Bietergemeinschaften - Arbeitsgemeinschaften und andere gemeinschaftliche Bewerber - sind Einzelbewerbern gleichgestellt (vgl. § 43 II VgV, § 32 UVgO - dort auch zur Rechtsform nach Zuchlagserteilung).
BGB
Bietergemeinschaften werden zivilrechtlich regelmäßig als BGB-Gesellschaft einzustufen sein (vgl. §§ 705 ffBGB):
Vergaberechtl
- §§ 43 II,III VgV,32 II, III UVgO
- Obwohl Bietergemeinschaften den „Einzelbewerbern gleichzusetzen sind“, können sich hier im Einzelfall Ausschlussgründe ergeben.
- Die Rechtsprechung hatte hier in vergangenen Jahren in teils rigoroser Weise Ausschlussgründe wegen des Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb bzw. infolge unzulässiger Absprachen angenommen.
- Betroffen waren u. a. Angebote einer Bietergemeinschaft und gleichzeitigem Angebot z. B. auf ein Los durch ein Mitglied der Bietergemeinschaft, die „Mehrfachbeteiligung“ als Nachunternehmer einer Bietergemeinschaft und eigenes Angebot des „Nachunternehmerbieters“, die konkurrierenden „Töchter“ eines Konzerns als Bieter.
- Insofern verbieten sich generelle Aussagen. Entscheidend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls. Für öffentliche Auftraggeber ist es riskant, ohne Würdigung der Gesamtumstände bzw. weitere Anhaltspunkte Verstöße gegen den Geheimwettbewerb und Absprachen und damit den Ausschluss der betroffen Bieter nur deshalb anzunehmen, weil sich potenzielle Bewerber zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließen.
Entscheidungen:
- Vergabekammer Bund, Beschl. v. 26.03.2014 - VK 2 - 19/14 - Instandsetzung von Getriebebaugruppeneilweise
- Kammergericht Berlin, Beschl. v. 20.02.2014 - Verg 10/13 – Mehrfachangebote
- OLG Düsseldorf, Beschl. v.7.5.2014 – VII-Verg 46/13 – Baukonzerne
- OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2014 – VII-Verg 2/14 – NZBau 2014, 716 – AOK – unzulässige Bietergemeinschaft
- OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2014 - 1 Verg 4/13 – Rettungsdienstfahrzeuge
Einzelfragen:
- Grundsätzliches - OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2014 - 1 Verg 4/13 – Rettungsdienstfahrzeuge – keine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede bei Unmöglichkeit der Beteiligung des einzelnen Wettbewerbers ohne die Bildung einer Bietergemeinschaft -
- Unzulässige Bietergemeinschaft - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2014 – VII-Verg 2/14 – NZBau 2014, 716 – AOK – Sortimentsverbreiterung – vorgegebene Bietergemeinschafts-erklärung und Hinweise des Auftraggebers (Auszug):“ .... Während Bietergemeinschaften zwischen Unternehmen unterschiedlicher Branchen kartellrechtlich eher unbedenklich sind, weil die Unternehmen zueinander regelmäßig in keinem aktuellen oder potentiellen Wettbewerbsverhältnis stehen, ist die Zulassung von Bietergemeinschaften unter branchenangehörigen Unternehmen problematisch. Zwischen den Unternehmen besteht oftmals ein aktueller, mindestens aber ein potentieller Wettbewerb, der durch die Abrede einer Bietergemeinschaft in der Regel eingeschränkt wird. Gleichwohl erachtet die Rechtsprechung Bietergemeinschaften zwischen branchenangehörigen Unternehmen für wettbewerbsunschädlich, sofern die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenen (und selbstverständlich auch aussichtsreichen) Angebot auf Grund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran (mit Erfolgsaussicht) zu beteiligen, wobei die Zusammenarbeit als eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung zu erscheinen hat.“ ... „Die Antragsgegnerin hat nicht den Eindruck erweckt, Bietergemeinschaften, die zu einer Sortimentserweiterung eingegangen werden, würden von ihr per se oder grundsätzlich als unzulässig bewertet. ... Das Erfordernis eines einzelfallbezogenen Vortrags der Beteiligten bei Bietergemeinschaften zwischen branchenangehörigen Unternehmen, und zwar um eine gezielte kartellrechtliche Einzelfallprüfung zu ermöglichen, hat auch der Senat in den Beschlüssen vom 9. und 11. November 2011 (VII-Verg 35/11 und VII-Verg 92/11, jeweils a. E.) deutlich gemacht. .... Zwar kann es auf Grund einer Einzelfallprüfung solche Fälle geben, doch müssen diese sich unter die zweitgenannte Fallgruppe subsumieren lassen, für die kennzeichnend ist, dass aufgrund seiner betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse keines der an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen mit einem erfolgversprechenden eigenen Angebot an der Ausschreibung teilnehmen kann. Dies trifft auf die ... Antragstellerin indes nicht zu. Ihr Portfolio deckt ... mehr als 99 % der nachgefragten Sortimentsbreite (Preisvergleichsgruppen) ab. Bei diesem Befund kann sich die Antragstellerin an Ausschreibungen der vorliegenden Art nicht zulässig in der Rechtsform einer Bietergemeinschaft beteiligen. Ihre Beteiligung an einer Bietergemeinschaft dient lediglich dem Zweck, durch Abdecken eines möglichst breiten Arzneimittel-Sortiments die Chancen der Bietergemeinschaft auf einen Zuschlag zu steigern. Darin liegt genauso wenig ein kartellrechtlich anerkennenswerter Grund wie in dem Motiv, mit Hilfe einer Bietergemeinschaft Synergiepotenziale oder -effekte zu realisieren ....“
- Ausschluss als Einzelbieter und gleichzeitig als Subunternehmer eines weiteren Bieters - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 26.03.2014 - VK 2 - 19/14 - Instandsetzung von Getriebebaugruppen: „Die Vergabekammer weist insoweit vorsorglich auf folgendes hin: Das Kammergericht hat in einer jüngeren Entscheidung die Auffassung vertreten, dass das Eingehen einer Bietergemeinschaft ohne Weiteres den Tatbestand einer Abrede bzw. Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB erfüllt (KG, Beschluss vom 24. Oktober 2013, Verg 11/13). Nach Auffassung des Kammergerichts ist allenfalls dann eine Wettbewerbsbeschränkung zu verneinen, wenn die Mitglieder der Bietergemeinschaft zusammen einen nur unerheblichen Marktanteil haben oder wenn sie erst durch das Eingehen der Bietergemeinschaft in die Lage versetzt werden, ein Angebot abzugeben. Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass ein zum Ausschluss führender Verstoß gegen den Geheimwettbewerb vorliegt, wenn ein Bieter nicht nur ein eigenes Angebot abgibt, sondern sich daneben auch als Mitglieder einer Bietergemeinschaft für dieselbe Leistung bewirbt, weil solche Angebote im Regelfall in Kenntnis des jeweils anderen abgegeben werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2011, Verg 50/10). Vorliegend liegt zwar keine der genannten Konstellationen vor. Die Mehrfachbeteiligung der ASt besteht vielmehr darin, dass diese sowohl ein eigenes Angebot abgegeben hat als auch von einem anderen Bieter als Nachunternehmer benannt worden ist. Die Tatsache als solche, dass ein Bieter sich sowohl durch die Abgabe eines eigenen Angebots als auch als Subunternehmer eines anderen Bieters am Wettbewerb beteiligt, genügt für sich genommen zwar nicht, einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb anzunehmen, da der Regelfall sein dürfte, dass der Subunternehmer den Inhalt des Hauptangebots nicht kennt und daher sein eigenes Angebot in Unkenntnis des Konkurrenzhauptangebots erstellt. Bei dieser Konstellation müssen weitere Gesichtspunkte hinzukommen, um einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb annehmen zu müssen — der Ausschluss vom Wettbewerb ist eine scharfe Sanktion und bedarf daher einer abgesicherten Grundlage (vgl. VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17. September 2008, VK-SH 10/08, unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juni 2006, Verg 18/06). Solche zusätzlichen Begleitumstände, die einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb nahelegen würden, könnten vorliegend darin bestehen, dass die ASt als Subunternehmer zu 100 % die Leistung erbringen sollte; da sie die Konditionen kennt, die sie dem Hauptbieter offeriert hat, sind ihr jedenfalls wesentliche Grundlagen des Konkurrenzangebots zu ihrem eigenen Angebot bekannt. Ohne der ASt eine derartige Intention unterstellen zu wollen, kommt eine jedenfalls denkbare Interessenlage hinzu, angesichts des noch neuen Einzugs von Vergabewettbewerb bei Aufträgen aus dem Verteidigungs- und Sicherheitsbereich durch mehrfache Angebote die Angemessenheit der angebotenen Marktpreise (im Gegensatz zu den bisher üblichen Selbstkostenpreisen) vorzugaukeln. Insofern ist die Mehrfachbeteiligung trotz der grundsätzlichen Zulässigkeit der kumulativen direkten Teilnahme am Wettbewerb als Einzelbieter und der gleichzeitigen indirekten Teilnahme als Subunternehmer nicht unproblematisch. Ob diese Umstände hier ausreichen, einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb positiv zu bejahen und die ASt damit vom Wettbewerb auszuschließen, bedarf angesichts der fehlenden Entscheidungserheblichkeit aber keiner weiteren Aufklärung bzw. Entscheidung. ... .“
- Teilweise Identität zweier Bietergemeinschaften und unzulässige Abgabe von Angeboten für mehrere Lose - Kammergericht Berlin, Beschl. v. 20.02.2014 - Verg 10/13 – „3. Der Senat hält an seiner Auffassung (vgl. Beschluss vom 24.10.2013, Verg 11/13) fest, dass die Vergabebestimmung "Angebote sind nur für ein separates Los [Los 1 oder Los 2] zulässig. Mehrfachangebote sind nicht zulässig" regelmäßig dahin auszulegen ist, dass die Bewerbung zweier Bietergemeinschaften jeweils auf das eine und auf das andere Los untersagt ist, wenn die Mitglieder der beiden Bietergemeinschaften zumindest teilweise identisch sind (Abgrenzung zu OLG Düsseldorf, vom 28.5.2003 - VII Verg 8/03).“
- Zwei große Baukonzerne als Bietergemeinschaft - OLG Düsseldorf, Beschl. v.7.5.2014 – VII-Verg 46/13 – Bildung der Bietergemeinschaft im vorliegenden Einzelfall: keine Gefahr unzulässiger Mehrfachangebote oder Verletzung des Geheimwettbewerbs. Mit Recht wurde auch angenommen, dass die Bildung einer Bietergemeinschaft aus den zwei größten Baukonzernen Europas für sich allein nicht für eine unzulässige Absprache ausreicht – so die Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 23.5.2014 – 1/SVK/011-14 – Hochwasserrückhaltebecken: „ .... die Bildung einer Bietergemeinschaft nur dann wettbewerbswidrig sein, wenn der Entschluss zur Mitgliedschaft für auch nur eines der beteiligten Unternehmen keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handels liegende Entscheidung ist. Erweist sich die unternehmerische Entscheidung gegen eine Alleinbewerbung als nachvollziehbar, so ist bereits von der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft auszugehen.“ Für sich gesehen ist die Größe der Baukonzerne mit „nicht nur unerheblichem Marktanteil“ unbedenklich, wenn sachliche Gründe für die Bietergemeinschaft anzutreffen sind: fehlende Referenzen der einzelnen Mitglieder für bestimmte Leistungen und damit eine vernünftige unternehmerische nachvollziehbare Entscheidung – keine Pflicht zur Kapazitätsausweitung (OLG Koblenz ZfBR 2005, 407, 619 = VergabeR 2005, 427).
Bietergemeinschaften und Kartellanbieter sind zu unterscheiden. Kartellanbieter sind auszuschließen.Einzelne Mitglieder der Bietergemeinschaften haben im Vergabeüberprüfungsverfahren keine Antragsbefugnis.
Entscheidung: ARGE Gewässerschutz – BayObLG, Beschl. v. 22. 1.2002 - Verg 18/01 - NZBau 2002, 397 – Altpapierentsorgung – Stadtratsbeschluß (Antragsgegner) nach Kündigung des bisherigen Vertrages mit der Antragstellerin zur Vergabe an Beigeladene – Nachprüfungsverfahren: Untersagung der Auftragsvergabe ohne öffentliche Ausschreibung nach VOL/A – entsprechende Vergabekammerentscheidung - Bestätigung durch BayObLG - „Soll der gegenständliche Auftrag vergeben werden, ist, von Ausnahmen abgesehen (vgl. § 3 Nrn. 2 bis 4 VOL/A), nach §§ 97 I, 100 I, 101 GWB i. V. mit § 3a Nr.1 I VOL/A auszuschreiben“ - Nachprüfungsverfahren ohne förmliches Vergabeverfahren: „Zwar gewährleisten die §§ 102ff. GWB einen Primärrechtsschutz grundsätzlich nur während eines Vergabeverfahrens. Zulässig ist ein Nachprüfungsantrag deshalb unter anderem nur dann, wenn er sich auf ein konkretes Nachprüfungsverfahren bezieht, das begonnen und noch nicht abgeschlossen ist. Für einen vorbeugenden Rechtsschutz ist das Nachprüfungsverfahren nicht geschaffen (OLG Düsseldorf NZBau 2000, 306 [310]; vgl. auch OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 25.9.2000 - 11 Verg 2/99). Dies schließt die Zuständigkeit der Vergabekammern für Auftragsvergaben jedoch nicht aus, bei denen die Ausschreibung rechtswidrig unterblieben ist. Um nämlich einen solchen besonders schwerwiegenden Vergabeverstoß zu erfassen, ist ein materielles Verständnis des Vergabeverfahrens erforderlich. Es ist in Abgrenzung zu bloßen Markterkundungen darauf abzustellen, ob und inwieweit der öffentliche Auftraggeber den Beschaffungsvorgang organisatorisch und planerisch bereits eingeleitet und mit potenziellen Anbietern Kontakte mit dem Ziel aufgenommen hat, das Beschaffungsvorhaben mit einer verbindlichen rechtsgeschäftlichen Einigung abzuschließen (s. OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 696). ---Von einem solchermaßen konkreten Vorgang ist hier auszugehen. Die Ag. hat nicht nur Angebote eingeholt, sondern darüber hinaus bereits durch den Stadtrat als das zuständige Organ (Art. 29, 30 II GO) entschieden, dass dem Vorschlag der Verwaltung folgend der gegenständliche Entsorgungsauftrag der Beigel. erteilt werden soll. Ein konkreter Beschaffungsvorgang liegt somit vor. Dieser Beschaffungsvorgang ist noch nicht zum Abschluss gebracht (vgl. §§ 104 111, 114 II GWB), weil er dazu noch der rechtlichen Umsetzung durch den ersten Bürgermeister bedarf (5 Art. 38 GO). Demnach ist jedenfalls in zeitlicher Hinsicht die Zuständigkeit der Vergabekammer zur Gewährung von Primärrechtsschutz gegeben.“ – Antragsbefugnis – „Ihr Interesse am Auftrag (§107 II 1 GWB) hat sie hier schon dadurch ausreichend belegt, dass sie auf Anforderung der Ag. hin, außerhalb eines Vergabeverfahrens, dieser am 16.5.2001 ein Angebot unterbreitet hat. Dies in Verbindung mit dem Umstand, dass die Ast. als Fachunternehmen der Entsorgungs- und Abfallwirtschaft einen ähnlichen Entsorgungsauftrag bis 31.12.2001 innehatte, also in der Lage war, gleichartige Leistungen zu erbringen, lässt erwarten, dass sie sich an einem Vergabeverfahren beteiligt und in diesem Verfahren zumindest eine Aussicht auf Berücksichtigung gehabt hätte (vgl. Boesen, Komm. z. VergabeR, § 107 Rdnr. 53). ---Nach § 107 II 2 GWB ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Bei einer Auftragserteilung ohne Vergabeverfahren genügt hierfür regelmäßig, dass der Antragsteller darlegt, durch die Missachtung der Vergabevorschriften sei ihm bisher die Möglichkeit genommen worden, im Wettbewerb ein aussagekräftiges und detailliertes Angebot zur Erbringung der (noch auszuschreibenden) Leistung abzugeben (OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 45 [481], sowie Beschl. v. 20.6.2001 - Verg 3/01).“ – Gewährleistung der Grundsätze nur durch förmliches Verfahren - „Sofern also bei der fraglichen Maßnahme eine Auftragsvergabe ,,nach außen- und nicht nur eine innerorganisatorische Aufgabenverlagerung vorliegt, hat die Ast. aus § 97 VII GWB einen subjektiven Anspruch auf Einhaltung der einschlägigen Vergabevorschriften nach VOL/A.“ – kein Verstoß gegen eine Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge oder Unzulässigkeit wegen Treuwidrigkeit – Rügeobliegenheit: „Unabhängig hiervon setzt auch die Rügeobliegenheit des § 107 III 1 GWB die positive Kenntnis des vertretungsberechtigten Organs des Unternehmens voraus. Diese besitzt grundsätzlich erst, wer nicht nur die die Rechtswidrigkeit begründenden Tatsachen kennt, sondern auch den Schluss aus den Tatsachen auf die Fehlerhaftigkeit gezogen hat. Kenntnis wird allerdings regelmäßig auch dann angenommen, wenn sich ein redlich Denkender nicht der Überzeugung verschließen würde, die der rechtlichen Würdigung der tatsächlichen Umstände zu Grunde liegt. Dabei dürfen objektive Unsicherheiten in der rechtlichen Bewertung nicht einseitig zu Lasten der Bieterrechte gehen (Marx, in: BeckŽscher VOB-Komm., §§ 107, 108 Rdnr. 27; s. auch BayObLGZ 1999, 127 [139 f.]). ---Die Ast. ist dem mit ihren Rügen vom 3./5. 9. 2001 rechtzeitig nachgekommen.“ – „Letztendlich wird die Rügepflicht nur dann ausgelöst, wenn die Rechtslage selbst eindeutig ist; objektive Unsicherheiten allein genügen also nicht (BayObLGZ, 1999, 127 [139]; zustimmend: Marx, in: BeckŽscher VOB-Komm., §§ 107, 108 Rdnr. 27). Von einer eindeutigen Rechtslage kann jedoch bei den hier aufgeworfenen Fragen nicht die Rede sein (vgl. nur: Boesen, §100 Rdnr. 98).“ – kein Verstoß gegen das der Vorschrift des § 107 III 1 GWB zu Grunde liegende Prinzip von Treu und Glauben (Marx, in: BeckŽscher VOB-Komm., §§ 107, 108 Rdnr. 26; s. auch: Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 242 Rdnrn. 16, 17): „Zwar war der Ast. spätestens seit 4.7.2001 bekannt, dass sie den Auftrag nicht erhalten werde. Ferner ergibt sich aus einem Aktenvermerk vom gleichen Tage und einem weiteren Angebot vom 20.7. 2001 an die Beigeladene das Bemühen der Ast. als Subunternehmerin ins Geschäft zu kommen. Diese Umstände allein genügen jedoch nicht, um die Rüge des unterbliebenen Vergabeverfahrens als treuwidrig zu bezeichnen. Denn es ist jedenfalls solange nicht widersprüchlich, sich außerhalb eines Vergabeverfahrens um einen Auftrag zu bemühen, als dem Bewerber nicht positiv bekannt ist, dass ein Vergabeverfahren rechtlich zwingend durchgeführt werden muss. Von einer treuwidrigen Verzögerung der Rüge kann angesichts der konkreten Umstände des Falles ebenso wenig die Rede sein. Dabei ist insbesondere der Umstand bedeutsam, dass für die Ast. Rechtsklarheit erst mit dem Gutachten ihrer anwaltlichen Berater vom 31.8.2001 geschaffen war, die Rüge wenige Tage später erhoben wurde und die Beigeladene die Abnahme und Verwertung des Altpapiers erst zum 1.1.2002 übernehmen sollte.“ --- Kein vergabefreies Eigengeschäft – „Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Richtlinie 93/36/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge anwendbar, wenn eine Gebietskörperschaft als öffentliche Auftraggeberin beabsichtigt, mit einer Einrichtung, die sich formal von ihr unterscheidet und die ihr gegenüber eigene Entscheidungsgewalt besitzt, einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag über die Lieferung von Waren zu schließen, wobei es unerheblich ist, ob diese Einrichtung selbst ein öffentlicher Auftraggeber ist (EuGH, NZBau 2000, 90 - ,,Teckal"). In einer weiteren Entscheidung vom 7.12.2000 hat der EuGH zu erkennen gegeben, dass für den Bereich der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG das Vorliegen eines Eigengeschäfts nach den gleichen Grundsätzen zu prüfen ist wie im Bereich der Richtlinie 93/36/EWG (NZBau 2001, 99 [101 unter Rdnr. 40] - ,,ARGE Gewässerschutz"). ---Auch der BGH folgt den in der Teckal-Entscheidung aufgestellten Grundsätzen für den Bereich der Dienstleistungsrichtlinie (BGH, NZBau 2001, 517 [519]). Nach dieser vom erkennenden Senat gebilligten Rechtsprechung ist bei funktioneller Betrachtungsweise auch dann, wenn ein entgeltlicher Vertrag vorliegt, der der Richtlinie 92/50/EWG unterfallen würde, eine Auftragsvergabe gem. § 99 I GWB zu verneinen, wenn ein Eigengeschäft in dem Sinne vorliegt, dass die Dienstleistung von einer Stelle erbracht wird, die der öffentlichen Verwaltung bzw. dem Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen ist. ---Dies ist nach den vom EuGH aufgestellten Kriterien nur dann der Fall, wenn die Gebietskörperschaft über die fragliche juristische Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben (EuGH, NZBau 2000, 90 [91 bei Rdnr. 50]). Zutreffend wird diese Aussage dahingehend verstanden, dass damit nicht eine identische, sondern nur eine vergleichbare Kontrolle gemeint sein kann (vgl. Faber, DVBI 2000, 248 [253 f.]). Denn wenn man eine identische Kontrolle für erforderlich hält, bleibt für eine Ausnahme nahezu kein Anwendungsbereich, weil der Grad der Weisungsgebundenheit integrierter Dienststellen von beherrschten Unternehmen auch bei größter Abhängigkeit des selbstständigen Trägers von der öffentlichen Hand nicht erreicht werden kann (Faber, DVBI 2000, 248 [253]). ---Es kommt demnach auch weniger auf eine „Beherrschung“ als vielmehr auf die Möglichkeit einer ,,umfassenden Einflussnahme" der Gebietskörperschaft auf das Unternehmen an (Dreher NZBau 2001, 360 [363]).“ – Verneinung der Weisungsgebundenheit der Beigeladenen gegenüber der Ag., „die mit derjenigen über eine eigene Dienststelle vergleichbar wäre. Ob das zusätzliche Kriterium, nämlich eine Tätigkeit der Beigel. im Wesentlichen für die Ag. oder A, der ihre Anteile innehat, erfüllt ist, kann offenbleiben.” – maßgeblich Verhältnisse des Gesellschaftsvertrags – kein Ausnahmefall des § 100 II lit. g GWB: „Zwar ist die Ag. entsorgungspflichtig (Art. 3 I AbfG); jedoch hat die Beigel. kein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung (dazu VK Düsseldorf NZBau 2001, 46 [47], Boesen, § 100 Rdnr. 82, Faber, DVBI 2000, 248 [255], Gnittke/Siederer, ZVgR 2000, 236 [239 f.]; Gröning, ZIP 2001, 497 [500]). Die auf § 16 I KrW-/AbfG beruhende Beauftragung der Beigel. durch die Ag. vollzieht sich nämlich nicht durch Gesetz oder Verordnung. Im Übrigen verbliebe trotz ihrer Beauftragung weiterhin eine Entsorgungspflicht der öffentlich-rechtlichen Körperschaft gegenüber privaten Haushalten (vgl. § 15 II KrW-/AbfG; s. auch: Gröning; ZIP 2000, 497 [500]).” – Vergaberegime hier auch kommunalverfassungsrechtlich (Art. 28 II GG, Art. 11 II GV) unbedenklich (dazu ausführlich: Burgi, NVwZ 2001, 601 [604 f.]; auch VK Düsseldorf NZBau 2001, 46 [47]): „Die Ag. und A werden nämlich nicht gehindert, sich zur Erfüllung von Pflichtaufgaben gemischt-wirtschaftlicher Gesellschaften zu bedienen. Öffnen sie sich durch die Hereinnahme privater Unternehmen bewusst dem Markt, um dessen Chancen zu nutzen, so ist es auch nur konsequent, diese Betätigung grundsätzlich den für einen freien Wettbewerb geltenden Vergabevorschriften zu unterwerfen.“ --- Zur Auftragsvergabe an gemischtwirtschaftliche Gesellschaften auch grundlegend Dreher, NZBau 2002, 245.
Literaturauswahl
- Mager, Stefan/Lotz, Birgit, Grundsätzliche Unzulässigkeit von Bietergemeinschaften?, NZBau 2014, 328
- Overbuschmann, Benedikt, Verstößt die Verabredung von Bietergemeinschaften gegen das Kartellrecht?, VergabeR 2014, 634
- Püstow, Moritz/ Meiners, Johannes, Partnerschaftliche Bauprojekte – vergaberechtliche Wege, VergabeR 2a/2020, 281
~0179, ~0727