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Entscheidungen der OLG 2021
  OLG 2021 - 1. Jahreshälfte 2021 

BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot)  – schwere Verfehlung - §§ 123, 124 I Nr. 3 GWB, 60 VgV – Ablehnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde –  fakultative  Ausschlussgründe  nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preiseaus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

BayObLG, Beschl. v. 24.06.2021, Verg 2 – 21 – ÖPNV- Busleistungen – Doppelangebote (?) - Vorlage an den EuGH – 1. Angebot eines Einzelkaufmanns und 2. einer GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Einzelkaufmann ist – Doppelangebot? – „wirtschaftliche Einheit?“ und Auswirkungen – Erforderlichkeit hinreichend plausibler Anhaltspunkte für Verstoß gegen Art. 101 AEUV? – Auslegung der fakultativen Ausschlussgründe des § 124 I Nr. 4 GWB etc. – vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 12.01.2021, 3194 . Z 3 - 3 _ 01 - 20 - 15 (kein Ausschluss – keine unzulässigen „Doppelangebote“)

KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – grundsätzliche und lesenswerte Entscheidung (einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – keine Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und keine entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) – im Streitfall keine sonstigen Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB bzw. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – amtliche Leitsätze: 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB. 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

OLG Brandenburg, Urt. v. 16.06.2021 - 11 U 16 – 18 - Sicherheits- und Gesundheitskoordination eines Flughafens – wirksame Auftragserteilung ohne wettbewerbliche Vergabe – kein Verstoß gegen §§ 134 bzw. 138 BGB – aus der Entscheidung: : „c) Der Vertrag ist wirksam zustande gekommen. aa) Der Vertrag ist nicht wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, das die Beklagte im Streitfall in den Vorschriften des Vergaberechts sieht, gem. § 134 BGB nichtig. Das Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber, zu denen die Beklagte gem. § 99 GWB zählt, nicht aber private Unternehmen (BGH, Urt. v. 08.12.2020 – KZR 124/18, Rn. 16 ...). Die Vorschriften des Vergaberechts stellen nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, keine Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB dar, die zur Nichtigkeit des Vertrages führen (KG, Beschl. v. 19.04.2012 – Verg 7/11, Rn. 89... ; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.02.2007 – 17 Verg 7/06, Tz. 96 m.w.N.,...). Maßgebend ist insoweit, dass das Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte verfahrensrechtliche Regelungen zur Verhinderung des vergaberechtswidrigen Zustandekommens von Verträgen vorsieht und den von Vergaberechtsverstößen Betroffenen primär einen Anspruch auf Korrektur im Vergabeverfahren und ggf. ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht. Weitergehende Sanktionen von Vergaberechtsverstößen fordert auch das Unionsrecht nicht (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 19.12.2000 – X ZB 14/00, Rn. 29...). Soweit das Vergabeverfahrensrecht Verstöße mit der Nichtigkeitsfolge sanktioniert, hat es dabei sein Bewenden (vgl. Nassall in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 134 BGB, Stand: 18.05.2020, Rn. 255). bb) Entgegen der vom Landgericht geäußerten Rechtsauffassung verstieß der Vertragsschluss zwischen den Parteien auch nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB, dessen Voraussetzungen weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht erfüllt sind. Erforderlich ist für einen Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB, dass ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstößt. Ein solcher Sittenverstoß kann sich entweder bereits aus dem Inhalt oder erst aus dem Gesamtcharakter unter Berücksichtigung sowohl von Inhalt, Beweggrund und Zweck des konkreten Geschäfts ergeben (BeckOK BGB/Wendtland, 58. Ed. 1.5.2021 Rn. 19, BGB § 138 Rn. 19). Rechtsgeschäfte, die schon nach ihrem objektiven Inhalt sittlich-rechtlichen Grundsätzen widersprechen, sind ohne Rücksicht auf die Vorstellungen der das Rechtsgeschäft vornehmenden Personen nichtig (BGH, NJW 1985, 2405, beck-online). Abgesehen davon, dass für die Beantwortung der Frage eines sittenwidrigen Vertragsschlusses die vorgenannten Wertungen des Vergaberechts, die bereits zur Verneinung einer Nichtigkeit nach § 134 BGB herangezogen wurden, auch insoweit gelten, sind die vom Landgericht herangezogenen Entscheidungen des OLG Saarbrücken und des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 16.12.2016 (4 U 77/14, ... ) nicht einschlägig.“

OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 -  13 Verg 2 -  21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“ (Bieter unterliegt)

OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode -erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten  - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

 OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende PreisanpassungZulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber fehlerhaft ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ – keine Verstöße: „Umweltaspekte“ ausreichend - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Beschreibung der Anforderungen für Service und Personal zulässig – „bestmögliche“ Beschreibung der Leistung bei Einsatz der Deutschen Post AG aus dem Bieter zugänglichen Quellen - fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ -Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende Erforderlichkeit klarer, unmissverständlicher sowie unwidersprüchlicher Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

OLG München, Beschl. v.18.01.2021 - Verg 5 – 20 – Außen- und Innentüren für Strafvollzug – Kostenentscheidung nach Erledigung – Aufgabe der Rechtsansicht durch Auftraggeber und Zuschlag auf Angebot des Antragstellers: Kosten - Auftraggeber

OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB – Zurückversetzung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in das Stadium vor der Entscheidung über den Ausschluss und erneute Durchführung des Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats  - Erforderlichkeit der Anhörung des Bieters (in aller Regel) vor Ausschluss - Ausschluss nur unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit - Pflicht des zur Verschaffung rechtlichen Gehörs zur Möglichkeit der Widerlegung der Vorwürfe oder zur Darlegung möglicher Selbstreinigungsmaßnahmen – „Zudem ist die vorherige Anhörung auch im Hinblick auf die erforderliche Prognoseentscheidung ... von erheblicher Bedeutung.“ – Ausnahmegründe nicht ersichtlich - Stellungnahme im Nachprüfungsverfahren kein Ersatz der Anhörung mit nachfolgender ergebnisoffener Prognose- und Ermessensentscheidung – Fehlen der vor Ausschluss erforderlichen und dokumentierten Prognoseentscheidung über gesetzestreue, ordnungsgemäße und sorgfältige Ausführung – fehlerhafte Ermessensausübung wegen Nichtberücksichtigung wesentlicher Aspekte, falsche Einbeziehung anderer Gesichtspunkte und Widersprüchlichkeit – „Die Ermessensentscheidung ist von den Nachprüfungsinstanzen allerdings nur daraufhin zu überprüfen, ob das Ermessen überhaupt ausgeübt wurde (Ermessensausfall), ob eine Maßnahme getroffen wurde, die sich nicht mehr in dem durch die Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen hält (Ermessensüberschreitung) und ob eine Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber relevante Aspekte nicht berücksichtigt, sich auf sachfremde Erwägungen stützt oder Aspekten ein Gewicht beimisst, das ihnen nicht zukommt ...“ -

OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Unzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzungohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasserZeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung): „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar Heilung der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation im Beschwerdeverfahren durch die Übergabe von Unterlagen (Vorlage und Erstellung der Kostenberechnung vor  Vergabeverfahren – Ausschluss der Manipulation – Prüfung durch Zuwendungsbehörde) – Unschädlichkeit der europaweiten Ausschreibung – eingeschränkte Prüfung der realistischen, vollständigen und objektiven Prognose durch im Nachprüfungsverfahren auf Nachvollziehbarkeit und Plausibilität: „Beurteilungsspielraum“ – bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) – fehlender Sicherheitszuschlag hier unschädlich – Berücksichtigung zu erwartender Preissteigerungen und bei nicht vollständigem Feststehen der Bauleistung wegen noch zu vergebender  Planungsleistungen für den Bau (hier abgeschlossen) - Optionen nicht vereinbart – Aufnahme von Baustrom und –wasser in Kostenschätzung als Lieferung des Auftraggebers: Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)