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Checklist EVB-IT-Instandhaltung

 Hinweispflichten - Leistungsstörungen - Kündigung

  1. Checklist - Hinweispflichten
    Nach Ziff. 1.7. hat der Auftragnehmer
    • offensichtlich unwirtschaftliche Forderungen etc. des Auftraggebers
    • unverzüglich dem Auftraggeber mitzuteilen
    • und vor weiteren Maßnahmen dessen Entscheidung abzuwarten.
    Diese Pflicht hat der A im vorliegenden Fall verletzt.
    Es handelt sich um eine Nebenpflicht. In Betracht kommen Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung, die auf Schadensersatz und gegebenenfalls auf fristlose Kündigung (Abmahnung ? "Schwerwiegende Verstöße") gehen.

    Die Ziff. 7 der EVB-Instandhaltung greifen in diesen Fällen nicht ein, da eine Leistungsstörung zwar vorliegt, aber dieser Fall nicht unter den Begriff "Störung" subsumiert werden kann, der die Bestimmung der Ziff. 7 beherrscht. "Störung" ist Ausfall der Hardware etc.
    Die Lücke kann folglich nur über die erwähnte positive Vertragsverletzung geschlossen werden.
    In Betracht kommt allerdings auch eine Kündigung aus wichtigem Grund nach Ziff. 4.4. des Vertrages.



  2. EVB-IT-Instandhaltung Checklist - Leistungsstörung

    Störungsmeldung
    • Unverzügliche Meldung
    • auf einem Formular entsprechend Muster 1- Störungsmeldeformular -
    • unter Angabe der ihm bekannten und für deren Erkennung zweckdienlichen Informationen
    • Maßnahmen des Auftraggebers A im Rahmen des Zumutbaren zur Erleichterung der Feststellung der Störung und ihrer Ursachen.


    Checklist Rechtsfolgen bei ordnungsgemäß gemeldeten Leistungsstörungen:

    Fall der vereinbarten pauschalen Vergütung:
    1. Pauschalierter Schadensersatz des Auftragnehmers
      • ab viertem Störungstag*
      • Höhe: 5/30 der auf die im Vertrag spezifizierten gestörten Hardware* entfallenden monatlichen pauschalen Vergütung je Störungstag*.
      • Bei Vereinbarung des funktionalen Zusammenhangs der gestörten Hardware mit weiterer im vertrag erfasster Hardware: Berechnung des pauschalierten Schadensersatzes einschließlich der auf diese Hardware* entfallenden monatlichen pauschalen Vergütung
    2. Nichtbeseitigung der Störung innerhalb von 3 Störungstagen*
      • Nicht bestimmungsmäßige Nutzbarkeit der im Vertrag spezifizierten Hardware* ganz oder teilweise wegen der Störung
      • Vertretenmüssen der Störung der Fristüberschreitung durch Auftragnehmer
      • Nichtbeginn des Auftragnehmers mit den Instandsetzungsarbeiten nicht innerhalb der vereinbarten Reaktionszeit*
      • Vertretenmüssen des Auftragnehmers: pauschalierten Schadensersatz bereits vom ersten Verzugstag* bis zum Ablauf des Tages des Arbeitsbeginns
    3. Anspruch des Auftraggebers gegen Auftragnehmer auf Hinzuziehung eines Dritten zu Lasten des Auftragnehmers
      • Nichtbehebung der Störung innerhalb von insgesamt 15 Störungstagen*
      • Vertretenmüssen des Auftragnehmers.
        • vollständige oder teilweise Kündigung durch Auftraggeber
        • Nichtbeseitigung der Störung innerhalb von insgesamt 25 Störungstagen*
        • unabhängig vom Verschulden des Auftragnehmers
        • Ausnahme: Auftraggeber hat die Nichtbeseitigung der Störung selbst zu vertreten.
      Beschränkung der Zahlungsverpflichtung für den pauschalierten Schadensersatz auf hundert Kalendertage
      Ende der Zahlungsverpflichtung bei Kündigung mit dem Tag der Kündigung.

    4. Fehlerhafte Instandhaltungsleistung
      • Erbringen der fehlerfreien Leistung ohne Mehrkosten
      • innerhalb angemessener Zeit
      • Voraussetzungen:
        • fehlerhafte Instandhaltungsleistung
        • Rüge innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis des Auftraggebers, spätestens jedoch 2 Wochen nach Beendigung des Vertrages
        • vom Auftragnehmer zu vertreten



    Vergütung nach Aufwand nach Ziff. 7.2.
    1. pauschalierter Schadensersatz von 0,4 % der Vergütung für jeden Verzugstag bis zum Ablauf des Tages des Arbeitsbeginns
      • Begrenzung auf 8 % der betroffenen Vergütung
      • Beginn der Instandsetzungsarbeiten nicht innerhalb der vereinbarten Reaktionszeit
      • Vertretenmüssen des Auftragnehmers
    2. pauschalierter Schadensersatz
      • von 0,4 % der Vergütung für jeden Verzugstag bis zum Ablauf des Tages des Arbeitsbeginns
      • Begrenzung auf 8 % der betroffenen Vergütung
      • Überschreitung des für den Abschluss der Instandsetzungsarbeiten oder die Meldung der Betriebsbereitschaft* der Hardware* vereinbarten spätesten Termins
      • Vertretenmüssen des Auftragnehmers
    3. Anspruch des Auftraggebers gegen Auftragnehmer auf Hinzuziehung eines Dritten zu Lasten des Auftragnehmers
      • Überschreitung des für den Abschluss der Instandsetzungsarbeiten oder die Meldung der Betriebsbereitschaft* der Hardware* vereinbarten spätesten Termins
      • um mehr als 5 Kalendertage
      • Vertretenmüssen des Auftragnehmers
    4. Herabsetzung der Vergütung, Rücktritt oder bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Schadensersatz (Obergrenze 8 % - Anrechnung pauschalierten Schadensersatzes)
      • Überschreitung des für den Abschluss der Instandsetzungsarbeiten oder die Meldung der Betriebsbereitschaft* der Hardware* vereinbarten spätesten Termins
      • um insgesamt mehr als 10 Kalendertage
      • Setzen einer Nachfrist
      • Ablehnungserklärung hinsichtlich der Weiterführung der Instandsetzung*
      • Ablauf der Nachfrist
    5. Fehlerhafte Instandhaltungsleistung
      • Erbringen der fehlerfreien Leistung ohne Mehrkosten
      • innerhalb angemessener Zeit
      • Voraussetzungen:
        • fehlerhafte Instandhaltungsleistung
        • Rüge innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis des Auftraggebers, spätestens jedoch 2 Wochen nach Beendigung des Vertrages
        • vom Auftragnehmer zu vertreten





    Unabhängig von den vorherigen Ausführungen ist zu beachten:

    7.3 Unabhängig von der vereinbarten Vergütungsart gilt:
    7.3.1 Weitergehende Ansprüche wegen Leistungsstörungen sind ausgeschlossen. Dieser Ausschluss gilt nicht bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit.
    7.3.2 Die Haftungsbeschränkungen gelten nicht bei
    Vorsatz, grober Fahrlässigkeit oder bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft.
    7.3.3 Die Zahlungsverpflichtung für pauschalierten Schadensersatz endet mit Ablauf des Tages, an dem die von der Störung betroffene Hardware* wieder betriebsbereit gemeldet wird.
    7.3.4 Tritt die gleiche Störung an dem auf den Tag der Betriebsbereitschaftsmeldung folgenden Nutzungstag wieder auf und beruht die Störung auch auf der gleichen Ursache, gilt die Störung als nicht beseitigt.
    7.3.5 Macht der Auftraggeber pauschalierten Schadensersatz geltend, bleibt es dem Auftragnehmer unbenommen nachzuweisen, dass kein oder ein geringerer Schaden entstanden ist.
    7.3.6 Die Rechtsfolgen gemäß Ziffer 7.1 bzw. 7.2.2 treten nicht ein, wenn und solange der Auftragnehmer dem Auftraggeber innerhalb der genannten Fristen an Stelle der Störungsbehebung eine diesem zumutbare Übergangslösung* zur Verfügung stellt.





  3. 3. EVB-IT-Instandhaltung Checklist Kündigung

    Text der EVB-IT-Instandhaltung

    4 Leistungsdauer, Kündigung
    4.1 Die beiderseitigen Leistungspflichten beginnen zu dem im Vertrag jeweils vereinbarten Datum und laufen auf unbestimmte Zeit, soweit kein Ende der Leistungsdauer vereinbart ist.
    4.2 Soweit nichts anderes vereinbart ist, kann der Vertrag für die Hardware*, für die kein Ende der Leistungsdauer vereinbart ist, mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats ganz oder teilweise gekündigt werden.
    4.3 Ist ein Ende der Leistungsdauer vereinbart, kann eine Kündigung durch den Auftraggeber nur dann erfolgen, wenn er die Hardware* dauerhaft außer Betrieb nimmt*. In diesem Fall kann der Vertrag für die betroffene Hardware* zum Ende des Kalendermonats ganz oder teilweise gekündigt werden. Der Auftraggeber zahlt die Hälfte der entfallenden Vergütung bis zum Ablauf der Leistungsdauer. Davon abweichend können die Parteien gesonderte Vereinbarungen treffen
    4.4 Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt.



    Variante 1
    "Leistungsdauer:
    Beginn: z.B. 25.4.2001
    Ende: unbefristet
    Nach Ziff. 4.2.
    • Keine Vereinbarung mit Ende der Leistungsdauer
    • Kündigung - ganz oder teilweise
    • Frist: drei Monate zum Ende eines Kalendermonats
        • Rechtsfolge: Zahlung der Vergütung bis zum Auslaufen des Vertrages

      • Immer möglich: außerordentliche Kündigung wegen wichtigen Grundes - vgl. §§ 626, 554 a, auch § 326 II, 634 BGB


    Variante 2
    "Leistungsdauer:
    Beginn: z.B. 25.4.2001
    Ende: 31.12.2004
    Nach Ziff. 4.2.
    • Vereinbarung mit Ende der Leistungsdauer: +
    • Dauerhafte Außerbetriebssetzung der Hardware: +
    • Kündigung - ganz oder teilweise: +
    • Frist: Kündigung zum Ende eines Kalendermonats
        • Rechtsfolge:
          • Zahlung der vollen Vergütung bis zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung (Zugang)
          • Zahlung der Hälfte der entfallenden Vergütung bis zum Ablauf der Leistungsdauer: 31.12.2004
      • Immer möglich: außerordentliche Kündigung wegen wichtigen Grundes - vgl. §§ 626, 554 a, auch § 326 II, 634 BGB


    Hinweise:
    • Die EVB-IT-Kauf enthalten keine Kündigungsvorschriften - hier ist keine Befristung oder eine Vertragsdauer vorgesehen - bei einem Kauf wird der Auftraggeber Eigentümer der konkreten Hardware - Schranken hinsichtlich der mitüberlassenen Standardsoftware ergeben sich aus Ziff. 7 des Vertragsmusters EVB-IT-Kauf.
    • Auch die EVB-IT-Dienstleistung sehen keine Kündigungsvorschrift vor. Lediglich hinsichtlich der Einsatzzeiten werden in Ziff. 4 des Vertragsmusters unter "Ort der Dienstsleistungen/Leistungszeitraum" Vorgaben gemacht. Der diesbezüglich Vertrag könnte natürlich auch für eine bestimmte Zeit gegen Vergütung mit Festpreis oder Aufwand geschlossen werden - das ist aber wenig sinnvoll.
    • Ebenso wenig enthalten die EVB-IT-Überlassung Vorschriften über die Laufzeit des Vertrages. Hier geht es um die Überlassung von Standardsoftware gegen Einmalvergütung - vgl. Ziff. 1 I EVB-IT-Überlassung. Die außerordentliche Kündigung der Nutzungsrechte kann freilich den Auftragnehmer in den in Ziff. 4 EVB-IT-Überlassung Typ A ausgesprochen werden, wenn
      • der Auftraggeber schwerwiegend die vereinbarten Nutzungsrechte oder Schutzrechte des Rechtsinhabers nach erfolgloser Abmahnung mit Setzen einer angemessenen Frist durch den Auftragnehmer verletzt,
      • der Auftraggeber trotz des Hinweises auf Exportkontrollvorschriften im Vertragsschein gegen die Exportkontrollvorschriften verstößt.
      • Rechtsfolge: Rückgabe des Originals der betroffenen Standardsoftware etc. sowie Rechtsfolgen nach den gesetzlichen Regelungen (vgl. positive Vertragsverletzung als Gewohnheitsrecht: Schadensersatz ?).

~0031