BGH

BGH-Entscheidungen -2009

Neuere BGH-Entscheidungen


BGH, Beschl. v. 1.12.2008 – 2008-X31 und 32/08 – Rettungsdienstleistungen – Sachsen – Rettungsdienstleistungen Leistungen i. S. d. Vergaberechts


BGH, Urt. v. 24.7.2008 – VII ZR 55/07 – Klage der Verbraucherschützer gegen Privilegierung der VOB/B – Zurückverweisung an das KG Berlin – DVA als Empfehler – Inanspruchnahme nach dem UKlagG zulässig - VOB/B-Klauseln unterliegen der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB – keine Privilegierung (vgl. auch Aufhebung der Privilegierung der VOB/B für Verbraucherverträge durch das Forderungssicherungsgesetz


BGH, Urt. v. 3.7.2008 – I ZR 145/05 – VergabeR 2008, 926 - m. Anm. v. Trautner, Wolfgang – Vergabe von Versicherungsverträgen ohne Vergabeverfahren – Kommunalversicherer als Anstifter (?) zum Vertragsbruch - §§ 3 Nr. 4 11 UWG, 97 I GWB – keine „Inhouse-Vergabe“ (Kommunalversicherer nicht wie eigene Dienststelle kontrolliert) - wettbewerbliche Streitigkeit – Ansprüche auf Unterlassung – keine abschließende Regelung in den §§ 102 ff GWB - § 104 II GWB: ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammern für den Primärrechtsschutz - lauterkeitsrechtliche Ansprüche können gegenüber den Mitbewerbern vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden – Anstiftung zum Rechtsbruch durch Rundschreiben an Kommunen mit dem Inhalt, Versicherungsleistungen könnten ohne Vergabeverfahren direkt vergeben werden – Zurückverweisung an Berufungsgericht (fehlende Feststellungen zu einem Teilnehmervorsatz)


BGH, Urt. v. 10.6.2008 - X ZR 78/07 – BeckRS 2008, 15904 - Nachunternehmererklärung – Bewerberbedingungen und Verdingungsunterlagen widersprüchlich – Vorlage auf Verlangen (?) - § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A – „Zur Auslegung von Vergabeunterlagen, nach denen der Bieter bei beabsichtigter Übertragung von Teilen der Leistung auf Nachunternehmer in seinem Angebot Art und Umfang der durch Subunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen muss und zu denen ein Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen gehört.“ - Zurückverweisung – Hinweise: Die Entscheidung begegnet in manchen Passagen Bedenken. Das gilt vor allem insoweit, als der BGH Ausführungen dazu macht, was den Bietern bei Angebotsabgabe „zuzumuten“ ist – hinsichtlich des Bearbeitungsaufwands? So findet sich in der Entscheidung die Formulierung: „….müssten sich alle Ausschreibungsteilnehmer die Ausführung der fraglichen Leistungen von den jeweils ins Auge gefassten Nachunternehmern bindend zusagen lassen. Eine solche Handhabung kann die Bieter insgesamt in Anbetracht des Umstands, dass der Zuschlag naturgemäß nur auf ein Angebot ergeht, in einem Maße belasten, das in der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen dieser Vorgehensweise für die Vergabestellen steht. Sie ersparen sich damit lediglich den zusätzlichen organisatorischen und zeitlichen Aufwand, zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung von einem engeren Kreis der Bieter - etwa von denjenigen, deren Angebote in die engere Wahl gelangt sind.“ Soll das heißen, dass Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer nicht verlangt werden können? Ferner heißt es weiter: „„Zusätzlich ist zu bedenken, dass sich das Risiko der Auftraggeber, lukrative Angebote wegen unvollständiger Abgabe von geforderten Erklärungen ausschließen zu müssen, nach den Beobachtungen des Senats mit der steigenden Zahl dieser vorgesehenen Erklärungen und außerdem dann erhöht, wenn die Abgabe verbindlich zum frühestmöglichen Zeitpunkt, also mit dem Angebot vor dem Eröffnungstermin verlangt wird.“ Wird damit eine Schranke für die Anforderungen errichtet? Wenn die Vergabestelle mit dem Angebot die Benennung der Nachunternehmer und deren Verpflichtungserklärung verlangt, so muss der Bieter dem genügen, sofern er im EU-Verfahren keine Rüge erhebt und die Nachprüfung einleitet. Soll das unterhalb der Schwellenwerte nicht gelten, weil hier kein Primärrechtsschutz besteht? Richtig sind aber die übrigen Ausführungen des BGH. Die Vergabeunterlagen sind objektiv auszulegen. Zweifel und Widersprüche können nicht zu Lasten des Bieters gehen. Ist unklar, wann welche Erklärungen vorzulegen sind – mit dem Angebot oder auf Verlangen -, so ist mit dem BGH ein Ausschluss nicht gerechtfertigt. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass jedenfalls bei Bauleistungen mit Auftragswerten unter 5.150.000 € ein Ausschluss „gefährlich“ ist; denn, wie dieser Fall zeigt, droht die Schadensersatzklage nach dem Zuschlag; der Bieter hat ja vor dem Zuschlag keine Kenntnis von seinem Ausschluss (vgl. § 27 VOB/A). Für die Vergabestellen ist damit ein fehlender Rechtsschutz des Bieters unterhalb der Schwellenwerte eine zweischneidige Angelegenheit. Der Vorteil des fehlenden Rechtsschutzes schlägt sich als Nachteil in der möglichen Schadensersatzklage des zu Unrecht ausgeschlossenen Bieters nieder. Hierbei wird nicht verkannt, dass der Bieter auch im EU-Verfahren ohne Durchführung des Nachprüfungsverfahrens Schadensersatzklage erheben kann. Gäbe es unterhalb der Schwellenwerte z. B. ab einem Auftragswert von 1 Mio. € eine Überprüfungsmöglichkeit, so könnte dies möglicherweise auch für die Vergabestelle vorteilhaft sein; denn dann würde sie vielleicht in manchen Fällen nach Information vor dem Zuschlag nicht durch die Schadenersatzklage überrascht. Ferner kann nur noch einmal für die Praxis wiederholt werden: Die Vergabestelle sollte ihre Anforderungen nicht überziehen, sondern lediglich verlangen, was für die Beurteilung der Bietereignung bzw. an Erklärungen erforderlich ist. Werden zu hohe Schranken errichtet, wird sich die Zahl der Bieter reduzieren (zahlreiche mittelständische Unternehmen nehmen ohnehin nicht mehr am Wettbewerb teil, zumal nur die Losvergabe oder auch der Gesamtauftrag nur an jeweils einen Bieter erfolgen kann. Abgesehen hiervon, „muss“ klargestellt sind, was mit Angebotsabgabe und was auf Verlangen nach Angebotsabgabe vorzulegen ist (das ist auch in § 8 Nr. 3 IV VOB/A so vorgesehen – missverständlich aber z. B. § 21 Nr. 1 und § 25 Nr. 1 II a) („können“) VOL/A – noch kritischer sind die Formulierungen in den §§ 30 Nr. 2 VOB/A bzw. VOL/A (Verzicht möglich? – Gleichbehandlungsgrundsatz?) – vgl. u. Anlage 1 zu VOLaktuell 9/2008 (BGH-Entscheidung)


BGH, Urt. v. 26. 6. 2008 - I ZR 221/05 – Werbung mit 40 Jahre Garantie zulässig - §§ 3, 5 Abs. 1 UWG, § 202 Abs. 2 BGB - Der Abschluss eines Garantievertrages für die Haltbarkeit einer Sache mit einer Laufzeit von 40 Jahren ist mit den Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs vereinbar. Die Werbung mit einer solchen Garantie ist nicht wettbewerbswidrig, wenn sie sich auf eine Sache bezieht, die bei normaler Benutzung eine entsprechend lange Lebensdauer hat (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 9.6.1994 - I ZR 91/92, GRUR 1994, 830, 831 = WRP 1994, 732 - Zielfernrohr) – Hinweis: Die Entscheidung könnte auch für Dachverkleidung mit Aluminium-Dächern in Vergabeverfahren Bedeutung erhalten. Fraglich ist allerdings, ob das Verlangen einer so weit gehenden Garantie unter dem Aspekt von Wirtschaftlichkeit, Notwendigkeit und Sparsamkeit erforderlich ist. Ferner stellt sich die Frage, ob eine entsprechende Vorgabe nach § Nr. 10 VOB/A gerechtfertigt werden kann – Entscheidung Anlage 2 zu VOLaktuell 9/2008


BGH, Urt. v. 8.5.2008 – VII ZR 106/07 - NJW 2008,2427 – Bauleistungsüberzahlung – Verjährung des Rückforderungsanspruchs nach § 199 I Nr. 2 BGB – Verjährungsbeginn mit dem Schluss des Jahres der Anspruchsentstehung und Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen oder Kenntniserlangung ohne grobe Fahrlässigkeit – 3 Jahre nach § 195 BGB – Prüfungsfehler des Erfüllungsgehilfen hinsichtlich zweier Positionen der Schlußrechnung – Mahnbescheid vom 8.8.2005 nach erneuter Prüfung und Feststellung der Überzahlung – grob fahrlässige Unkenntnis des Erfüllungsgehilfen im Jahr 2000 – Verjährung des Rückforderungsanspruchs – Hinweise: Die Entscheidung ist zutreffend und zeigt, dass Rechnungsprüfungen sorgfältig durchzuführen sind. Wird später festgestellt, dass nicht erbrachte Leistungen vorliegen, die nicht hätten berechnet werden dürfen und bei der Rechnungsprüfungsprüfung erkannt wurden oder grob fahrlässig nicht erkannt wurden, so tritt Verjährung innerhalb der Regelfrist ein. BGH Beschl. v. 15.07.2008 - X ZB 17/08 - NZVwR 2009, 64 - Rechtsweg in Vergabefragen im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung – Rabattvereinbarungen


BGH, Urt. v. 15.04.2008 - X ZR 129/06 - NZBau 2008, 505 = VergabeR 2008, 641, m. Anm. v. Benedict, Christoph – „Sporthallenbau“ - §§ 8 Nr. 3, 10 Nr. 5, 17 Nr. 1, 19 Nr. 2, 21, 25 VOB/A - Ausschreibung durch privaten Turnverein – Klage auf Schadensersatz (§ 252 BGB) – keine Beachtung eines „Mehr an Eignung“ bei Entscheidung über das wirtschaftlichste Angebot


BGH, Urt. v. 13.3.2008 – VII ZR 194/06 – NJW 2008,2106 – funktionale Leistungsbeschreibung als Angebotsbestandteil und Vertragsinhalt – übernommenes Risiko bei funktionaler Leistungsbeschreibung - Auslegung des Vertrags bei Anforderung eines „funktionalen Angebots“ – Änderungen nach § 1 Nr. 3 VOB/B – Anspruchsvoraussetzungen des geänderten Vergütungsanspruchs nach § 2 Nr. 5 VOB/B – Parteien können auch für einen Teil riskante Verträge abschließen (keine Korrektur durch Gerichte) – erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis darf Auftragnehmer nicht einfach hinnehmen, sondern muss die Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären – Voraussetzungen der Kündigung nach § 8 Nr. 3 I VOB/B – Vertragsstrafenklausel (10 %) wegen Vertrauensschutzes wirksam – Hinweise: Diese Entscheidung ist auch für Vergabeverfahren bedeutsam. Funktionale Leistungsbeschreibungen stellen im Vergabeverfahren grundsätzlich einen Verstoß gegen § 9 Nrn. 1, 3 VOB/A dar und können im EU-Verfahren zur Anrufung der Vergabekammer mit den bekannten Folgen (Zeitverlust etc.) führen. Wenn allerdings nicht nach § 107 III GWB unverzüglich gerügt und ohne Vorbehalte ein Angebot abgegeben wird, kann der Bieter im Nachhinein infolge der Risikoübernahme Unklarheiten nicht geltend machen. Es wird allerdings in all diesen Fällen zu Auslegungsstreitigkeiten wie in dem vom BGH entschiedenen Fällen kommen. Aus der Entscheidung ist nicht ersichtlich, ob es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt. Der Auftragswert lag unter 5.150.000 €.


BGH, Urt. v. 11.3.2008 – X ZR 134/05 – VergabeR 2008, 646, m. Anm. v. Herrmann, Alexander – „Sohlgleite“ - Skontoangebot – Schadensersatzklage abgewiesen – Aufforderung zu Nachlässen, Sconti etc. in den Vergabeunterlagen – Voraussetzungen der Berücksichtigung von Sconto in der Wertung nach § 25 Nr. 3 VOB /A – vgl. VOLaktuell 5/6 2008


BGH, Urt. v. 22.2.2008 — V ZR 56/07 – VergabeR 2008, 649, m. Anm. v. Völlink, Uwe Carsten/Winterer, Marco – Grundstücksverkauf - „Bieterverfahren“ und Vergaberecht - Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz – Schadensersatzklage - positives Interesse – vgl. bereits VOLaktuell 5-6/2008


BGH, Urt. v. 27.6.2007 X ZR 34/04 - NJW 2008,366 – Architektenleistungen – VOF – cic - §§ 241 II, 311, II, III BGB




Ältere Entscheidungen

BGH - Entscheidungen -vgl. die letzten Entscheidungen des BGH, Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02 - NZBau 2003, 293 VergabeR 2003, 313 m. Anm. v. Müller-Wrede, Malte – Jugendstrafanstalt – Aufhebung der Aufhebung einer Ausschreibung – Rohbauarbeiten; BGH, Beschl. v. 19.12.2002 – 1 StR 366/02 - NZBau 2003, 408 – Strafbarkeit nach § 298 I StGB auch bei VOB/A-artigen Ausschreibungen privater Auftraggeber – wettbewerbsbeschränkende Absprachen ; BGH, Beschl. v. 24.2.2003 – X ZB 12/02 - VergabeR 2003, 426, m. Anm. v. Lorbacher, Michael – Divergenzvorlage – rechtliches Gehör; BGH, Beschl. v. 16.9.2003 – X ZB 12/03 - NZBau 20023, 687 - OLG entscheidet in Überprüfungsverfahren abschließend – kein Verstoß gegen Art. 103 I GG – Verletzung rechtlichen Gehörs Sache des OLG (keine Nachprüfung durch BGH); BGH, Urt. v. 12.11.2002 – KZR 11/01 - NJW 2003, 2748 (Leits.) = NVwZ 2003, 1012 = WRP 2003, 765 – Feuerlöschzüge – Beschaffungskartell von Kommunen – Beschaffungsbündelung durch zentralen Einkauf – Kartell nach § 4 II GWB – Anm. v. Bunte, Kommentierte BGH-Rechtsprechung (LMK) 2003, 152; BGH, Urt. v. 20.3.2003 – KZR 32/01 - WRP 2003, 1122 = NJW-RR 2003, 1348 – Schülertransporte – Umstellung des Schülerverkehrs – Kündigung nur gegenüber einem Busunternehmer – Weiterlaufen der Verträge mit anderen Busunternehmern – Verstoß gegen Diskriminierungsverbot infolge fehlender sachlicher Rechtsfertigung - § 20 GWB – unbillige Behinderung des Gekündigten; BGH, Urt. v. 24.4.2003 – X ZR 50/01 - NZBau 2003, 406 – Mülldeponie - §§ 21 Nr. 1 I, 24 Nr. 1 I, 25 Nr. 1 b) VOB/A – Ausschluss wegen fehlender Preisangaben: „Jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis ist deshalb so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Das dem nicht gerecht werdende Angebot der Klägerin musste deshalb wegen Missachtung von § 21 Nr. 1 I VOB/A gemäß § 25 Nr. 1 I lit. B VOB/A zwingend ausgeschlossen werden....“ – Grenzen des Aufklärungsgesprächs nach § 24 VOB/A überschritten – nicht Gegenstand der Verhandlungen nach § 24 VOB/A nachträgliche Änderungen etc. ; BGH, Urt. v. 24.6.2003 – KZR 33/02 – WRP 2003, 1118 – Schulbücher - Buchpreisbindung – zentrale Beschaffung für die Schulen durch Bezirksamt – kein Barzahlungsnachlass (2 % Skonto) für der Buchpreisbindung (§ 15 GWB i. d. F. 2002) unterliegende Bücher – Verlangen von Zahlungsziel (1 Monat) und 2 % Skonto bei Zahlung binnen 14 Tagen: Preis nach § 5 IV Nr. 6 BuchpreisbindG sofort zu zahlen: Nachlassverbot für Buchhändler – Skonto keine handelsübliche Nebenleistung – beklagtes Land als Anstifter; BGH, Urt. v. 7. 1.2003 – X ZR 50/01 - VergabeR 2003, S.558 – Erdbau - §§ 21 Nr. 1 I s. 1, 24 Nr. 1, 25 Nr. 1 I b) VOB/A – Ausschluss – zwingend – Verhandlungen und Grenzen – fehlende Preisangaben; vgl. ferner OLG Bremen, Beschl. v. 4.9.2003 – Verg 5/2003 – Trogbauwerk - VergabeR 2003, 695, m. Anm. v. Morgenstern, Thomas (zustimmend) –– Bieterangabenverzeichnis (Benutzung eines oder mehrerer Geräte offen für alle Bewerber) hier nicht wettbewerbserheblich – Ausschluss des Nebenangebots, da wegen fehlender „Transparenz“ nicht wertbar, keine Gleichwertigkeit, da nach Sachverständigengutachten höchst zweifelhafte Lösung, ferner Zusammenfassung von 15 Positionen in zwei Positionen im Nebenangebot, daher keine Vergleichbarkeit, weitere Gründe für fehlende Vergleichbarkeit, im übrigen neben der fehlenden Vergleichbarkeit des Nebenangebots auch lediglich 2. Preisrang. Vgl. ferner die Entscheidungen des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.9.2003 – Verg 52/03 – Doppelbewerbung – Bietergemeinschaft – „Geheimwettbewerb“ - VergabeR 2003, 690, m. Anm. v. Leinemann; ferner OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg 9/03 – Nachunternehmerverzeichnis – VergabeR 2003, 461 m. Anm. v. Leinemann, Ralf; zum Generalübernehmers vgl. Fietz, E. H., Die Auftragsvergabe an Generalübernehmer – ein Tabu?, NZBau 2003, 426). Von entsprechender Rechtssicherheit kann weder für die Bieter, noch für die Vergabestellen ausgegangen werden.
BGH – Hoeren, Thomas, Die Pflicht zur Überlassung des Quellcodes. Eine liberale Lösung des BGB und ihre Folgen, CR 2004, 721 – vgl. insofern die Entscheidungen des BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 129/01, NJW-RR 2004, 782 = WM 2004, 1246 = CR 2004, 490 – ferner die erste Entscheidung BGH, Urt. v. 30.1.1986 – I ZR 242/83 – CR 1986, 377 = MDR 1986, 910 =n NJW 1987, 1259 – LG München I, Urt. v. 18.11.1988 - 21 O 11130/88 , CR 1989, 990 = NJW 1989, 2625; ferner Oberscheidt, Joern, Die Insolvenzfestigkeit der Softwarehinterlegung, Münster 2002 (Diss.); ferner Karst/Meyer/Peters CR 2004, 147; Siegel CR 2003, 941 – nach dem BGH, Urt. v. 16.12.2003, aaO, ist eine ausdrückliche Vereinbarung zu treffen. Fehlt diese, so kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, ob der Quellcode zu überreichen ist (Vergütung, Erstellung zur Vermarktung durch den Besteller, Notwendigkeit für Pflege und Fortentwicklung – im konkreten Fall Software zur Vermarktung durch Auftraggeber im genossenschaftlichen Bankenbereich) – Hinweis: Mit Blick auf die Probleme, die der Auftraggeber bei der Pflege und Fortentwicklung der Software bekommen kann (z. B. bei Insolvenz des Pflegeunternehmens etc.), ist dringend zu empfehlen, eine Vereinbarung über die Überlassung – besser nicht die Hinterlegung bei Dritten – des Quellcodes in der aktuellen Form für bestimmte Fallgestaltungen (kein Pflege mehr durch Auftragnehmer etc.) unter Berücksichtigung der Interessen des Pflegeunternehmens bzw. des Softwareerstellers (z.B. durch Absicherung mittels ein Vertragsstrafe zugunsten des Auftragnehmers für den fall der unberechtigten Nutzung) vorzusehen. Ohne eine entsprechende klare und eindeutige Vereinbarung wird es zum Streit mit dem Auftragnehmer oder auch den Insolvenzverwalter insbesondere darüber kommen, ob die Überlassung des Quellcodes zusätzlich zu vergüten ist. Mit Blick auf die nicht seltenen Insolvenzen der Dienstleister in den letzten Jahren muß hier eindeutig für Klarheit gesorgt werden. Auf das eingreifen „besonderer Umstände“ zugunsten des Auftraggebers sollte man sich in keinem Fall – auch nicht bei Individualsoftware oder angepasster Standardsoftware – verlassen. Die BVB-Erstellung enthalten keinen Hinweis auf die Überlassung des Quellcodes, die BVB-Überlassung regeln in § 16 wenigstens ansatzweise die Quellcode-Überlassung.
BGH, Beschl. v. 16.9.2003 – X ZB 12/03 - VergabeR 2004, 62 – abschließende Entscheidung des OLG über sofortige Beschwerden gegen Vergabekammer-Entscheidungen – keine verfassungsrechtlichen Bedenken (Rechtsmittelklarheit, keine Verletzung rechtlichen Gehörs)
BGH, Beschl. v. 18.5.2004 – X ZB 7/04 – ZIP 2004, 1460 = VergabeR 2004, 473, m. Anm. v. Stolz, Bernard = NZBau 2004, 457 – zahlreiche Positionen zu Einheitspreisen von 0,01 € - Erklärung mit „Mischkalkulation“ – Divergenzvorlage (KG – OLG Düsseldorf) – berechtigter Ausschluß Antragsbefugnis nach § 107 II GWB und Voraussetzungen – Verteilung der Einheitspreise für verschiedene Leistungspositionen auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen: fehlende Benennung der Preise nach § 21 Nr. 1 I s. 3 VOB/A – Mischkalkulation – grundsätzlicher Ausschluß von der Wertung nach § 25 Nr. 1 I b VOB/A – Entscheidung über offenbares Missverhältnis zwischen preis und Leistung abhängig vom Gesamtpreis des Angebots, nicht vom Vergleich einzelner Positionen – diese Frage ist unabhängig von der Frage der Angabe transparenter Preise nach § 21 Nr. 1 I VOB/A i. V. m. § 25 Nr. 1 I b) VOB/A – BGH, aaO, zur Antragsbefugnis: „Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend macht. Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderlich, daß mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, daß dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dieser Zulässigkeitsvoraussetzung des Nachprüfungsantrags ist jedoch bereits dann genügt, wenn mit dem Antrag schlüssig vorgetragen wird, daß dem Antragsteller infolge der behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht; nicht erforderlich ist, daß bereits festgestellt werden kann, daß der behauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht, der Nachprüfungsantrag also in der Sache begründet ist. Einem Bieter, der auf die Ausschreibung hin ein Angebot abgegeben und damit sein Interesse an dem Auftrag bekundet hat, und im Nachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Angebot zu bewerten, zur Überprüfung stellt, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren daher nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, so daß ihm wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe. Dem entspricht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v. 19.6.2003 - Rs C-249/01, zu 29., NZBau 2003, 509). Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist daher erforderlich, aber auch ausreichend, daß der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, daß und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und daß er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so daß der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.“ – BGH zum Ausschluß bei 0,01 €-Preisen bzw. Mischkalkulation: „4. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin ist nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von der Wertung auszuschließen. a) Der Bundesgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, daß Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen, weil ihnen geforderte Erklärungen fehlen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A). Dem steht nicht entgegen, daß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 als Sollvorschrift formuliert ist. Denn nach der Rechtsprechung des Senats ist der Ausschlußtatbestand nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, gemäß § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (Sen.Urt. v. 16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558; Urt. v. 7.1.2003 - X ZR 50/01, BGHZ 154, 32, 45 = VergabeR 2003, 558 m. Anm. Kus). Für in der Ausschreibung geforderte Einheitspreisangaben zu einzelnen Leistungspositionen gilt daher nichts anderes als für sonstige Erklärungen nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A. Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nicht nur zum Hersteller oder zum Fabrikat eines zu liefernden Bauteils gefordert, sondern sind auch Angaben zum Typ eines anzubietenden Produkts zu machen, dann kann das Fehlen der geforderten Angabe zum Typ eines Produkts nach der Rechtsprechung des Senats zur Gewährleistung der erforderlichen Vergleichbarkeit der Angebote nicht schon deshalb ohne weiteres als unerheblich betrachtet werden, weil es innerhalb der Produktpalette eines Fabrikats/Herstellers ein Modell gibt, das die in den Ausschreibungsunterlagen ansonsten verlangten Kriterien erfüllt (BGHZ 154, 32, 46). Ein Angebot, das die erforderlichen Erklärungen nicht enthält, ist daher regelmäßig nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen. An der danach für die Berücksichtigung eines Angebots erforderlichen vollständigen und den Betrag, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, benennenden Erklärung über den Preis fehlt es beim Angebot der Antragstellerin schon deshalb, weil dieses - wie die Antragstellerin im Verfahren nach § 24 VOB/A eingeräumt hat - auf einer Mischkalkulation beruht, bei der durch sogenanntes "Abpreisen" bestimmter ausgeschriebener Leistungen auf einen Einheitspreis von 0,01 € und sogenanntes "Aufpreisen" der Einheitspreise anderer angebotener Positionen Preise benannt werden, die die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergeben. Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, sondern "versteckt" die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines Angebots. Ein solches Angebot widerspricht dem in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A niedergelegten Grundsatz, weil es grundsätzlich ungeeignet ist, einer transparenten und alle Bieter gleichbehandelnden Vergabeentscheidung ohne weiteres zu Grunde gelegt zu werden. Deshalb sind Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in "Mischkalkulationen" der vorliegenden Art auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A).“ BGH, aaO, zum „offenbaren Preis-Leistungs-Mißverhältnis“: „b) Demgegenüber macht die Antragstellerin ohne Erfolg geltend, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung der Frage, ob zwischen Preis und Leistung ein "offenbares Mißverhältnis" im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/A besteht, nicht auf einen Vergleich einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem angemessenen "auskömmlichen" Preis ankommt, sondern auf den Gesamtpreis des Angebots (BGH, Urt. v. 21.10.1976 - VII ZR 327/74, BauR 1977, 52, 53; vgl. auch Katzenberg in: Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 15. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 14; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 25 Rdn. 41). Die Frage, ob ein als Grundlage der Wertung der Angebote in einem transparenten und die Bieter gleichbehandelnden Verfahren geeignetes, weil § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A genügendes Angebot vorliegt, ist von der Frage zu trennen, ob ein solches Angebot einen unangemessen hohen oder niedrigen Gesamtpreis beinhaltet. Das aus § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A abgeleitete Erfordernis, alle geforderten Erklärungen abzugeben und insbesondere jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Preis so wie gefordert vollständig mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, dient nicht dem Zweck, unangemessen hohe oder niedrige Angebote aus der Wertung auszuscheiden; vielmehr soll sichergestellt werden, daß die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten auf transparenter und alle Bieter gleichbehandelnder Grundlage festgestellt wird. Werden einzelne Leistungen infolge einer "auf-" und "abpreisenden" Mischkalkulation unrichtig ausgewiesen und damit die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Preise teilweise oder insgesamt nicht wie durch § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A geboten angegeben, ist es der Vergabestelle nicht möglich, die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten zu bewerten. Da ein sich an der Ausschreibung nach Einheitspreisen beteiligender Bieter gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bei Meidung des Ausschlusses seines Angebots von der Wertung gehalten ist, die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise vollständig und zutreffend anzugeben, kommt es für die Frage, ob ein Angebot dieser Voraussetzung genügt, nicht auf die Frage an, aus welchen Gründen ein Bieter in seinem Angebot Einheitspreise für bestimmte Leistungspositionen auf andere Leistungspositionen verteilt und so die tatsächlich für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise nicht wie in der Ausschreibung gefordert angibt. Maßgeblich ist, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Einheitspreise für die jeweilige Leistungsposition ausweist, so daß die Vergabestelle auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage regelmäßig ohne weiteres in die Wertung der Angebote eintreten kann. Für den Ausschluß eines Angebots nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ist daher unerheblich, ob es sich bei dem Angebot des Bieters um ein sogenanntes "Spekulationsangebot" (vgl. dazu Thormann, BauR 2000, 953 ff.; Katzenberg, aaO, § 25 VOB/A Rdn. 44; Heiermann/Riedl/Rusam, aaO, § 25 Rdn. 154) handelt, mit dem der Bieter infolge einer Mischkalkulation durch "Aufpreisung" bereits bei Beginn der Ausführung des Auftrags fälliger Leistungen überhöhte oder durch "Abpreisung" verminderte Abschlagzahlungen auslösen und so eine Vorfinanzierung des Auftrags im Verhältnis zu anderen Angeboten eintreten lassen oder der Anschein eines besonders günstigen Angebots erwecken will; unerheblich ist auch, wie sich die Wirtschaftlichkeit der zu vergleichenden Angebote unter Berücksichtigung des Umstandes darstellt, daß es bei Angeboten zu Einheitspreisen zu Mengenänderungen kommen kann und sich infolge der "Aufpreisung" von Positionen des Leistungsverzeichnisses, bei denen eher mit Mengenerhöhungen zu rechnen ist, und infolge der "Abpreisung" von Positionen, bei denen eher mit Mengenreduzierungen zu rechnen ist, erhebliche Verschiebungen des Gesamtpreises ergeben können. Ein Bieter, der in seinem Angebot Positionen des Leistungsverzeichnisses mit Preisen versieht, bei denen Teile des tatsächlich geforderten Entgelts nicht bei der jeweils ausgewiesenen Position erklärt werden, sondern in andere Positionen eingerechnet werden, ohne daß aus dem Angebot der tatsächlich geforderte Preis für die Leistung etwa infolge erläuternder Zusätze ersichtlich wird, gibt schon objektiv die geforderten Erklärungen nicht vollständig im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ab, so daß sein Angebot als Grundlage eines transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Wertung ungeeignet und daher nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuscheiden ist. Das vorlegende Oberlandesgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt, daß es im Verantwortungsbereich des Bieters liegt, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet. Die vergaberechtlichen Vorschriften enthalten keine Regelungen, nach denen die Vergabestelle gehalten wäre, die Preiskalkulation eines Bieters auf ihre Richtigkeit oder Angemessenheit zu überprüfen und zu bewerten. Grundlage der Wertung sind die von den Bietern nach Maßgabe der Ausschreibungsunterlagen abgegebenen Angebote. Enthalten diese Einheitspreise für die einzelnen ausgeschriebenen Leistungen, welche die für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise ersichtlich nicht ausweisen, ist die Vergabestelle nicht gehalten, die Gründe zu ermitteln, die den Bieter veranlaßt haben, die tatsächlich geforderten Preise für die betreffenden Leistungspositionen nicht auszuweisen, sondern andere Preise anzugeben. Ist zweifelhaft, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen ausweist, kann sich die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten. Ergibt sich durch die Erklärungen des Bieters, daß die ausgewiesenen Preise die von ihm für die Leistungen geforderten Preise vollständig wiedergeben, kann das Angebot nicht nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ausgeschlossen werden. Ergibt die Aufklärung dagegen wie im Streitfall, daß die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A erforderliche Weise das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt ausweisen, ist die Vergabestelle nicht verpflichtet, Ermittlungen darüber anzustellen, welche Preise für welche Leistungen tatsächlich gefordert werden, um auf diese Weise die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Vielmehr ist das Angebot gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuschließen.“- Hinweise: Wie bereits in VOL/aktuell 5/2004 im Zusammenhang mit den hier betroffenen divergierenden Entscheidungen ausgeführt wurde, war die Klärung der hier betroffenen Streitfrage für die Praxis überfällig. Hier hatten sich teilweise wettbewerblich unzulässige Praktiken auf beiden Seiten herausgebildet („Verschleierung“, „Verstecken“, „Verschieben“ von Preisen einerseits – Duldung durch die Vergabestellen andererseits). Der zutreffende kalkulierende Bieter hatte vielfach mit seinem Angebot das Nachsehen. Richtig ist an der BGH-Entscheidung, daß die Frage des § 25 Nr. 1 b) VOB/A von der Frage des § 25 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/A zu trennen ist. Für die Praxis dürften die nachfolgenden Ausführungen des BGH, aaO, allerdings erhebliche Probleme zur Folge haben, insbesondere für die Vergabestellen: „Das vorlegende Oberlandesgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt, daß es im Verantwortungsbereich des Bieters liegt, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet. Die vergaberechtlichen Vorschriften enthalten keine Regelungen, nach denen die Vergabestelle gehalten wäre, die Preiskalkulation eines Bieters auf ihre Richtigkeit oder Angemessenheit zu überprüfen und zu bewerten. Grundlage der Wertung sind die von den Bietern nach Maßgabe der Ausschreibungsunterlagen abgegebenen Angebote. Enthalten diese Einheitspreise für die einzelnen ausgeschriebenen Leistungen, welche die für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise ersichtlich nicht ausweisen, ist die Vergabestelle nicht gehalten, die Gründe zu ermitteln, die den Bieter veranlaßt haben, die tatsächlich geforderten Preise für die betreffenden Leistungspositionen nicht auszuweisen, sondern andere Preise anzugeben. Ist zweifelhaft, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen ausweist, kann sich die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten.“ Hier ist zu fragen, wie sich denn die Vergabestelle „über die Angemessenheit“ der Preise „unterrichten“ kann, wenn sie nicht „Erklärungen“ des Bieters (EuGH!) verlangt, die freilich diesem inhaltlich obliegen. Zutreffend ist, daß die Vorlage der Kalkulation eine der Möglichkeiten ist, die Zweifel der Vergabestelle zu beseitigen. Möglich sind aber auch andere Erklärungen, wenn sie überzeugen. Ferner wäre zu erwarten gewesen, daß er BGH, aaO, sich in diesem Zusammenhang mit den „überholten“ (?), europarechtlich (?) auszulegenden Vorschriften der §§ 2 Nr. 1 VOB/A (Vergabe zu „angemessenen Preisen“) bzw. 2 Nr. 3 VOL/A („zu angemessenen Preisen“) befasst hätte. Hat diese Bestimmung keinerlei Bedeutung mehr – sind die Grundsätze der Vergabe nur noch in § 97 BGB zu sehen? Es bleibt wohl bei den bisherigen Grundsätzen, wonach „erklärte“ Unterkostenpreise zulässig sind (Kapazitätsauslastung, Marktzutrittspreis etc.). Das aber hat in der Tat mit der Problematik der 0,01 €-Preise nichts zu tun, wenn hierfür die Mischkalkulation oder „Kostenverschieberei“ den Grund bilden. Wie aber ist es, wenn dies nicht der Fall ist, sondern es sich um einen Einheitspreis für eine Position handelt, die der Bieter aus preispolitischen Gründen nicht berechnen will, also nicht in eine andere Position „verschiebt“, sondern einfach nicht berechnet? Ratsam dürfte dies freilich angesichts der weiter bestehenden Unsicherheiten nicht sein. Eine Nichtberechnung ist auch eine „fehlende Preisangabe“. Eine Angabe mit 0,00 € möglicherweise ebenfalls. Eine Angabe von 0,01 € ist eine Preisangabe für eine Teilleistung, die allerdings als Einzelpreis keine Bedeutung erhält, da bei den verkürzt gesagt sog. „Dumpingpreisen“ der Gesamtpreis, nicht der Einzelpreis (BGH) maßgeblich ist.
BGH, Beschl. v. 21.10.2003 – X ZB 10/03 - VergabeR 2004, 255 – Streitwertfestsetzung durch OLG – Rechtsmittel an BGH: unzulässig
BGH, Beschl. v. 4.11.2003 – KRB 20/03 - NZBau 2004, 286 – Frankfurter Kabelkartell – rechtskräftige Verurteilung wegen Betrugs: Verfolgshindernis hinsichtlich sämtlicher Handlungen – Verstöße – gegen §§ 38 Nr. 1 I GWB a.F. (§ 81 I Nr. 1 GWB n.F.)
BGH, Beschl. v. 9.12.2003 – X ZB 14/03 - NZBau 2004 – GWB § 126 – Erledigung – Vorlageschluss (Divergenz OLG Bremen – OLG Frankfurt am Main) – Kostenentscheidung: Kosten trägt Antragsteller, keine Kostenerstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten (unbeachtlich: Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags) – Kostenregelung in § 18 III 2 und 3 GWB nicht vorgesehen, Orientierung des Gesetzgebers am verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren (vgl. BverwGE 62, 101 = NJW 1982, 300; VVwZ 1977, 272; NVwZ 1990, 59).
BGH, Beschl. v. 9.12.2003 – X ZB 14/03 - VergabeR 2004, 414 – Divergenzvorlage OLG Bremen gegen OLG Frankfurt - §§ 124, 128 GWB – Kostenentscheidung - Erledigung des Verfahrens vor der Vergabekammer ohne Sachentscheidung – Kostentragung des Antragstellers, keine Kostenerstattung des Beigeladenen – Nichtmaßgeblichkeit der Erfolgsaussichten
BGH, Beschl. v. 9.2.2004 – X ZB 44/03 - NJW 2004, 2092 - § 13 VgV a. F. durch § 97 VI GWB gedeckt – Fristbeginn mit Absendung – Zugang nicht in § 13 VgV vorgesehen – vgl. hierzu u. OLG Naumburg, Beschl. v. 17.2.2004 – 1 Verg 15/03 - NZBau 2004, 403 – Krankenhausbetreiberin - § 130 BGB anwendbar – Hinweis: Man kann allen Vergabestellen nur empfehlen, nicht nur die Absendung und den Absendungszeitpunkt abzusichern, sondern auch den Zugang (wie bereits früher empfohlen durch Fax mit Erhaltsbestätigung des nicht berücksichtigten Bieters)
BGH, Beschl. v. 9.2.2004 – X ZB 44/03 - VergabeR 2004, 201 – m. Anm. v. Erdl, Cornelia – Wassernebellöschanlage – Divergenzvorlage – Verfassungsmäßigkeit des § 13 VgV
BGH, Nichtannahme-Beschl. v. 26.2.2004 – VII ZR 96/03 - NZBau 2004, 324 – Vollständigkeitsklausel – Massenänderungsrisiko – unverzügliche Anzeige nach § 2 Nr. 8 II VOB/B als Anspruchsvoraussetzung – Ausschluß der Vergütungspflicht bei Versäumung der Anzeige: unangemessene Benachteiligung nach § 9 I AGBG bei Nichtvereinbarung der VOB/B als Ganzes – vgl. BGH, NZBau 2004, 267
BGH, Urt. 17.3.2004 – VIII ZR 95/03 - NJW 2004, Heft 22, Info, X – Voraussetzungen eines konkludent abgeschlossenen Energielieferungsvertrages (verneint bei bereits vorliegendem Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen und einem die Energielieferungen bereits erbringenden Dritten)
BGH, Urt. 21.10.2003 – X ZR 218/01 - NZBau 2004, 155 – Fälligkeit der Leistung - § 271 I BGB
BGH, Urt. 24.6.2003 – KZR 32/02(KG)+ = NJW 2003, 2525 = WM 2003, 2020 – Anm. v. Look, Frank van, in EWIR 2004, 433 – Buchpreisbindung und unzulässige Skontogewährung – Anfrage des Landes Berlin bei Buchhändlern
BGH, Urt. v. 11.12.2003 – VII ZR 31/03 – ZIP 2004, 315 – Ingenieurvertrag über Mängelerfassung – Nichterkennen gravierender Mängel – Haftungsausschluss des Ingenieurs - dreimalige Verwendung der Klausel = AGB
BGH, Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 81/01 - NJW 2004, 1655 = CR 2004, 445 m. Anm. v. Eckardt, Jens – Unverlangte Zusendung elektronischer “Newsletter” – E-Mail-Werbung – ohne ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis nicht zulässig
BGH, Urt. v. 11.3.2004 – VII ZR 351/02 - NZBau 2004, 388 – Verjährung – Fälligkeit der Werklohnforderung nach § 16 Nr. 3 I VOB/B a. F. zwei Monate nach Zugang der prüffähigen Schlussrechnung – keine abweichende Vereinbarungen über Fälligkeit – keine Unterbrechung durch Erlaß des Mahnbescheids, da keine „demnächstige Zustellung“ - Zustellung an die falsche Behörde, da Amt für Straßen- und Verkehrswesen die endvertretende Behörde richtig angegeben hatte.
BGH, Urt. v. 11.9.2003 – VII ZR 116/02 - NJW 2004, 1593 (Ls.) = NJW-RR 2004, 305 - §§ 2 Nr. 7 I S. 2 und 3 VOB/B – Preisanpassungsanspruch des Auftraggebers bei eingebauten geringeren Mengen unabhängig vom Minderungsanspruch (Mangelhaftigkeit) – Pauschalpreisvertrag – detailliertes Leistungsverzeichnis – Vereinbarung: Mehr- oder Mindermassen von 5 %: Regelung des Mengenrisikos – bei nicht durch Planungsänderungen bedingten Mengenabweichungen über 5 % hinausgehend: Anspruch auf neue Preisbildung unter Berücksichtigung des übernommenen Mengenrisikos
BGH, Urt. v. 11.9.2003 – VII ZR 116/02 - NZBau 2004, 150 – Preisanpassung im VOB/B-Bauvertrag - § 2 Nr. 7 VOB/B
BGH, Urt. v. 12.11.2002 – KZR 11/01 - VergabeR 2004, 193, m. Anm. v. Herrmann, Alexander – Feuerlöschzüge – kommunale Einkaufsgemeinschaft
BGH, Urt. v. 13.11.2003 – VII ZR 57/02 - NZBau 2004, 145 – Klausel – Sicherheitseinbehalt – selbstschuldnerische Bürgschaft - §§ 9 AGBG, 17 Nr. 3, 6 VOB/B
BGH, Urt. v. 13.12.2003 – VII ZR 57/02 – BauR 2004, 325, m. Anm. v. Franz, Birgit – Sicherheitseinhalt – Ablösung durch Bürgschaft – Klausel mit zusätzlicher Voraussetzung (kein Vorhandensein wesentlicher Mängel) unwirksam - § 17 Nr. 5 VOB/B
BGH, Urt. v. 13.5.2004 – VII ZR 301/02 - NZBau 2004, 548 – Vertretungsbeschränkung im Gesellschaftsvertrag einer BGB-Gesellschaft – Bauleistungen
BGH, Urt. v. 13.5.2004 – VII ZR 363/02 – NJW 2004, 2363 = NZBau 2004, 432 = NZBau 2004, Heft 7, IV (Information über Leitsätze) – Schürmannbau – Ersatzpflicht bei Kündigung wegen Ausführungsunterbrechung – Anwendbarkeit des § 6 Nr. 7 VOB/B auch im Fall des Nichtbeginns der Arbeiten auf der Baustelle vor der Unterbrechung – Voraussetzungen der Kündigung vor Ablauf der Frist von 3 Monaten bei feststehender längerer Unterbrechung als 3 Monate – Möglichkeit der Kündigung auch für verursachende Partei bei Unzumutbarkeit – Anwendbarkeit des § 642 BGB neben § 6 Nr. 6 VOB/B
BGH, Urt. v. 13.5.2004 – VII ZR 424/25 - NZBau 2004, 549 – Prüffähigkeit der Schlussrechnung – Pauschalvertragskündigung - § 14 Nr. 1 VOB/B
BGH, Urt. v. 13.7.2004 – XI ZR 12/03 – ZIP 2004, 1797 – Rückzahlung von Zinssubventionen an Hausbank (Eigenkapitalhilfeprogramm) – AGB-Klauseln - Kündigungsbedingungen
BGH, Urt. v. 14.7.2004 – VIII ZR 339/03 - NJW 2004, 2961 – Mietvertragsklausel – Kosten Schönheitsreparaturen – Pflicht zur Ausführung der Schönheitsreparaturen – Abwälzung der Schönheitsreparaturen Verkehrssitte – Wirksamkeit der Klausel
BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 129/02 - NZBau 2004, 385 = BauR 2004, 1142 – § 13 Nr. 4 VOB/B a.F. - Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen VOB/B-Abweichung – keine Vereinbarung der VOB/B als Ganzes - § 13 Nr. 4 VOB/BV alter Fassung unwirksam, da nicht infolge Nichtübernahme der VOB/B als Ganzes im Rahmen der Inhaltskontrolle unangemessen – keine Verjährung – vgl. BGH NZBau 2004, 267 = NJW 2004, 1597 = BauR 2004, 668 – vgl. auch Anm. von Gehlen NZBau 2004, 313.
BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 130/03 – ZIP 2004, 1553 – Unwirksamkeit einer Klausel, nach der die Verjährung nicht mit Abnahme, sondern „Übergabe“ der Wohnung an den Eigentumserwerber beginnt - § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB
BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 212/03 - NZBau 2004, 387 = BauR 2004, 1151 – Generalunternehmer – Insolvenz – keine Ansprüche des Auftragnehmers (Subunternehmer) des Generalunternehmers gegen den Auftraggeber des Generalunternehmers – keine vertraglichen Ansprüche – kein Schuldbeitritt – keine Ansprüche aus GOA nach den §§ 683, 670 BGB
BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 291/03 - BauR 2004, 1152 – Erwerb eines Mobilheims mit Aufstellung auf gestelltem Fundament: Kaufvertrag – keine Herstellerpflichten nach § 651 I BGB
BGH, Urt. v. 15.4.2004 -. VII ZR 471/01 - NZBau 2004, 386 = BauR 2004, 1146 = ZIP 2004, 1507 – Verzug der Abschlagszahlung – Ende mit Abnahme und Erteilung der Schlussrechnung - § 16 VOB/B a.F.
BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 129/01 - NJW 2004, Heft 16, VIII – Information – Erstelung eines EDV-Programms – Quellcode – fehlende Regelung – Überlassung des Quellcodes nach den Umständen des Einzelfalls
BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 129/01 - NJW-RR 2004, 782 – Pflicht zur Überlassung des Quellcodes Einzelfallfrage (Vergütungshöhe, Vermarktungsbestimmung durch den Besteller, Erforderlichkeit für Wartung und Fortentwicklung des Programms durch den Besteller)
BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 129/01, NJW-RR 2004, 782 = WM 2004, 1246 = CR 2004, 490 – Anspruch auf Aushändigung des Quellcodes – Vereinbarung oder entsprechende Einzelfallumstände - – ferner die erste Entscheidung BGH, Urt. v. 30.1.1986 – I ZR 242/83 – CR 1986, 377 = MDR 1986, 910 =n NJW 1987, 1259 – LG München I, Urt. v. 18.11.1988 - 21 O 11130/88 , CR 1989, 990 = NJW 1989, 2625; ferner Oberscheidt, Joern, Die Insolvenzfestigkeit der Softwarehinterlegung, Münster 2002 (Diss.); ferner Karst/Meyer/Peters CR 2004, 147; Siegel CR 2003, 941 – nach dem BGH, Urt. v. 16.12.2003, aaO, ist eine ausdrückliche Vereinbarung zu treffen. Fehlt diese, so kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, ob der Quellcode zu überreichen ist (Vergütung, Erstellung zur Vermarktung durch den Besteller, Notwendigkeit für Pflege und Fortentwicklung – im konkreten Fall Software zur Vermarktung durch Auftraggeber im genosssenschaftlichen Bankenbereich) – hierzu Hoeren, Thomas, Die Pflicht zur Überlassung des Quellcodes. Eine liberale Lösung des BGB und ihre Folgen, CR 2004, 721, m. w. Nachw.
BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 282/02 – Krankenhausversorgung - Aufhebung nach § 26 VOB/A – VOL/A – grundlose Aufhebung: Schadensersatz aus C.i.C.(vgl. jetzt die §§ 311 II, III, 241 II, 280, 282, 324, 325 BGB) und Voraussetzungen: Schadensersatz auf entgangenen Gewinn erfordert mögliche Zuschlagserteilung auf das Angebot des Bieters für den Fall der Fortsetzung des Vergabeverfahrens und tatsächliche Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags – im entschiedenen Einzelfall wurde die vorherige Praxis des Bundeswehrkrankenhauses fortgesetzt (Belieferung mit Elektro-Energie und Wärme) – Ausschreibung aber Elektroenergie, Wärme und Kälte, keine bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise vorhandene Identität von fortgesetzter Vertragspraxis nach Aufhebung und Ausschreibungsgegenstand – Konsequenz: Lediglich Anspruch auf das negative Interesse, nicht auf entgangenen Gewinn (positives Interesse), da der Gegenstand des Vergabeverfahrens und der nach Aufhebung geschlossene Vertrag (Fortsetzung der bisherigen Praxis) nicht identisch waren – Aufhebung und Zurückverweisung an OLG (Vorgabe: Prüfung des Inhalts der Nebenangebote – hilfsweiser Antrag auf Ersatz des negativen Interesses (Aufwand für Angebotsbearbeitung?) – vgl. BGHZ 120, 281 = NJW 1993, 520; NJW 2000, 661; 2002, 107 = ZfBR 2002, 184; ferner BGHZ 139, 259 = NJW 1998, 3636; BGHZ 139, 280 = NJW 1998, 3640) – Hinweise: Die Entscheidung einen Vorgang aus dem Jahr 1996 (Vergabekammer stellt Rechtswidrigkeit der Aufhebung 1997 fest – Aufhebung erfolgte am 11.9.1996 – Abschluss des neuen Vertrages „mit weitgehend altem Inhalt“ am 9.1.1997 mit Änderung vom 23.1.1998, Abschluss eines weiteren mit der ursprünglichen Praxis identischen Vertrages am 17.9.1998 ohne vergabeverfahren mit bisherigem Vertragspartner) – im Grunde handelte es sich bei dem weiteren Vertragsschluss um eine De-facto-Vergabe ohne Vergabeverfahren. Ein solches Vorgehen wäre heute sehr riskant – vgl. allerdings OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003 – VII – Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 (vgl. Raabe, Marius, NJW 2004, 1284 – Müllverbrennungsanlage Weisweiler – de-facto-Vergabe - § 134 BGB - § 13 VgV - § 138 BGB – Abschluss von Verträgen des Landkreises ohne Vergabeverfahren (auf der Grundlage des Abfallwirtschaftsplanes des Regierungsbezirks) – eine bedenkliche Entscheidung – vgl. www.vergabetip.de (VOLaktuell 4/12004.
BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 282/02 – VergabeR 2004, 480, m. Anm. v. Horn, Lutz - Krankenhausversorgung – Blockheizkraftwerk - Aufhebung nach § 26 VOB/A – VOL/A – grundlose Aufhebung: Schadensersatz aus C.i.C.(vgl. jetzt die §§ 311 II, III, 241 II, 280, 282, 324, 325 BGB) und Voraussetzungen: Schadensersatz auf entgangenen Gewinn erfordert mögliche Zuschlagserteilung auf das Angebot des Bieters für den Fall der Fortsetzung des Vergabeverfahrens und tatsächliche Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags – im entschiedenen Einzelfall wurde die vorherige Praxis des Bundeswehrkrankenhauses fortgesetzt (Belieferung mit Elektro-Energie und Wärme) – Ausschreibung aber Elektroenergie, Wärme und Kälte, keine bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise vorhandene Identität von fortgesetzter Vertragspraxis nach Aufhebung und Ausschreibungsgegenstand – Konsequenz: Lediglich Anspruch auf das negative Interesse, nicht auf entgangenen Gewinn (positives Interesse), da der Gegenstand des Vergabeverfahrens und der nach Aufhebung geschlossene Vertrag (Fortsetzung der bisherigen Praxis) nicht identisch waren – Aufhebung und Zurückverweisung an OLG (Vorgabe: Prüfung des Inhalts der Nebenangebote – hilfsweiser Antrag auf Ersatz des negativen Interesses (Aufwand für Angebotsbearbeitung?) – vgl. BGHZ 120, 281 = NJW 1993, 520; NJW 2000, 661; 2002, 107 = ZfBR 2002, 184; ferner BGHZ 139, 259 = NJW 1998, 3636; BGHZ 139, 280 = NJW 1998, 3640) – Hinweise: Die Entscheidung betrifft einen Vorgang aus dem Jahr 1996 (Vergabekammer stellt Rechtswidrigkeit der Aufhebung 1997 fest – Aufhebung erfolgte am 11.9.1996 – Abschluss des neuen Vertrages „mit weitgehend altem Inhalt“ am 9.1.1997 mit Änderung vom 23.1.1998, Abschluss eines weiteren mit der ursprünglichen Praxis identischen Vertrages am 17.9.1998 ohne vergabeverfahren mit bisherigem Vertragspartner) – im Grunde handelte es sich bei dem weiteren Vertragsschluss um eine De-facto-Vergabe ohne Vergabeverfahren. Ein solches Vorgehen wäre heute sehr riskant – vgl. allerdings OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003 – VII – Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 (vgl. Raabe, Marius, NJW 2004, 1284) – Müllverbrennungsanlage Weisweiler – de-facto-Vergabe - § 134 BGB - § 13 VgV - § 138 BGB – Abschluss von Verträgen des Landkreises ohne Vergabeverfahren (auf der Grundlage des Abfallwirtschaftsplanes des Regierungsbezirks) – eine bedenkliche Entscheidung – vgl. www.vergabetip.de (VOLaktuell 4/12004).
BGH, Urt. v. 16.12.203 – X ZR 129/01 – CR 2004, 490 = ZIP 2004, 1463 – Softwareerstellung – Individualsoftware – Voraussetzungen der Überlassung des Quellcodes bei Fehlen einer entsprechenden Abrede –bei Fehlen von Leistungskonkretisierung ist eine Individualsoftware nach „dem Stand der Technik bei mittlerem Ausführungsstandard“ geschuldet.“ - Verzugsvoraussetzungen – Abnahme etc. – Hinweis: Die in der Entscheidung angesprochenen Fragen sollten in jedem Softwarevertrag entsprechend den sachlich gebotenen Anforderungen eindeutig durch eine Quellcoderegelung (Hinterlegung, sicherer und unkomplizierter Zugriff, Überlassung in aktueller Form, Insolvenzfestigkeit etc.) geregelt sein. Bei Standardsoftware werden sich die Bieter regelmäßig nicht bereit finden, den Quellcode zu überlassen, sondern allenfalls zu hinterlegen. Es ist Sache der Vergabestelle, im Rahmen der Markterkundung herauszufinden, wie bei der entsprechenden Software von den potentiellen Bietern verfahren wird. Es hat keinen Sinn, die Überlassung des aktuellen Quellcodes z.B. bei Standardsoftware zu verlangen, wenn die Bieter hierzu nicht bereit sind, was sich im Rahmen der Markterkundung feststellen läßt. Es gibt Fälle, in denen mussten überzogene Quellcodeüberlassungsvorgaben im Vergabeverfahren auf das übliche Maß reduziert werden – natürlich meist nach Auskunftserteilung nach § 17 Nr. 6 VOL/A für alle Bieter etc. Hinzuweisen ist ferner, daß Aufträge für Individualsoftware nach BVB-Planung, dann nach BVB-Erstellung – also zweistufig – zu vergeben ist. Zu beachten ist ferner, dass es zu Vergabekomplikationen kommen kann, wenn das Planungsunternehmen sich auch für die Realisierung (Stufe 2 nach BVB-Erstellung) bewirbt – sog. Projektantenproblem (Ausschluss?!).
BGH, Urt. v. 17.2.2004 – XI ZR 140/03 - NJW 2004, 1588 – Zinsänderungsklausel in langfristigem Sparvertrag (Combi-Sparverträge) - § 308 Nr. 4 BGB – Sparkassenbedingungen – Vereinbarung eines variablen Zinssatzes nicht Gegenstand der Inhaltskontrolle – Unwirksamkeit aber infolge einseitigen uneingeschränktem Leistungsbestimmungsrecht (Interessenabwägung - Zumutbarkeit nach § 308 Nr. 4 BGB) – Gesamtunwirksamkeit der Klausel – zu variablen Zinssätzen und einseitigem Leistungsbestimmungsrecht auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.10.2003 – 16 U 197/02 - NJW 2004, 1532.
BGH, Urt. v. 17.2.2004 – XI ZR 140/03 – ZIP 2004, 798 – langfristiger Sparvertrag – unwirksame Zinsänderungsklausel - § 308 Nr. BGB – vgl. auch OLG Hamm, ZIP 2003, 1142.
BGH, Urt. v. 17.6.2004 – VII ZR 75/03 - NJW-RR 2004, 1248 – Auslegung der VOB/C – Aufmaß Fassadendämmung
BGH, Urt. v. 18.12.2003 – VII ZR 124/02 - NJW-RR 2004, 526 – Werklohnklage – Streitgegenstandsänderung (verneint): Vorlage einer neuen Schlussrechnung
BGH, Urt. v. 18.12.2003 – VII ZR 124/03 - NZBau 2004, 272 – Vorlage einer neuen Schlussrechnung im Prozess keine Streitgegenstandsänderung - § 14 VOB/B
BGH, Urt. v. 18.12.2003 – VII ZR 315/02 - NJW-RR 2004, 525 – Beschlagnahme einer Bauwerklohnforderung – Aufrechnung (Mängel) - § 392 Alt. 2 BGB
BGH, Urt. v. 18.2.2003 – X ZR 245/00 – BauR 2004, 337 – Vertragsänderung – Abnahme (konkludent?) bei nicht vollständiger Erstellung – kollusives Zusammenwirken (§ 138 BGB)
BGH, Urt. v. 18.2.2004 – VIII ZR 78/03 - NJW 2004, 1803 – Beschlagnahme des Kaufgegenstandes als Rechtsmängel nach § 434 BGB a.F.
BGH, Urt. v. 19.2.2004 – I ZR 82/01 - NJW 2004, 1793 – kurt-biedenkopf.de
BGH, Urt. v. 19.2.2004 – III ZR 226/03 - NJW 2004, 1652 – Haftung aus Gewinnzusage nach § 661 a BGB – auch OLG München, Urt. v. 5.2.2004 – 19 U 4690/03 - NJW 2004, 1671
BGH, Urt. v. 2.4.2004 – V ZR 105/03 - NJW 2004, Heft 22, Info, X – Voraussetzungen der Stundung im Rahmen des vertraglichen Handels einer Gemeinde - § 44 VI DDR-KommVerf
BGH, Urt. v. 20.1.2004 – XI ZR 53/03 - NJW 2004, 2309 (Ls.) = NVwZ 2004, 636, besprochen von Pütz NJW 2004, 2199 – Rückzahlung unzulässiger Beihilfen – Art. 92, 93 EWG-Vertrag = Verbotsgesetz nach § 134 BGB - vgl. auch BGH EuZW 2004, 254, zur Rückforderung von Beihilfen
BGH, Urt. v. 21.1.2004 – XII ZR 214/00 - NJW 2004, 1320 –Mietvertragskündigung durch Telefax – Einschreibenabrede – Zugangsvoraussetzungen eines Fax (Urlaubsabwesenheit kein Hindernis) – gewerblicher Mietvertrag – Bedeutung der Abrede: Einschreiben (Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung) – Übermittlung durch Fax (bei Zugang) ausreichend
BGH, Urt. v. 21.10.2003 – X ZR 218/01 – BauR 2004, 331 – Darlegungs- und Beweislast für Fälligkeit nach § 271 BGB bei fehlender Vereinbarung
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 183/02 - NJW 2004, 1525 – Verlangen einer Sicherheit nach Abnahme trotz Erfüllungsverlangens des Auftraggebers (Mängelbeseitigung) berechtigt – Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers bei unterlassener Sicherheitsleistung durch Auftraggeber – Möglichkeit der Fristsetzung zur Sicherheitsleistung mit Erklärung der Ablehnung der Mängelbeseitigung –nach Fristablauf Befreiung des Auftragnehmers von der Pflicht zur Mängelbeseitigung – bei Unterlassung der Fristsetzung etc.: Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers hinsichtlich des vollen Werklohns auch bei Nichtstellung der Sicherheit.
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 183/02 - NZBau 2004, 259 – Verlangen der Sicherheit nach Abnahme trotz weiterem Erfüllungsverlangen des Auftraggebers (Mängelbeseitigung) - §§ 648a, 643, 645 I – VOB/B-Vertrag
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 183/02 – ZIP 2004, 617 – Anspruch des Bauunternehmers auf Bestellung einer Sicherheit bei Verlangen der Mängelbeseitigung des Bestellers
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 267/02 - NZBau 2004, 264 – Sicherheitsverlangen auch nach Kündigung durch Besteller zulässig – bei berechtigtem Sicherheitsverlangen und Nichtleistung der Sicherheit: Verweigerung der Mängelbeseitigung durch Unternehmer berechtigt – Möglichkeit der Nachfristsetzung durch Unternehmer für Sicherheitsleistung: Befreiung von der Pflicht zur Mängelbeseitigung, aber Anspruch des Bestellers auf Minderung wegen Baumängeln und Ersatz des Vertrauensschadens – bei Nichtverlangen der Sicherheitsleistung durch den Unternehmer: Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers hinsichtlich des Werklohns
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NJW 2004, 1597 = NZBau 2004, 267 - § 16 Nr. 3 II VOB/B – Schlusszahlungserklärung – VOB/B – Inhaltskontrolle bei jeder – auch geringfügigen Abweichung – Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (Inhaltskontrolle nur bei wesentlicher Beeinträchtigung des von der VOB/B vorgesehenen Interessenausgleichs) – jetzt: Unerheblichkeit des Gewichts des Gewichts der Abweichung – Entscheidung nach § 9 AGBG – Vorweggenommene Entscheidung unter Berücksichtigung der § 307 I S. 2 BGB (Transparenzgebot)? – Insofern vom BGH offen gelassen – vgl. im Im Endverbraucherbereich (aber möglicherweise auch für Unternehmer bzw. die öffentliche Hand kann die Inhaltskontrolle nach §§ 307, 310 BGB) zu erheblichen Problemen auch für die VOL/B führen – Transparenzgebot!. Hierzu Micklitz, Hans, Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und ihre Bedeutung für die VOB Teil B, Gutachten im Auftrag des Verbraucherzentrale Bundesverbandes e.V. – www.vzbv.de. Zur BGH-Entscheidung auch Franke LMK 2004, Heft 6
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NZBau 2004, 267 - § 16 Nr. 3 II VOB/B – Schlusszahlungserklärung – Stellen der VOB/B – grundsätzlich keine Inhaltskontrolle bei Übernahme der VOB/B ohne „ins Gewicht fallende Einschränkung“ (bisherige Rechtsprechung) – „Diese Rechtsprechung hat teilweise insoweit auf Widerspruch erfahren, als keine klaren Abgrenzungskriterien entwickelt worden seien, unter welchen Voraussetzungen eine wesentliche Beeinträchtigung des in der VOB/B verwirklichten Interessenausgleichs angenommen werden könne ....Dem ist zuzustimmen.“ – „Diese Entwicklung (der Rechtsprechung) ist im Interesse der Rechtssicherheit dahin abzuschließen, dass grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B als eine Störung des von ihr beabsichtigten Interessenausgleichs zu bewerten ist. Denn anderenfalls wäre die im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen notwendige Transparenz (vgl. § 307 I 2 BGB n. F.) nicht zu gewährleisten. Die VOB/B ist demnach nur dann einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart worden ist. Es kommt nicht darauf an, welches Geicht der Eingriff hat. Damit ist die Inhaltskontrolle auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachteiligende Regelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andere Regelungen „ausgeglichen“ werden. – Inwieweit die Rechtsprechung des BGH zur VOB/B als Ganzes auch auf Fälle unter Geltung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts anwendbar ist, bleibt offen.“ – Abweichen von § 13 Nr. 7 I, II VOB/B in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers (Schadensersatz unabhängig von der Erheblichkeit des Mangels und vom Verschulden des Unternehmers – unwirksam nach § 9 AGBG)
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 – ZIP 2004, 511 – Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen Abweichung – Unwirksamkeitsfolge bei abweichenden AGB
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 86/03 - NZBau 2004, 261 – Verlangen der Sicherheit nach Abnahme auch bei Verlangen der Mängelbeseitigung durch Auftraggeber – keine Sicherheitsleistung: nach Fristsetzung für Sicherheitsleistung Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers – bei unterlassenem Verlangen der Sicherheitsleistung Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers hinsichtlich des Werklohns auch ohne (nicht verlangte) Sicherheitsleistung - §§ 648 a, 643, 645 I BGB
BGH, Urt. V. 24.6.2004 – VII ZR 259/02 – ZIP 2004, 1966 – Architektenvergütung – Voraussetzungen des Wegfalls der Vergütung
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NZBau 2004, 2004 – AGB der öffentlichen Hand – Bauvertrag – Unwirksamkeit einer Klausel betreffend eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern - § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NZBau 2004, 2004 – AGB der öffentlichen Hand – Bauvertrag – Unwirksamkeit einer Klausel betreffend eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern - § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NZBau 2004, 2004 – AGB der öffentlichen Hand – Bauvertrag – Unwirksamkeit einer Klausel betreffend eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern - § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NZBau 2004, 322 – Unwirksamkeit einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern – AGB eines öffentlichen Auftraggebers - §§ 9 I, 6 II AGBG – vgl. §§ 307 I, 306 BGB
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 – ZIP 2004, 1004 – Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB –
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 – ZIP 2004, 1004 – Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB –
BGH, Urt. v. 26.2.2004 – VII ZR 247/02 – ZIP 2004, 667 = vgl. auch NJW 2004, Heft 17, XII – Information - selbstschuldnerische Bürgschaft des Auftragnehmers in AGB – Wirksamkeit der Klausel - § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B
BGH, Urt. v. 26.3.2004 – VII ZR 247/02 - NZBau 2004, 323 – Gewährleistungsbürgschaft – Unwirksamkeit - Änderung des Auftragnehmermusters durch Auftraggeber nicht zulässig
BGH, Urt. v. 27.1.2004 – XI ZR 111/03 - NZBau 2004, 270 – Inanspruchnahme des Bürgen nach § 7 MaBV rechtsmissbräuchlich bei Absprache des Bauträgers mit dem Käufer; BGH, Urt. v. 8.1.2004 – VII ZR 12/03 - NZBau 2004, 268 – Vertreterstellung des Hausverwalters bei Vergabe von Bauleistungen – Werklohn für Malerarbeiten; OLG Bamberg, Urt. v. 15.12.2003 – 4 U 92/03 - NZBau 2004, 272 – Verfahrensmangel – Abrechnung keine Schlussrechnung: gerichtlicher Hinweis in der mündlichen Verhandlung – Schriftsatznachlass – Erklärung: Schlussrechnung in Klageschrift enthalten- keine erneute mündliche Verhandlung: Verfahrensmangel – denn Schlussrechnung kann auch in Klageschrift enthalten sein – keine Kontrolle der Schlussrechnung auf Prüffähigkeit von Amts wegen - § 14 VOB/B; OLG München, Urt. v. 15.10.2003 – 27 U 89/01 - NZBau 2004, 274 – Mängelhaftung – keine Haftung für Setzungen eines Müllkörpers (Deponieentgasungsanlage) – vergleichbar mit dem Baugrund- und Systemrisiko - § 13 Nr. 3, 5 VOB/B a.F.
BGH, Urt. v. 27.1.2004 – XI ZR 111/03 - NZBau 2004, 270 – Inanspruchnahme des Bürgen nach § 7 MaBV rechtsmissbräuchlich bei Absprache des Bauträgers mit dem Käufer
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 288/02 – BauR 2004, 317 – Verjährungsbeginn bei nicht prüfbarer Schlussrechnung eines Architekten – Prüffähigkeit – Voraussetzungen der Berufung auf fehlende Prüffähigkeit nach Treu und Glauben durch Auftraggeber – Ausschluss von Einwendungen – teilweise Prüffähigkeit und Folgen
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 288/02 – BauR 2004, 317 – Verjährungsbeginn bei nicht prüfbarer Schlussrechnung eines Architekten – Prüffähigkeit – Voraussetzungen der Berufung auf fehlende Prüffähigkeit nach Treu und Glauben durch Auftraggeber – Ausschluss von Einwendungen – teilweise Prüffähigkeit und Folgen
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 288/02 - NJW-RR 2004, 445 – Architektenrechnung – Prüffähigkeit – Fälligkeit – Verjährung
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 346/01 - NJW-RR 2004, 449 – Gebietskörperschaft - - §§ 2 Nr. 3 , 2 Nr. 6, 2 Nr. 8 II VOB/B – GoA, § 812 BGB - einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers nach § 1 Nr. 4 VOB/B – Änderung des Vertrages durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung – Voraussetzung: Vertretungsmacht, sofern nicht Auftraggeber selbst Erklärungen abgibt – Verpflichtung des Landkreises nur bei Erfüllung der in Kommunalordnungen geregelten Voraussetzungen (vgl. § 109 ThürKommO)
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03 - NJW 2004, 502 = NZBau 2004, 146 – Unwirksame Schriftformklausel für Zusatz- und Nachtragsaufträge – Bauvertrag Voraussetzungen des Preisanpassungsanspruches – vgl. §§ 2 Nr. 7 I 2 VOB/B bzw. § 242 BGB
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 93/01 - NZBau 2004, 153 – Nichtannahme der Nachbesserung – widersprüchliches Verhalten
BGH, Urt. v. 27.5.2004 – III ZR 433/02 – Architektenwettbewerb „Gesamtschule Wedel“ - noch nicht veröffentlicht – keine Pflicht einer Kommune zur Übertragung weiterer Aufgaben an den Gewinner eines Architektenwettbewerbs trotz Zusage der Übertragung weiteren Arbeiten des Auftrags – kein Schadensersatz wegen Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Kommune: Rückgriff auf billigeren Entwurf des eigenen Bauamts – Gemeinde kann aus triftigem Grund von ihrer Zusage abrücken, Gebietskörperschaften hatte erheblichen Steuerrückgänge (Gewerbesteuer) ohne Ausgleich in den Folgejahren – Zurückverweisung an OLG zur weiteren Aufklärung – Hinweis: Die Entscheidungsgründe sind abzuwarten. An sich müssten der Architekten infolge der bindenden Zusage hinsichtlich der weiteren Aufträge Ansprüche nach C.i.C bzw. wegen positiver Vertragsverletzung zustehen (jetzt §§ 311 II, III, 241 II, 280, 281, 324, 325 BGB) zustehen. Offensichtlich handelt es sich um eine Entscheidung nach altem Recht ohne Anwendung des nach dem 1.1.2002 geltenden Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes. Ein Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundllage (jetzt § 313 BGB) sollte wohl nicht vorliegen. Die Entscheidung hat generelle Bedeutung, da sicherlich zahlreiche Kommunen sich in dieser Lage befinden. Es kann eigentlich nicht sein, dass in einem Architektenwettbewerb Zusagen ohne Folgen gemacht werden, weil dies für die Teilnehmer des Wettbewerbs mögliche Auswirkungen auf die Preiskalkulation hat.
BGH, Urt. v. 27.5.2004 – III ZR 433/02 - NZBau 2004, 450 – Schadensersatzanspruch des Gewinners eines Architektenwettbewerbs und Zusage zur Übertragung weiterer Leistungen – GRW – „triftiger Grund“ für Nichteinhaltung der Zusage und Voraussetzungen
BGH, Urt. v. 28.10.2003 – X ZR 248/02 - NZBau 2004, 166 – Schadensersatzansprüche des nichtberücksichtigten Bieters – Angebot mit Frist für Bindung des Angebots ohne Festlegung einer Bindefrist durch die Vergabestelle – Frist konnte durch Bieter selbst vorgesehen werden – auch nach Fristablauf durchaus noch Vertragsschluß möglich – möglicher Anspruch auf Schadenersatz wegen entgangenen Gewinns
BGH, Urt. v. 28.10.2003 – X ZR 248/02 - VergabeR 2004, 190 – m. Anm. v. Stolz, Bernhard – Architektenleistung – Generalfachplanung – Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnehmerwettbewerb – befristetes Angebot – keine Bindefrist in Vergabeunterlagen – kein Ausschluß des befristeten Angebots des Bieters, da nach § 150 I BGB zu behandeln (verspätete Annahme durch Zuschlag = neuer Antrag, der vom Bieter angenommen werden kann – Zuschlagserteilung: Anspruch auf positives Interesse einschließlich entgangenen Gewinns
BGH, Urt. v. 28.11.2003 – V ZR 123/03 - NJW 2004, 1662 – Unwirksamkeit von Grundstücksgeschäften von Sozialversicherungsträgern ohne Genehmigung der Aufsichtsbehörde – § 85 SGB IV
BGH, Urt. v. 29.1.2004 – 8 U 173/99 - NZBau 2004, 551 – Regenwassertank – Verlegung entgegen den Herstellervorschriften – Verweigerung der Zustimmung zur Freilegung – keine Beweisvereitelung bei Schäden der Nachbarbebauung – Schadensminderungspflicht
BGH, Urt. v. 29.4.2004 – VII ZR 107/03 - NZBau 2004, 384 – ZTV-Asphalt – Unwirksamkeit von Mängelabzugsklauseln in AGB Autobahnbau – ZTV-Asphalt-StB 94 – 1.7.3 und 1.7.4 – nichtig nach § 9 AGBG – vgl. jetzt § 307 I BGB – AGB des öffentlichen Auftraggebers (Bundesrepublik) – Unangemessenheit der Klauseln infolge des gewährleistungsunabhängigen Abzugs von Werklohn
BGH, Urt. v. 3.3.2004 – VIII ZR 76/03 - NJW 2004, Heft 17, XII – Information – Solaranlage – Abgrenzung zwischen Kauf mit Montageverpflichtung und Werkvertrag – Einordnung nach Schwerpunkt des Vertrages
BGH, Urt. v. 3.3.2004 – VIII ZR 76/03 - NZBau 2004, 326 - § 651 BGB a.F. – Abgrenzung von Kauf- und Werkvertragsrecht – Solaranlage – im Einzelfall: Kauf mit Montageverpflichtung
BGH, Urt. v. 3.6.2004 – X ZR 30/03 - NZBau 2004, 517 = VergabeR 2004, 604, m. Anm. v. Hübner, Alexander – (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 – 2 BvR 2248/03 – VergabeR 2004, 597, m. Anm. von Otting, Olaf – vgl. auch Stichwort BVerfG - www.bundesverfassungsgericht. Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Oktober 2003 - 11 Verg 12 + 13/03 – zur Rechtschutzverkürzung) – Klärschlammkalkung – Voraussetzungen des Schadensersatzes (hier grundsätzlich bejaht, aber letztlich abgelehnt) wegen Vergabefehlers nach den Grundsätzen des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen (c.i.c.), „wenn der Bieter in seinem berechtigten und schutzwürdigen Vertrauen enttäuscht worden ist, das Vergabeverfahren werde nach den maßgeblichen Bestimmungen abgewickelt (vgl. nur Senat, NZBau 2002, 344 = NJW 2002, 1952 unter ! 1; NZBau 2004, 283 unter I 1). Der Anspruch richtet sich grundsätzlich auf Ersatz des Vertrauensschadens (negatives Interesse), d.h. auf Erstattung der nutzlosen Aufwendungen für die Erstellung des Angebots, ausnahmsweise jedoch auf Ersatz des entgangenen Gewinns (positives Interesse), falls der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt wurde und bei ordnungsgemäßem Verfahrensablauf dem übergangenen Bieter hätte zugeschlagen werden müssen (Senat, NZBau 2003, 168 = BauR 2003, 240 unter III a). Als Verfahrensfehler kommt hier nur der Verstoß gegen Bestimmungen der VOL/A in der damals (erg. 1998) geltenden Ausgabe 1997 .. in Betracht.“ – Verstoß gegen den Grundsatz, bei der Wertung nach § 25 VOL/A nur solche Kriterien zu „berücksichtigen, die in den Verdingungsunterlagen angegeben waren.“ – nachträgliches Verändern etc. des Kriterienkatalogs unzulässig: „Es ist deshalb unabdingbar, dass die Wertung der Angebote nur auf solche Kriterien gestützt wird, die vorher, d.h. bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe, bekanntgemacht worden sind. Nur dann ist auch dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit genügt, zu dem die Vorhersehbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns gehören (Senat, NJW 2002, 137 unter II 2 c). b) Die Beklagte wies in den Bewerbungsbedingungen ausdrücklich darauf hin, daß sie nach der VOL/A verfahre. Falls sie deren Bestimmungen entgegen ihrer Zusage nicht einhielt, verletzte sie also ihre vorvertraglichen Pflichten. 2. Zu Recht beanstandet die Revision eine Verletzung des Gebots, bei der Wertung der Angebote nach § 25 VOL/A nur solche Kriterien zu berücksichtigen, die in den Verdingungsunterlagen angegeben waren. a) Dieses Gebot ergibt sich schon aus der wegen Überschreitung des EG-Schwellenwerts von 200.000 ECU gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der VOL/A. Die Richtlinie 92/50/EWG des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge vom 18. Juni 1992 will eine Gleichbehandlung aller Bewerber um öffentliche Aufträge und eine Vergabe allein nach sachlichen und willkürfreien Kriterien sicherstellen. Mit diesem Zweck ist die Berücksichtigung erst nachträglich gebildeter, aus der Ausschreibung selbst nicht hervorgehender Zuschlagskriterien unvereinbar. Könnte der Auftraggeber nachträglich den Kriterienkatalog beliebig ändern oder anders gewichten, wäre die nach dem Zweck der Regelung erforderliche Überprüfbarkeit seiner Vergabeentscheidung nach objektiven Kriterien nicht mehr gewährleistet. Es würden vielmehr nachträgliche Veränderungen im Anforderungsprofil ermöglicht, mit deren Hilfe der Auftraggeber einen dem Gebot der Chancengleichheit widersprechenden Einfluß auf die Vergabeentscheidung nehmen könnte, der mit Sinn und Zweck der europarechtlichen Vorgaben zum Vergaberecht unvereinbar wäre. Es ist deshalb unabdingbar, daß die Wertung der Angebote nur auf solche Kriterien gestützt wird, die vorher, d.h. bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe, bekanntgemacht worden sind. Nur dann ist auch dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit genügt, zu dem die Vorhersehbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns gehören (Sen.Urt. v. 17.02.1999 - X ZR 101/97, NJW 2000, 137 unter II 2 c). b) Die Bekanntmachung setzt voraus, daß der Auftraggeber den Bietern die Zuschlagskriterien hinreichend klar und deutlich vor Augen geführt hat. Der Auftraggeber darf zwar bei der Gestaltung seiner Ausschreibung genügenden Sachverstand der Bieter voraussetzen. Er muß die Ausschreibung und insbesondere die Vergabekriterien jedoch so klar formulieren, daß jedenfalls fachkundige Bieter keine Verständnisschwierigkeiten haben (Daub/Eberstein/Zdzieblo, VOL/A, 5. Aufl., § 8 Rdn. 29). Auch ein mißverständlich formuliertes Kriterium ist daher nicht hinreichend bekanntgemacht und darf deshalb bei der Wertung der Angebote nicht berücksichtigt werden.c) Die demnach entscheidende Frage, ob das Kriterium der Kalkungskosten der Beklagten aus den ursprünglichen Verdingungsunterlagen klar genug erkennbar war, ist zu verneinen. Der gegenteilige Standpunkt des Berufungsgerichts, wonach es für die Bieter offensichtlich gewesen sei, daß die Kalkungskosten der Beklagten ein Vergabekriterium darstellen sollten, ist nicht frei von Rechtsfehlern. (1) Dabei kann hier dahinstehen, ob ihm eine der revisionsgerichtlichen Überprüfung nur begrenzt unterliegende tatrichterliche Auslegung zugrunde liegt oder diese Auslegung der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung unterworfen ist. Auch wenn es sich um eine ursprünglich dem Tatrichter vorbehaltene Auslegung handeln sollte, kann sie mit Blick auf den festzustellenden Rechtsfehler, der dem erkennenden Senat die eigene Auslegung eröffnet (st. Rspr. des BGH, vgl. nur Urt. v. 14.12.1990 - V ZR 223/89, NJW 1991, 1180 unter 2), keinen Bestand haben. (2) Bei seiner Würdigung hat das Berufungsgericht den vorliegenden Sachverhalt nicht ausgeschöpft. aa) Rechtlich bedenkenfrei hat das Berufungsgericht aus der Vorbemerkung zur Leistungsbeschreibung, in welcher die Beklagte den Klärschlamm gekalkt oder ungekalkt anbot, allerdings den Schluß gezogen, daß die mit der Materie vertrauten, auf Klärschlammentsorgung spezialisierten Bieter erkennen konnten und mußten, daß die Beklagte in Befolgung der gesetzlichen Pflicht nach der Klärschlammverordnung (AbfKlärV v. 15.04.1992, BGBl. I 1992, 912) zur Aufkalkung bedürftiger Böden, die gleichermaßen zu beachten hat, wer Abwasserbehandlungsanlagen betreibt und Klärschlamm zum Aufbringen auf landwirtschaftlich genutzte Böden abgibt und wer Klärschlamm auf landwirtschaftlich genutzte Böden aufbringt (§§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 9 AbfKlärV), je nach Bedarf und Wahl des Auftragnehmers Kalk zusetzen werde. Unbegründet ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vortrag der Klägerin auseinandergesetzt, sie habe den Hinweis, der Klärschlamm könne gekalkt oder ungekalkt angeboten werden, dahin verstanden, daß die Beklagte den Kalk im eigenen Interesse, nämlich zwecks besserer Handhabung, mit Kalk versetzen wolle und sie, die Klägerin, den Kalk daher nehmen müsse, "wie es kommt". Da ein solches Mißverständnis der Klägerin dem vom Berufungsgericht zutreffend ermittelten objektiven Erklärungsinhalt widersprochen hätte, kommt es darauf nicht an. Ebenfalls keinen Erfolg hat die in diesem Zusammenhang erhobene weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei rechtswidrig davon ausgegangen, eine nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen erforderliche Kalkung habe zwingend durch Kalkzugaben zum Klärschlamm erfolgen müssen und sei daher von der Beklagten zu veranlassen gewesen. Es trifft zwar zu, daß der Kalk auch unmittelbar auf die Entsorgungsflächen aufgebracht werden kann und deshalb die Kalkung auch vom Abnehmer des Klärschlamms vorgenommen werden darf. Ein etwaiger diesbezüglicher Irrtum des Berufungsgerichts war für das Ergebnis seiner Auslegung jedoch nicht kausal. Für das Berufungsgericht war entscheidend, daß die Beklagte für eine ausreichende Kalkung der Aufbringungsflächen rechtlich verantwortlich blieb. Ob neben der Beklagten auch die Klägerin verantwortlich war, spielte keine Rolle. Auch die weitere Schlußfolgerung des Berufungsgerichts, für die Bieter sei gleichfalls offenkundig gewesen, daß der - Material und Arbeit erfordernde - Kalkzusatz die Betriebskosten der Beklagten vermehren und außerdem die Menge des zu entsorgenden Klärschlamms vergrößern und damit die von der Beklagten zu zahlende, nach einem Einheitspreis pro Tonne Klärschlamm zu errechnende Gesamtvergütung erhöhen werde, kann nach der Fachkunde der Bieter erwartet werden. bb) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet hingegen die Annahme des Berufungsgerichts - die es, wenn überhaupt, auch nur konkludent geäußert hat -, die Beklagte habe ferner hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß ihre Kalkungskosten ein Vergabekriterium seien. Dem Berufungsgericht hat hierfür die von ihm zugrunde gelegte, für die Bieter ersichtliche Tatsache genügt, daß eine Kalkung die Kosten der Beklagten erhöhte. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Grundsatzfrage, inwieweit offensichtliche Faktoren, die sich auf die Kosten des Auftraggebers auswirken, über die bloße Erwähnung des Wirtschaftlichkeitsfaktors hinaus als Zuschlagskriterium genannt werden müssen, stellt sich nicht. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, daß eine ausreichende Deutlichkeit des Vergabekriteriums der Kalkungskosten allenfalls dann zugrunde gelegt werden kann, wenn die Bieter aufgrund dieses Wissens davon ausgehen müssen und insgesamt deshalb auch davon ausgehen, daß diese Kosten in die Bewertung des annehmbarsten Gebots einfließen werden. Eine Klarheit in diesem Sinne schafft die hier vorliegende Ausschreibung nicht. Mit der Bedeutung dieser Kosten befassen sich die Ausschreibungsunterlagen nicht; sie stellen vielmehr die Auswahl zwischen gekalktem und ungekalktem Klärschlamm ohne jede Einschränkung in die Entscheidung des Abnehmers. Für den unbefangenen Leser verbleibt auch vor dem Hintergrund des vom Berufungsgericht angenommenen Wissenstandes der Bieter auf ihrer Seite die nach dem Wortlaut nicht fernliegende Möglichkeit, daß es dem Ausschreibenden auf diese Kosten nicht ankomme, etwa weil sie im konkreten Fall nicht ins Gewicht fallen oder durch anderweitige Vorteile wie eine kostengünstige Entsorgung von kalkhaltigem Material kompensiert werden. Daß es sich für die Beklagte bei diesen Kosten um einen Umstand von Bedeutung handeln kann, ist mit der nötigen Klarheit erst durch ihre der Ausschreibung nachfolgende Anfrage bei den in Aussicht genommenen Bietern hervorgetreten, in welchem Umfang sie die Lieferung von gekalktem Schlamm benötigten. Diese Anfrage konnte jedoch aufgrund des Zeitpunkts, zu dem sie erfolgt ist, die bis zum Ende der Ausschreibungsfrist bestehende und dort der Beurteilung zugrundeliegende Unklarheit nicht beseitigen. Der erkennende Senat hat bereits entschieden, daß es genügt, wenn zweifelsfrei zu erkennen war, daß bestimmte Kosten bei der Auftragserteilung eine Rolle spielen würden (Urt. v. 06.02.2002, aaO). So lag es hier aber gerade nicht. Weil die Frage nach dem Kalkungsbedarf fehlt, muß den Bewerbern auch die entgegengesetzte Verständnismöglichkeit eingeräumt werden, daß nämlich die Beklagte nicht nur die gewünschte Kalkung kostenlos vornehmen, sondern darüber hinaus darauf verzichten wolle, die individuellen Kalkungswünsche der Bewerber bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung der Angebote in ihre Berechnung einzustellen. Die Bieter brauchten diese Möglichkeit nicht etwa wegen der mutmaßlichen Höhe der Kalkungskosten und/oder der Pflicht der Beklagten zur Berücksichtigung ihrer sämtlichen Kosten bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung auszuscheiden. Solche Überlegungen haushaltsrechtlicher Art oblagen vielmehr allein der Beklagten. Beide Verständnismöglichkeiten waren somit vertretbar. Dann aber war das Vergabekriterium der Kalkungskosten aus den Ausschreibungsunterlagen nicht klar genug ersichtlich. Nach alledem hat die Beklagte mit der Berücksichtigung ihrer Kalkungskosten bei der Vergabeentscheidung gegen das öffentliche Vergaberecht (§ 25 VOL/A) verstoßen. 3. Trotz diesem Verstoß ist die Schadensersatzforderung der Klägerin nicht begründet. Dies ergibt sich daraus, daß die Schadensersatzpflicht des Auftraggebers, die ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens des Bieters darauf findet, daß das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts abgewickelt wird (Sen.Urt. v. 16.12.2003, aaO unter I 1), ein berechtigtes und schutzwürdiges Vertrauen voraussetzt (BGHZ 124, 64, 70; Sen.Urt. v. 12.06.2001 - X ZR 150/99, NJW 2001, 3698 unter 3; v. 16.04.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 unter 2 e; v. 28.10.2003 - X ZR 248/02, NZBau 2004, 166 unter 1 d). Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens entfällt, wenn der Bieter bei der ihm im jeweiligen Fall zumutbaren Prüfung erkannt hat oder hätte erkennen müssen, daß der Auftraggeber von den für ihn geltenden Regeln abweicht (BGHZ aaO; Sen.Urt. v. 12.06.2001, aaO). Darüber hinaus verdient sein Vertrauen aber auch dann keinen Schutz, wenn sich ihm die ernsthafte Gefahr eines Regelverstoßes des Auftraggebers aufdrängen muß, ohne daß die Abweichung schon sicher erscheint. Aus diesem Grund war im vorliegenden Fall das Vertrauen der Klägerin, die Beklagte werde ihre - ersichtlich anfallenden, aber nicht zum Vergabekriterium erklärten - Kalkungskosten bei der Wertung der Angebote außer acht lassen, nicht berechtigt. Dazu war die Ausschreibung in diesem Punkt unklar. Eben weil das Angebot der Beklagten, den Klärschlamm nach Wahl des Auftragnehmers zu kalken, mehrdeutig war, also verschiedene, auch entgegengesetzte Verständnismöglichkeiten eröffnete – was ein fachkundiger Bieter auch erkennen mußte -, hätte die Klägerin sich nicht ohne weiteres auf die ihr günstigere Auslegungsmöglichkeit verlassen dürfen, sondern damit rechnen müssen, daß die Beklagte ihre Kalkungskosten doch zum Wertungskriterium machen wolle. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob der Anspruch der Klägerin auf Ersatz ihres entgangenen Gewinns auch am Gesichtspunkt des sogenannten rechtmäßigen Alternativverhaltens scheitert.“ – Hinweise: Das in seinen wesentlichen Ausführungen wiedergegebene Urteil des BGH dürfte in Zukunft manchen Bieter von der Geltendmachung der Ansprüche abhalten. Allerdings muß insofern darauf hingewiesen werden, daß die Entscheidungen auf der Rechtslage vor der Vergabeverordnung 2003 beruht. Heute müsste der nicht berücksichtigte Bieter informiert werden. Aus der Information müssen die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie der Gewinner des Wettbewerbs ersichtlich sein. Der Bieter müsste sich sodann vor der Vergabekammer zur Wehr setzen und den Zuschlag durch das Verfahren nach den §§ 102 ff GWB verhindern. Würde er dies unterlassen, so hätte auch die zivilrechtliche Schadensersatzklage wohl keinen Erfolg. Wer seine Nichtberücksichtigung trotz der bestehenden rechtlichen Möglichkeiten hinnimmt (oder aber erkannte Verstöße nicht unverzüglich rügt), kann im nachhinein im zivilrechtlichen Verfahren seine Ansprüche nicht mehr durchsetzen. Hiervon zu trennen ist die Frage, wer für die Verdingungsunterlagen, ihre Klarheit oder Fehler verantwortlich ist. Das ist zweifelsfrei die Vergabestelle. Die Auslegung der Verdingungsunterlagen erfolgt nach objektiven Gesichtspunkten aus der Sicht eines „vernünftigen Bieters“. Dieser darf auch darauf vertrauen, daß sich Fehler jedenfalls nicht zu seinen Lasten auswirken. Dies stellt die BGH-Entscheidung indessen in ihrer Begründung gewissermaßen auf den Kopf, in dem letztlich die These vertreten wird, der Bieter müsse selbst über die Angebotsabgabe oder die Rüge hinaus aktiv werden. Hier hatte sogar die Vergabeprüfstelle des betreffenden Landes auf Antrag des Bieter den Vergabefehler festgestellt, zumal die Vergabestelle auch noch eine Anfrage an die Bieter vorgenommen hatte. Kritisch ist daher zu der Entscheidung zu sagen, daß auch für sie hinsichtlich der Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit Bedenken anzumelden sind.
BGH, Urt. v. 30.6.2004 – VIII ZR 243/03 - NJW 2004, 3045 – Wirksamkeit einer Kautionsklausel in Mietvertrag
BGH, Urt. v. 30.6.2004 – VIII ZR 379/03 – ZIP 2004, 1910 – Ausschluß der Kündigung in den ersten zwei Jahren bei Wohnungsmiete – Klausel nicht nach § 307 BGB unwirksam -
BGH, Urt. v. 8.1.2004 – VII ZR 12/03 - NZBau 2004, 268 – Vertreterstellung des Hausverwalters bei Vergabe von Bauleistungen – Werklohn für Malerarbeiten
BGH, Urt. v. 8.7.2004 – VII ZR 24/03 – ZIP 2004, 1855 – Vertragsstrafe in Bauvertragsklausel mit Obergrenze von 10 % mit einer Abrechnungssumme ab 15 Mio. DM – Nichtigkeit auch dann , wenn der Vertrag vor dem Bekanntwerden des BGH-Urteils v. 23.1.2003 – VII ZR 210/01- BGHZ 153, 211 = ZIP 2003, 908 – abgeschlossen ist – kein Vertrauensschutz
BGH, Urt. v. 9.3.2004 – X ZR 67/01 - NZBau 2004, 434 – Abbrucharbeiten als Arbeiten an einem Grundstück – 5-jährige Verjährungsfrist nur bei Bauwerken (zumindest Bezug auf Bauwerk) – Abbrucharbeiten fallen nicht hierunter (Auswirkung auf Verjährungsfrist nach § 638 BGB a.F.
BGH, Urt. v. 9.6.2004 – IV ZR 115/03 - NZBau 2004, 558 – Selbständiges Beweisverfahren und Fälligkeit des Haftpflichtanspruchs gegen Architekten
BGH, Urt. v.7.1.2004 – VIII ZR 103/03 – ZIP 2004, 853 – formularmäßige Nutzungsentschädigung für den Fall der Nichtrückgabe des Leasinggutes – Leasingvertrag – Unwirksamkeit
BGH, Urt. v.7.1.2004 – VIII ZR 103/03 – ZIP 2004, 853 – formularmäßige Nutzungsentschädigung für den Fall der Nichtrückgabe des Leasinggutes – Leasingvertrag – Unwirksamkeit; BGH, Urt. v. 3.3.2004 – VIII ZR 76/03 - NJW 2004, Heft 17, XII – Information – Solaranlage – Abgrenzung zwischen Kauf mit Montageverpflichtung und Werkvertrag – Einordnung nach Schwerpunkt des Vertrages; BGH, Urt. v. 26.2.2004 – VII ZR 247/02 - NJW 2004, Heft 17, XII – Information - selbstschuldnerische Bürgschaft des Auftragnehmers in AGB – Wirksamkeit der Klausel - § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B; BGH, Urt. v. 17.2.2004 – XI ZR 140/03 – ZIP 2004, 798 – langfristiger Sparvertrag – unwirksame Zinsänderungsklausel - § 308 Nr. BGB – vgl. auch OLG Hamm, ZIP 2003, 1142; Schinkels, Boris, Symposium: „Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen- zwei Jahre nach der Schuldrechtsmodernisierung“, Bericht, NJW 2004, Heft. 18, XX.
BGH, VersUrt. V. 11.3.2004 – VII ZR 339/02 - NZBau 2004, 389 – Voraussetzungen der Schätzung der Mängelbeseitigungskosten nach § 287 ZPO nur auf Grund greifbarer Anhaltspunkte




BVerfG, Beschl. v. 9.1.2001 – 1 BvR 1036/99 – JZ 2001, 923 – Pflicht zur verfassungsrechtlichen Überprüfung durch die Fachgerichte – Vorlagepflicht – EuGH

BGH, 11.7.2001 - 1 StR 576/00 - NZBau 2001, 575 – Betrug durch wettbewerbswidrige Preisabsprachen bei Freihändiger Vergabe – Bauauftrag


BGH, Beschl. v. 12.6.2001 - X ZB 10/01 - NZBau 2001, 517 - Vorlagebeschluß - Zurückverweisung - Unterschrift des Vergabekammerbeschlusses des ehrenamtlichen Beisitzers nicht erforderlich - kein Eingreifen des Vergaberechts: Beleihungsvertrag - kein öffentlicher Auftrag bei Betrauung einer GmbH mit 100 %-Anteilen des öffentlichen Auftraggebers, sofern diese GmbH im wesentlichen ihre Tätigkeit für den Anteilsinhaber verrichtet: bei Ausübung der Kontrolle (Aufsichtsrat und keine eigene Entscheidungsgewalt des Anteilsinhabers) und 100-%-Anteilen des Landes sowie Verrichtung der Tätigkeit im wesentlichen für den Anteilsinhaber (enge Beziehung zwischen öffentlichem Auftraggeber und GmbH) - Amtsermittlungsgrundsatz - offengelassen: öffentlich-rechtlicher Vertrag als entgeltlicher Vertrag ? - Unentschieden: Frage der Rechtzeitigkeit der Rüge - keine Vorlage an EuGH, da bereits im Urteil des EuGH NZBau 2000, 90 - Teckal - und in der Entscheidung NZBau 2001, 99 - ARGE Gewässerschutz entschieden. Vgl. im übrigen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.1.2001 - Verg 24/00 - NZBau 2001, 520 (Ls.) zum "Unterschriftsproblem".
BGH, Beschl v. 12.6.2001 - X ZB 10/01 - BB 2001, 1815 (Ls.) - Voraussetzungen des öffentlichen Auftrags - "inhouse-Vergabe" - Betrauung einer GmbH mit Dienstleistungen - Auftraggeber alleiniger Anteilsinhaber der GmbH, Ausübung der Kontrolle wie über eigene Dienststellen, Tätigkeit der GmbH im wesentlichen für den Auftraggeber
BGH, Urt. v. 11.7.2001 - 1 StR 576/00 - NZBau 2001, Heft 9, VII (Kurzinformation) - Betrug durch wettbewerbswidrige Preisabsprachen - Freihändige Vergabe - Betrugsschaden: absprachebedingte Preisaufschläge
BGH, Beschl. V. 19.12.2000 - X ZB 14/00 - NZBau 2001, 151 - Unstatthaftigkeit des Vergabeüberprüfungsverfahrens - "Das förmliche Vergabeverfahren ist beendet, wenn im Wege des Zugangs des Zuschlags des öffentlichen Auftraggebers einem Bieter der Auftrag wirksam erteilt ist. Vor der wirksamen Auftragserteilung begangene Verstöße gegen die Bestimmungen über das Vergabeverfahren können in dem gem. §§ 102, 107 GWB eröffneten Nachprüfungsverfahren nicht mehr beseitigt werden; sie können nur noch zu Schadensersatzansprüchen von in ihren Rechten nach § 97 VII GWB verletzen Bietern führen. Die Entscheidung über ein Schadensersatzbegehren ist nicht den für das Nachprüfungsverfahren zuständigen Kammern und Senaten übertragen, sondern den ordentlichen Gerichten zugewiesen (§ 13 GVG). Die Zivilgerichte haben damit nach einer das Vergabeverfahren abschließenden Auftragserteilung die nur durch § 124 I GWB eingeschränkte Kompetenz, über die Frage der Einhaltung der zur wirksamen Auftragserteilung zu beachtenden Vergaberegeln zu befinden." - Wille des Gesetzgebers - Vergabeüberprüfungsverfahren nach Zuschlag unvereinbar mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit - kein Verstoß gegen EG-Recht infolge der Verweisung auf den "Sekundärrechtsschutz" (Schadensersatz vor den Zivilgerichten) - keine Entscheidung des BGH im Widerspruch zur Entscheidung des EuGH vom 28.10.1999 = NZBau 2000, 33 = WRP 2000, 84 - Alcatel - Sachkompetenz der Zivilgericht ausreichend - Untersuchungsgrundsatz steht dem nicht entgegen, da Grundsatz der so genannten sekundären Behauptungslast (BGH FamRZ 1999, 1265; BGH NJW 1995, 2344) eingreift - kein Verstoß gegen Art. 19 IV GG - kein Anspruch auf ein staatliches Organ (Vergabekammer), das als sachnäher bezeichnet werden kann - keine analoge Anwendung des § 114 II 2 GWB (keine planwidrige Lücke) - keine Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB - Kostenentscheidung nach § 91 I ZPO in entsprechender Anwendung.

Weitere Entscheidungen des BGH - dort ausführlicher - sind zu beachten.

Die vier Grundsatzentscheidungen des BGH - sämtlich vom 8.9.1998 - prägten und prägen weiter das Vergabewesen.
Die anzutreffenden Grundsätze sind teilweise eine Vorwegnahme der §§ 97 ff GWB, speziell der in § 97 GWB enthaltenen "Allgemeinen Grundsätze" des Vergabewesens. Für den Fachmann kamen die Entscheidungen freilich nicht überraschend. Sie liegen auf der bisherigen Lehre zum Institut der "culpa in contrahendo" (cic) und geben im übrigen - die Besonderheiten des öffentlichen Vergabewesens beachtend - den bisherigen Streitstand wieder.
Bartl/Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 27 ff.
Die Entscheidungen beziehen sich auf folgende Sachverhalte:

1. BGH, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 48/97 - BB 1998, 2182 (Ls.) - "Angebotsaufwand" - Aufhebung des Vergabeverfahrens ohne die Voraussetzungen des § 26 VOB/A- Ersatz des Vertrauensschadens (Aufwand für Angebot) bei nicht beantragten Haushaltsmitteln - OLG Frankfurt;
2. Bundesgerichtshof, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 109/96 BB 1998, 2180 - "Entgangener Gewinn" - Zuschlag an den "Falschen" - Schadensersatz: Erstattung auch des entgangenen Gewinns - "positives Interesse" - OLG Oldenburg;
3. BGH, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 99/96 - BB 1998, 2181 - "Kostenschätzung" - fehlerhafte Kostenschätzung durch Erfüllungsgehilfen (Architekten) - Ansprüche auf Ersatz des Vertrauensschadens bzw. des positiven Interesses ? - OLG Stuttgart;
4. BGH, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 85/97 - "Ausschluß" - berechtigter Ausschluß wegen Abänderung der Verdingungsunterlagen - Unzumutbares Wagnis OLG Celle.

Bartl/Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 27 ff.

Sämtliche Verfahren bezogen sich zwar auf Vergabeverfahren für Bauleistungen. Indessen sind die Grundsätze sämtlich auch auf andere Vergabeverfahren, mithin auf Verfahren, die keine Bauleistungen zum Gegenstand haben, anzuwenden. Ausgangspunkt des BGH ist in allen vier Entscheidungen, daß die in höchstrichterlicher Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze zur Haftung bei einer öffentlichen Ausschreibung - anzuwenden auch in den anderen Vergabeverfahren (Beschränkte Ausschreibung/Freihändige Vergabe - EU-weite Vergabeverfahren) zugrundezulegen sind.
Bartl/Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 27 ff.

BGH v. 26.10.1999 - X ZR 30/98 - NZBau 2000, 36 = NJW 2000, 661 - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot (Nichtunterrichtung über die Herausnahme von Gewerken) - Tranparenzgebot - Zuschlag auf das "annehmbarste Angebot" - bei sonstiger "Gleichheit" der Angebote bestimmt der "niedrigste Preis" den Zuschlag - Bietereignung entfällt nicht bei ungeprüften Gerüchten oder nicht belegbaren Warnungen - Anspruch bei Zuschlag an den Falschen auch auf entgangenen Gewinn - Ausschluß des Anspruchs allerdings bei Berufung des Auftraggebers auf Schadenseintritt bei dem Geschädigten auch bei rechtmäßigem Verhalten (Einwand des rechtmäßigen Altenativverhaltens des Schädigers - Zuschlag auf ein preislich höheres Angebot nicht zulässig - keine Zubilligung eines solchen Freiraums (vgl. auch BGH NJW 2000, 137 = DB 1999, 1055) - "Erforderlich ist daher zumindest, daß der Ausschreibende berücksichtigungsfähige Gründe darlegt, die ihn veranlaßt haben, den Zuschlag nicht auf das preislich günstigste, sondern ein anderes Angebot zu erteilen. Solche Gründe hat das Berufungsgericht nicht festgestellt ..." - Preisnachlässe müssen im Eröffnungstermin bereits vorliegen, sonst keine Berücksichtigung (Ausschluß nach § 23 Nr. 1 VOB/A -ausgenommen Klärungen nach § 24 VOB/A - Beweislast für Vorliegen von Zusatzangeboten im Eröffnungstermin bei unvollständigem Eröffnungstermin-Protokoll: Vergabestelle) - Niederschrift über den Verlauf des Eröffnungstermins muß alle wesentlichen Vorgänge und Sachverhalte festhalten - Vollständigkeitsgebot für die Niederschrift - vorvertragliche Pflicht der Vergabestelle - bei Pflichtverletzung keine Berufung auf Unvollständigkeit des Protokolls - Einbeziehung eines Skontos in die Preiswertung zulässig.


BGH v. 17.2.1999 - X ZR 101/97 - NJW 2000, 137 - Krankenhauswäsche - Wertung nach § 25 III VOL/A nur auf der Grundlage bekanntgemachter Wertungskriterien (vgl. BGH NJW 1998, 3644) - hier eine später erstellte zusätzliche Anforderungsliste, die zumindest teilweise über die Anforderungen in den bekanntgemachten Vergabeunterlagen hinausgeht - Voraussetzungen der Aufteilung in Lose nach § 5 VOL/A - für die VOL/A gelten die für die VOB/A entschiedenen Grundsätze zu Schadensersatzansprüchen (BGH NJW 1998, 3644 = BB 1998, 2180 = MDR 1998, 1047; NJW 1998, 3640 = BB 1998, 2181 = MDR 1998, 1408) - Zuschlag muß nicht auf den niedrigsten Preis erteilt werden - allerdings Beschränkung auf die in den Verdingungsunterlagen anzutreffenden Kriterien - Erweiterungen des Kriterienkatalogs im nachhinein während des Vergabeverfahrens unzulässig - Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (konnte nicht abschließend entschieden werden) - Regelung für die Aufhebung des Verfahrens (§ 26 VOL/A) ist auch in der VOL/A eng auszulegen (BGH NJW 1998, 3636 = BB 1998, 2259) - Einflußnahme durch Drohungen mit Dienstaufsichtsbeschwerde des Bieters auf die Entscheidung - Ausschließungsgrund - nicht jedoch bei Wahrnehmung der Rechte nach den §§ 97 ff GWB

BGH v. 10.6.1999 - VII ZR 365/98 - NJW 1999, 3260 - "Bauwasserklausel" in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine öffentlichen Auftraggebers (enthalten im Vergabehandbuch der Finanzverwaltung):"Bauwasser (§ 4). In der Schlußrechnung werden die Verbrauchskosten und etwaige Kosten für Messer und Zähler in Höhe von 1,2 % des Endbetrages der Schlußrechnung .. abgesetzt." - Klausel ist AGB i.S.d. AGBG - das maschinenschriftliche Einfügen des Prozentsatzes steht dem nicht entgegen - Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, da es sich um eine Abrede handelt, "die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften" unterliegt, "sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen...." - keine Inhaltskontrolle bei Preisvereinbarungen - Klausel setzt allein den Preis für Bauwasser fest - kein Klausel mit dem Charakter einer Preisnebenabrede durch Pauschalierung - Verstoß gegen Transparenzgebot nicht geprüft - zu § 8 AGBG BGH NJW-RR 1999, 125; BGH NJW 1998, 383; vgl. ferner BGH v. 19.10.1999 - XI ZR 8/99 - NJW 2000, 651 - Bearbeitungskosten für Pfändung der Bank in Bank-AGB nichtig (kundenfeindlichste Auslegung, Transparenzgebot)

BGH v. 26.10.199 - VI ZR 322/98 - NJW 2000, 656 - Pressebericht über Korruptionsvorwürfe bei Bauftragsvergabe einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt - Ansprüche nach §§ 823 I, 1004 - Grundsätze der Verdachtsberichtserstattung greifen nicht ein - Anspruch auf Verbot einzelner Tatsachenbehauptungen

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