BGH - Rechtsprechnung

Hinweis: Vier Grundsatzentscheidungen des BGH aus dem Jahr 1998 (s. u.) sind teils heute noch zu beachten - die Entscheidungen des BGH prägen und prägten das Vergaberecht - vgl. auch ältere Entscheidungen des BGH

Zuständigkeit im  Vergaberecht
Divergenzvorlage: Nach § 124 II GWB haben die OLG, sofern sie voneinander oder vom BGH abweichen, "die Sache" dem BGH vorzulegen. Der BGH entscheidet in diesen Fällen anstelle des jweiligen OLG. Der BGH kann sich auf die Entscheidung der Divergenzfrage beschränken und dem OLG die Entscheidung in der Hauptsache übertragen, wenn ihm dies nach dem Sach- und Streitstand "angezeigt erscheint".  (Ausnahme von der Vorlagepflicht: §§ 118 I S. 3 und 121 GWB).
Kritisch ist anzumerken, dass die OLG nicht selten die Vorlage verneinen (keine Abweichung, anderer Sachverhalt etc.).

Sofern die Auslegung der EU-Richtlinien betroffen ist, kann der BGH - wie auch die Vergabekammer oder ein OLG - die entsprechenden Fragen auch dem EuGH - Rechtsprechung: EuGH - vorlegen.

Neuere Entscheidungen:

 BGH, Beschl. v. 10.05.2016 - X ZR 66/15 – Abbruchleistungen – erfolglose Klage auf entgangenem Gewinn wegen Zuschlags auf Nebenangebot - § 16 VI Nr. 3 VOB/A – Unterschwellenverfahren -, Wertungskriterien nicht nur der Preis ohne Bekanntmachung - amtlicher Leitsatz: Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Unterschwellenbereich auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in jedem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278). – Hinweis: andere Rechtslage nach §§ 16 VII, VIII, 18 I VOL/A (Bekanntmachung der Zuschlagskriterien).

 BGH, Urt. v. 19.04.2016 - X ZR 77/14 - Planungsleistung Eisenbahnüberführung Rüsselsheim – Honorar - §§ 102 GWB, 13 II, III, 20 VOF – pauschale Vergütung – unterlassene Rüge gegen die pauschale Vergütung – amtlicher Leitsatz: Hat sich ein Architekt oder Ingenieur an einem nach der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen durchgeführten, dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabeverfahren beteiligt, in dem für über die Bearbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen eine pauschale Vergütung als abschließende Zahlung vorgesehen ist, kann er die Bindung an diese Vergütung nur durch Rüge gegenüber dem Auftraggeber und Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens beseitigen. Unterlässt er dies, stehen ihm keine weitergehenden Honoraransprüche für die in Rede stehenden Leistungen zu. Das gilt unabhängig davon, ob eine Vergütung als zu gering und deshalb nicht angemessen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF 2009 beanstandet wird, oder ob der Auftraggeber nach Ansicht des Bieters im Vergabeverfahren als Angebot nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mit einem höheren Betrag zu vergütende Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt hat.

 BGH, Urt. v. 24.3.2016 - I ZR 263/14 - Kreiskliniken Calw AEUV Art. 106 Abs. 2, Art. 108 Abs. 3 – AEUV; § 3 I LKHG BW – Übernahme der Verluste in 2010 – 2012 von ca. 10 Mio. € durch Kreis sowie in den Folgejahren - Ausfallbürgschaften zur Absicherung von Darlehen von ca. 7 Mio. € und weiterer ca. 33 Mio. € - 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über ca. 140.000 € - Verlustausgleich durch den Kreis, Ausfallbürgschaften und Investitionszuschüsse: Streit über angebliche staatliche Beihilfen zugunsten der Kreiskliniken mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission - Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV – Voraussetzungen der Freistellung von der Notifizierungspflicht – Auswirkungen einer rein lokalen Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union - amtliche Leitsätze: a) Die allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Krankenhausbetriebs auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizinische Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizitausgleich zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV anzusehen. b) Die Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW sind ohne weiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den Krankenhausplan aufgenommen worden ist. c) Die Transparenzkriterien des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU sind keine rein formalen Regelungen, deren Nichteinhaltung ohne Rechtsfolgen bleibt; vielmehr sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nur dann freigestellt, wenn sie die jeweils in den Artikeln 4 der Entscheidung und des Beschlusses genannten Voraussetzungen erfüllen.

22.01.2015 - VII ZR 353/12 – Brückenbau – Nachtrag – Stahlbauvereinbarung - §§ 133 BGB; 157 BGB, § 1 Nr. VOB/B  - amtlicher Leitsatz: Haben die Parteien eines Bauvertrags mit funktionaler Ausschreibung eine ergänzende Preisabsprache zu einem bestimmten Montagevorgang getroffen, liegt hierin nicht ohne Weiteres eine abändernde Vereinbarung oder eine Anordnung des Auftraggebers über die Art der Ausführung. 

20.3.2014 - X ZB 18/13 – Fahrbahnerneuerung BAB 5 – Voraussetzungen der Divergenzvorlage – Beschränkung der Divergenzvorlage an den BGH durch OLG nicht zulässig - missverständliche Leistungsbeschreibung (einstreifige oder zweistreifige Leistungsbeschreibung) – unberechtigter Ausschluss des Angebots mit zweistreifiger Fahrbahnausführung - rechtskräftige Vergabekammerentscheidung (Berücksichtigung des Angebots des Antragstellers entgegen Auftraggeber) – sodann erfolgende Aufhebung durch Auftraggeber und zweites Nachprüfungsverfahren mit der Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung wegen wichtigen Grundes (enge Auslegung) - Frage der Interessenabwägung, nicht des Verschuldens (Klärung dieser Fragen des Schadensersatzanspruches im Zivilprozess) - - Art. 85 ff GG, §§ 109, 124 II GWB §§ 17 III Nr. 3, 17 I, Nr. 3 EG VOB/A, §§ 17 I d, 20 I 1 d) EG VOL/A – amtliche Leitsätze: Die Divergenzvorlage kann nur in denselben Grenzen auf Ausschnitte des Beschwerdeverfahrens beschränkt werden, in denen im Zivilprozess Teilurteile zulässig sind und die Zulassung der Revision wirksam beschränkt werden kann. Bei der Vergabe von Bau- bzw. Instandsetzungsarbeiten an einer Bundesautobahn ist als öffentlicher Auftraggeber und Antragsgegner im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren das jeweils betroffene Land anzusehen, nicht die Bundesrepublik Deutschland. Ob ein anderer schwerwiegender Grund vorliegt, der zur Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt, ist aufgrund einer umfassenden, alle für die Aufhebungsentscheidung maßgeblichen Umstände berücksichtigenden Interessenabwägung zu entscheiden (Weiterführung von BGH, Urt. V. 12. 7. 2001 - X ZR 150/99, NZBau 2001, 637) – Aufhebung des Beschlusses des OLG – Zurückverweisung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg, soweit die Antragstellerin begehrt, die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufzuheben. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, dass die Vergabestelle das Vergabeverfahren infolge der Verwendung einer missverständlichen Leistungsbeschreibung (einstreifige oder zweistreifige Ausführung der Fahrbahn) aufgehoben hat. – Kostenentscheidung

 07.01.2014 - X ZB 15/13 - Straßenbahntrasse Gera – Preis als alleiniges Kriterium und Zulassung von Nebenangeboten (verneint) - §§ 8 I, 20 I, II, 29 SektVO, §§ 8 II Nr. 3 b), 16 II, VI § 16 Abs. 2 VOB/A-EG, §§ 97 II, V GWB - Leitsätze: 1. a) Ist in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Vergabeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium, dürfen Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden. b) Die für Nebenangebote vorzugebenden Mindestanforderungen brauchen im Allgemeinen nicht alle Details der Ausführung zu erfassen, sondern dürfen Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen lassen und sich darauf beschränken, den Bietern, abgesehen von technischen Spezifikationen, in allgemeinerer Form den Standard und die wesentlichen Merkmale zu vermitteln, die eine Alternativausführung aufweisen muss. c) Die vergaberechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den vorgegebenen Mindestanforderungen genügen, ist durch Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener Zuschlagskriterien zu gewährleisten, die es ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technisch-funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die Mindestanforderungen hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem für die Hauptangebote nach dem Amtsvorschlag vorausgesetzten Standard zu vergleichen. 2. Im offenen Verfahren ist die Vergabestelle nicht an die einmal bejahte Eignung eines Bieters gebunden; verneint sie dessen Eignung nachträglich, insbesondere erst, nachdem dieser einen Nachprüfungsantrag gestellt hat, kann dies lediglich Anlass geben, besonders kritisch zu prüfen, ob die Entscheidung die im Interesse eines verantwortungsvollen Einsatzes öffentlicher Mittel gebotene Korrektur einer Fehleinschätzung darstellt oder von sachfremden Erwägungen getragen ist.

 17.11.2011 – III ZR 234/10 – Software-Factory - §§ 133, 157 BGB - Recht auf Rückforderung eines auf privatrechtlicher Grundlage gewährten Investitionszuschusses wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften bei der Verwirklichung des geförderten Projekts – Aufhebung und Zurückverweisung –

7.01.2014 - X ZB 15/13 – Nebenangebote - dahingehende Klärung, dass bei Anwendung des Zuschlagskriteriums des Preises als alleinigem Kriterium keine Zulassung und keine Wertung von Nebenangeboten in Betracht kommt. -  Leitsätze: „1. a) Ist in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Vergabeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium, dürfen Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden.b) Die für Nebenangebote vorzugebenden Mindestanforderungen brauchen im Allgemeinen nicht alle Details der Ausführung zu erfassen, sondern dürfen Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen lassen und sich darauf beschränken, den Bietern, abgesehen von technischen Spezifikationen, in allgemeinerer Form den Standard und die wesentlichen Merkmale zu vermitteln, die eine Alternativausführung aufweisen muss. c) Die vergaberechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den vorgegebenen Mindestanforderungen genügen, ist durch Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener Zuschlagskriterien zu gewährleisten, die es ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technisch-funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die Mindestanforderungen hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem für die Hauptangebote nach dem Amtsvorschlag vorausgesetzten Standard zu vergleichen.“ – Hinweise auf Art. EU-Richtlinien 2014/24/EU (Art. 45 <Varianten> und 67 <Zuschlagskriterien>  und 2014/25/EU (Art. 64 <Varianten> und 82 <Zuschlagskriterien>): In den Vorschriften „Varianten“  ist kein Bezug mehr auf „das wirtschaftlich günstigste Angebot“  mehr enthalten. Die Bestimmungen über die Zuschlagskriterien sind in beiden Richtlinien geändert.


7.01.2014 - X ZB 15/13 -
Straßenbahntrasse Gera – Preis als alleiniges Kriterium
und Zulassung von Nebenangeboten (verneint) - §§ 8 I, 20 I, II, 29 SektVO, §§ 8 II Nr. 3 b), 16 II, VI § 16 Abs. 2 VOB/A-EG, §§ 97 II, V GWB - Leitsätze: 1. a) Ist in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Vergabeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium, dürfen Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden. b) Die für Nebenangebote vorzugebenden Mindestanforderungen brauchen im Allgemeinen nicht alle Details der Ausführung zu erfassen, sondern dürfen Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen lassen und sich darauf beschränken, den Bietern, abgesehen von technischen Spezifikationen, in allgemeinerer Form den Standard und die wesentlichen Merkmale zu vermitteln, die eine Alternativausführung aufweisen muss. c) Die vergaberechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den vorgegebenen Mindestanforderungen genügen, ist durch Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener Zuschlagskriterien zu gewährleisten, die es ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technisch-funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die Mindestanforderungen hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem für die Hauptangebote nach dem Amtsvorschlag vorausgesetzten Standard zu vergleichen. 2. Im offenen Verfahren ist die Vergabestelle nicht an die einmal bejahte Eignung eines Bieters gebunden; verneint sie dessen Eignung nachträglich, insbesondere erst, nachdem dieser einen Nachprüfungsantrag gestellt hat, kann dies lediglich Anlass geben, besonders kritisch zu prüfen, ob die Entscheidung die im Interesse eines verantwortungsvollen Einsatzes öffentlicher Mittel gebotene Korrektur einer Fehleinschätzung darstellt oder von sachfremden Erwägungen getragen ist.

20.3.2014 - X ZB 18/13 – Fahrbahnerneuerung BAB 5 – Voraussetzungen der Divergenzvorlage – Beschränkung der Divergenzvorlage an den BGH durch OLG nicht zulässig - missverständliche Leistungsbeschreibung (einstreifige oder zweistreifige Leistungsbeschreibung) – unberechtigter Ausschluss des Angebots mit zweistreifiger Fahrbahnausführung - rechtskräftige Vergabekammerentscheidung (Berücksichtigung des Angebots des Antragstellers entgegen Auftraggeber) – sodann erfolgende Aufhebung durch Auftraggeber und zweites Nachprüfungsverfahren mit der Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung wegen wichtigen Grundes (enge Auslegung) - Frage der Interessenabwägung, nicht des Verschuldens (Klärung dieser Fragen des Schadensersatzanspruches im Zivilprozess) - - Art. 85 ff GG, §§ 109, 124 II GWB §§ 17 III Nr. 3, 17 I, Nr. 3 EG VOB/A, §§ 17 I d, 20 I 1 d) EG VOL/A – amtliche Leitsätze: Die Divergenzvorlage kann nur in denselben Grenzen auf Ausschnitte des Beschwerdeverfahrens beschränkt werden, in denen im Zivilprozess Teilurteile zulässig sind und die Zulassung der Revision wirksam beschränkt werden kann. Bei der Vergabe von Bau- bzw. Instandsetzungsarbeiten an einer Bundesautobahn ist als öffentlicher Auftraggeber und Antragsgegner im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren das jeweils betroffene Land anzusehen, nicht die Bundesrepublik Deutschland. Ob ein anderer schwerwiegender Grund vorliegt, der zur Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt, ist aufgrund einer umfassenden, alle für die Aufhebungsentscheidung maßgeblichen Umstände berücksichtigenden Interessenabwägung zu entscheiden (Weiterführung von BGH, Urt. V. 12. 7. 2001 - X ZR 150/99, NZBau 2001, 637) – Aufhebung des Beschlusses des OLG – Zurückverweisung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg, soweit die Antragstellerin begehrt, die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufzuheben. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, dass die Vergabestelle das Vergabeverfahren infolge der Verwendung einer missverständlichen Leistungsbeschreibung (einstreifige oder zweistreifige Ausführung der Fahrbahn) aufgehoben hat. – Kostenentscheidung

24.04.2014 - VII ZR 164/13 – Ingenieurvertrag – Nachforderung durch Insolvenzverwalter bejaht - § 304 ZPO, § 6 II HOAI (unwirksam), § 134 BGB (Vorinstanz : OLG Koblenz, Urt. v. 05.06.2013 - 5 U 1481/12) - Grundurteil – amtliche Leitsätze: 1. Die Nichtbeachtung von Vorschriften über die Aufstellung des Haushaltsplans hat nicht zur Folge, dass eine von einem öffentlichen Auftraggeber in einem Vertrag über Planungs- und Ingenieurleistungen getroffene Honorarvereinbarung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig ist. 2. § 6 Abs. 2 HOAI ist von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in Art. 10 §§ 1 und 2 MRVG nicht gedeckt und damit unwirksam. 3. Zum Grund des Anspruchs kann auch eine vertragliche Preisabrede gehören, wenn diese für die Art der Berechnung der vereinbarten Vergütung maßgeblich ist und der Kläger geltend macht, ihm stehe im Falle ihrer Unwirksamkeit ein über das vereinbarte Honorar hinausgehender Honoraranspruch zu.

14.05.2014 - VII ZR 334/12 – Vertragsschluss am 10.8.2010 mit Vertragsurkunde – spätere Übersendung durch Vertragspartner des Vertrags mit abgeändertem nicht im Schriftbild erkennbar eingeschobenem Inhalt – Maßgeblichkeit des ersten und einzigen Vertragsschlusses trotz Unterschrift und Rücksendung der nachträglich übersandten Urkunde – „unterschobener nachträglich geänderter Vertragstext -„18 Die Klägerin hat ihren Willen, von dem Vertragsangebot der Beklagten abzuweichen, nicht klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht. Sie hat vielmehr die von ihr gewünschten vertraglichen Bestimmungen anstelle des ursprünglichen Textes mit gleichem Schriftbild so in den Vertragsentwurf der Beklagten eingefügt, dass der verbliebene Text lediglich ganz geringfügig und damit äußerst schwer erkennbar verschoben wurde. Dies lässt darauf schließen, dass die Klägerin der Beklagten die abweichenden Vertragsbestimmungen "unterschieben" wollte, indem sie den Eindruck erweckte, an dem Vertragstext keine Veränderungen vorgenommen zu haben. Dieser sich aus der textlichen Gestaltung ergebende Anschein wird durch das Begleitschreiben der Klägerin vom 18. Oktober 2010 bestätigt. Denn die Klägerin hat mit der von ihr gewählten Formulierung "anbei erhalten Sie die beiden Exemplare des Bauvertrags ... unterschrieben zu Ihrer Verwendung zurück" aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zum Ausdruck gebracht, das Vertragsangebot der Beklagten unverändert angenommen zu haben. Bei diesem Sachverhalt kommt es nicht darauf an, dass die Änderungen des Vertragstextes ohne Weiteres hätten erkannt werden können, wenn die Beklagte den von der Klägerin unterzeichneten Vertragstext insgesamt durchgelesen und mit ihrem Vertragsentwurf verglichen hätte. Denn zu einer solchen Überprüfung bestand für die Beklagte im Hinblick auf den von der Klägerin vermittelten Eindruck, sie habe das Vertragsangebot unverändert unterschrieben, keine Veranlassung. 19 d) Da die Klägerin der Beklagten danach kein wirksames neues Angebot unterbreitet hat, ist für die Revisionsinstanz davon auszugehen, dass der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots der Beklagten vom 10. August 2010 zustande gekommen ist und lediglich im Hinblick auf die einvernehmlich neu festgelegten Fristen eine Änderung erfahren hat. 20 3. Das Berufungsgericht durfte daher der Klägerin die geltend gemachte Werklohnforderung nicht zusprechen ohne zu überprüfen, ob diese Forderung durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB mit einem Kostenvorschussanspruch in gleicher Höhe erloschen ist. Anders könnte die Rechtslage nur zu beurteilen sein, wenn die Parteien über die von der Klägerin vorgenommenen Änderungen verhandelt hätten; denn dann hätte die Beklagte mit deren Aufnahme in den Vertragstext rechnen müssen. Der Geschäftsführer der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 26. April 2012 erklärt, die Einfügung der das Aufrechnungsverbot betreffenden Klausel sei vorher besprochen worden, eventuell mit dem Geschäftsführer J. oder einem anderen Mitarbeiter der Beklagten. Bei den Vertragsverhandlungen sei bereits klar gewesen, dass es Ärger im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben in W. gegeben habe. Deswegen sei bei den Vertragsverhandlungen besprochen worden, diese Klausel mit aufzunehmen. Dieses Vorbringen hat die Beklagte bestritten und insoweit sowohl Beweis durch Parteivernehmung als auch Zeugenvernehmung angeboten. Diesem Vorbringen der Parteien wird das Berufungsgericht daher noch nachzugehen haben.“ - §§ 151 I 1. Halbs., 150 II BGB, § 242 BGB.

17.11.2011 – III ZR 234/10 – Software-Factory - §§ 133, 157 BGB - Recht auf Rückforderung eines auf privatrechtlicher Grundlage gewährten Investitionszuschusses wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften bei der Verwirklichung des geförderten Projekts – Aufhebung und Zurückverweisung

 


Ältere Entscheidungen
BGH, Beschl. v. 1.12.2008 – 2008-X31 und 32/08 – Rettungsdienstleistungen – Sachsen – Rettungsdienstleistungen Leistungen i. S. d. Vergaberechts

BGH, Urt. v. 24.7.2008 – VII ZR 55/07 – Klage der Verbraucherschützer gegen Privilegierung der VOB/B – Zurückverweisung an das KG Berlin – DVA als Empfehler – Inanspruchnahme nach dem UKlagG zulässig - VOB/B-Klauseln unterliegen der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB – keine Privilegierung (vgl. auch Aufhebung der Privilegierung der VOB/B für Verbraucherverträge durch das Forderungssicherungsgesetz

BGH, Urt. v. 3.7.2008 – I ZR 145/05 – VergabeR 2008, 926 - m. Anm. v. Trautner, Wolfgang – Vergabe von Versicherungsverträgen ohne Vergabeverfahren – Kommunalversicherer als Anstifter (?) zum Vertragsbruch - §§ 3 Nr. 4 11 UWG, 97 I GWB – keine „Inhouse-Vergabe“ (Kommunalversicherer nicht wie eigene Dienststelle kontrolliert) - wettbewerbliche Streitigkeit – Ansprüche auf Unterlassung – keine abschließende Regelung in den §§ 102 ff GWB - § 104 II GWB: ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammern für den Primärrechtsschutz - lauterkeitsrechtliche Ansprüche können gegenüber den Mitbewerbern vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden – Anstiftung zum Rechtsbruch durch Rundschreiben an Kommunen mit dem Inhalt, Versicherungsleistungen könnten ohne Vergabeverfahren direkt vergeben werden – Zurückverweisung an Berufungsgericht (fehlende Feststellungen zu einem Teilnehmervorsatz)

BGH, Urt. v. 10.6.2008 - X ZR 78/07 – BeckRS 2008, 15904 - Nachunternehmererklärung – Bewerberbedingungen und Verdingungsunterlagen widersprüchlich – Vorlage auf Verlangen (?) - § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A – „Zur Auslegung von Vergabeunterlagen, nach denen der Bieter bei beabsichtigter Übertragung von Teilen der Leistung auf Nachunternehmer in seinem Angebot Art und Umfang der durch Subunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen muss und zu denen ein Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen gehört.“ - Zurückverweisung – Hinweise: Die Entscheidung begegnet in manchen Passagen Bedenken. Das gilt vor allem insoweit, als der BGH Ausführungen dazu macht, was den Bietern bei Angebotsabgabe „zuzumuten“ ist – hinsichtlich des Bearbeitungsaufwands? So findet sich in der Entscheidung die Formulierung: „….müssten sich alle Ausschreibungsteilnehmer die Ausführung der fraglichen Leistungen von den jeweils ins Auge gefassten Nachunternehmern bindend zusagen lassen. Eine solche Handhabung kann die Bieter insgesamt in Anbetracht des Umstands, dass der Zuschlag naturgemäß nur auf ein Angebot ergeht, in einem Maße belasten, das in der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen dieser Vorgehensweise für die Vergabestellen steht. Sie ersparen sich damit lediglich den zusätzlichen organisatorischen und zeitlichen Aufwand, zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung von einem engeren Kreis der Bieter - etwa von denjenigen, deren Angebote in die engere Wahl gelangt sind.“ Soll das heißen, dass Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer nicht verlangt werden können? Ferner heißt es weiter: „„Zusätzlich ist zu bedenken, dass sich das Risiko der Auftraggeber, lukrative Angebote wegen unvollständiger Abgabe von geforderten Erklärungen ausschließen zu müssen, nach den Beobachtungen des Senats mit der steigenden Zahl dieser vorgesehenen Erklärungen und außerdem dann erhöht, wenn die Abgabe verbindlich zum frühestmöglichen Zeitpunkt, also mit dem Angebot vor dem Eröffnungstermin verlangt wird.“ Wird damit eine Schranke für die Anforderungen errichtet? Wenn die Vergabestelle mit dem Angebot die Benennung der Nachunternehmer und deren Verpflichtungserklärung verlangt, so muss der Bieter dem genügen, sofern er im EU-Verfahren keine Rüge erhebt und die Nachprüfung einleitet. Soll das unterhalb der Schwellenwerte nicht gelten, weil hier kein Primärrechtsschutz besteht? Richtig sind aber die übrigen Ausführungen des BGH. Die Vergabeunterlagen sind objektiv auszulegen. Zweifel und Widersprüche können nicht zu Lasten des Bieters gehen. Ist unklar, wann welche Erklärungen vorzulegen sind – mit dem Angebot oder auf Verlangen -, so ist mit dem BGH ein Ausschluss nicht gerechtfertigt. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass jedenfalls bei Bauleistungen mit Auftragswerten unter 5.150.000 € ein Ausschluss „gefährlich“ ist; denn, wie dieser Fall zeigt, droht die Schadensersatzklage nach dem Zuschlag; der Bieter hat ja vor dem Zuschlag keine Kenntnis von seinem Ausschluss (vgl. § 27 VOB/A). Für die Vergabestellen ist damit ein fehlender Rechtsschutz des Bieters unterhalb der Schwellenwerte eine zweischneidige Angelegenheit. Der Vorteil des fehlenden Rechtsschutzes schlägt sich als Nachteil in der möglichen Schadensersatzklage des zu Unrecht ausgeschlossenen Bieters nieder. Hierbei wird nicht verkannt, dass der Bieter auch im EU-Verfahren ohne Durchführung des Nachprüfungsverfahrens Schadensersatzklage erheben kann. Gäbe es unterhalb der Schwellenwerte z. B. ab einem Auftragswert von 1 Mio. € eine Überprüfungsmöglichkeit, so könnte dies möglicherweise auch für die Vergabestelle vorteilhaft sein; denn dann würde sie vielleicht in manchen Fällen nach Information vor dem Zuschlag nicht durch die Schadenersatzklage überrascht. Ferner kann nur noch einmal für die Praxis wiederholt werden: Die Vergabestelle sollte ihre Anforderungen nicht überziehen, sondern lediglich verlangen, was für die Beurteilung der Bietereignung bzw. an Erklärungen erforderlich ist. Werden zu hohe Schranken errichtet, wird sich die Zahl der Bieter reduzieren (zahlreiche mittelständische Unternehmen nehmen ohnehin nicht mehr am Wettbewerb teil, zumal nur die Losvergabe oder auch der Gesamtauftrag nur an jeweils einen Bieter erfolgen kann. Abgesehen hiervon, „muss“ klargestellt sind, was mit Angebotsabgabe und was auf Verlangen nach Angebotsabgabe vorzulegen ist (das ist auch in § 8 Nr. 3 IV VOB/A so vorgesehen – missverständlich aber z. B. § 21 Nr. 1 und § 25 Nr. 1 II a) („können“) VOL/A – noch kritischer sind die Formulierungen in den §§ 30 Nr. 2 VOB/A bzw. VOL/A (Verzicht möglich? – Gleichbehandlungsgrundsatz?) – vgl. u. Anlage 1 zu VOLaktuell 9/2008 (BGH-Entscheidung)

BGH, Urt. v. 26. 6. 2008 - I ZR 221/05 – Werbung mit 40 Jahre Garantie zulässig - §§ 3, 5 Abs. 1 UWG, § 202 Abs. 2 BGB - Der Abschluss eines Garantievertrages für die Haltbarkeit einer Sache mit einer Laufzeit von 40 Jahren ist mit den Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs vereinbar. Die Werbung mit einer solchen Garantie ist nicht wettbewerbswidrig, wenn sie sich auf eine Sache bezieht, die bei normaler Benutzung eine entsprechend lange Lebensdauer hat (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 9.6.1994 - I ZR 91/92, GRUR 1994, 830, 831 = WRP 1994, 732 - Zielfernrohr) – Hinweis: Die Entscheidung könnte auch für Dachverkleidung mit Aluminium-Dächern in Vergabeverfahren Bedeutung erhalten. Fraglich ist allerdings, ob das Verlangen einer so weit gehenden Garantie unter dem Aspekt von Wirtschaftlichkeit, Notwendigkeit und Sparsamkeit erforderlich ist. Ferner stellt sich die Frage, ob eine entsprechende Vorgabe nach § Nr. 10 VOB/A gerechtfertigt werden kann – Entscheidung Anlage 2 zu VOLaktuell 9/2008

BGH, Urt. v. 8.5.2008 – VII ZR 106/07 - NJW 2008,2427 – Bauleistungsüberzahlung – Verjährung des Rückforderungsanspruchs nach § 199 I Nr. 2 BGB – Verjährungsbeginn mit dem Schluss des Jahres der Anspruchsentstehung und Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen oder Kenntniserlangung ohne grobe Fahrlässigkeit – 3 Jahre nach § 195 BGB – Prüfungsfehler des Erfüllungsgehilfen hinsichtlich zweier Positionen der Schlußrechnung – Mahnbescheid vom 8.8.2005 nach erneuter Prüfung und Feststellung der Überzahlung – grob fahrlässige Unkenntnis des Erfüllungsgehilfen im Jahr 2000 – Verjährung des Rückforderungsanspruchs – Hinweise: Die Entscheidung ist zutreffend und zeigt, dass Rechnungsprüfungen sorgfältig durchzuführen sind. Wird später festgestellt, dass nicht erbrachte Leistungen vorliegen, die nicht hätten berechnet werden dürfen und bei der Rechnungsprüfungsprüfung erkannt wurden oder grob fahrlässig nicht erkannt wurden, so tritt Verjährung innerhalb der Regelfrist ein. BGH Beschl. v. 15.07.2008 - X ZB 17/08 - NZVwR 2009, 64 - Rechtsweg in Vergabefragen im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung – Rabattvereinbarungen

BGH, Urt. v. 15.04.2008 - X ZR 129/06 - NZBau 2008, 505 = VergabeR 2008, 641, m. Anm. v. Benedict, Christoph – „Sporthallenbau“ - §§ 8 Nr. 3, 10 Nr. 5, 17 Nr. 1, 19 Nr. 2, 21, 25 VOB/A - Ausschreibung durch privaten Turnverein – Klage auf Schadensersatz (§ 252 BGB) – keine Beachtung eines „Mehr an Eignung“ bei Entscheidung über das wirtschaftlichste Angebot

BGH, Urt. v. 13.3.2008 – VII ZR 194/06 – NJW 2008,2106 – funktionale Leistungsbeschreibung als Angebotsbestandteil und Vertragsinhalt – übernommenes Risiko bei funktionaler Leistungsbeschreibung - Auslegung des Vertrags bei Anforderung eines „funktionalen Angebots“ – Änderungen nach § 1 Nr. 3 VOB/B – Anspruchsvoraussetzungen des geänderten Vergütungsanspruchs nach § 2 Nr. 5 VOB/B – Parteien können auch für einen Teil riskante Verträge abschließen (keine Korrektur durch Gerichte) – erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis darf Auftragnehmer nicht einfach hinnehmen, sondern muss die Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären – Voraussetzungen der Kündigung nach § 8 Nr. 3 I VOB/B – Vertragsstrafenklausel (10 %) wegen Vertrauensschutzes wirksam – Hinweise: Diese Entscheidung ist auch für Vergabeverfahren bedeutsam. Funktionale Leistungsbeschreibungen stellen im Vergabeverfahren grundsätzlich einen Verstoß gegen § 9 Nrn. 1, 3 VOB/A dar und können im EU-Verfahren zur Anrufung der Vergabekammer mit den bekannten Folgen (Zeitverlust etc.) führen. Wenn allerdings nicht nach § 107 III GWB unverzüglich gerügt und ohne Vorbehalte ein Angebot abgegeben wird, kann der Bieter im Nachhinein infolge der Risikoübernahme Unklarheiten nicht geltend machen. Es wird allerdings in all diesen Fällen zu Auslegungsstreitigkeiten wie in dem vom BGH entschiedenen Fällen kommen. Aus der Entscheidung ist nicht ersichtlich, ob es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt. Der Auftragswert lag unter 5.150.000 €.

BGH, Urt. v. 11.3.2008 – X ZR 134/05 – VergabeR 2008, 646, m. Anm. v. Herrmann, Alexander – „Sohlgleite“ - Skontoangebot – Schadensersatzklage abgewiesen – Aufforderung zu Nachlässen, Sconti etc. in den Vergabeunterlagen – Voraussetzungen der Berücksichtigung von Sconto in der Wertung nach § 25 Nr. 3 VOB /A – vgl. VOLaktuell 5/6 2008

BGH, Urt. v. 22.2.2008 — V ZR 56/07 – VergabeR 2008, 649, m. Anm. v. Völlink, Uwe Carsten/Winterer, Marco – Grundstücksverkauf - „Bieterverfahren“ und Vergaberecht - Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz – Schadensersatzklage - positives Interesse – vgl. bereits VOLaktuell 5-6/2008

BGH, Urt. v. 27.6.2007 X ZR 34/04 - NJW 2008,366 – Architektenleistungen – VOF – cic - §§ 241 II, 311, II, III BGB


Grundsatzentscheidungen - teils noch heute relevant
Entscheidungen 1998

I.. BGH, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 48/97 - BB 1998, 2182 (Ls.) - "Angebotsaufwand" - Aufhebung des Vergabeverfahrens ohne die Voraussetzungen des § 26 VOB/A- Ersatz des Vertrauensschadens (Aufwand für Angebot) bei nicht beantragten Haushaltsmitteln - OLG Frankfurt;

II. Bundesgerichtshof, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 109/96 BB 1998, 2180 - "Entgangener Gewinn" - Zuschlag an den "Falschen" - Schadensersatz: Erstattung auch des entgangenen Gewinns - "positives Interesse" - OLG Oldenburg;

III. BGH, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 99/96 - BB 1998, 2181 - "Kostenschätzung" - fehlerhafte Kostenschätzung durch Erfüllungsgehilfen (Architekten) - Ansprüche auf Ersatz des Vertrauensschadens bzw. des positiven Interesses ? - OLG Stuttgart;

IV. BGH, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 85/97 - "Ausschluß" - berechtigter Ausschluß wegen Abänderung der Verdingungsunterlagen - Unzumutbares Wagnis - vgl. Vorinstanz OLG Celle.
 

Entscheidung 1999
BGH v. 26.10.1999 - X ZR 30/98 - NZBau 2000, 36 = NJW 2000, 661 - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot (Nichtunterrichtung über die Herausnahme von Gewerken) - Tranparenzgebot - Zuschlag auf das "annehmbarste Angebot" - bei sonstiger "Gleichheit" der Angebote bestimmt der "niedrigste Preis" den Zuschlag - Bietereignung entfällt nicht bei ungeprüften Gerüchten oder nicht belegbaren Warnungen - Anspruch bei Zuschlag an den Falschen auch auf entgangenen Gewinn - Ausschluß des Anspruchs allerdings bei Berufung des Auftraggebers auf Schadenseintritt bei dem Geschädigten auch bei rechtmäßigem Verhalten (Einwand des rechtmäßigen Altenativverhaltens des Schädigers - Zuschlag auf ein preislich höheres Angebot nicht zulässig - keine Zubilligung eines solchen Freiraums (vgl. auch BGH NJW 2000, 137 = DB 1999, 1055) - "Erforderlich ist daher zumindest, daß der Ausschreibende berücksichtigungsfähige Gründe darlegt, die ihn veranlaßt haben, den Zuschlag nicht auf das preislich günstigste, sondern ein anderes Angebot zu erteilen. Solche Gründe hat das Berufungsgericht nicht festgestellt ..." - Preisnachlässe müssen im Eröffnungstermin bereits vorliegen, sonst keine Berücksichtigung (Ausschluß nach § 23 Nr. 1 VOB/A -ausgenommen Klärungen nach § 24 VOB/A - Beweislast für Vorliegen von Zusatzangeboten im Eröffnungstermin bei unvollständigem Eröffnungstermin-Protokoll: Vergabestelle) - Niederschrift über den Verlauf des Eröffnungstermins muß alle wesentlichen Vorgänge und Sachverhalte festhalten - Vollständigkeitsgebot für die Niederschrift - vorvertragliche Pflicht der Vergabestelle - bei Pflichtverletzung keine Berufung auf Unvollständigkeit des Protokolls - Einbeziehung eines Skontos in die Preiswertung zulässig.

BGH v. 17.2.1999 - X ZR 101/97 - NJW 2000, 137 - Krankenhauswäsche - Wertung nach § 25 III VOL/A nur auf der Grundlage bekanntgemachter Wertungskriterien (vgl. BGH NJW 1998, 3644) - hier eine später erstellte zusätzliche Anforderungsliste, die zumindest teilweise über die Anforderungen in den bekanntgemachten Vergabeunterlagen hinausgeht - Voraussetzungen der Aufteilung in Lose nach § 5 VOL/A - für die VOL/A gelten die für die VOB/A entschiedenen Grundsätze zu Schadensersatzansprüchen (BGH NJW 1998, 3644 = BB 1998, 2180 = MDR 1998, 1047; NJW 1998, 3640 = BB 1998, 2181 = MDR 1998, 1408) - Zuschlag muß nicht auf den niedrigsten Preis erteilt werden - allerdings Beschränkung auf die in den Verdingungsunterlagen anzutreffenden Kriterien - Erweiterungen des Kriterienkatalogs im nachhinein während des Vergabeverfahrens unzulässig - Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (konnte nicht abschließend entschieden werden) - Regelung für die Aufhebung des Verfahrens (§ 26 VOL/A) ist auch in der VOL/A eng auszulegen (BGH NJW 1998, 3636 = BB 1998, 2259) - Einflußnahme durch Drohungen mit Dienstaufsichtsbeschwerde/183/ des Bieters auf die Entscheidung - Ausschließungsgrund - nicht jedoch bei Wahrnehmung der Rechte nach den §§ 97 ff GWB.

BGH v. 10.6.1999 - VII ZR 365/98 - NJW 1999, 3260 - "Bauwasserklausel" in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine öffentlichen Auftraggebers (enthalten im Vergabehandbuch der Finanzverwaltung):"Bauwasser (§ 4). In der Schlußrechnung werden die Verbrauchskosten und etwaige Kosten für Messer und Zähler in Höhe von 1,2 % des Endbetrages der Schlußrechnung .. abgesetzt." - Klausel ist AGB i.S.d. AGBG - das maschinenschriftliche Einfügen des Prozentsatzes steht dem nicht entgegen - Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, da es sich um eine Abrede handelt, "die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften" unterliegt, "sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen...." - keine Inhaltskontrolle bei Preisvereinbarungen - Klausel setzt allein den Preis für Bauwasser fest - kein Klausel mit dem Charakter einer Preisnebenabrede durch Pauschalierung - Verstoß gegen Transparenzgebot nicht geprüft - zu § 8 AGBG BGH NJW-RR 1999, 125; BGH NJW 1998, 383; vgl. ferner BGH v. 19.10.1999 - XI ZR 8/99 - NJW 2000, 651 - Bearbeitungskosten für Pfändung der Bank in Bank-AGB nichtig (kundenfeindlichste Auslegung, Transparenzgebot/435/)

BGH v. 26.10.199 - VI ZR 322/98 - NJW 2000, 656 - Pressebericht über Korruptionsvorwürfe bei Bauauftragsvergabe einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt - Ansprüche nach §§ 823 I, 1004 - Grundsätze der Verdachtsberichtserstattung greifen nicht ein - Anspruch auf Verbot einzelner Tatsachenbehauptungen.

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