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23 wichtige Punkte 2020/21

 

Übersicht

1. Äußerst dringliche Beschaffung wegen Corona-Pandemie

2. Vergabe im Unterschwellenbereich

3. AGB und Vergaberecht

4. Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren

5. Das Jahr der HOAI und des Architektenrechts

6. Auslegung, Verhandlung, Aufklärung und Nachforderung

8. Fakultativer und zwingender Ausschluss

9. Bau, Bauauftrag, Konzession, PPP

10. Bekanntmachungsfehler bei e-Vergaben

11. Bestimmungsrecht und Leistungsbeschreibung sowie Losvergabe

12. Eignung – Eignungskriterien – Bekanntmachung – Referenzen

13. E-Vergabe – elektronische Akte – Besondere Instrumente -

14. IT-Beschaffungsfragen

15. Probleme der Leistungsbeschreibung

16. Los- und Gesamtvergabe

17. Nachforderung – Aufklärung

18. Rüge – Antragsbefugnis – Interesse

19. Schadensersatz

20. Vertragsschluss – Vertragsänderung

21. Sonderbereich ÖPNV – SPNV

22. Sonderbereich EnWG

23. Sonderbereich Abfallrecht

1. Äußerst dringliche Beschaffung wegen Corona-Pandemie

Bei Beschaffungsbedarf wegen Corona-Pandemie kann äußerste Dringlichkeit und Verhandlungsverfahrens auch ohne TNWB nur im (engen) Ausnahmefallunter den Voraussetzungen eingreifen, dass kein offenes bzw. nichtoffenes Verfahren mit TNWB (mit ausreichender Zeit und kurzen Fristen) möglich ist und nicht ermessensfehlerhaft nicht durch Verhandlungsverfahren ohne TNWB unverhältnismäßig nicht erforderlich der Wettbewerb eingeschränkt wird („so viel Wettbewerb wie möglich“ nach §§ 14 IV Nr. 3, 17 V VgV, in der Regel Einholung mehrerer Angebote und keine Beschränkung auf Direktansprache auf nur einen Anbieter).Ein völliger Verzicht auf Wettbewerb kommt nur als ultima ratio in Betracht .... Ein solcher Extremfall hat hier nicht vorgelegen.“ – ausführlich OLG Rostock, Beschl. v.09.12.2020 - 17 Verg 4 – 20 – anlasslose Corona-Tests in Alten- und Pflegeheimen

Literatur:

Bischof, Elke, Vergaberecht in der Corona-Krise, ITRB 2020, 11;

Braun, Christian, Vergabe in Zeiten der COVID-19 Krise, VergabeR 3/2020, 433;

Jürgens, Jonas, Das Vergaberecht in der, Corona-Krise, Zwischen Beschleunigung und Protektionismus, VergabeR 2020, 578;

Rhein, Kay-Uwe, Beschaffungen in Zeiten von Corona, EPPPL 1/2020, 70;

Schäffer, Rebecca/ Tarampouskas, Demis, Coronavirus und Vergaberecht – ein Überblick, VergabeFokus 2020, 8:

Schmidt, Moritz/Kirch, Thomas, Direktabruf und Miniwettbewerbe bei Rahmenvereinbarungen Pandamic, Vergabe News 2020, 98;

 

Zur Situation im Ausland

Kotsonis, Totis, E EU procurement legislation in the time of COVID-19, fit for purpose, PPLR 2020, 199: Moss, Shaun, Supporting Developing Countries in Responding to the Challenge of the COVID-19 Pandemic, the Operation of the World Bank‘s Procurement Function , PPLR 2020, 180; Chong, Jun, The Need for Emergency Public Procurement Legislation in China, Lessons from COVID-19 EPPPL 2/2020, 168-174; La Chimia, Anamaria, Procuring for COVID-19, housebound reflections on a procurement earthquake, PPLR 2020, 161 ; Gian Luigi Albano, „Homo Homini Lupus, On the Consequences of Buyers' Miscoordination in Emergency Procurement for the COVID-19 Crisis in Italy", PPLR 2020, 213-219.

 

2. Vergabe im Unterschwellenbereich

Die Produktangabe in der Leistungsbeschreibung steht der Pflicht zur produktneutralen Ausschreibung jedenfalls dann nicht entgegen, wenn es sich um das derzeit eingesetzte Produkt handelt, der Zusatz „oder gleichwertig“ aufgenommen wird, Nebenangebote zugelassen sind und der Auftraggeber auch darüber hinaus deutlich macht, funktionell gleichwertige Produkte zu akzeptieren (OLG Rostock, Beschl. v. 22.11.2019 - 2 U 9-19 – Flugzeughallentore - offen gelassen die Geltung der Wartepflichten unterhalb des Schwellenwerts sowie Voraussetzungen des Zuschlagsverbots nach § 173 GWB bei Einstweiliger Verfügung).

Auch im Unterschwellenbereich sind Vergabesperren wegen Interessenkonflikts nur unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zulässig (BGH, Beschl. v. 03.06.2020 - XIII ZR 22 – 19 – Vergabesperre - Senatorin (verheiratet mit Mitarbeiter eines Bewerbers).

Akteneinsicht ist im unterschwelligen Bereich nicht vorgesehen und ergibt sich auch nicht aus den §§ 242, 810 BGB (OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Krankenhaus).

Eine Kostenentscheidung nach Erledigungim Verfahren unterhalb der Schwellenwerte (Einstweilige Verfügung)beioffener Ausgang des Verfahrens („50./.50“ trifft das OLG München (Beschl. v. 19.06.2017 - 21 W 314 / 17 – Demontagearbeiten).

Unterhalb des Schwellenwerts ist die Akteneinsicht gesetzlich nicht geregelt und ergibt sich auch nicht aus den §§ 242, 810 BGB (OLG Köln, Beschl.

Literatur:

Burgi, Martin, 20 Jahre Rechtsschutz durch Vergabekammern, NZBau 2020, 3, (7)

Hausmann, Friedrich Ludwig, Geltung der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für Versorgungsverträge im Unterschwellenbereich, NZBau 2020, 228;

Tomerius, Stephan, Die Beauftragung von Architekten- und Ingenieurleistungen im Unterschwellenbereich in der Praxis – Verfahrensgestaltungen und „bestmöglicher Wettbewerb“ nach § 50 UVgO ZfBR 2020, 646-651;

Leinemann, Ralf/Gesing, Simon, Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und  Kostentragungen,  Vergabe News 2019, 194;

im Übrigen zur Vorinformationspflicht Dageförde NZBau 2020, 72; vgl. auch zum Unterschwellenbereich Burgi NZBau 2018, 579; Siegel, NZBau 20219, 353 – (Konzession im Unterschwellenbereich).

 

3. AGB und Vergaberecht

BGH, OLG und Literatur haben sich 2020 wiederum mit der Problematik der AGB und ihren Auswirkungen im Vergaberecht befasst. Die Rechtsprechung betrifft z. B. die Abgrenzung von AGB und Individualvereinbarung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen).

Im Nachprüfungsverfahren lehnt das OLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe) die zivilrechtliche Überprüfung nach den §§ 307, 343 BGB ab (keine Bestimmungen nach § 97 Abs. 6 GWB), schließt aber grundsätzliche eine Unzulässigkeit infolge Unzumutbarkeit aber nicht aus, was im Streitfall verneint wird (vgl. im Übrigen auch OLG Celle, Urt. v. 18. 1. 2018 – 11 U 121/17, zu den Auswirkungen der Unwirksamkeit von Vertragsstrafen im Zivilprozess; hierzu Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429).

Ferner geht es um die Einbeziehung der AGB bei Abwehrklauseln, die Änderung der Vergabeunterlagen bei „Beifügung“ durch Bieter und den Nichtausschluss des Bieters („überraschend“ BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau); zu diesem Thema auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen).

In einer Verbandsklage, die sich gegen eine Klausel mit „Kostenobergrenze“ (Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten) wendet, stellt der BGH (Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17) fest, dass die Klausel u. a. wie im Gesetz geregelte Hauptpflichten betrifft und für Leistungsbeschreibungen sowie Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle eingreift.

Literatur: Stanko, Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen – Wertungswandel in der Rechtsprechung?, NZBau 2020, 632; Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80; AGB - Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26; bedenklich ist die Entscheidung des OLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Postdienste – Vertragsstrafe (keine Prüfung der zivilrechtlichen Fragen im Nachprüfungsverfahren) – Preisanpassungsklausel (diskriminierend).

 

4. Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren

Über die Akteneinsicht war in mehreren Entscheidungen zu befinden. Die Grenzen dieses Rechts und der Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, aber auch grundsätzliche Voraussetzungen sind Gegenstand von OLG Düsseldorf (Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV.

Eine Beschwerde gegen eine VK-Entscheidung (rechtsmittelfähig) zur Gewährung der Akteneinsicht, die insofern Beteiligten sowie die Voraussetzungen ist Gegenstand des OLG Celle, Beschl. v. 05.10.2020 - 13 Verg 5 – 20 – Stadtreinigung

Das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV) gewährt Akteneinsicht nur, soweit die für Rechtsdurchsetzung erforderlich ist (auch zur Ablehnung OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.07.2020 - Verg 17/16.

Im einer Einstweiligen Verfügung wurde vollständige Akteneinsicht (Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse) versagt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2020 - 27 U 3/20 – Strom; auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.03.2020 - 2 U 1/18 (Kart) – Gas – keine Einsicht in Auswertung und in Angebot des Konkurrenten).

Im Übrigen ist Akteneinsicht nur bei Entscheidungsrelevanz zu gewähren (OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 – Ordensgemeinschaft).

Akteneinsicht ist im unterschwelligen Bereich nicht vorgesehen (OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Krankenhaus).

Literatur:Kermel, Cornelia, Die Akteneinsichtspflicht der Kommunen nach § 47 Abs. 3 EnWG  und die Folgen der Nichteinhaltung im Zivilprozess, VW 2020, 11.

 

5. Das Jahr der HOAI und des Architektenrechts

Nach der grundlegenden Entscheidung des EuGH(Urt. v. 4.7.2019 - C - 377 – 17 – HOAI–Mindestsätze) legte der BGH (Beschl. v. 14.5.2020 – VII ZR 174/19) nochmals dem EuGH Entscheidungsfragen zu den HOAI-Mindestsätzen vor (fragliche Wirksamkeit einer Pauschalpreisvereinbarung);

auch OLG Celle, Urt. v. 08.01.2020 - 14 U 96-19 – HOAI; ferner Fuchs, Heiko, HOAI 2020 – Eine nicht verbindliche Regelung?, NZBau, Heft 3/2020, Editorial).

Zu den AGB-Fragen siehe o. Ziff. 1. - dort auch zu BGH (Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze).

Mit einemArchitektenwettbewerb sowie der Wertung durch Preisgericht etc. hatte sich das OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. 23.06.2020 - 11 Verg 2 – 20 – Domplatzgestaltung) zu befassen – eine wichtige Entscheidung zu RPW 2013.

Literatur:Petschulat, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter dem Einfluss der Entscheidung des EuGH zu der Verbindlichkeit von Mindest- und Höchstsätzen nach der HOAI, ZfBR 2020, 534; Tomerius, Stephan, Die Beauftragung von Architekten- und Ingenieurleistungen im Unterschwellenbereich in der Praxis – Verfahrensgestaltungen und „bestmöglicher Wettbewerb“ nach § 50 UVgO ZfBR 2020, 646-651; Wessel, Markus, Die Unvereinbarkeit des Preisrechts für Architekten und Ingenieure mit dem EU-Recht, MDR 2019, 1349 (HOAI); Bitzer, Fabian/Wittig, Carola, Die Architektenvergütung nach der Mindestsatz-Entscheidung des EuGH, NZBau 2019, 683; Bulla, Simon, Die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, VergabeR 2020,1; Halbritter, Max, Der billige Planer, Vergabe Navigator 2020,5; zur Eignungsprüfung Zimmermann, Eric, Die Eignungsprüfung bei der Ausschreibung von Architektenleistungen, ZfBR 2020, 542. Ferner zur Vergleichbarkeit von Referenzobjekten Waller, Marten, Vergleichbarkeit von Referenzobjekten gem. § 75 Abs. 5, S. 3 VgV – Ein „zahnloser Tiger“?, ZfBR 2019, 771

 

6. Auslegung, Verhandlung, Aufklärung

Nach dem BGH (Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34 – 18 - Restwerklohn bei Einheitspreisvertrags und Mengenmehrung) sind Lücken im Vertrag durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen (Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben).

Mit der Auslegung der Bekanntmachung nach §§ 133, 157 BGB und direkter Verlinkung des Formblatt 124 in der Auftragsbekanntmachung („kann sein Inhalt ... für die konkretisierende Auslegung der Eignungsanforderungen der Auftragsbekanntmachung herangezogen werden.“) befasst sich das OLG Schleswig-Holstein (Beschl. v. 10.12.2020 - 54 Verg 4/20 - Bauauftrag zur Installation von Gasanlagen).

Die Auslegung und Aufklärung von Angeboten nach §§ 133, 157 BGB betrifft das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau).

Literatur: Zur Auslegung und Aufklärung von AngebotenGreb, Klaus, Auslegung und Aufklärung von Angeboten, EPPPL 2020, 61.

 

7. Probleme bei Einsatz von Nachunternehmern

Die Beschränkung des Nachunternehmereinsatzes auf 30 % ist EU-rechtswidrig (EuGH, Urt. v. 24.09.2019 - C - 63/18 – Vitali). Zulässig ist der Ausschluss eines Angebotes wegen Nichteinhaltung der umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlicher Pflichten des benannten Unterauftragnehmers nach EuGH (Urt. v. 30.01.2020 - C - 395 – 18 – TIM-Consip). Das Handeln eines Nachunternehmers ist für sich gesehenkein Ausschlussgrund nach § 124 I Nr. 1 GWB, sofern keine eigenen Pflichtverletzungen des Auftragnehmers betroffen sind (OLG Celle, Beschl. v. 13.05.2019 - 13 Verg 2 – 19 – Restabfall). Nachunternehmer können nicht durch anderes Unternehmen ohne Einverständnis des Auftraggebers vorgesehen werden (OLG München, Beschl. v. 17.04.2019 - Verg 13 – 18 - Bauauftrag – Mischkalkulation); diese Entscheidung befasst sich auch mit der Abgrenzung von Nachunternehmer und „Hilfeleistungen“ – z. B. Spediteur)

8. Fakultativer und zwingender Ausschluss

Der Ausschluss wegen der Beschränkung des Anteils von 30 % auf Nachunternehmer ist EU-rechtswidrig (EuGH, Urt. v. 24.09.2019 - C - 63 – 18 – Vitali).

Rechtswidrig ist der Ausschluss, wenn unzulässige Referenzen über frühere Aufträge mit Verwendung von Originalersatzeilen verlangt werden (KG Berlin, Beschl. v. 27.5.2019 - Verg 4 – 19 – Originalersatzteile).

Werden Zahlungsbedingungen des Bieters infolge einer Abwehrklausel in den Vergabeunterlagen nicht Vertragsinhalt, so liegt kein Ausschlussgrund durch die Änderung vor (BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB).

Die Nichterfüllung nicht-bekanntgemachter Eignungskriterien rechtfertigt nicht den Ausschluss des Bieters (BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Sanierungsarbeiten.

Ein Ausschluss kommt nach dem OLG Frankfurt/M.(Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 – Polizeipräsidium) bei Abweichen des Angebots von den Vergabeunterlagen nur bei deren Eindeutigkeit in Betracht.

Reicht der Bieter ein erstes Angebot formwidrig durch E-Mail und sodann verschlüsselt und fristgerecht über Vergabeplattform ein, so liegt keine „Infektion“ des „zweiten verschlüsselten Angebots“ durch die E-Mail und damit auch kein Ausschlussgrund vor (OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen).

Das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 19.02.2020 - 15 Verg 1 – 20 – Fassadenarbeiten) sieht einen berechtigten Ausschluss in der unvollständigen Ausfüllung und fehlender Unterschrift/Signierung des Formblatts KEV 115.2 (B).

Das „doppelte Einreichen“ der „Urkalkulation“ mit Sperrvermerk „Urkalkulation nicht öffnen!“ ist kein Ausschlussgrund (OLG Koblenz, Urt. v. 07.05.2020 - 1 U 772 - 19 – Kindertagesstätte).

Unberechtigt ist der Ausschluss bei zugelassener Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation bei Wahl einer dieser Möglichkeiten (OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 – Abfallsammlung).

Literatur: Walter, Andreas/Glaßl, Ramón/ Löschan, Hanna, Ex und hopp – Ausschluss von Vergabeverfahren wegen Beteiligung an Cum-Ex-Geschäften BB 2/2020, 642- 651; Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80; Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26; Büdenbender, Martin, Der neue Ausschlussgrund des „spekulativen Angebots – Vergaberechtlicher Hintergrund und Grenzen, ZfBR 2020, 30; Gröning, Jochem, Grenzen des Angebotsausschlusses wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen, NZBau 5/2020, 275; Jaeger, Wolfgang, Zum Verhältnis der §§ 125, 126 GWB zur Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche, ZWeR 2020, 246; Fritz, Aline, Ausschluss ohne Nachforderung, NZBau 2020, 151; Noch, Rainer, Alle Makel getilgt?, Vergabe Navigator 2019, 33.

9. Bau, Bauauftrag, Konzession, PPP

EuGH, Urt. v. 24.09.2019 - C - 63 – 18 – Vitali – unberechtigter Ausschluss –- Beschränkung des Unterauftragsteils auf 30 % für Bieter (Italien);

BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Sanierungsarbeiten – Eignung – Schadensersatz; BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung;

Vertragsschluss – Aufhebung; BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124 – 18 – Lärmschutzwanderstellung – Rücknahme der Rüge– Schadensersatz;

BGH, Urt. v. 22.10.2020 - VII ZR 10 – 17 – Straßenüberführung – Kosten eines Privatgutachters;

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau –fehlende Nachunternehmererklärung (Formblatt);

OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Krankenhaus – Akteneinsicht unterhalb des Schwellenwertes; Bauauftrag;

OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 - Polizeipräsidium XXX - PPP – Grundstücksankauf, die Planung etc. als Bauauftrag;

Bauauftrag – OLG München, Beschl. v. 17.04.2019 - Verg 13 – 18;

Mischkalkulation – Nachunternehmeraustausch - Ausschluss (§§ 16 EU Nr. 3, 13 EU I Nr. 3 VOB/A; BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze Bauleistung –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB;

Literatur: Ax, Thomas, Vergaberecht für kommunale Bauhöfe, Forum Verlag 2020; Glahs, Heike, Einflüsse des Vergaberechts auf die Auslegung von öffentlichen Bauaufträgen, NZBau 2020, 213; Kemper, Till, BIM und Vergaberecht - Alte und neue Wege, ZfBR 2020, 36; Pilarski, Michael, Anforderungen an eine Kostenabschätzung als Voraussetzung für eine Aufhebung einer Ausschreibung ohne Schadensersatzansprüche am Beispiel von Bauvergaben, VergabeR 1/2020, 300; Püstow, Moritz/ Meiners, Johannes, Partnerschaftliche Bauprojekte – vergaberechtliche Wege, VergabeR 2a/2020, 281; Mainka, Patrick, Die Baukonzession und das Erbbaurecht – Problem oder Lösung?, VergabeR 2020, 133; Gröning, Jochem, Die Anpassung der Bauzeit im laufenden Vergabeverfahren , VergabeR 2020, 25; Böll, Sarina, Vergaberechtskonforme Ausschreibung von Bedarfs- und Wahlpositionen, Vergabe Fokus 2020, 19.

10. Bekanntmachungsfehler bei e-Vergaben

Wird in der Bekanntmachung hinsichtlich der geforderten Eignungskriterien lediglich pauschal auf die Auftragsunterlagen verwiesen, so ist dies nicht ausreichend, ebenso wenig reicht ein Link auf eine Vergabeplattform mit mehreren laufenden Vergabeverfahren(OLG München, Beschl. v. 25.02.2019 - Verg 11 – 18 - „Modernisierung Steuerfachverfahren“).

Ausreichend und zulässig ist aber eine Bekanntmachung mit konkretem Link und Zugriff mit bloßem Anklicken auf Eignungsnachweise, wobei es unerheblich ist, dass mehrere Links vorgesehen sind (OLG Dresden, Beschl. v. 15.02.2019, Verg 5 – 18 – SPNV)

Literatur: Ziegler, Andreas, Anforderungen an die Bekanntmachung von Eignungskriterien und Divergenzvorlagen, NZBau 2019, 702; Wagner, Christian-David, Die Bekanntmachung von Eignungskriterien in Zeiten der E-Vergabe, VergabeFokus 2020, 11.

11. Bestimmungsrecht - Markterkundung

Grundsätzlich soll eine vorgelagerte“ Markterkundung“ hinsichtlich einer anderen Lösung nicht nötig sein. Anforderungen müssen aber objektiv auftrags- und sachbezogen sowie nachvollziehbar begründet werden. Bedeutungslos sind Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit. Kann die Leistung nur von einem Unternehmen erbracht werden, so ist das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV (keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung, keine künstliche Einschränkung der Auftragsvergabeparameter, kein völliger Wettbewerbsverzicht. Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber (Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung - OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1/20- Software): Es ist grundsätzlich keine .... Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist. Die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung nachvollziehbar sein. Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Beschl. v. 12. 8. 2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 49 ... ). Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands ... allerdings dazu, dass i. S. d. § 14 IV Nr. 2 b) VgV die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ... nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit ... unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die ... zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine ... , die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs ... (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt ..... Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber ...“ – Im Streitfall:Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten .... „stehen mit dem Vergaberecht in Einklang.“

Literatur: Greb, Klaus, Der Ermessens- und Beurteilungsspielraum öffentlicher Auftraggeber unter Druck, NZBau 2020, 147; Gerlach, Jens, Entscheidungsspielräume öffentlicher Auftraggeber im GWB Vergaberecht, VergabeR 2020, 451-465.

12. Eignung – Eignungskriterien – Bekanntmachung – Referenzen

Der BGH (Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Arbeiten) behandelt den unberechtigter Ausschluss wegen nicht bekannt gemachter Eignungskriterien und Schadensersatz.

Ausreichend ist die Bekanntmachung der Anforderungen (Eignung) bei konkretem Link, bloßem anklicken und Zugriff auf das für die Eignung vorgesehene Formblatt (OLG Dresden, Beschl. v. 15.02.2019, Verg 5 – 18 – SPNV Leistungen).

Um die fehlende Eindeutigkeit der Eignungsanforderungen und Nachforderung geht es in der Entscheidung des OLG Karlsruhe (Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 – Transport etc. von Wertstoffen).

Diskriminierungen durch die fehlerhafte Wertung mehrerer Kriterien behandelt dasOLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste).

Das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36 – 19 – PPP) stellt fest, dass die Eignungsvoraussetzungen in § 122 II S. u. 2. GWB abschließend und ausreichend geregelt sind (Nachweis der „Befähigung für Berufsausübung“ und Handelsregisterauszug) und sich die Eignungsanforderung nicht auch darauf erstreckt, ob die unternehmerische Tätigkeit mit den Vorschriften der UKVO und der Satzung des Universitätsklinikums N. zu vereinbaren ist. Öffentlich-rechtliche Schranken sind im Übrigen nicht (mehr) für die Eignungsprüfung relevant.

Das OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 – Abfallfraktionen) entscheidet über den Eignungsnachweis durch (drei) Referenzen und mögliche andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ (persönliche Referenzen, stichprobenartige Referenzabfrage, Vergleichbarkeit mit Beurteilungsspielraum weitgehend ohne Überprüfungsmöglichkeit).

Mit der Erledigung eines Nachprüfungsverfahrens infolge Bieterinsolvenz und dem nachträglichen Wegfall der Eignung hat sich das OLG Frankfurt am Main (Beschl. v. 22.09.2020 - 11 Verg 7 – 20 – Coaching) zu befassen.

Der Nachweis der Geschäftstätigkeit in drei Geschäftsjahren durch „vergleichbare Leistungen“ und deren „Vergleichbarkeit“ insbesondere bei komplexen Großbauvorhaben ist Gegenstand des OLG Schleswig-Holstein (Beschl. v. 10.12.2020 - 54 Verg 4 – 20 - Gasanlagen - „Leibniz-Respiratorium“).

Über die Nachforderung bzw. Vervollständigung von Unterlagen entschied das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 – Wertstoffe).

Mit der Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien (Schwerpunkt Leistungsfähigkeit /fachliche Eignung oder die Wirtschaftlichkeit des Angebots) und Zuschlagskriterium Eigenbetrieb von Hubschraubern sowie Gesamtflottenstärke/Ausfallsicherheit befasste sich das OLG Rostock (Beschl. v. 12.08.2020 - 17 Verg 2 – 20 – Rettungsdiensthubschrauber).

Literatur: Delcuvé, Frederic, Interessenneutralität als Eignungsparameter, VergabeR 2019, 717; Figgen, Markus/Lenz, Martin, Altes Thema, neue Fallstricke, Die Eignungsprüfung bleibt spannend, NZBau 2019, 699; Wagner, Christian-David, Die Bekanntmachung von Eignungskriterien in Zeiten der E-Vergabe, VergabeFokus 2020, 11; Zimmermann, Eric, Die Eignungsprüfung bei der Ausschreibung von Architektenleistungen, ZfBR 2020, 542; Ziegler, Andreas, Anforderungen an die Bekanntmachung von Eignungskriterien und Divergenzvorlagen , NZBau 2019, 702.

13. E-Vergabe – elektronische Akte – Besondere Instrumente -

Die Dokumentationspflicht wird durch den Einsatz einer elektronischen Vergabeakte nicht verletzt (§ 8 VgV - § 126b BGB – dauerhafter Datenträger – Abspeichern auf Server der ABS Hessen e.V. und jederzeitiger Zugriff); allerdings fehlerhaft dokumentierte und fehlerhafte Wertung (Fehler bei Prüfung der Auskömmlichkeit des Preises) - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 22.09.2020 - 11 Verg 7 – 20 – Coaching für Sozialhilfeempfänger -

Eine formwidriges 1. E-Mail-Angebot „infiziert“ nicht das 2. verschlüsselte und fristgerechte Angebot (Einreichen über Vergabeplattform – „AI Bietercockpit“) und rechtfertigt nicht den Ausschluss des 2. Angebots (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen)

Literatur: Weyland, Alexander, Die Unzulässigkeit der Angebotsabgabe via, einfacher, E-Mail – antiquiert verfahrensineffizient oder doch Conclusio vergaberechtlicher Grundwerte?, VergabeFokus 2020, 14

14. IT-Beschaffungsfragen

Siehe auch o. Ziff. 11: Bestimmungsrecht und OLG Rostock (Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20- Software (DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen).

Das OLG München (Beschl. v. 25.02.2019 - Verg 11 – 18) entscheidet zu einem neuen SAP-integrierten Veranlagungsfachverfahren mit unwirksamer Bekanntmachung der Eignungskriterien durch pauschalen Verweis auf die Auftragsunterlagen und nicht ausreichendem Link in der Bekanntmachung auf eine Plattformmit mehreren laufenden Vergabeverfahren (im Anschluss an OLG Düsseldorf vom 11.07.2018, Verg 24/18).

Wird eine Medienausstattung für ein Gymnasium in einer nicht produktneutralen Weise durch Vorgaben für interaktive Multi-Touch Displays ausgeschrieben, so liegt darin ein vergaberechtswidriger Verstoß (OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Produktneutralität)

Software zur Erstellung von CO2-Bilanzen, dieÜberprüfung der Leistung, die Festlegung der Prüfung (geeignet und sachgemäß) und mögliche Tests (nicht als einzigen Weg) sowie der zulässige Verlass auf Bieterangaben (anders bei entsprechendem Anlass) ist Gegentand des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.01.2020 - Verg 20 – 19.

Literatur: Butzert, Clemens/Meyer, Victoria, Besondere Methoden und Instrumente im Vergabeverfahren im Sinne von § 120 GWB ZfBR 2020, 636-645; Koch, Moritz Philipp/Kunzmann, Luise/ Müller, Norman, EVB-IT Erstellung, Gestaltungshinweise für agile Softwareentwicklungsverträge, MMR 2020, 8 (AGB); Koch, Moritz Philipp, Flexibilität von Rahmenvereinbarungen bei IT-Beschaffungen, MMR 2020, 213; Leinemann, Eva-Dorothee/Hohensee, Marco, Umstellungsaufwand als Wertungskriterium, Vergabe News 2020,34; Roth, Frank, Neue Verpflichtungserklärung zur sozialen Nachhaltigkeit im IT-Einkauf der öffentlichen Hand, CCZ 2020, 217; Koch, Moritz Philipp, Praxisempfehlungen zur IT-Beschaffung durch öffentliche Auftraggeber, MMR 5/2020, 279; Schäffer, Rebecca/Tarampouskas, Demis, Was ist beim Abschluss eines Auftragsverarbeitungsvertrags zu beachten? VergabeFokus 2019, 11; Tarampouskas, Demis, Open-Source-Anbindung kann technisches Alleinstellungsmerkmal begründen!, VergabeFokus 3/2020, 7; Kräber, Wolfgang, Die Vergabe von Datenverarbeitungsleistungen, VergabeFokus 2019, 2; Frenz, Walter [Hrsg.], Handbuch Industrie 4.0, Recht, Technik Gesellschaft, Springer Verlag 2020; Miercke, Christian, Auswirkungen des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes auf den geförderten NGA Next-Generation-Access – Breitbandausbau Verlag Dr. Kovač 2020.

15. Probleme der Leistungsbeschreibung

Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen sind von der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 f BGB jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten ausgenommen, zu denen sämtliche Vereinbarungen zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele gehören (BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes).

Mit der Verhinderung der Angebotsabgabe u. a. durch „angeblich diskriminierende Spezifikationen“ und fehlender Aussicht auf den Zuschlag befasst sich im Zusammenhang mit Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis (bejahend) der EuGH (Urt. v. 28.11.2018 - C 328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdienstes)

Den Streit über die Auslegung des Leistungsverzeichnisses für Schutz- und Leiteinrichtungen an Autobahnen Leistungsbeschreibung entscheidet das OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. 6.11.2019 - 11 Verg 4-19). Leistungsbeschreibung

Als berechtigt wird der Ausschluss bei gefordertem Höchstmaß von 8000 mm wegen abweichender Angebotsangabe von 8541 mm und kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ gesehen (OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst; vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19).

Die Folgen fehlender „Produktneutralität“ der Leistungsbeschreibung (Verstoß) bei der Beschaffung der Medienausstattung für ein Gymnasium behandelt das OLG München (Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19).

Bei der Beschaffung einer Software können im Einzelfall Mindestanforderungen für ein leistungsfähiges, integriertes DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten verlangt werden und mit dem Vergaberecht in Einklang stehen (OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20 - DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen).

Bei Rahmenverträgen ist für die Leistungsbeschreibung die Einschränkung durch Mach- und Zumutbar- sowie Verhältnismäßigkeit mit der Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung des „voraussichtlichen Bedarfs“ bei Ausreichen einer sorgfältigen Prognose der wesentlichen Bedingungen zu beachten (OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste).

Den Fall, dass der unterlegene Bieter erst nach dem Zuschlag davon Kenntnis erhält, dass der Bezuschlagte Rettungswachen außerhalb der zwingend vorgegebenen Standorte angeboten hat, behandelt das OLG Celle (Beschl. v. 25.06.2019 - 13 Verg 4 – 19 – Rettungsdienst - Zurückverweisung an Vergabekammer).

Literatur: Fischer, Jennifer/ Blank, Felix/ Bogaschewsky, Ronald, Die Beschaffung biobasierter Produkte, Vergabe Navigator 2019, 16; Noch, Rainer, Spezifische Technik, Vergabe Navigator 2019, 31; Tarampouskas, Demis, Open-Source-Anbindung kann technisches Alleinstellungsmerkmal begründen!, VergabeFokus 2020, 7

16. Los- und Gesamtvergabe

Das Absehen von der Losvergabe unterliegt wegen des Beurteilungsspielraums (Prognose) zwar der rechtlichen Kontrolle im Nachprüfungsverfahren, konkrete Besonderheiten wie hohes Risikopotential des Objekts können eine Gesamtvergabe rechtfertigen (hier: Sicherheitstechnik für eine JVA - OLG München, Beschl. v. 25.03.2019 - Verg 10 – 18 – Sicherheit der JVA).

Mit einer präkludierten Rüge unterlassener Losaufteilung u. a. und dem nichterforderlichen Aufgreifen von Amts wegen befasst sich das OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.06.2019, 54 Verg 2 – 19 – Triebzüge und Wartung - SPNV .

Die Voraussetzungen der Gesamtvergabe bzw. die unterlassene Aufteilung mit Blick auf das Bestimmungsrecht behandelt das OLG München (Beschl. v. 25.03.2019 - Verg 10 – 18 – Sicherheit der JVA) in den amtlichen Leitsätzen: a) Das Absehen vom Regelfall der Losvergabe erfordert eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange, wobei der Auftraggeber wegen der dabei anzustellenden prognostischen Überlegungen einen Beurteilungsspielraum hat, der im Nachprüfungsverfahren (nur) der rechtlichen Kontrolle unterliegt (im Anschluss an OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018, 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012, VII-Verg 100/11). b) Die Beschaffungsautonomie ist kein Freibrief für eine Gesamtvergabe, allerdings können sich aus dem korrekt ausgewählten Auftragsgegenstand Belange ergeben, die der Auftraggeber bei der Abwägung für oder gegen eine Losvergabe berücksichtigen kann. c) Konkrete projektbezogene Besonderheiten wie z.B. ein hohes Risikopotential des Objekts können eine Gesamtvergabe rechtfertigen (hier: Sicherheitstechnik für eine JVA).

Für den Auftragswert ist der Wert aller Lose bei zusammengehörigen und gleichzeitiger Ausschreibung aller Lose maßgeblich und nicht die Angebotsbeschränkung auf fünf Lose (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.07.2020 - Verg 40 – 19 - Rahmenvereinbarungen - Malerarbeiten für 100 Liegenschaften in 72 Gebietslosen – „Handwerkerpool“ mit Aufträgen jeweils bis € 25.000,00 je Einzelauftrag)

Mit dem Losentscheid bei gleichwertigen Angeboten als „ultima ratio“, der Pflicht zur Vermeidung durch ausführlichere Wertungskriterien und der unzureichenden Dokumentation der Losziehung befasst sich das OLG Hamburg (Beschl. v. 20.03.2020 - 1 Verg 1 – 19 - Lieferung von Steinsalz für Winterdienst).

Literatur: Noch, Rainer, Das Los als letzte Lösung, VergabeFokus 2020, 28; Nikolaides, Daniel, Alles aus einer Hand, Vergabe Navigator 2020, 11

17. Nachforderung – Aufklärung

Das OLG Celle (Beschl. v. 13.05.2019 - 13 Verg 2 – 19 –Restabfall) sieht die Aufklärung einer „schweren Verfehlung“ als zulässig und nicht als versteckte Nachverhandlung an.

Probleme der Nachforderung sind Gegenstand der folgenden Entscheidungen: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau - Nachforderung (keine unzulässige Verhandlung); OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung); OLG Schleswig-Holstein (Beschl. v. 10.12.2020 - 54 Verg 4 – 20 - Bauauftrag zur Installation von Gasanlagen) –

Nachforderung und Vorlage des Formblatt 124 mit Angaben für zwei Jahre mit jeweils € 0,00 berechtigt zur Nachforderung (Ermessen „auf Null“)OLG Dresden (Beschl. v. 21.02.2020 - Verg 7-19 - Rahmenvertrag für Schutzwesten).

Das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 – Transport etc. von Wertstoffen) entscheidet über die Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung).

OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19 –

Mit Angaben in Formblättern und der Nachforderung diverser Unterlagen – sowie dem Ausschluss wegen abweichender Angabe (8541 mm statt Höchstmaß von 8000 mm - kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“) befasst sich das OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19).

Über die unausgefüllte Erklärung nicht präqualifizierter Unternehmen (Formular 124: Umsatz der letzten drei Jahre bzw. vergleichbare Leistungen), der Nachforderung und der sodann erfolgten Angabe von 0,00 € für zwei Jahre sowie der Nichterfüllung der Mindestbedingungen für komplexes Bauvorhaben entscheidet das OLG Schleswig-Holstein (Beschl. v. 10.12.2020 - 54 Verg 4 – 20 - Bauauftrag Gasanlagen – vgl. auch OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.10.2020, 54 Verg 3 – 20 - Gasanlagen zur Druckluft- und Laborgasversorgung – aufschiebende Wirkung der Beschwerde).

Literatur: Beckmann-Oehmen, Katrin, Die Nachforderung von Unterlagen Vergabe Navigator 2020, 7; Fritz, Aline, Ausschluss ohne Nachforderung, NZBau 2020, 151; Noch, Rainer, Nachfordern oder lieber verzichten?, Vergabe Navigator 2020, 25; Tegeler, Elke, Flexiblerer Umgang mit dem Nachfordern bei fehlerhaften Unterlagen? VergabeR 2020, 549-558

18. Rüge – Antragsbefugnis – Interesse

Für Rügen sind Beanstandungen „insBlaue“ ohne tatsächliche Anhaltspunkte und Indizien für Verstöße nicht ausreichend (ausführlich OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau).

Mit dem Zweck der Rüge (klare und eindeutige Beanstandung, zulässige Konkretisierung oder neue Rüge) und Präklusion befasst sich das OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. 21.07.2020 - 11 Verg 9 – 19 – Entsorgung/Straßenaufbruch).

Ausführlich werden die Rechtsprechung und die Voraussetzungen einer „ordnungsgemäßen Rüge“ und deren Mindestvoraussetzungen dargelegt in OLG Düsseldorf (Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36 – 19 – PPP – Planung und Baugesellschaft):Anforderungen, großzügiger Maßstab wegen nur begrenzten Einblicks, wahrscheinliche oder mögliche Behauptungen, mindestens Anhaltspunkte oder Indizien für Verdacht auf Verstoß, Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen)

Die Entbehrlichkeit der Rüge als „Förmelei“ ist dann ausnahmsweise anzunehmen, wenn der öffentliche Auftraggeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er unumstößlich an seiner Entscheidung festhält und auch auf eine Rüge unter keinen Umständen von seiner Entscheidung abrücken wird (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.01.2020 - Verg 20 – 19 - Software für CO2-Bilanzen).

Mit der Akteneinsicht und sich erst daraus ergebenden Rügen befasst sich das OLG Düsseldorf (Urt. v. 04.11.2020 - 27 U 3 – 20.

Für die Erkennbarkeit des Verstoßes und die Rechtzeitigkeit der Rüge sind keinejuristischen Fachkenntnisse zu verlangen– ebenso wenig die Verfolgung „komplizierter Darlegungen bis in jede Verästelung“ durch den Bewerber (OLG Hamburg, Beschl. v. 20.03.2020 - 1 Verg 1 – 19 - Lieferung von Steinsalz für Winterdienst – Losentscheid).

Bei Bietergemeinschaften ist die gemeinsame Rüge aller Mitglieder oder ihres Bevollmächtigten erforderlich (OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag)

Die Rücknahme der Rüge auf Bitten des Auftraggebers begründet kein mitwirkendes Verschulden (§ 254 BGB) und führt nicht zum Ausschluss von Schadensersatzansprüchen im Zivilverfahren(BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124 – 18 – Lärmschutzwand).

Literatur: Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228; Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429.

19. Schadensersatz

Der rechtswidrige Ausschluss und Zuschlag an einen anderen Bieter kann Schadensersatzansprüche begründen (BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Sanierungsarbeiten).

Im Fall einer rechtmäßigen Aufhebung wegen grundlegender Veränderung kommen Schadensersatzansprüche nicht in Betracht (BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung)

Die Rücknahme der Rüge auf Bitten des Auftraggebers führt nicht zu einem Wegfall der Schadensersatzansprüche wegen mitwirkenden Verschuldens im Zivilprozess (BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124 – 18 – Lärmschutzwand

Der rechtswidrige Ausschluss des Bieters wegen Unzuverlässigkeit bzw. Manipulationsverdacht (zweimalige Übersendung der Urkalkulation in verschlossenem Umschlag sowie auf Nachforderung „Ersatz“ des „Kurzleistungsverzeichnisses“ durch „Langtextleistungsverzeichnis“) begründet Schadenersatzansprüche (OLG Koblenz, Urt. v. 07.05.2020 - 1 U 772 - 19 – Kindertagesstätte).

Von drohendem Schaden etc. ist bei Verhinderung des Angebots z. B. bei „angeblich diskriminierenden Spezifikationen“ und Aussichtlosigkeit auf den Zuschlag auszugehen (EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C 328/17 – Nahverkehrsdienst)

Über das Feststellungsinteresse zur Vorbereitung nicht völlig aussichtlosen Prozesses und möglichen Schadensersatz auf negatives Interesse entscheidet das OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. 22.09.2020 - 11 Verg 7 – 20 – Coaching für Sozialhilfeempfänger – Insolvenz).

Die Aufhebung wegen des EuGH-Urteils v. 04.07.2019 - C-377/17 – HOAI-Honorarmindestsätze der HOAI ist grundsätzlich nicht nach § 63 Abs. 1 S. 1 VgV gerechtfertigt, kann aber als „freie“, ggf. zum Schadenersatz verpflichtende Aufhebung nach § 63 Abs. 1 S. 2 VgV wirksam sein (OLG Rostock, Beschl. v. 02.10.2019 - 17 Verg 3-19 – Wohnungsbaugesellschaft – pauschale Bezugnahme auf HOAI)

Literatur: Pilarski, Michael, Anforderungen an eine Kostenabschätzung als Voraussetzung für eine Aufhebung einer Ausschreibung ohne Schadensersatzansprüche am Beispiel von Bauvergaben, VergabeR 1/2020, 300: Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429; Noch, Rainer, Schadensersatz muss genügen, Vergabe Navigator 2020, 28; Schneevogl, Kai-Uwe/ Müller, Jan Peter, Schadensersatzrisiken bei Anwendung des Ausschlussgrundes des § 124 I Nr. 7 GWB, NZBau 6/2020, 345.

20. Vertragsschluss – Vertragsänderung – Zuschlag

Nach dem BGH liegt kein Vertragsschluss vor bei abweichendem „Zuschlag“ (Änderung der Vertragsfristen durch Auftraggeber: neuer Antrag) und abweichender Erklärung des Bieters (Mehrvergütung wegen Änderung der Vertragsfristen = fehlende Annahme) – so BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung – Fortführung von BGH, Urt. v. 6. 9. 2012 - VII ZR 193/10).

Der Zuschlag (Vertragsschluss) auf ein verfristetes Angebot trotz fehlender Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist ist wirksam (OLG Celle, Beschl. v. 30.01.2020 - 13 Verg 14 – 19 – Breitbandausbau – Rahmenvertrag).

Bieter – AGB werden nicht Vertragsbestandteil und führen insbesondere wegen einer Abwehrklausel in Auftraggeber-AGB nicht zum Ausschluss eines Bieters wegen Änderung (BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot).

Wird während der Vertragslaufzeit eine Auftragsänderung unter Missachtung des Vergaberechts durchgeführt, trifft die nach nationaler Regelung insofern vorgesehene zulässige Geldbuße nach dem EuGH (Urt. v. 14.05.2020 - C - 263 – 19 – Auftragsänderung während Vertragslaufzeit).

Vertragsmuster des Bundes für Architektenverträge mit wirksamer Baukostenobergrenze sind Gegenstand der Entscheidung des BGH (Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze)

Schadensersatzansprüche nach Aufhebung wegen grundlegender Änderung des Auftrags bzw. fehlender Identität des zweiten neuen Auftrags verneint der BGH und geht in diesem Streitfallvon der Wirksamkeit des Zuschlags aus (BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung – Vertragsschluss – Aufhebung)

Literatur: Roßner, Sebastian/ Sokolov, Ewgenij/Gierling, Bastian, Die Form des Zuschlags – Zu Friktionen zwischen europäischem Vergaberecht und deutschem Kommunalrecht , NVwZ 2020, 1382; Gröning, Jochem, Die Anpassung der Bauzeit im laufenden Vergabeverfahren , VergabeR 2020, 25

 

21. Sonderbereich ÖPNV – SPNV

EuGH, Urt. v. 19.03.2020 - C - 45 – 19 – ÖPNV-Auftrag – Höchstlaufzeit von 30 Jahren und Frage des Beginns der Laufzeit – Tenor: Art. 8 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates ist dahin auszulegen, dass die darin vorgesehene Höchstlaufzeit von 30 Jahren für Verträge im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b der Verordnung am Tag des Inkrafttretens der Verordnung beginnt.

EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C 328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdiensts ohne förmliche Ausschreibung – Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zur Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis ohne Teilnahme am Wettbewerb bei Verhinderung des Angebots durch Vergabeunterlagen (Rn. 43 ff) Nachprüfungsverfahren „zumindest“ für jeden, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen umgesetzte nationale Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht; grundsätzlich aber Teilnahme am Wettbewerb Voraussetzung, jedoch dann keine Angebotsabgabe z. B. bei „angeblich diskriminierenden Spezifikationen“ in Vergabeunterlagen und dadurch keine Aussicht Zuschlags – kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch Nachweisverlangen, dass die Klauseln der Ausschreibung bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen – ferner Einschränkung durch Beschleunigungs- und Effizienzziele: Antrag auf Nachprüfung nicht nach Entscheidung des Auftraggebers über die Vergabe des Auftrags.

BGH, Beschl. v. 19.11.2019 - XIII ZB 120/19 - Direktvergabe – ÖPNV - zuständige Behörde - Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 - amtliche Leitsätze: a) Die Eigenschaft als zuständige Behörde für die Auftragsvergabe im Sinne von Art. 2 Buchst. b VO 1370/2007 geht nicht dadurch verloren, dass eine Behörde bestimmte Aufgaben wie die Bestimmung der Tarife oder Beförderungsbedingungen durch einen kommunalen Zweckverband erfüllen lässt. b) Der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/2007 angeordnete Vorrang des allgemeinen Vergaberechts erfasst auch Direktvergaben, die nicht durch den Abschluss eines Vertrags, sondern durch einen anderen rechtsverbindlichen Akt erfolgen, etwa durch Gesellschafterbeschluss oder durch gesellschaftsrechtliche Weisung.

BGH, Beschl. v. 22.07.2019 - X ZB 8 / 19 – ÖPNV – Direktvergabe – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Vorlage an den BGH – amtlicher Leitsatz: „Der Bundesgerichtshof kann auf eine Vorlage nach § 124 Abs. 2 GWB aF hin jedenfalls dann nicht (erneut) über einen Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB aF entscheiden, wenn das Beschwerdegericht bereits eine diesbezügliche Entscheidung getroffen hat.“ - Verfahrensgang: „Das Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf) hat mit Beschluss vom 8. Dezember 2016 gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB in der für den Streitfall maßgeblichen, bis 17. April 2016 geltenden Fassung (nachfolgend: GWB aF) die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verlängert. Mit Beschluss vom 3. Mai 2017 hat es dem Gerichtshof der Europäischen Union einige Fragen zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorgelegt. Der Gerichtshof hat darüber mit Urteil vom 21. März 2019 entschieden. Nach einer weiteren mündlichen Verhandlung hat das Beschwerdegericht am 3. Juli 2019 beschlossen, die Sache gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB aF dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat es den erwähnten Beschluss vom 8. Dezember 2016 aufgehoben und den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zurückgewiesen.“

OLG Celle, Beschl. v. 8.5.2019 - 13 Verg 10 – 18 – Neuvergabe des Stadtbusverkehrs – Interimsvergabe im Sektorenbereich unterhalb des Schwellenwerts – Repräsentativität (?) des Tarifvertrags der GVN / GÖD Stand 1. 9. 2018 i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NTVergG -Kostenentscheidung nach Rücknahme der Beschwerde

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2020 - Verg 10 – 18 ÖPNV – Direktvergabe – In-House-Vergabe - §§ 8a Abs. 7 S. 1 PBefG, 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB - ÖPNV – Dienstleistung – Konzession – In-House-Vergabe –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2020 - Verg 11 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – In-House-Vergabe - §§ 8a PBefG, § 97 VI, 160, 175 GWB Abs. 6 GWB - ÖPNV – Direktvergabe etc. –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Voraussetzung für Akteneinsicht

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 26 – 17 – ÖPNV - Bekanntmachung (Ankündigung der Direktvergabe) - Art. 7 II VO (EG) 1370/2007 - Art. 5 II VO 1370/2007 - Statthaftigkeit –Rechtsweg in entspr. Anw. des Art. 8a Abs. II S. 1, Abs. VII S. 1 PBefG – Nachprüfung von Dienstleistungsaufträgen nach Art. 5 II bis V VO (EG) 1370/2007 (auch bei unzutreffender Ankündigung der Direktvergabe und tatsächlichem In-House-Geschäft nach § 108 GWB (Überprüfung allerdings in Begründetheit)Antragsbefugnis (Rüge) – gesonderte Prüfung für jede Rüge: Antragsbefugnis verneint für Falschbezeichnungen in Ankündigung, fehlende Bedingungen für Unteraufträge und deren Wert (keine Darlegung drohenden Schadens bzw. der Auswirkungen auf die Zuschlagchancen) – „fehlende Vergabereife“ nicht einschlägig (da bei Direktvergabe nicht bieterschützend) – Art. 5 II VO (EG) 1370/2007 nicht anwendbar auf Direktvergabe von Dienstleistungskonzession (hier nicht vorliegend), aber für Dienstleistungsaufträge nach Art. 5 I S. 2 der VO (EG)1370/2007 (öffentlichen Busverkehr) – Zulässigkeit als In-House-Vergabe nach § 108 I GWB (Erfüllung der Kriterien („Kontrolle“, „Wesentlichkeit“, keine privaten Beteiligungen) – Unschädlichkeit fehlerhafter Bezeichnung in Vorinformation („Direktvergabe“ nach Art. 5 II VO (EG) 1370/2007) und Beschlussfassung – Pflicht zur Prüfung der Unbedenklichkeit der In-House-Vergabe – kein Dokumentationsmangel infolge zulässigen Nachschiebens von Gründen im Nachprüfungsverfahren (anders bei Anhaltspunkten für Manipulation und Intransparenz - kein Anlass für Divergenzvorlage an BGH - kein Verstoß gegen Art. 4 VII S. 2 der VO (EG) 1370/2007 (bedeutendes Selbsterbringen der Leistung – ausführliche Darlegung – keine Ausnutzung marktbeherrschender Stellung durch unbillige Behinderung oder ungerechtfertigte Diskriminierung nach § 19 I, II Nr. 1 GWB (Inzidentprüfung bei vergaberechtlicher Anknüpfungsnorm <Wettbewerbsgrundsatz?> -vgl. BGH, Beschl. v. 18. 06. 2012 - X ZB 9/11 – Ausschluss kartellrechtswidriger Ausnutzung wegen Inhouse-Vergabe - keine Verletzung der Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG infolge Rechtfertigung des Eingriffs durch die Inhouse-Vergabe – bei In-House-Vergaben nicht anwendbar: § 97 IV S. 1 u. 2 GWB/§ 3 VI TVgG NRW (Mittelstandsberücksichtigung, Losaufteilung) – Ablehnung der Akteneinsicht (keine Erforderlichkeit zur Durchsetzung der subjektiven Rechte (Kenntnisse auch vorhanden, bereits umfassende Nutzung) - kein Schriftsatznachlass - keine Aussetzung nach § 148 ZPO i. V. m. §§ 73 Nr. 2 und 175 II GWB wegen Verstöße gegen EU-Beihilferecht – Ablehnung des Antrags auf Aufhebung der Beiladung (§ 162 S. 2 GWB – schwerwiegende Interessenberührung) – keine Wiedereröffnung des Verfahrens – Kostenentscheidung –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.03.2020 - Verg 17 – 16 – ÖPNV – Aussetzung des Beschwerdeverfahrens und rechtliches Gehör – Divergenzvorlage und Voraussetzungen (hier unzulässig) – Einleitung des Insolvenzverfahrens während des Beschwerdeverfahrens – Direktvergabe – In-House-Vergabe – Dienstleistung etc.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.04.2020 - Verg 27 – 19 – Direktvergabe – ÖPNV – §§ 135, 160 GWB, 8a PBefG -Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nach § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefGnicht nur in den Fällen einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007,sondern auch in Fällen sogenannter Inhouse-Vergaben von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Sinne von Art. 2 lit. i) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen und damit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nicht den Regeln über die Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 unterfallen – Statthaftigkeit und Zulässigkeit – Unbegründetheit - keine Divergenzvorlage an BGH – auch zulässige In-House-Vergabe - § 135 I Nr. 2, II GWB ist im Rahmen des § 8a VII S. 1 PBefG entsprechend anzuwenden (planwidrige Regelungslücke) – Verwirkung des Rechts aus § 135 I GWB infolge Untätigkeit von mehr als einem Jahr nach Vorabinformation (keine Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz in dieser Zeit nach Auftragsvergabe – widersprüchliches Verhalten - kein Rechtsschutzbedürfnis) – Abtrennung und Rechtswegverweisung an LG Köln (UWG) – im Übrigen Zurückverweisung an Vergabekammer - ÖPNV – rechtliches Gehör –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.05.2020 - Verg 2 – 19 – Anspruch auf rechtliches Gehör – Art. 103 GG, § 165 GWB – Hinweispflichten des Gerichts (hier nicht verletzt) – Akteneinsichtsrecht (hier kein Anspruch zur Durchsetzung der Rechte) – keine Verletzung der Divergenz-Vorlagepflicht (BGH) infolge fehlender Abweichung von anderem OLG etc. –

Literatur: Jürschik, Corina/ Bücke, Marius, Betreiberwechsel immer auch ein Betriebsübergang im ÖPNV? EuZW 2020, 615-66

Lenz, Christofer/ Jürschik, Corina, Erleichterung wettbewerbsfreier ÖPNV-Vergaben durch EuGH-Grundsatzentscheidungen, NZBau 2019, 629

Linke, Benjamin, Die Notfalldirektvergabe nach Art. 5 Abs. 5 Verordnung, EG Nr.  1370/2007 im öffentlichen Personenverkehr – oder, vergaberechtliche Grenzen von Ausnahmetatbeständen,  VergabeR 2019S. 739

Linke, Benjamin, Marktöffnung auf Raten – Bestandsschutz von Altaufträgen im ÖPNV NZBau 2020, 555-558

Oebbecke Janbernd, Der öffentliche Dienstleistungsauftrag nach der VO, EG 1370/2007, NvWZ 2019, 1724

 

22. Sonderbereich EnWG

KG Berlin, Urt. v. 04.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG - verfrühte Klage auf Unterlassung der Vergabe - (Erstbegehungsgefahr) –Diskriminierungsverbot – Auswahl nach sachlichen Kriterien (Zielrichtung des EnWG: möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (§ 46 I EnWG) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung kommunales Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB

OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2020 - 27 U 3 – 20 – unvollständige Akteneinsicht - Einstweilige Verfügung- Wegenutzungsvertrag (Strom) – Untersagung des Abschlusses eines „Stromkonzessionsvertrags“ wegen unvollständiger Aktieneinsicht für den dies beantragenden Bieters – Voraussetzungen (nur Antrag) und Schranken des Einsichtsrechts: 1.Relevanz für die Auswahlentscheidung 2. Verhältnismäßigkeit und geringstmöglicher Eingriffs3. Akteneinsichtsrecht in die zum Angebot gehörenden Angebotsunterlagenerst in einem zweiten Schritt und Nichtausreichen der Einsicht in den Auswertungsvermerk (nicht immer erforderlich) insbesondere für Rügen4. Versagung der Akteneinsicht zu Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen

OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.03.2020, 2 U 1 - 18 ( Kart ) – Gaskonzession – Akteneinsicht – Auskunft - Geltendmachung der Nichtigkeit nach § 135 GWB (sechs Monate) - § 46 EnWG – keine Akteneinsicht nach § 810 BGB – keine Einsicht in Auswertung und in Angebot des Konkurrenten aus Transparenzgebot – keine Auskunft über Inhalt des Auswertungsgutachtens und des Angebots des Konkurrenten – Feststellungsantrag hinsichtlich der Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB als Verstoß gegen Treu und Glaubenerheblicher Verstoß gegen eigene Pflichten: Klage gegen Vertragsschluss erst nahezu 1 ½ Jahre nach Vertragsschluss

OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.05.2020 - 16 U 66 - 19 Kart – Wegerecht – Konzession - Energieversorgung – Strom – Gas– Schadensersatz – Wertung mit Punktsystem - OLG Urt. v. 16. 4. 2018 - 16 U 110/17 Kart (Einstweiliges Vfg.-Verfahren – teils abweichend) - Zulässigkeit derFeststellungsanträge – Neutralitätsgebot – Auswahlkriterien - Transparenz der Auswahlkriterien - Transparenz der Bewertungsmethode - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Strom: Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden (30 Punkte) – „Der nochmalige Durchgang durch die (mit der Ausnahme der Kriterien Baukostenzuschüsse und der Weiterentwicklung des Netzes zu intelligentem Netz) in diesem Hauptsacheverfahren wiederholten Rügen der Klägerin führt dazu, dass insgesamt die Vergabeentscheidung im Bereich Strom zu beanstanden ist. ..... Danach ist die Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden. Denn mit Blick auf die Punktzahl, die die Klägerin bestmöglich bei anderweitiger fehlerfreier Bewertung erreichen könnte, lässt sich nicht mit hinreichender Bestimmtheit sagen, dass die Beklagte zu 2 die Konzession in jedem Fall erhalten hätte und daher die Beurteilungsmängel der Beklagten zu 1 für die Vergabeentscheidung nicht ursächlich seien. Vielmehr kommt in Betracht, dass die Klägerin einen Vorsprung von vergleichsweise 32 Punkten (von ursprünglich -61 über eine Besserstellung um maximal 93 Punkte) erreicht.“ - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Gas: „Dagegen ist die Auswahlentscheidung im Bereich Gas zwar ebenfalls nicht zu allen Kriterien zu billigen; indes steht dort fest, dass sich die Fehlerhaftigkeit auf das Ergebnis nicht diskriminierend ausgewirkt hat, weil der Beklagten zu 2 die Konzession auch bei abweichender Bestabrechnung der Klägerin hinsichtlich der dortigen Bewertungsfehler hat zuerkannt werden können.“

OLG Stuttgart, Urt. v. 6. 6. 2019 - 2 U 218 – 18 – Wegenutzungsvertrag – Konzession -einstweilige Verfügung in Verfahren zur Neuvergabe der Konzession für die Stromversorgung im Stadtgebiet – zahlreiche Rügen –Fortsetzung der Neuvergabe der Konzession nicht ohne Abhilfe der Rügen der Verfügungsklägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - §§ 46, 47 EnWG, 253 II ZPO -

Literatur: Könsgen, Elias, Zur Verfahrensgestaltung eines Konzessionierungsverfahrens nach §§ 46 ff. EnWG, EWeRK 2020, 34

Dümke, Christian, Der Rechtsschutz nach § 47 EnWG im  Konzessionsvergabeverfahren, ER 2019,142

Kermel, Cornelia, Die Akteneinsichtspflicht der Kommunen nach § 47 Abs. 3 EnWG  und die Folgen der Nichteinhaltung im Zivilprozess, VW 2020, 11

Schober, Katharina, Tendenzen der Rechtsprechung zum neuen  Energiekonzessionsvergaberecht, N&R 2020,14

Spieth, Friedrich/ Lutz-Bachmann, Sebastian, Die Reform der Ausschreibungen für Offshore-Windenergie EnWZ 2020, 243-246

Zinger, Christoph, Vergaberecht außerhalb des Vergaberechts, VergabeR 2020, 20

Assmann, Lukas/ König, Carolin, Aktueller Rechtsrahmen zur Ausschreibung von Energienetzen, VergabeR 2a/2020, 266

Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Strom- Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Subvention - Brüning, Christoph, Rückforderung von Zuwendungen wegen Vergabefehlern, ZfBR 2020,154

 

23. Sonderbereich Abfallrecht

EuGH, Urt. v. 19.12.2018 - C - 216 / 17 - Krankenhausreinigung und Abfallentsorgung – Rahmenvereinbarung – Art. 1 V, 32 II Ua 4 RL 2004/18 (nicht 2014/18) – Auftraggeber kann anderen öffentlichen Auftraggebern den Zugang zur Rahmenvereinbarung einräumen (Rn. 55) ohne Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung (Rn. 56) unter der Voraussetzung, dass dieser weitere Auftraggeber eindeutig in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich genannt wird und damit auch jedem interessierten Wirtschaftsteilnehmer angezeigt ist (Nennung in der Rahmenvereinbarung selbst oder in einer Erweiterungsklausel der Verdingungsunterlagen, bei Einhaltung der Anforderungen an Publizität, Rechtssicherheit und damit an die Transparenz - Festlegung der Bedingungen in der Rahmenvereinbarung insbesondere des Preises und der in Aussicht genommene Menge (zwingend, nicht lediglich nur fakultativ – Höchstmenge, Gesamtwert aller für die Laufzeit geplanter Aufträge in Bekanntmachung, Häufigkeit der zu vergebenden Aufträge – Auslaufen der Rahmenvereinbarung bei Erschöpfung der Menge etc. – Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und der daraus folgende Grundsatz der Transparenz verlangen, „dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit, erstens, alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und, zweitens, der öffentliche Auftraggeber imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen“ (Rn. 59) – Unzulässigkeit: fehlende Bestimmung der Menge der Leistungen durch die die Rahmenvereinbarung nicht unterzeichnenden öffentlichen Auftraggeber. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf die „alte Richtlinie 2004/18“, hat auch Bedeutung für die aktuelle Richtlinie 2014/18.

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v . 21.07.2020 - 11 Verg 9 – 19 – Entsorgung – Straßenaufbruch – Bestimmungsrecht – Grenzen nach KrWG – inzidente Prüfung des Verstoßes gegen KrWG im Nachprüfungsverfahren – Rügen Und Zweck – teils Präklusion – Fortsetzungsfeststellungsanträge – keine Verstöße gegen Bestimmungsrecht (Grenzen auch durch KrWG) – Ermessens- und Beurteilungsspielraum hinsichtlich Leistungsbeschreibung nicht überschritten – Bedeutung meines Fraunhofer Gutachtens und angebliche Interessenkollision (§ 7 VgV) – amtliche Leitsätze: Die Grenze des Leistungsbestimmungsrechts für eine quotale Vorgabe der Entsorgungswege von PAK-haltigem Straßenaufbruch – hier 80 % thermische Verwertung, 20 % Deponiebau – bilden u.a. die zwingenden Vorgaben der KrWG. Die nach §§ 6-8 KrWG erforderliche komplexe Prüfung und Abwägung der unterschiedlichen Folgen und Ziele muss alle zentralen Aspekte, die für bzw. gegen die beabsichtigte Festlegung sprechen, gegenüberstellen und bewerten und die Konzeption des KrWG beachten. Eine Ökobilanz im Sinne der DIN EN ISO 14044 ist nicht erforderlich (im Anschluss an OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 - Verg 10/17).

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen – unberechtigter Ausschluss bei zulässiger Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation – Auslegung der Vergabeunterlagen – Voraussetzung für Ausschluss wegen Änderungen (hier nicht gegeben) – Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch vorgegebene bestimmte (drei) Referenzen hier nach den Bewerbungsbedingungendurch andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ durch persönliche Referenzen etc. bei stichprobenartiger Referenzabfrage - Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weitgehend zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend der Überprüfung entzogen: „Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit ... Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3.sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung des Antragsgegners, die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit eröffnet, bei einem längerfristigen Auftrag zur Sammlung unterschiedlicher Abfallfraktionen, bestimmte Kostenbestandteile mit variablen Kosten zu kalkulieren, kann das Angebot eines Bieters, in dem sämtliche Kostenbestandteile für den gesamten Vertragszeitraum mit Festkosten kalkuliert worden sind, nur dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sich aus den Ausschreibungsbedingungen aus objektivierter Sicht eines verständigen Bieters zwingend ergibt, dass die Vergabestelle eine Kalkulation mit variablen Preisanteilen verlangt hat. 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung

OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

Literatur: Abfall - Dieckmann, Martin, Abfallarme Beschaffung im Spannungsfeld zwischen  Kreislaufwirtschaftsrecht und Vergaberecht, AbfallR 2019, 274