Ausschluß

GWB 16- VgV 16 - UVgO17

Der Ausschluss von Angeboten ist geregelt in den §§
- 123 GWB (zwingend - vgl. allerdings § 142 Nr. 2 GWB: "können")
- 124 GWB (fakultativ)
- 42, 57 I-III VgV (zwingend, "insbesondere")
- 42 UVgO.
Bisherige Regelungen: z.B. §§ 16 III VOL/A - 19 III EG VOL/A

Kommentierungen
Übersicht
1. § 123 GWB Zwingende Ausschlussgründe
2. § 124 GWB Fakultative Ausschlussgründe
3. §§ 42 (57) VgV Ausschluss
4. § 42 UVgO Ausschluss von Teilnahmeanträgen und Angeboten
5. Rechtsschutz

Bartl, GWB16 und VgV16, 2016:

1. § 123 Zwingende Ausschlussgründe

(1) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme aus, wenn sie Kenntnis davon haben, dass eine Person, deren Verhalten nach Absatz 3 dem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig verurteilt oder gegen das Unternehmen eine Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten rechtskräftig festgesetzt worden ist wegen einer Straftat nach:

1. § 129 des Strafgesetzbuchs (Bildung krimineller Vereinigungen), § 129a des Strafgesetzbuchs (Bildung terroristischer Vereinigungen) oder § 129b des Strafgesetzbuchs (Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland),

2. § 89c des Strafgesetzbuchs (Terrorismusfinanzierung) oder wegen der Teilnahme an einer solchen Tat oder wegen der Bereitstellung oder Sammlung finanzieller Mittel in Kenntnis dessen, dass diese finanziellen Mittel ganz oder teilweise dazu verwendet werden oder verwendet werden sollen, eine Tat nach § 89a Absatz 2 Nummer 2 des Strafgesetzbuchs zu begehen,

3. § 261 des Strafgesetzbuchs (Geldwäsche; Verschleierung unrechtmäßig erlang­ter Vermögenswerte),

4. § 263 des Strafgesetzbuchs (Betrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der Europäischen Union oder gegen Haushalte richtet, die von der Europäischen Union oder in ihrem Auftrag verwaltet werden,

5. § 264 des Strafgesetzbuchs (Subventionsbetrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der Europäischen Union oder gegen Haushalte richtet, die von der Europäischen Union oder in ihrem Auftrag verwaltet werden,

6. § 299 des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr),

7. § 108e des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern),

8. den §§ 333 und 334 des Strafgesetzbuchs (Vorteilsgewährung und Bestechung), jeweils auch in Verbindung mit § 335a des Strafgesetzbuchs (Ausländische und internationale Bedienstete),

9. Artikel 2 § 2 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung (Bestechung ausländischer Abgeordneter im Zusammenhang mit internationalem Geschäftsverkehr) oder

10. den §§ 232 und 233 des Strafgesetzbuchs (Menschenhandel) oder § 233a des Strafgesetzbuchs (Förderung des Menschenhandels).

(2) Einer Verurteilung nach diesen Vorschriften steht eine Verurteilung nach vergleichbaren Vorschriften anderer Staaten gleich.

(3) Das Verhalten einer rechtskräftig verurteilten Person ist einem Unternehmen zuzurechnen, wenn diese Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat; dazu gehört auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von Kontrollbefugnissen in leitender Stellung.

(4) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus, wenn

1. das Unternehmen seinen Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern, Abgaben oder Beiträgen zur Sozialversicherung nicht nachgekommen ist und dies durch eine rechtskräftige Gerichts- oder bestandskräftige Verwaltungsentscheidung festgestellt wurde oder

2. die öffentlichen Auftraggeber auf sonstige geeignete Weise die Verletzung einer Verpflichtung nach Nummer 1 nachweisen können.

Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn das Unternehmen seinen Verpflichtungen dadurch nachgekommen ist, dass es die Zahlung vorgenommen oder sich zur Zahlung der Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich Zinsen, Säumnis- und Strafzuschlägen verpflichtet hat.

(5) Von einem Ausschluss nach Absatz 1 kann abgesehen werden, wenn dies aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geboten ist. Von einem Ausschluss nach Absatz 4 Satz 1 kann abgesehen werden, wenn dies aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geboten ist oder ein Ausschluss offensichtlich unverhältnismäßig wäre. § 125 bleibt unberührt.

 

Kommentierung

Insoweit wird auch auf die insofern weiterführende Begründung des RegE (s. nachfolgend) verwiesen.

 

1. Ausschluss wegen rechtskräftiger Verurteilung im In- und Ausland

Die in § 123 I genannten Straftaten gehen zwar über die bisherige Fassung des § 6 IV Nr. 1 S. 1 EG VOL/A hinaus. Im Grundsatz ist hier nichts wesentlich Neues anzutreffen.

Vgl. insofern Ziekow/Völlink, aaO, § 6 EG VOB/A Rn. 13 f m. w. Nachw.; EuGH, Urt. v. 6.11.2014 – C-42/13 – Cartiera dell’Adda - Ausschluss wegen Nichtvorlage einer mit dem Angebot geforderten Erklärung (keine rechtskräftige Verurteilung) vgl. auch EuGH, Urt. v. 22.10.2015, C - 425/14 – Legalitätsprotokoll; ferner Burgi, Martin, Ausschluss und Vergabesperre als Rechtsfolgen von Unzuverlässigkeit, NZBau 2014, 595; Selbstreinigung – Dreher, Meinrad/Hoffman, Jens, Die erfolgreiche Selbstreinigung zur Wiedererlangung der kartellvergaberechtlichen Zuverlässigkeit und der vergaberechtlichen Compliance – Teil 1, NZBau 201467, Teil 2, NZBau 2014, 150.

Handeln für das Unternehmen ist abzugrenzen von privater Tätigkeit.

Dem Unternehmen sind die Verurteilungen von Personen nach § 123 III GWB zuzurechnen, wenn

- die Person

- als für die Leitung des Unternehmens

- Verantwortlicher

gehandelt hat.

Hierzu gehören Vorstand, Geschäftsführer, Generalbevollmächtigte, Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte in leitender Stellung sowie auch sonstige Personen mit Leitungsverantwortung (vgl. § 30 I Nr. 11 – 5. OWiG). Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist ein weiter Anwendungsbereich vorzusehen.

Vgl. insofern Ziekow/Völlink, aaO, § 6 EG VOL/A Rn.15 f m. w. Nachw.

Zum Handeln als Verantwortlicher gehören auch die „leitenden“ Personen, die die Geschäftsführung bzw. den Vorstand und sonstige Personen zu überwachen haben.

Verurteilungen müssen rechtskräftig sein. Vor Rechtskraft greift der zwingende Ausschlusstatbestand nicht ein.

Auslandsverurteilungen stehen dem dann gleich, wenn es sich um eine Verurteilung nach „vergleichbaren Vorschriften“ handelt.

Der Bewerber oder Bieter hat das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen gemäß § 48 IV – VI VgV durch ausreichende Belege (z. B. Führungszeugnis aus dem Bundeszentralregister) nachzuweisen. Welche Belege insofern in Betracht kommen ist nach § 48 I VgV in der Bekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung anzugeben.

 

2. Ausschluss wegen Nichterfüllung der steuer-, abgaben- und sozialversicherungsrechtlichen Pflichten

Nach § 123 IV GWB führt die Nichterfüllung der zuvor genannten Pflichten nur dann zum zwingenden Ausschluss, wenn die Pflichtverletzung durch rechtskräftiges Urteil oder bestandskräftige Verwaltungsentscheidung festgestellt ist.

Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber „auf sonstige geeignete Weise“ die Pflichtverletzung nachweisen kann. Hierbei muss es sich um einen Beleg handeln, der wie bei einem Urteil oder einem Verwaltungsakt endgültige Wirkung entfaltet. Es dürfte sich um seltene Ausnahmefälle handeln. Jedenfalls ergibt sich aus der RegE nichts Weiterführendes. Die Vorschrift geht auf Art. 57 II Richtlinie 2014/24/EU zurück. Allerdings folgt auch aus den Erwägungsgründen (100, 101) nur, dass der Auftraggeber wegen der Folgen etc. bereits vor „einer endgültigen und verbindlichen Entscheidung“ nachweisen können soll, dass der Wirtschaftsteilnehmer gegen die ihm obliegenden Pflichten verstoßen hat. Hierzu wird der Auftraggeber entsprechende Fakten nachzuweisen haben.

 

3. Verstoß und Heilung

Nach § 123 IV S. 2 GWB ist von einem Ausschluss abzusehen, wenn die die Pflichten (nachträglich) erfüllt werden oder das Unternehmen entsprechende Verpflichtungen übernommen hat, die gesamten Zahlungen der Steuern etc. zu leisten. Hierbei kommen nur Verpflichtungszusagen in Betracht, die von den Gläubigern nicht bestritten werden, mithin uneingeschränkte Verpflichtungen. Aus dem Wortlaut folgt zwar nicht, dass die „Gläubiger“ zugestimmt haben müssen. Aus Art. 57 II S. 2 Richtlinie 2014/24/EU folgt aber, dass der Auftragnehmer ein „verbindliche Vereinbarung“ hinsichtlich der ausstehenden Zahlungen eingegangen sein muss, wenn dieses „Selbstreinigungsprivileg“ eingreifen soll. Dem entspricht es, dass der Auftraggeber nach § 48 V VgV als ausreichenden Beleg eine von der zuständigen Behörde „ausgestellte Bescheinigung“ anerkennt. Beruft sich also der Bewerber oder Bieter auf Zahlung oder verbindliche Verpflichtung, so wird er entsprechende Belege vorlegen.

 

4. Ausnahme vom Ausschluss bei zwingenden Gründen

Nach § 123 V GWB „kann“ in zwei Fällen vom Ausschluss abgesehen werden:

- Zwingende Gründe des öffentliches Interesses in den Fällen des § 123 I GWB

- Zwingende Gründe des öffentlichen Interesses oder „offensichtliche Unverhältnismäßigkeit“ in den Fällen des § 123 IV S. 1 GWB.

Diese Ausnahmefälle können nach er Erwägungsgründen dann vorliegen, „wenn dringend benötigte Impfstoffe oder Notfallausrüstungen nur von einem Wirtschaftsteilnehmer erworben werden können, der sonst einen der obligatorischen Ausschlussgründe erfüllt.“

Offensichtliche Unverhältnismäßigkeit ist dann gegeben, wenn nur geringfügige Zahlungen nicht geleistet werden. Das ergibt sich auch aus der Richtlinie 2014/24/EU (Art. 57 III s. 2). Darauf nimmt auch die Begründung des RegE Bezug (s. u. zu Abs. 5).

In diesen Ausnahmefällen hat der Auftraggeber nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände vom Ausschluss abzusehen und dies entsprechend zu dokumentieren. Einen Anspruch darauf, dass der betreffende Bewerber oder Bieter nicht ausgeschlossen wird, hat dieser nicht. Diese Frage dürfte sich aber dann erübrigen, wenn die Beschaffung zur Beseitigung von Notlagen nur durch Zuschlag an den regelmäßig einzig verbliebenen Bieter zwingend erforderlich ist.

Das § 125 (Selbstreinigung) GWB „unberührt bleibt“, ist deklaratorisch.

Ziekow/Völlink, aaO, § 6 EG VOB/A Rn. 19 f m. w. Nachw.; EuGH, Urt. v. 10.7.2014 – C-358/12 – Sozialbeiträge -  Libor – berechtigter Ausschluss wegen Nichtzahlung der Sozialbeiträge in Höhe von 278 €; zur  Verhältnismäßigkeit auch EuGH, Urt. v. 22.10.2015, C - 425/14 – Legalitätsprotokoll.

 

RegE – Begründung (Hervorhebungen vom Verfasser)

Zu § 123 (Zwingende Ausschlussgründe)

Die in § 123 und § 124 geregelten Ausschlussgründe legen fest, wann ein Bewerber oder Bieter im Rahmen der Auswahl der Teilnehmer eines Vergabeverfahrens von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann bzw. werden muss. Davon zu unterscheiden ist der Ausschluss eines Angebots, weil dieses beispielsweise formale Mängel aufweist; dazu werden Regelungen in der Vergabeverordnung getroffen.

§ 123 regelt, wann ein Unternehmen zwingend von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden muss. Bei Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes steht dem öffentlichen Auftraggeber kein Ermessen bei der Entscheidung zu, ob das Unternehmen ausgeschlossen wird. Damit setzt § 123 die Bestimmungen in Artikel 57 Absatz 1, 2 und 5 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU um. Da der Ausschluss eines Unternehmens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren in Grundrechte eingreifen kann, erfolgt nunmehr eine Regelung im Gesetz.

Nur in Ausnahmefällen haben öffentliche Auftraggeber trotz des Vorliegens eines zwingenden Ausschlussgrundes die Möglichkeit bzw. sogar die Verpflichtung, von einem Ausschluss des Unternehmens abzusehen. Zum einen kann nach § 123 Absatz 5 bei zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses von einem Ausschluss abgesehen werden. Zum anderen ist ein Ausschluss dann nicht zulässig, wenn das Unternehmen eine erfolgreiche Selbstreinigung nach § 125 oder § 123 Absatz 4 Satz 2 durchgeführt hat.

Artikel 57 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU sieht einen Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers für den Fall vor, dass „dieser Wirtschaftsteilnehmer“ wegen einer der aufgelisteten Straftaten rechtskräftig verurteilt worden ist. Das ist zum einen dann der Fall, wenn eine natürliche Person, deren Verhalten dem Wirtschaftsteilnehmer nach Artikel 57 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU zuzurechnen ist, verurteilt worden ist. Zum anderen liegt eine Verurteilung des Wirtschaftsteilnehmers im Sinne von Artikel 57 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU aber auch dann vor, wenn gegen das Unternehmen selbst eine Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten festgesetzt worden ist. Voraussetzung dafür ist, dass eine natürliche Person, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist, eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, durch die Pflichten des Unternehmens verletzt worden sind oder das Unternehmen bereichert worden ist bzw. werden sollte. Die Richtlinie 2014/24/EU stellt nicht auf eine strafgerichtliche Verurteilung ab, sondern auf eine Verurteilung aufgrund einer Straftat; daher wird auch die Verurteilung eines Unternehmens nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten erfasst.

Artikel 57 Absatz 1 Unterabsatz 1 und Absatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU enthalten einen Katalog von Straftaten. Im Vergleich zur Richtlinie 2004/18/EG wurde dieser Katalog um terroristische Straftaten und Terrorismusfinanzierung sowie um Kinderarbeit und Menschenhandel ergänzt.

Die Umsetzung in § 123 geht grundsätzlich nicht über die verpflichtenden Vorgaben der Richtlinie hinaus und zeichnet diese soweit wie möglich für das deutsche Recht nach.

Insbesondere wurde davon abgesehen, solche Ausschlussgründe, die nach der Richtlinie 2014/24/EU fakultativ sind, in § 123 als zwingende Ausschlussgründe zu gestalten oder nicht in der Richtlinie aufgeführte Straftaten in den Katalog des § 123 aufzunehmen. Angesichts der gravierenden Rechtsfolge des zwingenden Ausschlusses von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren darf die Festlegung obligatorischer Ausschlussgründe nicht weiter als unbedingt notwendig gehen.

Bei nicht in § 123 aufgeführten Straftaten kann aber der fakultative Ausschlussgrund nach § 124 Absatz 1 Nummer 3 in Betracht kommen.

Zu Absatz 1

Mit der Formulierung am Anfang von § 123 Absatz 1 „zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens“ wird Artikel 57 Absatz 5 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt.

Ein Unternehmen ist nicht nur dann von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der öffentliche Auftraggeber zum Zeitpunkt der Prüfung der Eignung des Unternehmens Kenntnis von dem Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes hat, sondern auch noch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber erst in einem späteren Stadium des Vergabeverfahrens davon Kenntnis erlangt. Dasselbe gilt, wenn die rechtskräftige Verurteilung einer Person, deren Verhalten dem Unternehmen nach § 123 Absatz 3 zuzurechnen ist, erst im Laufe des Vergabeverfahrens erfolgt. Der letzte Zeitpunkt für den Ausschluss eines Unternehmens von einem Vergabeverfahren ist unmittelbar vor Erteilung des Zuschlags. Bei Kenntniserlangung nach Zuschlagserteilung greift das Kündigungsrecht des Auftraggebers nach § 133 Absatz 1 Nummer 2 ein.

§ 123 Absatz 1 Nummer 1 und 2 setzen Artikel 57 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe a, d und e (letzteres betreffend Terrorismusfinanzierung) der Richtlinie 2014/24/EU um. Durch Absatz 1 Nummer 3 wird Artikel 57 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe e (betreffend Geldwäsche) der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt. Absatz 1 Nummer 4 und 5 setzen Artikel 57 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe c (Betrug) der Richtlinie 2014/24/EU um. Durch Absatz 1 Nummer 6, 7, 8 und 9 wird Artikel 57 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe b (Bestechung) der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt. Die Richtlinienvorschrift spricht von „Bestechung im Sinne des nationalen Rechts des öffentlichen Auftraggebers oder des Wirtschaftsteilnehmers“. Da hier der Begriff der Bestechung als Oberbegriff zu verstehen ist (wofür auch die Verwendung des Begriffs „corruption“ in der englischen Sprachfassung der Richtlinie spricht), wird diese Richtlinienvorschrift durch Verweis auf mehrere Straftatbestände umgesetzt. In Nummer 8 wird daher nicht nur der Straftatbestand der Bestechung von Amtsträgern nach § 334 des Strafgesetzbuchs aufgeführt, sondern auch der damit eng verwandte Straftatbestand der Vorteilsgewährung für Amtsträger nach § 333 des Strafgesetzbuchs. Durch Absatz 1 Nummer 10 wird Artikel 57 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe f der Richtlinie 2014/24/EU betreffend Menschenhandel umgesetzt.

Zu Absatz 2

auf. Die Regelung erfasst die Verurteilung in anderen Staaten, die naturgemäß nicht auf der Grundlage deutscher Strafnormen erfolgen kann, sofern diese inhaltlich einer Verurteilung nach den in Artikel 57 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU genannten Tatbeständen entsprechen. Eine inhaltliche Entsprechung fehlt auch dann, wenn die Verurteilung mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere mit den Grundrechten, unvereinbar ist.

Zu Absatz 3

§ 123 Absatz 3 regelt, wann das Verhalten einer wegen einer Straftat verurteilten natürlichen Person einem Unternehmen zugerechnet werden kann. Damit wird Artikel 57 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt.

Die Formulierung in Absatz 3 („für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher“) erfolgt in Anlehnung an § 30 Absatz 1 Nummer 5 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten:

Diese Vorschrift regelt, wann aufgrund einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit einer natürlichen Person eine Geldbuße gegen eine juristische Person oder eine Personenvereinigung verhängt werden kann. Dabei enthält § 30 Absatz 1 Nummer 5 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten den Oberbegriff des relevanten Personenkreises, während die in § 30 Absatz 1 Nummer 1 bis 4 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten aufgelisteten Personen Unterfälle darstellen.

Danach gehört zu den für die Leitung des Unternehmens verantwortlich handelnden Personen insbesondere, wer vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder Mitglied eines solchen Organs, Vorstand eines nicht rechtsfähigen Vereins oder Mitglied eines solchen Vorstands, vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft oder Generalbevollmächtigter ist oder wer in leitender Stellung Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter einer juristischen Person, eines nicht rechtsfähigen Vereins bzw. einer rechtsfähigen Personengesellschaft ist.

Gemäß Artikel 57 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU findet die Verpflichtung zum Ausschluss eines Unternehmens auch dann Anwendung, wenn „die rechtskräftig verurteilte Person ein Mitglied im Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsgremium dieses Unternehmens ist oder darin Vertretungs-, Entscheidungs- oder Kontrollbefugnisse hat“.

Das Wort „darin“ bezieht sich auf das Unternehmen insgesamt und nicht nur eingeschränkt auf das Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsgremium dieses Unternehmens. Ansonsten würde der zweite Halbsatz weitgehend leerlaufen und insbesondere der Fall eines Prokuristen nicht erfasst werden, der eventuell nur für einen Teil der wirtschaftlichen Tätigkeit eines Unternehmens Prokura besitzt und nicht Mitglied eines Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsgremiums des Unternehmens ist. Auch Straftaten eines solchen Prokuristen sollten aber dem Unternehmen, für das der Prokurist tätig ist, zugerechnet werden können.

Durch die Formulierung in Absatz 3, dass nur Straftaten einer Person, die als „für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat“, dem Unternehmen zugerechnet werden, wird klargestellt, dass ein Ausschluss eines Unternehmens vom Vergabeverfahren nur aufgrund von solchen (durch natürliche Personen begangenen) Straftaten erfolgen kann, die einen Unternehmensbezug aufweisen. Nur solche Straftaten können dem „Wirtschaftsteilnehmer“ im Sinne von Artikel 57 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU zugerechnet werden, mit der Folge des zwingenden Ausschlusses des Unternehmens.

Eine ausschließlich im privaten Zusammenhang stehende Straftat beispielsweise des Geschäftsführers eines Unternehmens, die keinen Bezug zur wirtschaftlichen Tätigkeit des Unternehmens aufweist, kann dagegen keinen Ausschlussgrund nach § 123 darstellen.

Zu Absatz 4

§ 123 Absatz 4 Satz 1 legt in den Nummern 1 und 2 den neuen zwingenden Ausschlussgrund der Nichtentrichtung von Steuern und Sozialabgaben fest und setzt damit Artikel 57 Absatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU um.

Bisher war hierfür im europäischen und im deutschen Vergaberecht nur ein fakultativer Ausschluss vorgesehen. Unter diesen Ausschlussgrund fällt die durch bestandskräftige Verwaltungsentscheidung oder rechtskräftige Gerichtsentscheidung festgestellte Nichtentrichtung von Steuern, Abgaben und Sozialversicherungsbeiträgen trotz bestehender Verpflichtung des Unternehmens hierzu. Auch Verurteilungen wegen Steuerhinterziehung nach § 370 der Abgabenordnung und wegen Vorenthaltung und Veruntreuung von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a des Strafgesetzbuchs werden als Unterfälle von diesem neuen zwingenden Ausschlussgrund erfasst. Deshalb werden sie nicht in dem Katalog des Absatzes 1 aufgeführt.

§ 123 Absatz 4 Satz 2 enthält eine spezielle Vorschrift zur Möglichkeit der Selbstreinigung bei Vorliegen dieses Ausschlussgrundes, die der strengeren allgemeinen Regelung in § 125 vorgeht.

Zu Absatz 5

§ 123 Absatz 5 gibt öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit, ausnahmsweise von einem an sich zwingend vorgesehenen Ausschluss eines Unternehmens abzusehen, wenn dies aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geboten ist. Damit wird von der nach Artikel 57 Absatz 3 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU bestehenden Möglichkeit, eine Ausnahme vom zwingenden Ausschluss vorzusehen, Gebrauch gemacht. Diese Ausnahmeregelung ist eng auszulegen. Es reicht nicht, wenn die Teilnahme des Unternehmens, bei dem ein zwingender Ausschlussgrund nach § 123 Absatz 1 vorliegt, aus Gründen des öffentlichen Interesses sinnvoll erscheint oder das Unternehmen einen günstigeren Preis geboten hatte, sondern seine Teilnahme muss aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geboten sein. Erwägungsgrund 100 der Richtlinie 2014/24/EU führt als Beispiel hierfür die Beschaffung dringend benötigter Impfstoffe an, die nur von einem Unternehmen erworben werden können, bei dem ein zwingender Ausschlussgrund vorliegt. Weniger eng formuliert ist die Ausnahmemöglichkeit nach Absatz 5 Satz 2 – in Umsetzung von Artikel 57 Absatz 3 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU – für den Fall einer Nichtentrichtung von Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen. Hierbei genügt es für die Möglichkeit einer Ausnahme vom zwingenden Ausschluss, wenn ein Ausschluss offensichtlich unverhältnismäßig wäre. Die Richtlinie führt in Artikel 57 Absatz 3 Unterabsatz 2 als Beispiele für eine solche offensichtliche Unverhältnismäßigkeit auf, dass nur geringfügige Beträge an Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen nicht gezahlt wurden oder dass das Unternehmen im Zusammenhang mit der Zahlung von Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen so spät über den genauen geschuldeten Betrags unterrichtet wurde, dass es keine Möglichkeit hatte, die nachträgliche Zahlung vor dem Ablauf der Frist für die Beantragung der Teilnahme bzw. im offenen Verfahren der Frist für die Einreichung der Angebote durchzuführen.

 

 2. § 124 Fakultative Ausschlussgründe

(1) Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn

1. das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat,

2. das Unternehmen zahlungsunfähig ist, über das Vermögen des Unternehmens ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden ist, die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, sich das Unternehmen im Verfahren der Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat,

3. das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwe­re Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird; § 123 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden,

4. der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen Vereinbarungen mit anderen Unternehmen getroffen hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken,

5. ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann,

6. eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann,

7. das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat,

8. das Unternehmen in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien eine schwerwiegende Täuschung begangen oder Auskünfte zurückgehalten hat oder nicht in der Lage ist, die erforderlichen Nachweise zu übermitteln, oder

9. das Unternehmen

a) versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen,

b) versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässi­ge Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder

c) fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

(2) § 21 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, § 98c des Aufenthaltsgesetzes, § 19 des Mindestlohngesetzes und § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes bleiben unberührt.

 

 

Kommentierung

Vorab wird auf die insofern weiterführende Begründung des RegE (s. nachfolgend) verwiesen.

 1. Ausschluss unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit

Nach § 124 I GWB „kann“ der Auftraggeber Unternehmen ausschließen, wenn die in Abs. 1 Nrn. 1. – 9. genannten Sachverhalte zutreffen – allerdings nur dann, wenn der Ausschluss „verhältnismäßig“ ist. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist in § 97 I GWB ebenfalls angeführt (vgl. dort Anm. 1).

Ob ein Ausschluss „unverhältnismäßig“ ist, hängt auch von dem jeweils eingreifenden Sachverhalt ab. Insofern sind die die hier angeführten Ausschlussgründe bereits unterschiedlich zu gewichten. Unverhältnismäßig sind jedenfalls Ausschlüsse dann, wenn es sich nicht um schwerwiegende Verstöße oder z. B. im Fall der Nr. 11. um einfache Fahrlässigkeit handelt. Bedeutung erhält auch die jeweilige Norm, gegen die verstoßen wird. Die entsprechenden Vorschriften unterscheiden sich hinsichtlich des Gewichts der Verstöße.

Entsprechend der umgesetzten Richtlinie „kann“ der Ausschluss zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens erfolgen, also ab „Beginn“ (Absendung der Bekanntmachung, Aufnahme der Verhandlungen, de-facto-Vergabe).

 2. „Verstoß-Katalog“ des § 124 GWB

Der Verstoß-Katalog des § 124 I GWB ist abschließend. Es fehlt insofern das Wort „insbesondere“. Da von „jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens“ die Rede ist, betrifft die Vorschrift nur den Zeitraum bis zum Zuschlag bzw. bis zur Aufhebung. Wie sich z. B. aus Nr. 1. ergibt, können sich die Verstöße nicht nur auf das konkrete Vergabeverfahren und den entsprechenden Auftrag beziehen, sondern auch um sonstige „öffentliche Aufträge“. Wie die Begründung zu § 124 GWB ergibt, steht dem Auftraggeber hinsichtlich des Ausschlusses nach § 124 I GWB ein Ermessensspielraum zu. Ziel der Vorschrift ist es, unzuverlässige Unternehmen von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen. Ein Automatismus etwa in den Fällen des möglichen Ausschlusses nach Nr. 2. bei Insolvenz etc. greift nicht ein.

Vgl. zur Frage des „automatischen Ausschlusses EuGH, Urt. v. 22.10.2015, C - 425/14 – Legalitätsprotokoll - Art. 45 RL 2004/18/EG – Verstoß bei „automatischem Ausschluss“ – „Ein solcher automatischer Ausschluss .... läuft daher dem Unionsinteresse daran zuwider, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile Assitur, C-538/07, .... Rn. 28 bis 30, sowie Serrantoni und Consorzio stabile edili, C-376/08, ...  Rn. 39 und 40).“

 Die Ermessensentscheidung ist zu begründen und zu dokumentieren.

Der Katalog der fakultativen Ausschlussgründe ist in § 124 I GWB erweitert worden. Darauf wird in der Begründung des RegE (s. u.) zutreffend hin.

Neu hinzugekommen sind die fakultativen Ausschlussgründe:

- Verstoß gegen geltende

--umwelt-,

-- sozial- und

-- arbeitsrechtliche

- Verpflichtungen,

- wettbewerbsverzerrende Absprachen,

- Interessenkonflikte,

- Wettbewerbsverzerrung aufgrund vorheriger Einbeziehung des Unternehmens,

- mangelhafte frühere Auftragsausführung

- sowie versuchte unzulässige Einflussnahme auf die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers.

 

2.1. Verstöße gegen umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Pflichten nach § 124 I Nr. 1 GWB

 Als Handlungen kommen alle für das Unternehmen geltenden nationalen Bestimmungen in Betracht. Ferner gehören hierzu die in Anhang X der Richtlinie 2014/24/EU angeführten Vorschriften (z. B. ILO-Kernarbeitsnormen, Wiener Übereinkommen zum Schutz der Ozonschicht etc. – vgl. RegE-Begründung – s. u.).

Der Verstoß muss sich bei der „Ausführung öffentlicher Aufträge“ ereignen – nach dem Wortlaut also nicht bei Aufträgen der Privatwirtschaft.

Der Verstoß muss nachweislich sein. Den Auftraggeber trifft die Darlegungs- und Beweislast für den Ausschlussgrund.

 

2.2. Zahlungsunfähigkeit, Insolvenz etc. nach § 124 I Nr. 2 GWB

Die Vorschrift entspricht den §§ 6 V a), b), 16 19 IV EG VOL/A. Der Auftraggeber trifft in diesen Fällen eine Ermessensentscheidung, in denen im Grunde Zweifel an der Eignung bestehen. Verdichten sich die Zweifel, so bleibt für die Ausübung des Ermessens kein Spielraum. Der Bewerber bzw. Bieter ist auszuschließen. Ausübung des Ermessens und Entscheidung sind nach § 8 I VgV nachvollziehbar zu dokumentieren. Ein automatischer Ausschluss generell in allen Fällen der Insolvenz ist auch hier nicht zulässig. Insolvenz etc. allein reicht nicht aus. Es ist durchaus denkbar, dass ein Unternehmen in Insolvenz für bestimmte Leistungen (noch) die erforderliche Eignung hat. Das ist eine Frage des Einzelfalls.

Vgl. hierzu Ziekow/Völlink-Vavra, aaO, VOL/A § 16 Rn. 6, m. Hinw. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.5.2012 – Verg 68/11.

 2.3. Schwere berufliche Verfehlung nach § 124 I Nr. 3 GWB

Soweit § 123 I GWB wegen fehlender rechtskräftiger Verurteilung nicht eingreift, kommt § 124 I Nr. 3 GWB als „Auffangtatbestand“ in Betracht (vgl. Begründung RegE – s.u.). Hierbei kommen auch „Verfehlungen“ in Betracht, die nicht § 123 I GWB genannt sind. Erforderlich sind Verstoß, Schwere und „infrage gestellte Integrität“.

Es muss sich um eine „schwere Verfehlung“ einer für das Unternehmen handelnden Person im Rahmen der „beruflichen Tätigkeit“ handeln. Hierbei ist zum einen der Sachverhalt (Leistungsstörungen, Verstoß gegen gesetzliche Pflichten, Vertraulichkeit, sicherheit etc., Anzahl und Dauer von Verstößen, Schädigung als Folge der Verfehlung) von Bedeutung. Zum anderen sind z. B. Vorsatz oder Fahrlässigkeit erheblich. Einfache Fahrlässigkeit wird in der Regel nicht genügen. Maßgeblich ist auch hier darum eine Wertung der Gesamtumstände des Einzelfalls.

Vgl. zur schweren Verfehlung nach bisherigem Recht EuGH, Urt. v. 13.12.2012 - C - 465/11 – Forpasta.

Das Merkmal „infragegestellte Integrität“ bezieht sich auf die Zuverlässigkeit des Bewerbers bzw. Bieters. Steht die „schwere Verfehlung“ fest, so wird in der Regel diese Voraussetzung erfüllt sein. Dann dürfte sich das Ermessen auf „Null“ reduzieren. Zu beachten ist die Nachweispflicht durch den Auftraggeber. Läuft ein entsprechendes Verfahren gegen das Unternehmen und sind die entsprechenden Fakten weitgehend gesichert, so kommt die Annahme der fehlenden Eignung nicht nur in Betracht, sondern ist geboten.

2.4. Hinreichende Anhaltspunkte für Absprachen nach § 124 I Nr. 4 GWB

Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen sind Kartelle i. S. d. § 1 GWB. Anhaltspunkte können sich aus Verhaltensweisen des oder der Bieter ergeben (Nichtbeteiligung am Wettbewerb, Rückziehen von Angeboten, Bietergemeinschaften/Zusammenschluss mehrerer Bieter gegen einen Mitbewerber etc.). Auch Vereinbarungen ohne Bezug auf das konkrete Verfahren kommen in Betracht. Derartige Vereinbarungen weisen regelmäßig den Zweck auf, Wettbewerb zu verhindern, zu beschränken oder zu verfälschen.

Ob die Anhaltspunkte „hinreichend“ sind, obliegt der Entscheidung des Auftraggebers. Hierbei ist eine Abstufung von nicht ausreichend, ausreichend bis zwingend geboten denkbar. Ermittlungsmaßnahmen der Kartellbehörden können, müssen nicht ausreichend. Selbstanzeigen sprechen für „hinreichende Anhaltspunkte“. Ansonsten müssen dem Auftraggeber in der Regel eigene Erkenntnisse zur Verfügung stehen, die einen Ausschluss rechtfertigen. Die häufig anzutreffende „Vermutung“ oder Gerüchte sind regelmäßig nicht ausreichend.

2.5.1. Interessenkonflikt und Unparteilichkeit nach § 124 I Nr. 5 GWB

Insofern muss eine für den Auftraggeber tätige Person betroffen sein. Dabei kann es sich um Berater und externe Sachverständige etc. handeln. Die Tätigkeit dieser Person muss sich im Rahmen des Vergabeverfahrens ergeben. Sie muss also in Entscheidungen des Verfahrens eingebunden oder an Entscheidungen beteiligt sein. Mit der Durchführung des Verfahrens sind vor allem die Festlegung der Leistungsbeschreibungen, Eignungs- und Wertungskriterien sowie die Durchführung insbesondere der Wertung gemeint. Deutlich wird dies dann, wenn die Vorbereitung der Durchführung der Wertung nach Ablauf der Angebotsfrist auf externe teilweise oder vollständig übertragen wird, so dass die Feststellung der Zuschlagsabsicht nur noch eine Art „Formsache“ ist. Dies ist nicht selten bei komplizierten technisch geprägten Auftragsvergaben oder auch im Baubereich festzustellen.

Die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit „könnte“ jedenfalls dann beeinträchtigt sein, wenn die betreffende Person z. B. ständig andere Mitbewerber oder einen Bieter in einem konkreten Vergabeverfahren betreut, berät oder in sonstiger Weise unterstützt. Vor allem Beratungsunternehmen, die vielseitig in Vergabeverfahren tätig sind, muss mit entsprechender kritischer Einstellung begegnet werden. In manchen Fällen lässt sich die Einschaltung bestimmter Spezialisten nicht vermeiden. „Interessenkonflikte“ könnten deren Entscheidungen, Vorschläge und Maßnahmen zugunsten anderer Bewerber beeinträchtigen. Das gilt auch für eigene Mitarbeiter, die wegen ihrer besonderen Qualifikation z. B. für Unternehmen zur Beratung herangezogen werden. Sie müssen vom konkreten Vergabeverfahren „abgezogen“ und zusätzlich auf Vertraulichkeitspflichten hingewiesen werden.

Ist diese Möglichkeit gegeben, so besteht die Pflicht des Auftraggebers, die Personen von der „Durchführung des Vergabeverfahrens“ auszuschließen. Ein Ermessensausschluss ist nur dann nicht erforderlich, wenn der „Interessenkonflikt“ bzw. seine möglichen Auswirkungen durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann. Insofern sind vorbereitende Maßnahmen mit diesen Personen und die Durchführung des Vergabeverfahrens nachvollziehbar zu trennen.

Zumindest ab Feststellung der „Vergabereife“ und vor Bekanntmachung etc. müssen die betreffenden Personen klar „ausgeschaltet werden“. Sofern sie hinsichtlich von Sachfragen z. B. infolge ihres „Alleinstellungswissens“ eingeschaltet werden „müssen“, sind die entsprechenden Fragen z. B. zu neutralisieren und die Ergebnisse etc. insbesondere vor Vergabeentscheidungen durch eine weitere fachkundige neutrale Person zu kontrollieren. Selbstverständlich ist der eingeschaltete externe Spezialist vor Erteilung des Auftrags (Beratung, Gutachten etc.) auf Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Vertraulichkeit zu verpflichten. Immer ist es erforderlich, dass von der vorgesehenen Person Erklärungen abverlangt werden, ob und für welche Unternehmen etc. sie tätig sind. Das gilt auch für eigene Mitarbeiter.

Hierzu etwa EuGH, Urt. v. 12.03.2015, C - 538 /13 – eVigilo –- Interessenkonflikt.

 2.5.2. § 6 VgV – Vermeidung von Interessenkonflikten

In diesem Zusammenhang ist die Konkretisierung der Pflichten in § 6 VgV vorgesehen.

Hierbei wird nach § 6 II VgV u. a. festgelegt, dass direktes oder indirektes finanzielles, wirtschaftliches oder persönliches Interesse zum Interessenkonflikt führen „könnte“. Für den „Interessenkonflikt“ besteht nach § 6 III VgV eine Vermutung, wenn die handelnden Personen z. B. Bieter sind, einen anderen Bewerber beraten haben oder bei einem Bieter etc. beschäftigt sind. Diese Vermutung gilt auch für Angehörige wie Verlobte, Ehegatten etc. (§ 6 III VgV). Die Vermutung ist widerleglich.

 2.6.1. Berater etc. als Bieter nach § 124 I Nr. 6 GWB

Während § 124 I Nr. 5 GWB „Interessenkonflikte“ von eingeschalteten Personen regelt, geht es in Nr. 6 der Vorschrift um die Einbeziehung von Unternehmen „in der Vorbereitung“ des Vergabeverfahrens. Insofern sei auf § 29 I VgV verwiesen. Es handelt sich hierbei um den internen „Vorlauf“. Er betrifft Bedarfsfeststellung, Markterkundung, Planung des Vergabeverfahrens etc.

Ähnlich wie im Fall des „Interessenkonflikts“ ist hier vor allem bei komplexen Beschaffungen die Einschaltung fachkundiger Dritter erforderlich, was z. B. bei Bauaufträgen vielfach die Regel ist (Architekten, Fachingenieure etc. – vgl. §§ 73 f VgV). Auch Beschaffungen nach der VgV (früher EG VOL/A, VOF) sind vielfach ohne Einschaltung externer Unternehmen nicht zu bewältigen. Diese Unternehmen können durch ihre Einbeziehung Kenntnisse erhalten, die Wettbewerbsverzerrungen zur Folge haben. Insbesondere können sich diese Kenntnisse auf die Kalkulation auswirken und z. B. den Wagniszuschlag verringern. Das hat bereits früher dazu geführt, dass die Unternehmen, die z. B. als „Projektanten“ tätig waren, nicht als Bieter zugelassen wurden. Das wurde durch den EuGH korrigiert.

EuGH, Urt. v. 3.3.2005 – C-21/03 u. C 34/03 – Fabricom; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2003 – VII Verg 57/03; Reuber, Norbert, Kein allgemeines Bewerbungsverbot wegen Vorbefassung, VergabeR 2005, 271; Horn, Lutz, Projektantenstatus im VOF-Verfahren? NZBau 2005, 28.

Zunächst gibt es Fälle, in denen die Einschaltung von „Projektanten“ den Mitbewerbern keine Nachteile bringen, weil jeder fachkundige Bieter nach den Vergabeunterlagen auf den Stand gebracht wird, auf dem sich der konkurrierende „Projektanten-Bieter“ befindet. Dann läge keine Wettbewerbsverzerrung vor.

Es dürfte sich allerdings für Auftraggeber nicht empfehlen, insofern großzügig von einer Wettbewerbsverzerrung abzusehen und nichts zu unternehmen. Zwar ist in der Bestimmung nicht die Rede davon, dass eine Wettbewerbsverzerrung eintreten „könnte“ (vgl. § 124 I Nr. 5 GWB), sondern davon, dass „eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass...“. Es ist zwar fraglich, ob mit dieser Formulierung die Voraussetzungen sehr eingeengt werden und eine Wettbewerbsverzerrung gegeben sein muss, während in § 124 I Nr. 5 GWB die „Möglichkeit“ ausreicht.

Der Auftraggeber muss jedoch damit rechnen, dass andere Bieter die Beteiligung des „Projektanten-Bieters“ rügen. Im Nachprüfungsverfahren wird der „Projektanten-Bieter“ dann die Möglichkeit haben müssen, den Nachweis zu erbringen, dass seine Einbeziehung in die Vorbereitung des Verfahrens die Chancengleichheit nicht beseitigt.

Wenn dies im Nachprüfungsverfahren geschehen kann, kann der Auftraggeber den „Projektanten-Bieter“ bereits in der  Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen auf dieses Erfordernis des Nachweises hinweisen oder gegebenenfalls entsprechende Nachweise bereits mit dem Angebot anfordern. Dies kann m. E. auch bereits bei Beauftragung des „Projektanten“ geschehen, so dass sich dieser auf einen möglichen Ausschluss des späteren Angebots einrichten kann.

Als Maßnahme des Auftraggebers zur Vermeidung des Ausschlusses kann daher vom „Projektanten-Bieter“ der Nachweis verlangt werden, dass durch seine Einbeziehung keine Wettbewerbsverzerrung eintritt. Jedenfalls muss er die Möglichkeit zum Nachweis haben, dass durch seine Teilnahme am Wettbewerb keine Wettbewerbsverzerrung vorliegt (so Begründung RegE – s. u.).

 2.6.2. § 7 VgV – Mitwirkung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens

§ 7 I VgV verlangt demgegenüber wie bereits ähnlich in § 6 VII EG VOL/A, dass der Auftraggeber durch „angemessene Maßnahmen“ sicherzustellen hat, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme dieses Unternehmens nicht verzerrt wird. Für die bisherige Rechtslage wurden insofern z. B. eine Offenlegung der Ergebnisse der Projektantentätigkeit für alle Bewerber, eine Verlängerung der Teilnahme- und Angebotsfristen oder die Berücksichtigung der Planungsergebnisse für die Angebote vorgeschlagen.

Vgl. Ziekow-Völlink (Hänsel), aaO, VOB/A § 6 Rn. 25 m. w. Nachw.

Bereits bei der Entscheidung der Einbeziehung des Beraters in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens sollte mitentschieden werden, wie man diese „Sicherstellung“ gewährleistet. M. E. sind die GWB-Regelung und § 6 VgV nicht synchron.

Immerhin sieht § 7 II VgV Beispiele für die Maßnahmen nach Absatz 1 vor, die teils mit den hier nach früherer Rechtslage vorgeschlagenen „Egalisierungsmaßnahmen“ übereinstimmen (Information der anderen Bieter über die Vorbereitung des Verfahrens, angemessene Fristen für die Angebote etc.).

Fehlt diese „Sicherstellung“ oder sind die Maßnahmen nicht „angemessen“, so kommt nach Rüge etc. eine Nachprüfung nach § 160 GWB in Betracht.

Darüber hinaus muss nach § 7 III VgV dem „vorbefassten Unternehmen“ die Möglichkeit des Nachweises gegeben werden, „dass seine Beteiligung .... den Wettbewerb nicht verzerren kann.“

2.7. Verstöße gegen Ausführungspflichten nach § 124 I Nr. 7 GWB

Nach dieser Vorschrift sind Bewerber und Bieter auszuschließen, wenn es in „früheren“ Verträgen bei der Abwicklung zu Pflichtverletzungen gekommen ist. Bei diesen Verträgen kann es sich um eigene Verträge des Auftraggebers oder um Verträge anderer Auftraggeber handeln ((„öffentlicher Auftrag“). Damit sind auch Pflichtverletzungen gegenüber anderen öffentlichen Auftraggebern gemeint.

Der Begriff der „wesentlichen Anforderung“ bezieht sich auf sämtliche Vereinbarungen als Gegenstand öffentlicher Aufträge, insbesondere auf Ansprüche auf Erfüllung oder Gewährleistung. Die betreffende Vereinbarung wird sich in der Regel primär auf die beiderseitigen Hauptpflichten beziehen. In diesem Zusammenhang geht es also um Lieferung, Dienstleistung oder Bauleistung. Nichterfüllung, erheblicher Verzug, Mangel, Falsch- und Minderlieferung sind hier ebenso zu nennen wie Verletzung der Gewährleistungspflichten. Diese Pflichten sind in der Regel als „wesentlich“ anzusehen, sofern nicht die ohnehin im Gesetz anzutreffenden Einschränkungen eingreifen (vgl. z. B. § 281 I S. 4 BGB: „unerhebliche Pflichtverletzung“).

Die Pflichten müssen

- erheblich (Nichterfüllung, mehrfacher Leistungsverzögerung trotz Mahnungen, Fristsetzungen und Androhungen etc.)

- oder fortdauernd mangelhaft (vergebliche Aufforderungen zur Mängelbeseitigung, frustlose Abmahnungen und Androhungen von Rücktritt etc.)

verletzt sein

und

- zur vorzeitigen Beendigung,

- zu Schadensersatz oder

- zu einer vergleichbaren Rechtsfolge

geführt haben.

Im Einzelfall können auch wichtige weitere Pflichten von Bedeutung sein (Vertraulichkeit, Sicherheitsauflagen).

Die genannten Fälle haben ähnliches Gewicht wie „wichtigen Gründe“ für eine fristlose Kündigung nach § 314 BGB.

Eine „vorzeitige Beendigung“ ist nur eine der Varianten, wie die Aufführung von „Schadenersatz“ (auch Schadensersatz und Leistung und nicht Schadensersatz statt der Leistung – vgl. § 281 BGB) und der „vergleichbaren Rechtsfolge“ zeigt. Entscheidend sind der „Schweregrad“ der Pflichtverletzung und ihre Folgen (so auch Begründung RegE – s. u.).

Der Ausschluss ist gerechtfertigt, wenn entsprechende Fakten nachgewiesen werden und damit die positive Prognose für die Eignung entfällt. Ob die Fakten ausreichend sind, entscheidet der Auftraggeber nach pflichtgemäßem Ermessen.

Vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.07.2015 - 15 Verg 3/15 - VOB/A - § 16 II VOB/A – Eignung – Ermessen bei Prognose – Nachweise.

 

2.8. Täuschung, Zurückhaltung von Auskünften, Nichtvorlage von Nachweisen

Täuschung ist das Erregen von Irrtümern, Fehlvorstellungen und Einschätzungen hinsichtlich der

- Ausschlussgründe (§§ 123 I, 124 I GWB)

- oder Eignungskriterien (§ 122 GWB, 42 f VgV).

Schwerwiegend ist die Täuschung dann, wenn zur Beeinflussung der Vergabeentscheidung für den Bieter geeignet ist und seinen Ausschluss verhindern kann.

Auskünfte muss der Bewerber bzw. Bieter insbesondere im Rahmen der Prüfung und Aufklärung erteilen (vgl. § 56 II VgV).

Auch dann, wenn das Unternehmen die erforderlichen Nachweise nicht übermitteln kann, kommt der Ausschluss in Betracht.

Auch diese Entscheidung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers. Wird der Bewerber bzw. Bieter nach dieser Vorschrift ausgeschlossen, so muss die Dokumentation die entsprechende nachvollziehbare Begründung enthalten.

 

2.9. Unzulässige Beeinflussung nach § 124 I Nr. 9 GWB

Bei den ersten beiden Varianten reicht der Versuch der Beeinflussung aus. Ob hierbei die strafrechtlichen Grundsätze (vgl. § 22 StGB) allein maßgeblich sind, bedarf keiner abschließenden Feststellung. Bestechungsversuche in ihren vielfältigen Möglichkeiten fallen auf jeden Fall unter die Vorschrift. Jedenfalls reicht es vergaberechtlich aus, wenn der Bewerber oder Bieter Einfluss nehmen will, in dem er etwa mit der Einschaltung politischer Instanzen, der Medien etc. droht. Ob diese Drohung ernst genommen wird, ist nicht entscheidend. Jedenfalls führt sie dazu, dass sie die Unzuverlässigkeit des Bewerbers begründen kann.

So schon OLG Jena Beschl. v. 16.7.2007 – 9 Verg 4/07 – amtliche Leitsätze: „……; geht ein Bieter politische Stellen seines Heimatstaates mit dem Ziel an, diese dazu bewegen, sich in einem laufenden Vergabeverfahren für eine Zuschlagserteilung an ein nationales Unternehmen zu verwenden, stellt dies eine Aufforderung zum Bruch des Diskriminierungsverbots und damit eine versuchte – grob rechtswidrige – Einflussnahme auf die Auftraggeber dar; es spricht viel dafür, schon ein solches Verhalten als „schwere Verfehlung“ i. S. d. § 11 Abs. 4 c) VOF zu werten; § 11 Abs. 4 c) VOF ist jedenfalls dann verletzt, wenn ein Bieter einen unlauteren Beeinflussungsversuch der vorgenannten Art auf „Insiderwissen“ stützt, das aus ihm zugespielten Informationen über den Angebotsinhalt eines Mitbieters herrührt.“

 

Der Versuch, vertrauliche Informationen zu erhalten, ist in der Praxis nicht selten. Offensichtlich sind sich Betroffenen vielfach über die Konsequenzen nicht im Klaren, wenn sie Mitarbeiter der Vergabestelle angehen, Angaben zum „Stand des Verfahrens“ zu machen. Hier geht es um die Durchbrechung des Vertraulichkeitsgrundsatzes („Geheimwettbewerb“).

Besonders schwerwiegend ist der Versuch, wenn es um den Inhalt der Angebote der Mitbewerber (Preis etc.) geht. Durch die Verschlüsselung gelangt auch der Mitarbeiter der Beschaffungsstelle grundsätzlich nicht an die Angebote. Anders ist dies bei Öffnung verschlossener Umschläge bzw. bei Fax- oder e-Mail-Angeboten oder sonstigen Unterlagen. Auch die bloße Mitteilung der Zahl der Bewerber oder Bieter kann relevant sein (z. B. für die Rücknahme des Angebots).

Es reicht aus, dass der Bewerber oder Bieter Vorteile erlangen „könnte“. Insofern wird auf den Zeitpunkt des Versuchs abzustellen sein. Schon der Versuch indiziert den „Vorteil“. Sinn und Zweck des Versuchs, Informationen zu erhalten, besteht darin, die Position durch unzulässige Kenntnisse zu verbessern, die Mitbewerber nicht haben.

 

Die dritte Möglichkeit nach Nr. 9. c) betrifft die Übermittlung irreführender Informationen z. B. zur Frage des Patentschutzes oder der Lieferfähigkeit. Auch Informationen über die Leistung können hier ebenso darunter fallen wie Angaben übe die Qualifikation der ausführenden Mitarbeiter. Ob dies vorsätzlich (vgl. § 276 I BGB) oder fahrlässig (§ 276 II BGB) ist unerheblich. Entscheidend ist die Eignung der Informationen zur Irreführung und zur erheblichen Beeinflussung („könnten“). Insofern ist auch der Versuch der Übermittlung solcher Informationen ausreichend.

Diese Vorschrift wird sicherlich nicht sehr häufig eingreifen. Damit sie relevant wird, ist der Ausschluss erforderlich, den der betroffene Bieter angreifen kann. Dann trägt der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast insbesondere für die „Versuchstatbestände“. Vermutlich hat die Bestimmung im Vorfeld der Verfahren abschreckende Wirkung. 

 

3. Spezialgesetzliche Ausschlussgründe nach § 124 II GWB

Wie der Begründung des RegE zu entnehmen ist, gibt die Bestimmung des § 124 II GWB zur Klarstellung weitere Ausschlussgründe nach folgenden Vorschriften wieder:

- § 21 Arbeitnehmer-Entsendegesetz

- § 98c Aufenthaltsgesetz

- § 19 Mindestlohngesetz

- § 21 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz.

Die insofern vorgesehenen Ausschlussgründe bleiben unberührt. Greifen sie ein, so ist dies vom Auftraggeber von Amts wegen zu berücksichtigen.

 

 

RegE – Begründung (Hervorhebungen vom Verfasser)

Zu § 124 (Fakultative Ausschlussgründe)

§ 124 regelt, wann ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann. Das betrifft insbesondere den Fall eines schwerwiegenden beruflichen Fehlverhaltens, das die Integrität eines Unternehmens infrage stellt und das zum Ausschluss führen kann, selbst wenn die Eignung nach § 122 ansonsten gegeben ist.

Dabei besteht bei § 124 – anders als bei Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes nach § 123 – ein Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, ob er das Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließt. Es handelt sich hier nicht nur um ein Beurteilungsermessen des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Vorliegens des Ausschlussgrundes, sondern auch um einen Ermessensspielraum hinsichtlich des „Ob“ des Ausschlusses, dann wenn der fakultative Ausschlussgrund nachweislich vorliegt. Es steht im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers zu entscheiden, ob aufgrund des Fehlverhaltens des Unternehmens, das einen fakultativen Ausschlussgrund nach § 124 begründet, die Zuverlässigkeit des Unternehmens zu verneinen ist.

Dabei handelt es sich um eine Prognoseentscheidung dahingehend, ob von dem Unternehmen trotz des Vorliegens eines fakultativen Ausschlussgrundes im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass es den öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführt.

Im Einzelfall und abhängig von dem anwendbaren Ausschlussgrund kann das Ermessen des öffentlichen Auftraggebers auf Null reduziert sein, so dass nur ein Ausschluss ermessensfehlerfrei ist.

Die öffentlichen Auftraggeber haben bei der Anwendung fakultativer Ausschlussgründe insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Wie Erwägungsgrund 101 der Richtlinie 2014/24/EU ausführt, sollten daher kleinere Unregelmäßigkeiten nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss eines Unternehmens führen; allerdings können wiederholte Fälle kleinerer Unregelmäßigkeiten einen Ausschluss rechtfertigen.

Scheitert ein zwingender Ausschluss eines Unternehmens am Fehlen bestimmter Tatbe­standsvoraussetzungen eines zwingenden Ausschlussgrundes, kann ein fakultativer Ausschluss nach § 124, insbesondere nach § 124 Absatz 1 Nummer 3, in Betracht kommen. Erwägungsgrund 101 der Richtlinie 2014/24/EU stellt klar, dass ein öffentlicher Auftraggeber ein schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten eines Unternehmens auch dann bejahen – und ihn deswegen nach § 124 ausschließen – kann, wenn vor einer rechtskräftigen Entscheidung über das Vorliegen zwingender Ausschlussgründe Nachweise vorliegen, dass das Unternehmen gegen seine Verpflichtungen verstoßen hat.

Zu Absatz 1

Der in Artikel 57 Absatz 4 der Richtlinie 2014/24/EU enthaltene Katalog fakultativer Ausschlussgründe ist umfangreicher als der Katalog in Artikel 45 Absatz 2 der Richtlinie 2004/18/EG.

Neu hinzugekommen sind fakultative Ausschlussgründe

bei Verstoß gegen geltende

umwelt-,

sozial-

und arbeitsrechtliche

Verpflichtungen,

bei wettbewerbsverzerrenden Absprachen,

bei Interessenkonflikt,

bei Wettbewerbsverzerrung aufgrund vorheriger Einbeziehung des Unternehmens,

bei mangelhafter früherer Auftragsausführung

sowie bei versuchter unzulässiger Einflussnahme auf die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers.

Der bisherige fakultative Ausschlussgrund des Nichtentrichtens von Steuern oder Sozialabgaben wurde zu einem zwingenden Ausschlussgrund. Die bereits in der Richtlinie 2004/18/EG vorgesehenen fakultativen Ausschlussgründe wurden teilweise umformuliert.

Die Umsetzung von Artikel 57 Absatz 4 der Richtlinie 2014/24/EU in § 124 Absatz 1 orientiert sich eng an den Vorgaben der Richtlinie.

Zu Nummer 1

§ 124 Absatz 1 Nummer 1 sieht die Möglichkeit eines Ausschlusses für den Fall vor, dass ein Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat. Damit wird Artikel 57 Absatz 4 Buchstabe a der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt, der Verstöße gegen geltende Verpflichtungen gemäß Artikel 18 Absatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU mit der Ausschlussmöglichkeit sanktioniert.

Davon umfasst sind gemäß Artikel 18 Absatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU alle für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen, die durch Rechtsvorschriften der Union, einzelstaatliche Rechtsvorschriften, aber auch durch für das Unternehmen verbindliche Tarifverträge festgelegt sind.

Davon umfasst sind auch die in Anhang X der Richtlinie 2014/24/EU aufgeführten internationalen Abkommen (ILO-Kernarbeitsnormen, das Wiener Übereinkommen zum Schutz der Ozonschicht und das im Rahmen dieses Übereinkommens geschlossene Montrealer Protokoll über Stoffe, die zum Abbau der Ozonschicht führen, das Basler Übereinkommen über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung, das Stockholmer Übereinkommen über persistente organische Schadstoffe und das UNEP/FAO-Übereinkommen vom 10. September 1998 über das Verfahren der vorherigen Zustimmung nach Inkenntnissetzung für bestimmte gefährliche Chemikalien sowie Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel im internationalen Handel und seine drei regionalen Protokolle).

Nach der Zielstellung sind von dem Ausschlussgrund im deutschen vergaberechtlichen Kontext auch Zahlungsverpflichtungen an tarifvertragliche Sozialkassen umfasst. Erforderlich für das Bestehen eines Ausschlussgrundes nach Nummer 1 ist, dass der öffentliche Auftraggeber einen Verstoß gegen die Verpflichtungen nachweist.

Zu Nummer 2

§ 124 Absatz 1 Nummer 2 setzt Artikel 57 Absatz 4 Buchstabe b um.

Zu Nummer 3

§ 124 Absatz 1 Nummer 3 setzt Artikel 57 Absatz 4 Buchstabe c der Richtlinie 2014/24/EU um. Nummer 3 enthält den fakultativen Ausschlussgrund der "schweren Verfehlung", der in der bisherigen Praxis eine wichtige Rolle als Auffangtatbestand einnimmt. Dieser Ausschlussgrund wird gegenüber der Formulierung in Artikel 45 Absatz 2 Buchstabe d der Richtlinie 2004/18/EG in der neuen Richtlinie insofern etwas eingeengt, als nunmehr die schwere Verfehlung des Unternehmens oder einer für das Unternehmen im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit handelnden Person die Integrität des Unternehmens infrage stellen muss.

Eine schwere Verfehlung kommt bei der Verletzung gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtungen (z.B. auch bei der Verletzung von Auftragsausführungsbedingungen bei früheren öffentlichen Aufträgen) in Betracht, die eine solche Intensität und Schwere aufweisen, dass der öffentliche Auftraggeber berechtigterweise an der Integrität des Unternehmens zweifeln darf.

Im Regelfall dürften Verletzungen der Verpflichtung zu Vertraulichkeit und Sicherheit eine schwere Verfehlung im Sinne des § 124 Absatz 1 Nummer 3 darstellen, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird.

Der fakultative Ausschlussgrund nach Nummer 3 hat auch weiterhin eine Bedeutung als Auffangtatbestand, der neben den anderen fakultativen oder zwingenden Ausschlussgründen anwendbar sein kann, wenn deren Voraussetzungen nicht oder nur teilweise vorliegen. So kann eine schwere, die Integrität des Unternehmens beeinträchtigende Verfehlung nach Nummer 3 insbesondere auch dann in Betracht kommen, wenn hinsichtlich einer nach § 123 zu einem zwingenden Ausschlussgrund führenden Straftat noch keine rechtskräftige Verurteilung vorliegt (so auch Erwägungsgrund 101 der Richtlinie 2014/24/EU) oder wenn eine Straftat begangen wurde, die zwar nicht in § 123 aufgeführt ist, aber durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird.

Zu Nummer 4

Die Formulierung in § 124 Absatz 1 Nummer 4, die Artikel 57 Absatz 4 Buchstabe d der Richtlinie 2014/24/EU umsetzt, greift die Formulierung des Verbots wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen in § 1 auf. Dieser Ausschlussgrund ist nicht auf Fälle von wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen im Rahmen des laufenden Vergabeverfahrens beschränkt. Der Ausschlussgrund liegt jedenfalls dann vor, wenn eine Kartellbehörde einen Verstoß in einer Entscheidung festgestellt hat.

Die bloße Durchführung von kartellbehördlichen Ermittlungsmaßnahmen, beispielsweise Durchsuchungen, wird dagegen regelmäßig noch nicht ausreichen, um einen Ausschlussgrund nach Nummer 4 zu begründen.

Zu Nummer 5

Dagegen erfasst § 124 Absatz 1 Nummer 5 nur den Fall, dass im Rahmen des laufenden Vergabeverfahrens ein Interessenkonflikt nach Artikel 24 der Richtlinie 2014/24/EU im Hinblick auf die Unparteilichkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber im Auswahlprozess tätigen Person besteht, der nicht wirksam durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann.

Dabei kann nach Artikel 24 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU die für den öffentlichen Auftraggeber tätige Person außer einem Mitarbeiter oder einer Mitarbeiterin des öffentlichen Auftraggebers auch ein im Namen des öffentlichen Auftraggebers handelnder Beschaffungsdienstleister sein. Die Person muss nach Artikel 24 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sein oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können.

Zu Nummer 6

§ 124 Absatz 1 Nummer 6 setzt Artikel 57 Absatz 4 Buchstabe f der Richtlinie 2014/24/EU um und betrifft den Fall, dass ein Unternehmen in die Vorbereitung des gerade laufenden Vergabeverfahrens einbezogen wurde und daraus im Sinne von Artikel 41 der Richtlinie 2014/24/EU eine Wettbewerbsverzerrung im laufenden Vergabeverfahren resultiert, die nicht wirksam durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann.

Nach Artikel 41 Unterabsatz 2 Satz 2 der Richtlinie 2014/24/EU wird der betreffende Bewerber oder Bieter nur dann vom Verfahren ausgeschlossen, wenn keine andere Möglichkeit besteht, die Einhaltung der Pflicht zur Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung zu gewährleisten. Vor einem solchen Ausschluss muss den Bewerbern oder Bietern die Möglichkeit gegeben werden, nachzuweisen, dass ihre Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens den Wettbewerb nicht verzerren kann. Der öffentliche Auftraggeber muss die ergriffenen Maßnahmen im Vergabevermerk dokumentieren.

Zu Nummer 7

Nach § 124 Absatz 1 Nummer 7 besteht nunmehr auch dann eine Ausschlussmöglichkeit, wenn bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags (eines öffentlichen Auftraggebers oder eines Sektorenauftraggebers) oder eines früheren Konzessionsvertrags durch das Unternehmen erhebliche Mängel aufgetreten sind. Nummer 7 setzt Artikel 57 Absatz 4 Buchstabe g der Richtlinie 2014/24/EU um. Dieser fakultative Ausschlussgrund liegt vor, wenn im Rahmen der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags – nicht notwendigerweise desselben Auftraggebers – das Unternehmen eine wesentliche Anforderung erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies auch zu einer vorzeitigen Beendigung, Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

Eine einmalige mangelhafte Leistung kann dann einen Ausschlussgrund nach Nummer 7 begründen, wenn es sich dabei um eine erhebliche Schlechterfüllung einer wesentlichen Anforderung handelt.

Erwägungsgrund 101 der Richtlinie 2014/24/EU führt als Beispiele für relevante Mängel Lieferungs- oder Leistungsausfall oder erhebliche Defizite der gelieferten Waren oder Dienstleistungen, die sie für den beabsichtigten Zweck unbrauchbar machten, an. Die mangelhafte Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Sinne von Artikel 57 Absatz 4 Buchstabe g der Richtlinie 2014/24/EU kann auch die Verletzung einer wesentlichen vertraglichen Pflicht sein, beispielsweise Verstöße gegen eine Verpflichtung zur Wahrung der Vertraulichkeit oder gegen wesentliche Sicherheitsauflagen. Erforderlich ist hier – ebenso wie bei den anderen fakultativen Ausschlussgründen – eine Prognoseentscheidung dahingehend, ob von dem Unternehmen trotz der festgestellten früheren Schlechtleistung im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass es den nunmehr zu vergebenden öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführt.

Neben dem Vorliegen früherer Mängel ist für das Eingreifen dieses Ausschlussgrundes erforderlich, dass die Mängel zu einer vorzeitigen Beendigung, Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt haben. Eine Rechtsfolge muss, um eine vergleichbare Rechtsfolge im Sinne dieser Vorschrift zu sein, nicht zu einer vorzeitigen vollständigen Beendigung des Vertragsverhältnisses führen, sie muss aber hinsichtlich ihres Schweregrades mit einer vorzeitigen Beendigung oder Schadensersatz vergleichbar sein. Als vergleichbare Rechtsfolge kommt beispielsweise eine Ersatzvornahme in Betracht, aber auch das Verlangen nach umfangreichen Nachbesserungen kann unter Umständen eine vergleichbare Rechtsfolge sein.

Zu Nummer 8

§ 124 Absatz 1 Nummer 8 setzt Artikel 57 Absatz 4 Buchstabe h der Richtlinie 2014/24/EU um.

Zu Nummer 9

§ 124 Absatz 1 Nummer 9 setzt Artikel 57 Absatz 4 Buchstabe i der Richtlinie 2014/24/EU um.

Absatz 2

Die in Absatz 2 genannten spezialgesetzlichen Vorschriften enthalten besondere Regelungen zum Ausschluss von Unternehmen von Vergabeverfahren. Danach können bzw. sollen Unternehmen von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sie z.B. gegen Vorgaben des Mindestlohngesetzes verstoßen haben und deswegen mit einer bestimmten Geldbuße belegt wurden. Absatz 2 stellt klar, dass diese spezialgesetzlichen Vorgaben von den allgemeinen vergaberechtlichen Regelungen unberührt bleiben.

 Hinweis § 125 GWB Selbstreinigung beachten

 

(1) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen, bei dem ein Ausschlussgrund nach § 123 oder § 124 vorliegt, nicht von der Teilnahme an dem Vergabeverfahren aus, wenn das Unternehmen nachgewiesen hat, dass es

 

1. für jeden durch eine Straftat oder ein Fehlverhalten verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat,

 

2. die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt hat, und

 

3. konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.

 

§ 123 Absatz 4 Satz 2 bleibt unberührt.

 

(2) Öffentliche Auftraggeber bewerten die von dem Unternehmen ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen und berücksichtigen dabei die Schwere und die besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens. Erachten die öffentlichen Auftraggeber die Selbstreinigungsmaßnahmen des Unternehmens als unzureichend, so begründen sie diese Entscheidung gegenüber dem Unternehmen.

____________________________________

3. § 42 VgV

§ 42 Auswahl geeigneter Unternehmen; Ausschluss von Bewerbern und Bietern

 

(1) Der öffentliche Auftraggeber überprüft die Eignung der Bewerber oder Bieter anhand der nach § 122 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen festgelegten Eignungskriterien und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie gegebenenfalls Maßnahmen des Bewerbers oder Bieters zur Selbstreinigung nach § 125 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und schließt gegebenenfalls Bewerber oder Bieter vom Vergabeverfahren aus.

 

(2) Im nicht offenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, im wettbewerblichen Dialog und in der Innovationspartnerschaft fordert der öffentliche Auftraggeber nur solche Bewerber zur Abgabe eines Angebotes auf, die ihre Eignung nachgewiesen haben und nicht ausgeschlossen worden sind. § 51 bleibt unberührt.

 

(3) Bei offenen Verfahren kann der öffentliche Auftraggeber entscheiden, ob er die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchführt.

 

 

 

Hinweise:

Die  Vorschrift enthält die Grundsätze für die Eignungsprüfung, die nach den folgenden Vorschriften durchzuführen ist:

- § 122 GWB – Eignung

- §§ 123, 124, 125 GWB – zwingende und fakultative Ausschlussgründe, Selbstreinigung

- Voraussetzung der Aufforderung zur Angebotsabgabe: Eignung und Nichtvorliegen von Ausschlussgründen sowie bei begrenzter Zahl

-- im nicht offenen Verfahren - § 16 VgV

-- im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb - § 17 VgV

-- im wettbewerblichen Dialog - § 18 VgV

-- in der Innovationspartnerschaft - § 19 VgV.

Zur Angabe der Eignungskriterien in der Bekanntmachung vgl. § 48 I VgV (s. dort).

Zur grundsätzlich zu fordernden Eigenerklärung vgl. § 48 II VgV (s. dort).

Zur Einheitlichen Europäischen Eignungserklärung „als vorläufigen Beleg“ vgl. § 48 III VgV (s. dort).

 Besonderheit für das offene Verfahren

Eine Erleichterung soll die Bestimmung für das offene Verfahren vorsehen: Hier kann abweichend von der sonstigen Vorgehensweise in Schritten und Stufen direkt die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchgeführt werden. Nach der Begründung (s. u.) gilt dies nur für offene Verfahren:

„Absatz 3 sieht für das offene Verfahren – und nur das offene Verfahren – die Möglichkeit einer Ausnahme von der grundsätzlich geltenden Prüfungsreihenfolge „Eignungsprüfung vor Angebotsprüfung“ vor. Damit wird Artikel 56 Absatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt. Artikel 56 Absatz 2 Unterabsatz 1 Satz 2 der Richtlinie 2014/24/EU stellt klar, dass öffentliche Auftraggeber, die von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, sicherstellen müssen, dass die Prüfung des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen und der Einhaltung der Eignungskriterien unparteiisch und transparent erfolgt, damit kein Auftrag an einen Bieter vergeben wird, der nach § 123 GWB hätte ausgeschlossen werden müssen, beziehungsweise der die Eignungskriterien des öffentlichen Auftraggebers nicht erfüllt.“

 Ob dies tatsächlich eine Erleichterung ist, wird die Praxis zeigen; denn die Eignungsprüfung führt zwar zu einem gewissen Aufwand. Dieser ist aber im Vergleich zur Angebotsprüfung nach den §§ 56 f VgV in der Regel weniger aufwändig, so dass das Abweichen von der stufenmäßigen Prüfung wenig Vorteile bringen dürfte. Vor der Angebotswertung sind ohnehin die Ausschlussgründe nach §§ 123, 124, 135 GWB zu prüfen.

 Immerhin ist z. B. bei Einschaltung zahlreicher Unterauftragnehmer (§ 36 VgV) an diese Möglichkeit zu denken.

Wenn der Auftraggeber von seinem Ermessen Gebrauch macht, muss dies sorgfältig dokumentiert werden.

 

 Begründung

 

 Zu § 42 (Auswahl geeigneter Unternehmen; Ausschluss von Bewerbern und Bietern) Zu Absatz 1

 

Absatz 1 Satz 1 setzt Artikel 56 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 2014/24/EU um. Danach sind die öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, nicht nur zu überprüfen, ob das An­gebot die festgelegten Anforderungen und Bedingungen erfüllt (Artikel 56 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 2014/24/EU), sondern auch die Bewerber und Bieter auf ihre Eig­nung sowie auf das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu überprüfen. Parallel zu der in § 57 enthaltenen Regelung des Ausschlusses von Angeboten, wenn Bewerber bzw. Bieter die Eignungskriterien nicht erfüllen oder wenn Angebote die Anforderungen an ihre Form oder Übermittlung nicht erfüllen, wird in § 42 Absatz 1 der Fall des Ausschlusses von Bewerbern oder Bietern nach §§ 123, 124 GWB angeführt.

 

Zu Absatz 2

 

Absatz 2 betrifft die Prüfungsreihenfolge der öffentlichen Auftraggeber: Grundsätzlich ist zuerst die Eignung der Bewerber oder Bieter zu prüfen – vor der Prüfung der Angebote. Daher sind bei den zweistufigen Verfahrensarten nur solche Bewerber zur Abgabe eines Angebotes aufzufor­dern, die nicht ausgeschlossen worden sind und die ihre Eignung nachgewiesen haben. § 42 Absatz 2 Satz 2 verweist auf die Möglichkeit nach § 51 zur Begrenzung der Zahl derjenigen geeigneten Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden.

 

Zu Absatz 3

 

Absatz 3 sieht für das offene Verfahren – und nur das offene Verfahren – die Möglichkeit einer Ausnahme von der grundsätzlich geltenden Prüfungsreihenfolge „Eignungsprüfung vor Angebotsprüfung“ vor. Damit wird Artikel 56 Absatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt. Artikel 56 Absatz 2 Unterabsatz 1 Satz 2 der Richtlinie 2014/24/EU stellt klar, dass öffentliche Auftraggeber, die von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, sicherstellen müssen, dass die Prüfung des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen und der Einhaltung der Eignungskriterien unparteiisch und transparent erfolgt, damit kein Auftrag an einen Bieter vergeben wird, der nach § 123 GWB hätte ausgeschlossen werden müssen, beziehungsweise der die Eignungskriterien des öffentlichen Auftraggebers nicht erfüllt.

4. § 42 UVgO - Bartl/Bartl/Schmitt, UVgO17, Kommentierung, § 42 UVgO - Auszug

§ 42 Ausschluss von Teilnahmeanträgen und Angeboten

(1) Angebote von Unternehmen, die gemäß § 31 die Eignungskriterien nicht erfüllen oder die wegen Vorliegens von Ausschlussgründen ausgeschlossen worden sind, werden bei der Wertung nicht berücksichtigt. Darüber hinaus werden Angebote von der Wertung ausgeschlossen, die nicht den Erfordernissen des § 38 genügen, insbesondere

1. Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten,

2. Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten,

3. Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind,

4. Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind,

5. Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder

6. nicht zugelassene Nebenangebote.

(2) Hat der Auftraggeber Nebenangebote zugelassen und hierfür Mindestanforderungen vorgegeben, so berücksichtigt er nur die Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen.

(3) Absatz 1 findet auf die Prüfung von Teilnahmeanträgen entsprechende Anwendung.

 

Kommentierung

1. Stufen des Verfahrens

Prüfung, Wertung und Zuschlag

Stufe 1: Prüfung nach § 41 I UVgO

Stufe 2: Aufklärung, Erläuterung, Verhandlung und insbesondere Nachforderung und Entscheidung nach § 41 II – V UVgO

Stufe 3: Ausschluss von Teilnahmeanträgen und Angeboten nach § 42 UVgO

Stufe 3.1.: Nichtvorliegen von Ausschlussgründen nach § 31 I UVgO in entsprechende Anwendung der §§ 123, 124 GWB

Stufe 3.2.: Nichterfüllung der Eignungskriterien nach § 31 UVgO

Stufe 3.3.: Nichterfüllung der Erfordernisse des § 38 UVgO

Stufe 4: Ermittlung des „wirtschaftlichsten Angebots“ nach § 43 UVgO

Stufe 5: Aufklärung „ungewöhnlich niedriger Angebote“ - § 44 UVgO

Stufe 6: Erteilung des Zuschlags nach § 43 I UVgO

 

Nach der „Prüfung“ gemäß § 41 I UVgO und der im Einzelfall durchgeführten Nachforderung nach § 41 II – V UVgO greift die 3. Stufe ein. In dieser Stufe erfolgt zunächst die Prüfung der Angebote von Unternehmen nach § 31 I (vgl. §§ 123, 124 GWB in entsprechender Anwendung) und sodann Prüfung nach § 31 II UVgO hinsichtlich der Eignung.

Abweichend vom vorherigen Recht (vgl. §§ 16 VOL/A, 19 EG VOL/A) sind die Stufen der Angebotswertung damit nicht in einer Vorschrift geregelt. Das entspricht nur zum Teil den früher in § 19 EG VOL/A enthaltenen Vorgaben für Prüfung und Wertung.

Vgl. z. B. Ziekow/Völlink, Hrsg., 2. Aufl., 2013, Vavra zu § 16, Rn. 1, sowie §19 VOLA-EG, Rn. 1, m. w. Nachw.; neuerdings Burgi, Martin; Trybus, Martin: Qualification, Selection and Exclusion in EU Procurement, 2016, DJOF Publishing; Gerlach, Jens; Manzke, Simon: Auslegung und Schicksal des Bieterangebots im Vergabeverfahren (VergabeR 1/2017, 11; Mösinger, Thomas/Juraschek, Oliver, Der Bieterwechsel im laufenden Vergabeverfahren, NZBau 2/2017, 76; Noch, Rainer, Ausschlussgrund Arbeitskarte, Vergabe Navigator 2/2017, 23;Noch, Rainer, Teuflische Tippfehler, Vergabe Navigator 6/2016, 29.

 

Sofern sich keine Veränderungen bei einzelnen Bietern ergeben haben, ist die Eignungsprüfung im Fall von Teilnahmewettbewerben teils bereits durchgeführt (z. B. bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit oder der Ausschlussgründe (vgl. §§ 123, 124 GWB; auch §§ 10 II, 31 I, II, III, 37 I UVgO: Auswahl nach Teilnahmewettbewerb).

 

Als weitere Besonderheit sollte nicht übersehen werden, dass bei einer Öffentlichen Ausschreibung vom Auftraggeber nach § 31 IV UVgO (vgl. auch § 42 III VgV) entschieden werden „kann“, dass die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchgeführt wird. Ob der Auftraggeber hiervon Gebrauch macht, steht in seinem Ermessen. Wenn dies geschieht, ist dies nach § 6 I UVgO zu dokumentieren.

 2. Ausschluss von Angeboten

Wie die Begründung zu § 57 VgV zeigt, der nahezu gleichlautend wie § 42 UVgO gestaltet ist, geht es nicht um den Ausschluss von Unternehmen nach §§ 123, 124 GWB (s. dort), sondern um den Ausschluss von Angeboten von Unternehmen, die nach den §§ 123, 124 GWB ausgeschlossen sind.

 

3. Ausschlusskatalog des § 42 I UVgO (vgl. auch 57 I VgV)

Neben den Wertungsausschlüssen nach § 42 I UVgO führen „insbesondere“ folgende Verstöße gegen § 38 UVgO in Angeboten zum zwingenden Ausschluss von der Wertung – nicht abschließender „Katalog“ – vgl. „insbesondere“:

2.1.1. Formverstoß

Welche Form für das Angebot einzuhalten ist, folgt aus § 38 I – III UVgO (s. dort). Dies bestimmt der Auftraggeber nach den §§ 9, 10, 41 II Nr. 1 bis 3 UVgO (vgl. auch 53 VgV). Die verlangte Form ist strikt einzuhalten. Verlangt werden können elektronische Form, fortgeschrittene elektronische oder qualifiziert elektronische Signatur (Fristen nach § 38 II, III UVgO beachten – s. dort) oder auch Angebote im verschlossenen Umschlag (vgl. § 38 VII, VIII UVgO).

Vgl. insofern Kulartz u. a., VgV, § 57 Rn. 14, 16; zum bisherigen Recht insofern Müller-Wrede, Malte, VOL/A, 4. Aufl., 2014, § 16 EG-VOL/A, Rn. 16 f, 19 EG VOL/A, Rn. 133 f.

 2.1.2. Frist

Die Angebotsfrist hat der Auftraggeber im Einklang mit § 13 UVgO festzulegen. Wird die Angebotsfrist nicht eingehalten, ist der Bieter zwingend von der Wertung auszuschließen. Maßgeblich ist der „Eingang“ des Angebots, womit der Zugang i. S. d. § 130 BGB gemeint ist. Probleme und Unklarheiten sollten durch den Auftraggeber ausgeschlossen werden (Angabe des Kalendertags, Uhrzeit innerhalb der „sicheren“ Öffnungszeit, klare Benennung der Eingangsstelle). Sämtliche Angaben sind eindeutig bekannt zu machen (vgl. § 28 II UVgO).

 

Die Fristversäumnis ist nur dann unschädlich, wenn sie vom Bieter nicht zu vertreten ist. Wie bereits nach bisherigem Recht, ist das nur dann der Fall, wenn auf Seiten des Bieters keinerlei Verschulden, auch kein geringes Mitverschulden vorliegt, sondern es sich um einen Fall der höheren Gewalt (vgl. §§ 275, 276, 278 BGB) handelt oder die Verspätung ausschließlich dem Auftraggeber zuzurechnen ist. Auch das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen (Post etc.) ist dem Bieter zuzurechnen.

Kulartz u. a., VgV, § 57 Rn. 21; zum bisherigen Recht Müller-Wrede, Malte, VOL/A, 4. Aufl., 2014, § 19 EG VOL/A, Rn. 143, m. Nachw. der früheren Rechtsprechung, dort auch zur Darlegungs- und Beweislast in Rn. 144 f – Verfristung und Formmangel: Auftraggeber, fehlendes Verschulden: Bieter).

Die gesamte Problematik ist nicht neu. Auf die bisherigen Entscheidungen zu § 19 III e) EG VOL/A kann daher wohl zurückgegriffen werden. Den Bieter trifft die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des fehlenden Verschuldens.

 

Der Nachweis des Form- und Fristverstoßes ist Sache des Auftraggebers (Dokumentation des Eingangs, der Eingangszeit und entgegennehmenden Person).

 2.2. Angebote mit fehlenden Unterlagen

Die Vorschrift entspricht § 19 III a) EG VOL/A. Wie aus der Begründung (s. u.) ersichtlich, sind insofern zwei Fälle erfasst:

- Angebot ohne geforderte Unterlagen;

- Angebot trotz Nachforderung nicht mit fristgemäß vorgelegten Unterlagen.

 Beide Fälle sind gleichgestellt. Unter diesem Aspekt ist es daher unerheblich, ob die Forderung in der Bekanntmachung bereits etc. enthalten ist oder eine Nachforderung mit Fristsetzung nach § 41 IV UVgO vorliegt. Bei der Nachforderung muss die Frist natürlich abgelaufen sein.

Mit „Unterlagen“ sind sämtliche geforderten Bieterangaben i. S. d. §§ 31 II, 33 UVgO gemeint (vgl. § 41 II UVgO: „insbesondere“). Die frühere Unsicherheit („Erklärung“, „Nachweise“) ist durch diese Klarstellung in § 41 II UVgO beseitigt.

 

Nur vollständige Angebote sind wertungsfähig. Das folgt auch aus den Grundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung.

 „Gefordert“ sind Unterlagen entweder in der Bekanntmachung (vgl. § 28 II Nr. 13 UVgO) oder in den Vergabeunterlagen (§§ 21 I, 33, I S. 3, 35 I UVgO) festgelegte Unterlagen. Der Auftraggeber kann in der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen festlegen, dass keine Unterlagen nachgefordert werden (vgl. § 41 II S. S. 2 UVgO; auch § 56 II VgV). In diesem Fall wäre eine Nachforderung nicht zulässig. Wird das Angebot, für das eine unzulässige Nachforderung („erfolgreich“) erfolgte, dennoch nicht von der Wertung ausgeschlossen, so liegt ein Verstoß vor.

 Die Nachforderung muss ausdrücklich erfolgen. Ein Nachreichen von Unterlagen nach Ablauf der Angebotsfrist ohne ausdrückliche vorherige Aufforderung durch den Auftraggeber ist nicht zulässig. „Selbstnachbessern“ durch den Auftragnehmer kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Ausgenommen ist der Fall, dass den Auftraggeber eine Aufforderungspflicht trifft (vgl. o. § 41 Anm. 7.1. a. E.).

 Die Nachforderung muss eindeutig die entsprechende Unterlage benennen sowie die Frist für das Nachreichen enthalten. Nachgefordert werden kann auch nur die Unterlage, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen enthalten ist. Vgl. im Übrigen die Ausführungen zu § 41 UVgO.

 

2.3. Angebote mit nicht zweifelsfreien Änderungen

Die Bestimmung des § 42 I Nr. 3 UVgO (gleich § 58 I Nr. 3 VgV) entspricht § 19 III c) EG VOL/A. Der in der Praxis seltene Fall ist nur anzunehmen, wenn

1. eine Änderung am eigenen Angebot durch den Bieter vorgenommen worden ist, und

2. die Änderung nicht zweifelsfrei ist und

3. dies nicht nach den geltenden Auslegungsgrundsätze geklärt werden kann.

Unklare Eintragungen im Angebot ohne Änderungen sind damit nicht erfasst (möglicherweise ein Fall des § 57 I Nr. 1 VgV).

Denkbar ist das handschriftliche Durchstreichen einer Zahl (9) und deren unklare Ersetzung durch 1 (?) oder 7 (?).

Vgl. im Übrigen Kulartz u. a., VgV, § 57 Rn. 33 f.

 2.4. Angebote mit Änderungen oder Ergänzungen der Vergabeunterlagen

Der in § 42 I Nr. 4 UVgO (wortgleich mit  57 I Nr. 4 VgV) enthaltene Verstoß ist in der Praxis wohl am häufigsten anzutreffen. Klarstellend ist in der Vorschrift anders als in § 19 III d) EG VOL/A (Vertragsunterlagen) von Vergabeunterlagen i. S. d. § 21 UVgO (s. dort) die Rede. Es wird nicht zwischen erheblichen und unerheblichen Änderungen unterschieden.

Auch ist es müßig, „Änderungen“ und „Ergänzungen“ näher voneinander abzugrenzen. Unzulässig ist jede Abweichung von den Vergabeunterlagen, die durch einen Vergleich des Angebots mit den Vergabeunterlagen festgestellt werden kann.

 

Sinn und Zweck der Bestimmung ist, dass die Angebote vergleichbar sind. Das ist dann nicht der Fall, wenn

-Teile der Vergabeunterlagen

-- gestrichen,

-- geändert,

-- ergänzt

werden.

 Auch die Bezugnahme auf eigene AGB des Bieters in seinem Angebot gehört hierher. Das gilt ferner für das Beifügen eigener AGB oder auch weiterer sonstiger Unterlagen, was z. B. der nach § 21 II UVgO vorgesehenen Einbeziehung der VOL/B widerspricht.

Vgl. hierzu Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in EVB-IT und BVB, CR 2010, 692.

 

Es ist auch nicht erheblich, ob der Inhalt der Vergabeunterlagen rechtswidrig oder z. B. technisch überholt, unsinnig oder unwirtschaftlich ist. Wenn etwa der Bieter Bedenken hat, so kann er Auskunft verlangen oder rügen, nicht aber einseitig Änderungen oder Ergänzungen vornehmen.

Kulartz u. a., VgV, § 57 Rn. 47 f; zum bisherigen Recht Müller-Wrede, Malte, VOL/A, 4. Aufl., 2014, § 19 EG VOL/A, Rn. 131 f, m. Nachw. der früheren Rechtsprechung.

 Stellen sich Fehler der Vergabeunterlagen heraus, so können diese nachträglich „geheilt“ dadurch werden, dass die Änderungen allen Bewerbern oder Bietern mitgeteilt werden und ihnen Gelegenheit zur Überarbeitung der Unterlagen etc. innerhalb angemessener Fristen eingeräumt wird. Das erfordern Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung (vgl. § 2 I, II UVgO).

 2.5. Fehlende Preisangaben

2.5.1. Angebotsendpreise – Umsatzsteuer – Skonto

Zur Nachforderung bei „unwesentlichen Einzelpositionen vgl. auch o. § 41 Anm. 6.

Fehlen Preisangaben, so liegt grundsätzlich ein zwingender Ausschlussgrund vor. Dazu gehört vor allem der Endpreis des Angebots. Insofern sollten der Nettopreis, die Umsatzsteuer und der Bruttopreis in den Vergabeunterlagen schon aus Transparenzgründen gefordert werden, um spätere Streitigkeiten zu vermeiden.

Fehlen entsprechende Angaben darüber, ob der Preis mit oder ohne Umsatzsteuer anzugeben ist, so ist Streit vorprogrammiert:

Die Frage ist nämlich weder in der UVgO noch in der VOL/B geregelt. Die §§ 106 I GWB, 3 I VgV sehen lediglich für die Schätzung vor, dass der Wert ohne Umsatzsteuer zu schätzen ist.

Die Vergabeunterlagen und Angebote sind bei ausdrücklicher Klärung auszulegen. Insoweit greifen die allgemein geltenden Auslegungsgrundsätze für das Angebot als Willenserklärung ein - §§ 133, 157 BGB.

§ 15 VOL/B schweigt zur Frage der Umsatzsteuer, was im Grunde unverständlich ist. Auch der frühere § 15 VOL/A spricht die Frage der Umsatzsteuer nicht an. Ein Blick in die VO PR 30/53 bzw. in die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten hilft ebenfalls nicht weiter. § 9 Nr. 4 VOL/A 2006 enthielt ebenfalls keinen „Hinweis“. Die steuerlichen Bestimmungen (§§ 14, 15 UStG) beschränken sich auf ihre steuerliche Wirkung, sofern man von der vertraglichen Nebenpflicht zur gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer auf Verlangen des Auftraggebers absieht (vgl. § 14 I UStG). Die Umsatzsteuer ist ein rechtlich unselbständiger Teil des zu zahlenden Preises. Üblicherweise ist die Umsatzsteuer im Preis enthalten, sofern keine andere Vereinbarung getroffen ist oder sich Abweichendes aus den Umständen ergibt.

Hierzu Bartl, VOL/B, 2. Aufl., 2004, Rn. 263; wie Bartl Goede/Hartmann, VOL/B, 7. Aufl., 2016, § 15 Rn. 28, 29; allgemein hierzu Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., 2017, § 157 Rdnr. 13; § 433 Rdnr. 26; BGH NJW 2002, 2312; NJW 1991, 2484.Gibt der spätere Auftragnehmer ein Angebot mit einem Endpreis ohne gesonderten Umsatzsteuerausweis ab, so ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Umsatzsteuer – wie dargestellt – im Preis enthalten und nicht als Zuschlag verlangt werden kann; hierzu Palandt-Ellenberger, a.a.O. § 157 Rdnr. 13, mit den Besonderheiten für Architekten etc.; vgl. Kulartz u. a., VgV, § 58 Rn. 89.

 

Enthalten nunmehr Angebote Endpreise mit eingeschlossener Umsatzsteuer oder ohne die entsprechende Steuer und stellt der Auftraggeber dies vor dem Zuschlag fest, so muss das „geheilt“ werden. Das bedeutet, dass die Bieter aufzufordern sind, ihre Kalkulation zu überprüfen und Nettopreis und Preis mit Umsatzsteuer getrennt anzugeben. Hierzu ist eine angemessene Frist zur Überprüfung und Vorlage der Angebote zu setzen. Wird das Problem erst bei Rechnungsstellung offenbar, so dürften sich erhebliche haushaltstechnische und weitere Streitfragen zum Vertragsinhalt ergeben.

 

Mit der Frage von Nachlässen (Skonti etc.) haben der Ausschluss nach § 42 I Nr. 4 UVgO und die Wertung nach § 43 UVgO grundsätzlich nichts zu tun. Nur dann, wenn die Skonti vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen vorgegeben sind, sind sie mit anzubieten. Andernfalls liegt bei einem Angebot ohne Skonto oder mit anderen Skontosätzen ein Ausschlussgrund nach § 42 I Nr. 4 UVgO vor.

 

Bietet der Bieter selbst Skonto an, so ist dies bei der vergaberechtlichen Wertung nicht zu berücksichtigen (unzulässige Bedingung). Eine andere Frage ist, ob die in der Rechnung enthaltenen Skontoregelungen bei der Zahlung berücksichtigt werden können. Das ist nach zivilrechtlichen Gründen zu bejahen. Skonto ist zivilrechtlich ein "aufschiebend bedingter Teilerlass der Forderung für fristgerechte Zahlung", also eine Zahlungsmodalität, die die rechtlichen Vereinbarungen oder den Preis des Angebots im Vergabeverfahren nicht ändert, aber bei der Abwicklung infolge des Eintritts der Bedingung (fristgerechte Absendung der Zahlung) zum Skontoabzug führt. Wird in Rechnungen erstmalig auf Skonto verweisen, so kann diese Vertragsänderung ohne ausdrückliche Annahme - also auch durch Zahlung - angenommen werden (keine Annahme nach § 151 2. Abs. BGB erforderlich - Verkehrssitte: vorteilhaftes Geschäft durch Teilerlass).

Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., 2017, § 151 Rn. 4 m. w. Nachw.; ferner Im Übrigen zu allem vergaberechtlich ausführlich OLG Frankfurt am Main , Beschl. v. 24.7.2012 - 11 Verg 6/12; ferner z. B. Müller-Wrede-Roth, VOL/A, 4. Aufl., 2013, § 21 EG VOL/A Rn. 11; zu der zivilrechtlichen Frage bei Skonto als Preisnachlass auf der Rechnung und konkludente "Annahme" durch die Zahlung mit Skonto Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., 2017, § 157 Rn. 16; LG Frankfurt a. M. NJW-RR 2001, 1634.

 

2.5.2. Ausnahme bei Preisangaben für „unwesentliche Einzelpositionen“

§ 42 I Nr. 5 enthält den Grundsatz, dass die erforderlichen Preisangaben im Angebot enthalten sein müssen. Das gilt für alle Preisangaben, auch für Einzelpreise. Bei Preisangabenhandelt es sich um „leistungsbezogene Unterlagen“ i. S. d. 41 III UVgO (s. dort – auch § 56 III S. 1 VgV - früher § 19 II EG-VOL/A). Hier scheidet bereits eine Nachforderung grundsätzlich aus, durch die der Ausschlussgrund beseitigt werden könnte.

Nachforderung und Wertung ohne Ausschluss sind zulässig, wenn es sich handelt um

- Preisangaben

- für unwesentliche Einzelpositionen (qualitativ, quantitativ?),

-- deren Einzelpreis den Gesamtpreis nicht verändern (im Gesamtpreis enthaltener, aber nicht konkret angegebener Preis, berechenbar?)

oder nicht beeinträchtigen

-- die Wertungsreihenfolge (ohne Änderung der Rangfolge?) und

-- den Wettbewerb (ohne wettbewerbliche Relevanz für den Zuschlag?).

Vgl. hierzu o. die Ausführungen zu § 41 III UVgO.

 Diese Probleme sind im Übrigen nicht neu.

Vgl. insofern Müller-Wrede, Malte, Hrsg., VOL/A, 4. Aufl., 2014, (Horn) § 19 EG VOL/A, Rn. 65 f, m. Nachw. der früheren Rechtsprechung.

Insbesondere dann, wenn die Bieterrangfolge nach Berücksichtigung des Einzelpreises verändert wird, muss das Angebot mit dem fehlenden Einzelpreis von der Wertung zwingend ausgeschlossen werden. Maßgeblich ist damit der (seltene) Einzelfall, in dem die o. dargestellten Voraussetzung erfüllt sind.

Vgl. hierzu o. die Ausführungen zu § 41 III UVgO.

 

2.6. Nicht zugelassene Nebenangebote

Nach § 42 I Nr. 6 UVgO (§ 56 I Nr. 6 VgV) sind nicht zugelassene Nebenangebote auszuschließen. Die Entscheidung über die Zulassung von Nebenangeboten trifft der Auftraggeber nach § 25 UVgO. Enthält die Bekanntmachung keine entsprechende Zulassung, so sind nach § 25 S. 2 UVgO keine Nebenangebote zugelassen.

Werden Nebenangebote (ausdrücklich) zugelassen, so muss der Auftraggeber anders als im oberschwelligen Verfahren (vgl. § 35 II VgV) keine Mindestanforderungen festlegen.

Werden allerdings Nebenangebote mit Mindestanforderungen zugelassen, so müssen die Angebote die Mindestanforderungen erfüllen. Andernfalls sind sie nach § 42 II UVgO nicht zu berücksichtigen.

 

3. Entsprechende Anwendung auf Teilnahmeanträge

42 III UVgO verlangt für die Prüfung von Teilnahmeanträgen in entsprechender Anwendung des § 42 I UVgO. Sofern die Ausschlusstatbestände „passen“, sind sie auch für die Prüfung von Teilnahmeanträgen anzuwenden (z. B. bei Verfristung und Formverstößen). Da sich § 42 I UVgO  lediglich auf Angebote bezieht, wird hier eine Anwendungslücke geschlossen (vgl. auch § 57 III VgV für den oberschwelligen Bereich.)

 

Erläuterungen

§ 42 Ausschluss von Teilnahmeanträgen und Angeboten

  • § 42 entspricht im Wesentlichen § 57 VgV und zum Teil § 16 Absatz 3 VOL/A.

5. Rechtsschutz gegen Ausschluss

'Rechtsschutz des ausgeschlossenen Bieters:
Bieter sind dadurch im EU-weiten Vergabeverfahren dadurch abgesichert, dass sie nach den §§ 134, 135  GWB vor dem Zuschlag über den Gewinner, die Gründe der Nichtberücksichtigung vor dem Zuschlag informiert werden müssen und die Wartefrist von 15 bzw. 10 Kalendertagen eingehalten wird - andernfalls der Vertrag unwirksam ist. Untehlab der Schwellenwerte steht derzeit nur ein eingeschränkter Rechtsschutz in eineigen Landesrechtenoder die einstweilige Verfügung gegen den Zuschlag  zur Verfügung.

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