31 I, II UVgO

 - „besondere Eignung“ – erforderliche Erklärungen und Nachweise – vgl. §§ 44, 45, 46 VgV

*) Schadenspauschalierung ist in §§ 9 II VOL/A, 21 III UVgO nicht ausdrücklich angeführt, ist aber in diesem Zusammenhang zu behandeln – zur Abgrenzung von Vertragsstrafe(Druckmittel und Erleichterung des Schadensnachweises) und Pauschalierung des Schadens Palandt-Grüneberg, BGB, 75. Aufl., 2017, § 276 Rn. 26, auch § 339 Rn. 1.

Einzelheiten - Maßnahmen? Pflichtverletzungen nach BGB

3. Verzug – die häufigste Pflichtverletzung – das System!

Abgrenzung zu Nichterfüllung (Unmöglichkeit, Unvermögen, „absolute Fixgeschäfte“) – Verzug = Verzögerung einer noch möglichen Leistung – vgl. §§ 286, 281, 323 BGB

Tatbestandsmerkmale – Fälligkeit – Mahnung oder Entbehrlichkeit – Verantwortlichkeit = Verschulden

„Bestellmöglichkeiten“ – „ohne Vereinbarung“ – „Umstände“ – Vereinbarungen („schnellstens“, „auf Abruf“, 1.10 oder 1.10. (fix und unbedingt)

Schritt I: Nichterfüllungs- und Terminrisiko (Verzugsrisiko)

5. Gewährleistung ist Einstehen für Mangelfreiheit im Zeitpunkt der Ablieferung bzw. Abnahme – nicht jedoch Einstehen für Verschleiß, nicht für Haltbarkeit oder Beschaffenheit (Garantie!), ferner nicht für Bedienungsfehler etc.

BGB - Mangelbegriff (abweichend z. B. von dem "StörungsbegriffE der EVB-IT)

§ 434 Sachmangel – Kauf

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat.

Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln,

1.       wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst

2.       wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

Zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2 gehören auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers (§ 4 Abs. 1 und 2 des Produkthaftungsgesetzes) oder seines Gehilfen insbesondere in der

Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften der Sache erwarten kann, es sei denn, dass der

Verkäufer die Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen musste, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in

gleichwertiger Weise berichtigt war oder dass sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(2) Ein Sachmangel ist auch dann gegeben, wenn die vereinbarte Montage durch den Verkäufer oder dessen Erfüllungsgehilfen unsachgemäß durchgeführt worden ist.

Ein Sachmangel liegt bei einer zur Montage bestimmten Sache ferner vor, wenn die Montageanleitung mangelhaft ist, es sei denn, die Sache ist fehlerfrei montiert worden.

(3) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache oder eine zu geringe Menge liefert.

§ 435 Rechtsmangel

Die Sache ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können. Einem Rechtsmangel steht es gleich, wenn im Grundbuch ein Recht eingetragen ist, das nicht besteht.

§ 442 Kenntnis des Käufers

(1)  Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

Ein im Grundbuch eingetragenes Recht hat der Verkäufer zu beseitigen, auch wenn es der Käufer kennt.

 § 443 Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie

Übernimmt der Verkäufer oder ein Dritter eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache oder dafür, dass die Sache für eine bestimmte Dauer eine bestimmte Beschaffenheit behält (Haltbarkeitsgarantie), so stehen dem Käufer im Garantiefall unbeschadet der gesetzlichen Ansprüche die Rechte aus der Garantie zu den in der Garantieerklärung und der einschlägigen Werbung angegebenen Bedingungen gegenüber demjenigen zu, der die Garantie eingeräumt hat.

Soweit eine Haltbarkeitsgarantie übernommen worden ist, wird vermutet, dass ein während ihrer Geltungsdauer auftretender Sachmangel die Rechte aus der Garantie begründet.

Was brauchen wir?

-„Trivial-„ bzw. „Standardprodukte“ (z. B. nach DIN-X)?

„Eignungsprodukte“ für einen besonderen Vertragszweck – also nicht das „Übliche“?

-„Risikoprodukte“ mit besonderen Beschaffenheiten?

- Mit Garantien? Warum? Reicht „Gewährleistung“ nicht aus? - Mit Reaktions- und Betriebsbereitschaftszeiten?

Warum?

- Mit ständiger Verfügbarkeit? Warum?

- Mit längerer Verjährungsfrist (Gesetz: 2 Jahre)? Warum?

- Von „Spezialisten“ mit besonderer Zuverlässigkeit und Fachkunde? Warum kann die Leistung nicht jeder erbringen?

- Welche Maßnahmen können schon vor und in dem Vergabeverfahren ergriffen werden? Tests? Abfragen der bereits bekannten Nutzer des Produkts?

- Wie erfolgt die Leistungskontrolle bei Ablieferung? Bei Abnahme?

Die Basis für die Überlegungen bildet das System der Mängelhaftung des BGB.

Mangelfrei ist ein Gegenstand/eine Leistung,

- wenn sie bei „Gefahrübergang“ - vgl. § 446 BGB: Ablieferung,  die „vereinbarte Beschaffenheit“ hat – vgl. §§ 434 I, 633 I BGB

- wenn diese nicht vereinbart ist, wenn sie sich für den vertraglichen Verwendungszweck „eignet“ – vgl. § 434 I S. 2 Nr. 1 BGB,

-  wenn keine besondere Eignung für den Verwendungszweck vereinbart wird, der Einsatz „üblicher Produkte / Leistungen“, also ohne Vereinbarung der einer „besonderen Beschaffenheit“ und ohne Vereinbarung der Eignung für den vertraglichen Verwendungszweck – vgl. § 434 I S. 2 Nr. 2 BGB.

Eingangskontrolle beim Kauf (§ 442 BGB) – „Quantität, Qualität, Falschlieferung“ – keine Gewährleistung bei Kenntnis des Mangels oder grob fahrlässiger Unkenntnis vom Mangel – bei Mängelhaftung = Gewährleistung geht es nur um „versteckte“ bei Gefahrübergang also „nicht erkennbare Mängel“, die im Zeitpunkt der Ablieferung zwar vorhanden sind, aber erst während der Gewährleistungszeit auftreten.

Verschleiß, Bedienungsfehler etc. unterfallen nicht der Gewährleistung!

Garantie - § 443 BGB – Kauf: Übernahme einer „Garantie“ für Beschaffenheit oder Haltbarkeit, Verfügbarkeit etc.

Die Einordnung der Leistung in dieses „System“ mit den erforderlichen Maßnahmen kann nur im Teamwork der Beschaffungsstelle und der Fachabteilung erfolgreich sein.

Man muss folglich mit diesem System u. a. erarbeiten

- die Leistungsbeschreibung entsprechend den dargestellten „Stufen“ - die erforderlichen „Eingangs- (Kauf) bzw. Abnahmekontrollen“,

- die erforderliche Verlängerung der Gewährleistungsfrist für das Auftreten „versteckter Mängel“

- die Erforderlichkeit von Garantien, also besonderen Beschaffenheit wie Haltbarkeit etc. oder hohe Verfügbarkeiten (Absicherung durch „Ersatzlauf“ bzw. „eingreifendes Zweitsystem“ bei Ausfall, Reaktions- und Betriebsbereitschaftszeiten etc.)

- die Erforderlichkeit von Wartungs- und Pflegeverträgen bereits während der Gewährleistungszeit (Bedienungsfehler, Verschleiß etc.)

- die Erforderlichkeit besonderer wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit (Insolvenzrisiko bei längerer Gewährleistungsfrist – Bankbürgschaft –

Sicherheiten - Gewährleistungsbürgschaft), besonderer Zuverlässigkeit und Fachkunde,

- die erforderlichen Zusatzmaßnahmen zur Kontrolle der Leistung während der Gewährleistungsfrist,

- die erforderlichen Druckmittel wie Vertragsstrafe sowie Schadenspauschalierung bei Ausfall während der Gewährleistungsfrist etc.

Erst dann, wenn diese Arbeiten erledigt sind, kann der Beschaffungsantrag ausgefüllt und weitergeleitet werden.

Bei unvollständigen, fachlich falschen oder gar manipulierten Angaben sind Nachfragen etc. unvermeidlich – Zeitverlust!

Hier sind nur die „Grundüberlegungen“ angeführt. Jeder Fall ist leider anders und bedarf einer konkreten Risikoanalyse. Aber im Laufe der Zeit sammelt man Erfahrungen und wird routiniert.

Vorsicht bei fehlender Planung und funktionaler Leistungsbeschreibung:

Vielfach sind Kaufleute und Juristen bei der Überprüfung der Anforderungen der Fachabteilungen überfordert – technische Vorgaben – unvollständige Leistungsbeschreibung, unterlassene Markterkundung, „Verschweigen von Lösungsvarianten“ etc.

Als Hilfe kommt hier das Phasenkonzept der BVB-Planung in Betracht – dort finden sich entsprechende Hinweise. Abgesehen hiervon ist die Beschaffungsplanung durchzuführen, so dass sich keine „Überraschungen“ für die Beschaffungsstelle ergeben können. Ferner ist z. B. zumindest eine grobe Leistungsbeschreibung im Beschaffungsantrag erforderlich, damit die weiteren Schritte wie Markt- und Preiserkundung, Zeitrahmen, Kostenschätzung etc. von der Beschaffungsstelle durchgeführt werden können.

Was können wir aus dem „Phasenkonzept“ der BVB-Planung lernen bzw. "mitnehmen"?  Wie können wir dieses „System“ für die Beschaffung außerhalb der  Planung von Individualsoftware (Entwicklung des „Lasten- und Pflichtenhefts“) nutzen?

Auszug aus BVB-Planung:

Anhang 2

zu den Besonderen Vertragsbedingungen für die Planung von DV-gestützten Verfahren (BVB-Planung)

Offizielle Hinweise zum sachlichen Geltungsbereich (§ 1)

Grundlage für die Abgrenzung der BVB-Planung von den BVB-Erstellung ist das nur diesem Zweck dienende nachfolgende Phasenkonzept. Dieses Phasenkonzept gibt das unter Berücksichtigung der vielen bestehenden Konzepte mit der Herstellerdelegation notwendigerweise herbeizuführende

gemeinsame Verständnis wieder, welche Leistungen zur Entwicklung eines DV-Verfahrens der

Planung zuzurechnen sind und welche nach den BVB-Erstellung vergeben werden. Unberührt bleiben geltende Regelungen zur Durchführung von DV-Verfahren (z. B. Empfehlungen des Bundesministers des Innern für die Durchführung von DV-Vorhaben vom 7.1.1980, Bundesanzeiger Nr. 8 vom 12.1.1980; Rahmenrichtlinien des Kooperationsausschusses ADV Bund/Länder/Kommunaler Bereich für die Gestaltung von ADV-Verfahren in der öffentlichen Verwaltung).

I. Planung von DV-gestützten Verfahren

(Verfahrensplanung - 1. Abschnitt)

1.   Verfahrensidee - Abschnitt 1.1 Vorbereitende Arbeiten

2.   Ist-Analyse - Abschnitt 1.2 - für die Erarbeitung des

3.   Forderungen - Abschnitt 1.3

4.  Grobkonzept - Abschnitt 1.4 – „Lösungsvarianten“

5.   Fachliches Feinkonzept - Abschnitt 1.5 (vgl. Begriffsbestimmung im Anhang 1)

II. BVB-Erstellung – ist durch EVB-IT-Systemvertrag abgelöst 

(Verfahrensrealisierung - 2. Abschnitt und ggf. Verfahrenseinführung - 3. Abschnitt )

1. DV-technisches Feinkonzept - Abschnitt 2.1.1 (vgl. Begriffsbestimmung im Anhang 1)

2. Programmierung - Abschnitt 2.1.2

3. Herbeiführen der Funktionsfähigkeit, Funktionsprüfung -Abschnitt 2.1.3 (Integration und Systemtest)

und soweit vereinbart (vgl. § 1 Nr. 1 Abs. 2, § 16 Nr. 3, § 16 Nr. 4)

4. Unterstützung beim Einsatz des Programms - Abschnitt

(Einführungsvorbereitung)

5. Personalausbildung - Abschnitt 2.2.2 (Schulung)

6. Mitwirkung beim Verfahrenstest-Abschnitt 2.3

(Verfahrenstest)

7. Mitwirkung bei der Verfahrenseinführung - Abschnitt 3

(Verfahrenseinführung)