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Erweiterter Text:
Antwort auf Frage 1
Grundsätzlich nur Eigenerklärungen nach § 6 III, IV (Präqualifikation); erforderlich ist, dass diese Nachweise etc. „durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt“ sind. Ferner ist der Grundsatz der „Verhältnismäßigkeit“ zu beachten. Damit können im Regelfall neben der Erklärung nach § 6 V VOL/A nur z. B. Angaben über Umsätze etc. verlangt werden (allenfalls auch bei höheren Auftragswerten oder in Spezialfällen). Wird mehr als eine „Eigenerklärung“ verlangt, so ist dies zu begründen. Die Begründung dürfte in der Regel schwer fallen; denn es besteht grundsätzlich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Eigenerklärungen unrichtig sind. Im Zweifelfall ist hinsichtlich bestimmter Eigenerklärungen Aufklärung nach § 15 VOL/A denkbar. Die Eigenerklärungen können sich im Einzelfall auf die in § 7 II, III EG VOL/A enthaltenen Tatbestände beziehen. Nach § 8 III VOL/A sind die Nachweise in einer entsprechenden Liste zusammenzustellen.
Antwort auf Frage 2:
Elektronische Übermittlung ist eingeschränkt zu beurteilen; allgemein zugängliche elektronische Mittel wie Fax, Internet, E-Mail können vorgesehen werden. Weitergehende Anforderungen wie qualifizierte oder fortgeschrittene Signatur z. B. als alleinige Form für die Angebote werden auf mittlere Sicht diskriminierend sein (vgl. § 13 I VOL/A), da insofern zum einen gegen den „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz“ verstoßen sein dürfte und im Übrigen weder Auftraggeber, noch Auftragnehmer „allgemein“ über die entsprechenden Anforderungen verfügen.
Antwort auf Frage 3:
Forschungs- und Entwicklungsverträge unterliegen entsprechend der Absicht der EU-Kommission Besonderheiten (insbesondere den Prüfungen bei Anträgen und der Gewährung von Fördermitteln etc.). Daher sind sie unter engen Voraussetzungen z. B. nach § 100 II n) GWB dem Vergaberegime entzogen. Sofern diese Vorschrift nicht erfüllt ist, kommen weitere Bestimmungen in Betracht, die das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung ebenfalls unter engen Voraussetzungen zulassen. Insoweit ist auf die EG-Richtlinien (Richtlinie 2004/17/EG – Sektorenbereich – Art. 24 e; Richtlinie 2004/18/EG – Art. 16 f) zu verweisen; ferner auf den bereits genannten § 100 II n) GWB; im Übrigen auf § 3 V c) VOL/A; § 3 IV b) EG VOL/A; den Anhang 1 Teil A – Kategorie 8 <vgl. auch § 2 Nr. 1 a) VgV>, § 3a V Nr. 2 VOB/A sowie § 6 II Nr. 2 SektVO; die VOF enthält in § 3 VOF keine Regelung). Wer sich auf die Ausnahmevorschriften beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast. Besonders gefährlich ist es, in Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte eine Ausnahme nach § 100 II n) GWB ohne nachvollziehbare und zutreffende Begründung sowie Dokumentation anzunehmen, da in diesen Fällen § 101b) I Nr. 2 GWB eingreift (Unwirksamkeit des Vertrags) und im Übrigen die EU-Kommission sich der Sache annehmen wird, eventuell Klage vor dem EuGH).
Antwort auf Frage 4:
Für die EDV-T-Beschaffungen sind nach § 9 I VOL/A die Allgemeinen Vertragsbedingungen – VOL/B – zum Vertragsinhalt zu machen, ferner die durch Erlasse der weiteren Besonderen oder Ergänzenden AGB vorgesehenen Spezial-AGB. Dazu gehören die BVB sowie EVB-IT. Neben den BVB (Planung, Erstellung, Pflege für Individual-Software) sind hier die EVB-IT „Leistungsscheine“ und AGB etc. zu beachten. Die letzten EVB-IT sind die EVB-IT-System (2008) und EVB-IT-Systemlieferung (2010) zu Grunde zu legen. Diese Vertragsregelungen betreffen die Beschaffung von Hardware, Software, Wartung, Pflege sowie Dienstleistungen (Unternehmensberatung etc.). Diese Vertragsmuster und AGB sind eine Hilfe, betreffen aber nicht die Durchführung der entsprechenden Vergabeverfahren, sondern setzen diese gewissermaßen voraus. Das bedeutet, dass unbedingt Erfahrung und know how zum Vergabeverfahren erforderlich ist. Es handelt sich um eine komplizierte Materie (EDV-IT Recht, Vergaberecht) mit zahlreichen Besonderheiten. In den BVB und EDV-IT-AGB finden sich zudem Verstöße gegen das Vergaberecht und die §§ 307, 310 BGB (Unwirksamkeit von Klauseln wie Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen), was zur Anrufung der Vergabekammer sowie zu Problemen in der Abwicklung führen wird (vgl. Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, Computer und Recht, Heft 11/2010). Der Besuch der Spezialseminare von CitoExpert – www.vergabetip.de - wird empfohlen.
Antwort auf Frage 5:
Zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte ist die Entscheidung des Europäischen Gerichts (nicht EuGH) EUG, vom 20. Mai 2010 – T-288/06 zu beachten. Sie betrifft die Zurückweisung des Antrags Deutschlands auf Nichtigerklärung der Mitteilung der Kommission zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte (ABl. 2006, C179, S. 2). Dieser Entscheidung folgen nunmehr auch wie das OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.1.2010 - 1-27 U 1/09 - VergabeR 2010, 531, m. zutreff. Anm. v. Braun, die einen Rechtsschutz bei Verfahren unterhalb der Schwellenwerte grundsätzlich bejahen; es also entgegen übrigens BVerfG, Urt. v. 13.6.2006 - 1 BvR 1160/03 - VergabeR 2006, 871(kein Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte) die Möglichkeit gegeben, auch unterhalb der Schwellenwerte die Zivilgerichte anzurufen. Der Deutsche Anwaltsverein hat in diesem Zusammenhang eine gesetzliche Regelung zum Rechtsschutz unterhalb der EU-Schwellenwerte vorgeschlagen (ab Auftragswert über 10.000 € netto, Einzelrichterentscheidung, eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz, mündliche Verhandlung etc.); auch die Bundesregierung hat insofern einen weiteren Reformschritt angekündigt. Der Druck auf die Vergabestellen hat sich damit auch im nationalen Verfahren schon jetzt vor dem Einschreiten des Gesetzgebers erhöht.
Antwort auf Frage 6:
Im nationalen Verfahren ist derzeit weder in der VOL/A noch in der VOB/A eine Informationspflicht vor dem Zuschlag verankert. Lediglich nach dem Zuschlag sind die Bewerber und Bieter nach § 19 I VOL/A bzw. 19 I (Bewerber unverzüglich), II (Bewerber und Bieter) auf Antrag innerhalb von 15 Kalendertagen zu informieren. Bei Vergaben ab einem Auftragswert von 25.000 € netto ohne Teilnahmewettbewerb bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben (vgl. § 3 IV VOL/A) ist eine Information für die Dauer von drei Monaten in das Internat einzustellen (vgl. § 19 II VOL/A sowie § 19 V VOB/A).
Antwort auf Frage 7:
Die Zusammenarbeit zwischen Beschaffungsstellen = Einkauf und Fachabteilungen = Bedarfsstellen = Nutzer der beschafften Leistungen ist vielfach durch Informationslücken belastet. Die Fachabteilungen sind über die Abwicklung des Vergabeverfahrens, insbesondere den erforderlichen Zeit- und Bearbeitungsaufwand, nicht informiert, stellen daher keine oder verspätete und/oder unvollständige Beschaffungsanträge. Dies führt dann zumeist zu Doppelarbeit und Rückfragen. Daher sind Mindestschritte zur Aufklärung und Information erforderlich, wie z. B. Festlegung der Pflichten der Fachabteilung in einer Dienstanweisung und Information über die erforderlichen Schritte, Gesprächsrunden, Newsletter etc. Empfehlenswert ist die Überprüfung des Aufbaus und der Organisation der Beschaffung in der jeweiligen Einrichtung. Ohne die Förderung der Teamarbeit kommt es hier zu Reibungsverlusten, Verzögerungen der Vergabe etc. Empfehlenswert ist der Besuch eines Seminars von CitoExpert – Aufbau und Organisation der Beschaffungsstelle – vgl. www.vergabetip.de - Seminare.
Antwort auf Frage 8:
Fraglich ist, ob die Ausschlussfristen z. B. nach Zurückweisung einer Rüge nach § 107 III Nr. 4 GWB nicht laufen, wenn der Auftraggeber in dem EU-Bekanntmachungsformular seiner Hinweispflicht auf den „Rechtsbehelf“ (Antrag auf Überprüfungsverfahren) oder in den Vergabeunterlagen nicht genügt hat. Der Gesetzgeber des GWB hat jedenfalls diese Probleme nicht gesehen. Laufen die entsprechenden Fristen nicht, so kann ein Antrag an die Vergabekammer auch noch nach 15 Kalendertagen nach Zurückweisung der Rüge angebracht werden, ohne unzulässig zu sein. Es liegen unterschiedliche OLG- und Vergabekammer-Entscheidungen vor. Ausgangspunkt ist u. a. eine Entscheidung des EuGH (Urt. v. 28.1.2010 - C-406/08), in der festgestellt wurde, dass im irischen Recht eine unbestimmte Nachprüfungsfrist enthalten ist. Das OLG Celle hat in seinem Beschluss vom 4. 3. 2010 (Aktenzeichen:13 Verg 1/10) in der Frist des § 107 III Nr. 4 GWB (15 Kalendertage für den Gang vor die Vergabekammer) eine „Rechtsbehelfsfrist“ gesehen, auf die der Auftraggeber in der Bekanntmachung hinzuweisen hat. Dort ist unter Ziff. IV.2. im Bekanntmachungsformular eine entsprechende Spalte vorgesehen, in die die Auftraggeber vielfach keine Eintragung aufnehmen. Daher fehlt der entsprechende Hinweis und, so das OLG Celle, wird die Frist nicht Lauf gesetzt. Der Leitsatz der OLG-Celle-Entscheidung lautet: § 107 Abs.3 Nr.4 GWB enthält eine Rechtsbehelfsfrist, auf die nach § 17 a Nr.1 VOL/A (2006) i. V. mit Ziffer VI. 4. 2 Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 in der Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung hinzuweisen ist. Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat in einem Beschluss vom 26.03.2010 (Aktenzeichen: 1 VK 11/10) hingegen wie auch das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 8.1.2010, Aktenzeichen: 15 Verg 1/10) entschieden, dass es sich nicht um eine Rechtsbehelfsfrist, sondern eine Ausschlussfrist handelt, auf die vom Auftraggeber in der Bekanntmachung nicht hingewiesen werden muss. Leitsatz der Vergabekammer: 1. …2. Ein in der Bekanntmachung unterbliebener Hinweis oder eine Belehrung über die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB hat nicht zur Folge, dass diese Frist nicht zu laufen beginnt.
Eigene Meinung und Hinweise: Die Kernfrage lautet, ob es sich in § 107 III Nr. 4 GWB um eine „Rechtsbehelfsfrist“ handelt. Die Vergabekammer lehnt das ab. Vgl. ferner OLG Koblenz, Beschl. v. 10.6.2010 – 1 Verg 3/10 – allerdings zu § 107 I Nr. 3 GWB (keine vorherige Rechtsbehelfsbelehrung über Frist zur Anrufung der Vergabekammer). Sicherheitshalber ist in dem Bekanntmachungsformular (Ziff. VI) auf den vermeintlichen „Rechtsbehelf“ und Frist nach § 107 I Nr. 4 GWB hinzuweisen.
Antwort auf Frage 9:
Die jeweils für die Freihändige Vergabe nach § 3 V i) VOL/A maßgeblichen „Ministerwerte“ sind von Land zu Land leider unterschiedlich. Die Vorgaben schwanken zwischen 8.000 und 30.000 €. Während der Laufzeit des Konjunkturpakets II (KOPA II) sind bis Ende 2010 100.000 € vorgesehen, wobei das in den Ländern vielfach nicht nur auf geförderte Maßnahmen bezogen ist. Teilweise sind bei mit Landesmitteln geförderte Beschaffungen bereits Verlängerungen bis 2011 (Hessen) vorgesehen. Brandenburg hat mit seiner Vierten Verordnung zur Änderung der Gemeindehaushaltsverordnung v. 28.6.2010 (GVBl. II, v. 1.6.2010, Nr. 37) die Auftragswerte für des Konjunkturprogramms generell übernommen (Bauaufträge: 1 Mio. € für Beschränkte Ausschreibung und 100.000 € für die Freihändige Vergabe, Lieferungen und gewerbliche Dienstleistungen, 100.000 € für Beschränkte Ausschreibung und Freihändige Vergaben). Im Bund läuft eine Evaluierung der Wirkungen des KOPA II, von der die weiteren Entscheidungen abhängen (vgl. BT-Drucks. 17/2568, 13.7.2010). In den Ländern (z. B. NRW) werden ähnliche Überlegungen angestellt. Hinzuweisen ist allerdings, dass die in den genannten Fällen anzutreffende Erleichterung für die Begründung der Freihändigen Vergabe bzw. Beschränkte Ausschreibung den Aufwand zwar reduzieren, aber nicht entscheidend erleichtern; denn beispielsweise sind die eigentlichen „Zeitdiebe“ die zu erarbeitende Leistungsbeschreibung, Marktübersicht etc.
Antwort auf Frage 10:
In dieser Hinsicht sind folgende Vorschriften der VOL/A maßgeblich:
§ 6 III, IV (Nachweise für die Eignung der Bieter – Eigenerklärungen etc.);
§ 8 III VOL/A (Nachweisliste);
§ 12 II l) (Inhalt der Bekanntmachung: mit dem Angebot vorzulegende Unterlagen für die Eignung);
§ 13 III VOL/A (Die Angebote müssen alle geforderten Angaben, Erklärungen …enthalten.);
§ 16 III VOL/A (Erklärungen und Nachweise können innerhalb Frist nachgefordert werden);
§ 16 II a) VOL/A (Ausschluss von Angeboten ohne geforderte oder nachgeforderte Erklärungen);
§ 16 VII VOL/A (Wertung: nur und ausschließlich bekannt gemachte oder in Vergabeunterlagen genannte Kriterien).
Schon bislang war diese Frage vor der Reform streitig; einzige klare Entscheidung traf der BGH (Urt. v. 7.6.2005 – X ZR 19/02), wonach die „Unvollständigkeit“ des Angebots (fehlende Nachweise etc.) zwingend zum Ausschluss führt. Die Abweichungen der OLG (OLG Celle, Beschl. v. 2.10.2008; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.6.2008; OLG Schleswig, Beschl. v. 10.3.2006). Kritisch an diesen OLG-Entscheidungen war bereits früher, dass der „schlampig“ arbeitende Bieter gegenüber dem exakt arbeitenden Bieter bevorzugt wird. Hinzu kommt, dass der betroffene Bieter es im Übrigen in der Hand hat, sich durch eine Nichtbeachtung der Nachforderung von seinem bindenden Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist entgegen § 10 II VOL/A zu „lösen“. Entscheidend aber ist, dass der Auftraggeber bei der „Wertung“ der Angebote nur „Kriterien“ berücksichtigen darf, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannt sind. Unter Kriterien fallen alle Kriterien, die für die Wertung nach § 16 III – VIII VOL/A erheblich sind; dazu gehören auch die für die Eignung maßgeblichen Nachweise, Erklärungen, Angaben etc.
M. E. wird nicht zwischen den „Zuschlagskriterien“ (vgl. § 18 I VOL/A – Preis oder Preis mit weiteren Kriterien) und sonstigen Kriterien unterschieden. Grundsätzlich ist ferner mit Blick auf § 13 III VOL/A („müssen“) davon auszugehen, dass dann, wenn keine zeitlichen Vorgaben gemacht werden, die Nachweise etc. vor dem Ablauf der Angebotsfrist mit dem Angebot vorliegen müssen (vgl. auch § 12 II f) VOL/A: „die mit dem Angebot …vorzulegenden Unterlagen…“). Es gibt nun drei Möglichkeiten:
1. Der Auftraggeber lässt es offen, wann welche Unterlagen vorzulegen sind. Die Bekanntmachung ist damit im Grunde unvollständig und stimmt nicht mit § 12 II l) VOL/A überein. Das kann aber nicht Lasten der Bieter gehen, da es Sache des Auftraggebers ist, dies in der Bekanntmachung oder den Unterlagen klar und deutlich festzulegen. Lässt der Auftraggeber diese Frage offen, dann signalisiert er, dass der Zeitpunkt insofern nicht relevant ist. Damit gibt man allen Bietern die Möglichkeit in die Hand, durch Nichtbeachtung der Nachforderung gemäß § 16 II VOL/A von seiner Angebotsbindung loszukommen.
2. Der Auftraggeber macht ausdrücklich bekannt, welche Unterlagen bereits mit dem Angebot und welche auf Anforderung innerhalb einer Frist vorzulegen sind. Das führt zur Selbstbindung des Auftraggebers. Er darf nur die Unterlagen nachfordern, die er insofern bezeichnet hat.
3. Verlangt der Auftraggeber keine Unterlagen, so darf er auch keine nachfordern, da er die Bieter ohne Eignungsnachweise zulässt. Das ist natürlich ein riskanter Weg, da der Auftraggeber nur geeigneten Bietern Aufträge erteilen darf (vgl. § 2 I VOL/A). Verursacher des Dilemmas ist die misslungene Fassung der VOL/A. Es ist daher die o. e. Variante 2. zu wählen, wenn man dem Transparenzgebot des § 2 I VOL/A entsprechen will.
Antwort auf Frage 11:
§ 107 III GWB unterscheidet zwischen erkannten und erkennbaren Verstößen. „Erkannte“ Verstöße sind nach § 107 III Nr. 1 GWB „unverzüglich“ zu rügen. Hinsichtlich der „Unverzüglichkeit“ kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (Überlegungsfrist für das Vorgehen, schwierige Sach- und Rechtslage, Überprüfungserfordernis durch Fachanwalt etc.). Üblicherweise kommen drei bis sieben Tage in Betracht, Obergrenze ist insofern eine Höchstfrist von 14 Kalendertagen nach Kenntnis – vgl. Müller-Wrede, Malte, Hrsg., GWB-Vergaberecht, 2009, § 107 Rn. 23 m. w. Nachw.) Die Darlegungs- und Beweislast für die Rechtzeitigkeit trifft den Bieter. Handelt es sich nicht um Kenntnis (= positive Kenntnis und Zeitpunkt), sondern um „erkennbare Verstöße“ in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen, so müssen diese Rügen bis zum Ablauf der Angebotsfrist erfolgen. Diese Verstöße können von einem durchschnittlichen Teilnehmer eines Vergabeverfahrens erkannt werden. Es handelt sich meist um schwerere Verstöße wie Wahl der falschen Vergabeart, fehlende „Neutralität“ der Leistungsbeschreibung, nicht ausreichende Ausführungsfristen, keine Losvergabe, Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, unzulässige Vertragsstrafen oder Sicherheiten. Diese Verstöße spielen mit Ablauf der Angebotsfrist grundsätzlich keine Rolle mehr, da der Bieter sich die Vergabeunterlagen zu eigen macht und akzeptiert. Aber auch hier kommt es auf den Einzelfall hinsichtlich der Erkennbarkeit an. Erkennbare Verstöße können damit bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden.
Antwort auf Frage 12:
Hinweis: Die Leistungsbeschreibung ist eines der Ergebnisse der durchzuführenden Markterkundung. Hier sind die Marktkenntnisse der Fachabteilung zu überprüfen. Insoweit sind zumindest folgende Schritte durchzuführen insoweit sollte ein entsprechendes Raster für das schrittweise Vorgehen zur Verfügung stehen:
1. Aktivitäten der Fachabteilung: mindestens Vorlage eines „Grobkonzepts“ durch die Fachabteilung und Mitteilung vorhandener Marktkenntnisse (Bieter, Preise, Konditionen, Ausführungsfristen – Mitteilung der Aktivitäten zur Markterkundung)
2. Beschaffungsantrag entsprechend Dienstanweisung an die Beschaffungsstelle (Haushaltsmittel etc.)
3. Beginn der Dokumentation (Stufen des Verfahrens, Maßnahmen und Begründung der Entscheidungen) durch Beschaffungsstelle (bei möglichst früher bzw. rechtzeitiger Information der Beschaffungsstelle vor Weiterleitung des Beschaffungsantrages der Fachabteilung an die Beschaffungsstelle – ohne Information/Schulung der Fachabteilungen kaum erfolgreich).
a) Überprüfung des Beschaffungsantrags und der Vorgaben zur Leistungsbeschreibung einschließlich Ausführungsfristen
b) eigene Markterkundung und Marktübersicht (vgl. § 2 II VOL/A)
c) Entscheidung über nationales oder EU-Verfahren (Schwellenwertschätzung)
d) Korrekturen – Ergänzung – Erfassen: Standardmerkmale – Bandbreitenmerkmale – Sondermerkmale einzelner Bieter – Alleinstellungsmerkmale einzelner Bieter – Feststellung der notwendigen und nicht erforderlichen Merkmale
e) Fertigstellung der Marktübersicht
f) Abstimmung mit der Fachabteilung
g) Risikoanalyse (Erfüllungs- und Gewährleistungsrisiko, Einstufung der Leistungen als Standard-, Eignungs- und Risikoprodukte – Absicherungsmaßnahmen wie Schadenspauschalierung, Vertragsstrafen, Verlängerung der Gewährleistungsfristen, Sicherheiten, Preisvorbehalte bei Dauerschuldverhältnissen und bei Verträgen mit längerer Ausführungsfrist und verlängerter Gewährleistungsfrist – vgl. § 9 II – IV VOL/A)
h) Losvergabe oder Unterlassung mit Begründung (§ 2 II VOL/A)
i) Zulassung oder Nichtzulassung von Nebenangeboten (§ 8 IV VOL/A)
j) Erforderlichkeit besonderer „Eignung“ (vgl. § 6 III – IV VOL/A)
k) Abstimmung mit Fachabteilung
4. Einsatz der Checkliste für Leistungsbeschreibung (eindeutig, erschöpfend und gleichverständlich – Begründung besonderer Anforderungen – vgl. § 7 I, III, IV VOL/A)
5. Feststellung der Vergabereife hinsichtlich der Leistungsbeschreibung
6. Erledigung der übrigen Schritte (Vergabeart etc.) und Feststellung der endgültigen Vergabereife (§ 2 III VOL/A) – Bekanntmachung bzw. Aufforderung zu Angebotsabgabe
7. Nutzung der Checkliste „größte Fehler“ in Vergabeverfahren in größeren Verfahren.
Antwort auf Frage 13:
Kalkulationsfehler sind grundsätzlich unbeachtlich. Der Bieter ist an sein Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist gebunden (§ 10 II VOL/A). Teilt er bereits im noch laufenden Vergabeverfahren vor dem Zuschlag mit, dass er den Auftrag nicht ausführen werde, so liegt darin eine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung. Schadensersatz statt der Leistung kann der Auftraggeber nur unter den Voraussetzungen des § 281 BGB verlangen. Insofern ist bei einer (eindeutigen!) ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung nach § 281 II BGB keine Nachfrist zu setzen, da sinnlos. Der Schaden besteht in der Differenz zwischen dem Angebotspreis des Bieters auf Rang 1 und dem Bieterpreis auf Rang 2. Der Zuschlag kann in diesen Fällen dann auf den Bieter mit Rang 2 erteilt werden, da das Vergabeverfahren nur durch Zuschlag oder Aufhebung beendet wird, also noch läuft. Anders ist dies, wenn der Bieter den Zuschlag erhält und danach dieser Bieter ernsthaft und endgültig die Erfüllung verweigert, weil er sich verkalkuliert hat oder z. B. infolge eigener Nichtbelieferung durch Hersteller oder Zulieferer den Vertrag nicht erfüllen wird. Hier kann Schadensersatz statt der Leistung verlangt werden. Der Schaden besteht dann aus dem Aufwand für die Durchführung eines 2. Vergabeverfahrens, einem eventuellen Verzugsschaden sowie der Differenz zwischen dem Preis des die Erfüllung verweigernden Bieters und dem sodann das 2. Vergabeverfahren gewinnenden Bieters
(hierzu LG Bonn, Urt. v. 7. 8. 2009 - 1 O 91/09 – , NZBau 2010, 463 - Auswirkungen eines bereits im Vergabeverfahren beiderseits erkannten Kalkulationsirrtums des Bieters - §§ 387, 399 BGB, 8 Nr. 3 I, II, 5 Nr. 4 VOB/B – Erneuerung einer Gasanlage – „unangemessen günstiger Preis“ – Aufklärung: Kalkulationsirrtum – dennoch Zuschlagserteilung auf ursprünglichen Preis – keine Ausführung des Auftrags durch Auftragnehmer – erneute Ausschreibung – erneute Zuschlagserteilung auf den Auftragnehmer – Aufrechnung gegen Restlohnforderung mit Schadensersatz in Höhe der Differenz beider Angebote – BGH NZBau 2006, 390 (Schaden: Differenz der ursprünglichen Auftragssumme und der Zuschlagssumme) – keine Anfechtung wegen Irrtums – unbeachtlicher Kalkulationsirrtum(BGH NJW 1998, 3192) – keine unzulässige Rechtsausübung infolge Festhaltens am Angebot – Ausnahme: Unzumutbarkeit infolge erheblicher wirtschaftlicher Schwierigkeiten (BGH NJW 1998, 3192; NJW-RR 1995, 1360) - im Einzelfall nicht gegeben – Nichteinhaltung der Schriftform nach § 8 Nr. 5 VOB/B unschädlich – offengelassen: ob ein Verstoß gegen § 25 Nr. 3 VOB/A = § 18 I VOL/A Schadensersatzansprüche des Bieters nach sich zieht: „Es ist nicht Sinn und Zweck der Regelung des § 25 Nr. 3 VOB/A = § 18 I VOL/A nF, den Bieter vor seinen eigenen Angeboten und damit vor sich selbst zu schützen. Dieser kann sich später nicht darauf berufen, dass sein Angebot nicht hätte zum Zuschlag führen dürfen…“ – zu dieser Problematik bei Bauverträgen Kapellmann/Messerschmidt-Frister, VOB, 3. Aufl., 2010, § 16 VOB/A Rn. 105, m. w. Nachw.
Antwort auf Frage 14:
Umgehungen durch Aufteilungen, falsche Schätzungen zum Zweck der Umgehung des Vergabeverfahrens verstoßen gegen § 2 II VgV. Wird der Schwellenwert von 193.000 € (VOL/A) bzw. 4.845.000 € (VOB/A) überschritten und „manipuliert“ der Auftraggeber den Schwellenwert herunter, so kann die Vergabekammer angerufen werden, die das nationale Vergabeverfahren aufhebt und für den Fall der weiteren Absicht der Vergabe die Durchführung des EU-Verfahrens anordnen wird. Zu beachten ist insofern die Frist 101b) II GWB. Stellt kein Bewerber einen Überprüfungsantrag trotz Kenntnis des Verstoßes nicht innerhalb von 30 Kalendertagen, spätestens 6 Monate nach Vertragsschluss, so kann der Verstoß im Vergabeüberprüfungsverfahren nicht mehr durch die Vergabekammer festgestellt werden. Diese nationale Vorgabe schließt allerdings nicht aus, dass sich die EU-Kommission mit dem Verstoß befasst und gegebenenfalls den EuGH anruft
(Feststellung des Verstoßes und der Fortwirkung des Verstosses – Pflicht zur Beendigung der geschlossenen Verträge – Abrechnung des Auftragnehmers nach den §§ 326 II, 537, 649 BGB etc.) (vgl. insofern z. B. EuGH, Urt. v. 29.10.2009 – C-536/07 – ZfBR 2010, 178 = VergabeR 2010, 188 m. Anm. v. Losch , Alexandra = www.curia.eu - Messebau und Vermietung Köln; EuGH, Urt. v. 21.1.2010 — C-17/09 - VergabeR 2010, 465, m. Anm,. v. Losch = NZBau 2010, 326 - Ausschreibungspflicht eines Vertrags über Abfallentsorgung – „Müllverwertungsanlage Bonn– Stadt Bonn - de-facto-Vergabe – nationale Ausschlussfristen – nationales Überprüfungsverfahren (Schutz der Bewerberinteressen) und EU-Vertragsverletzungsverfahren (Beachtung des Gemeinschaftsrechts) haben unterschiedliche Ziele – Aufgreifen durch EU-Kommission auch noch 10 Jahre Vertragsschluss = Auftragsvergabe – zulässig – keine „Verwirkung"; EuGH, Urt. v. 9.9.2004 – C-125/03 NZBau 2002, 563 – Vergabe von Müllentsorgung ohne öffentliche Aufträge – de-facto-Vergabe ; Umgehung durch Aufteilung – EuGH, 5.10.2000 – Rs C – 16/98 – NZBau 2001, 275 - Kommission ./. Französische Republik; Kostenschätzung = Prognose BGH, Urt. v. 5.11.2002 – X ZR 232/00 - NZBau 2003, 168 = VergabeR 2003, 163 –zust. Anm. v. Jasper, Ute/Pooth, Stefan – falsche Kostenschätzung durch Architekten - „Eine Prognose ist notwendigerweise eine Schätzung. Eine genaue Kostenberechnung kann aus dem genannten Grund im vornherein nicht erfolgen. Möglich ist eine zeitnahe Aufstellung, die alle bereits bei ihrer Ausarbeitung erkennbaren Daten in einer der Materie angemessenen und methodisch vertretbaren Weise unter Berücksichtigung vorhersehbarer Kostenentwicklungen berücksichtigt...“; Basis der Schätzung - BayObLG, Beschl. v. 18.6.2002 – Verg 8/02 - VergabeR 2002, 657, m. Anm. v. Goede - – Schlaflabor II – Bedarfspositionen sind bei Schwellenwertschätzung mit zu berücksichtigen - Schwellenwertschätzung: Basis ist die pflichtgemäße und sorgfältige Prüfung der Marktlage – Umgehung – Manipulation - OLG Düsseldorf, Beschl. 8.5.2002 – Verg 5/02 - NZBau 2002, 698 = VergabeR 2002, 665, m. Anm. v. Kuß – Überschreiten des Schwellenwerts und damit unzulässige nationale Beschränkte Ausschreibung – OLG Stuttgart, Beschl. v. 9.8.2001 – 2 Verg 3/01 - NZBau 2002, 293 – Loretto-Parkhaus/automatische Parkierungsanlagen - nationale Beschränkte Ausschreibung trotz Überschreitens des Schwellenwerts, Unzulässige nationale Vergabe trotz Übersteigens der Schwellenwerte - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.03.2003 – Verg 49/02 – Vergabenews 2003, 37 – Erneuerung einer Heizanlage nebst Wärmelieferung – Anlagencontracting für ein Gymnasium – nationale öffentliche Ausschreibung – auf zehn Jahre befristeter Wärmelieferungsvertrag und danach Übergang der Heizungsanlage ohne Zahlung eines weiteren Entgelts an Auftraggeber – Einordnung als Lieferung mit Dienstleistungselementen und bauvertraglichen Elementen – Schwerpunkt: Liefer- und Dienstleistungselemente – Übersteigen des Schwellenwerts von 200.000 Euro nach § 2 Nr. 3 VgV – Anwendung der §§ 97 ff GWB – Nichtigkeit des erteilten Zuschlags nach § 13 VgV wegen Unterlassung der EU-weiten Vergabe, Vgl. auch OLG Koblenz, Beschl. v. 10.4.2003 – 1 Verg 1/03 - NZBau 2003, 576; vgl. auch LG München I, Urt. v. 20.12.2005 – 33 O 16465/04 - VergabeR 2006, 268, m. Anm. v. Erdl, Cornelia – Donau-Wald – vergaberechtswidrige Direktvergabe – als Folge von EuGH - Donau-Wald – Verurteilung durch EuGH, Urt. 18.11.2004 – C 126/03.
Antwort auf Frage 15:
Vertragsstrafen etc. gehören zu den sog. Vertragsbedingungen (vgl. § 8 I c) VOLA). Voraussetzung für die Zulässigkeit von Schadenspauschalierungen, Vertragsstrafen, Sicherheitsleistungen, Verlängerung der Gewährleistungsfristen bedürfen nach § 9 II – IV VOL/A der Dokumentation und der nachvollziehbaren Begründung (z. B. bei Vertragsstrafen nur bei erheblichen Nachteilen). Erforderlich ist eine entsprechende „Risikoanalyse“, die meist im Vergabeverfahren nicht durchgeführt wird. Die fehlende Begründung entsprechender Entscheidungen (vgl. § 20 VOL/A) führt im nationalen Vergabeverfahren zur rechtswidriger Belastung potenzieller Bieter und kann den Wettbewerb beschränken (vgl. §§ 2 I, 9 II – IV VOL/A). Denkbar ist neuerer Ansicht auch im Vergabeverfahren, dass die Zivilgerichte angerufen werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.1.2010 - 1-27 U 1/09 - VergabeR 2010, 531, m. zutreff. Anm. v. Braun). Im EU-Verfahren besteht die Möglichkeit , dass die Bewerber die Vergabekammer anrufen, die dann nicht dokumentierte und nicht begründete Vertragsstrafen etc. „streichen“ wird, gegebenenfalls in extremen Fällen auch die Aufhebung (letztes Mittel) veranlassen kann. Normalerweise wird das Vergabeverfahren in ein früheres Stadium (z. B. Neuwertung ohne Vertragsstrafe) zurückversetzt. Neben den unbegründeten Vertragstrafen etc. kann auch das Fehlen erforderlicher Preisanpassungsklauseln bei Dauerschuldverhältnissen (vgl. § 2 IV VOL/A – früher deutlich in § 15 II VOL/A aF) zur Anrufung der Vergabekammer führen. Besonders kritisch sind Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB (z. B. in BVB und EVB-IT). Derartige Regelungen gehören nicht in „Allgemeine Geschäftsbedingungen“, sondern in die Individualvereinbarungen. Dieser Fehler führt nicht nur zu Verstößen gegen § 9 II – IV VOL/A, sondern hat auch die Unwirksamkeit der Klauseln nach den §§ 307, 310 BGB zur Folge (vgl. hierzu Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen, Insbesondere in den BV und EVB-IT, Computer und Recht (CR) 2010, Heft 11); im Übrigen Preisanpassungsklausel – Preisvorbehalte – Dauerschuldverhältnisse – Vertragsstrafe - Vergabekammer Baden Württemberg, Beschl. v. 7.11.2007 – 1 VK 43/07 –- Schülerbeförderung – „….bei einer Vertragslaufzeit von 3 ½ Jahren für Beförderungsleistungen ist es vergaberechtswidrig, die Ausschreibung ohne Preisanpassungsklausel vorzunehmen, da zur Zeit die Kraftstoffpreise nicht kalkulierbar sind …
Gegenstand von Nachprüfungsverfahren können neben den Regelungen verfahrensrechtlichen Inhalts auch solche sein, die den vertraglichen Inhalt betreffen; eine generelle Ausdehnung der Zuschlags- und Bindefrist bis zum rechtkräftigen Abschluss evtl. Vergabenachprüfungsverfahren verstößt gegen § 19 Nr. 2 VOL/A (§ 10 I VOL/A nF); eine Vertragsstrafe darf 5 % der Auftragssumme im Regelfall nicht überschreiten; eine Kündigungsregelung, bei der jeder, auch der geringste, Vertragsverstoß zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, verstößt gegen das Vergaberecht; zu Sicherheitsleistungen – Vergabekammer Bund, Beschl. v. 9.1.2008 - VK 3 - 145/07 – www.bundeskartellamt.de – Rückversetzung des Vergabeverfahrens – „Der Antrag ist begründet, soweit die ASt die in den Verdingungsunterlagen geforderte Sicherheitsleistung als vergaberechtswidrig beanstandet. ….a) Die Forderung einer Bürgschaft für den Fall der Insolvenz oder anderer Gründe in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen verstößt gegen § 14 Nr. 1 VOL/A (§ 9 IV VOL/A nF). § 14 VOL/A regelt die Voraussetzungen, unter denen nach dem Vergaberecht Sicherheitsleistungen gefordert werden dürfen. Dabei ist die Regelung ausdrücklich als Ausnahmevorschrift gestaltet: Sicherheitsleistungen sind nur zu fordern, wenn sie ausnahmsweise für die sach- und fristgerechte Durchführung der verlangten Leistung notwendig erscheinen. Bei der Prüfung der Erforderlichkeit einer Sicherheitsleistung im konkreten Fall steht dem Auftraggeber zwar ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im vorliegenden Fall hat die Ag aber diesen Beurteilungsspielraum überschritten, weil sie dem Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht hinreichend Rechnung getragen hat. Für die sach- und fristgerechte Versorgung der Patienten mit ... ist die geforderte Bürgschaft nicht erforderlich. Es kann nämlich kein Zweifel daran bestehen, dass bei Ausfall des Vertragspartners für die Ag ohne weiteres die Möglichkeit der Ersatzbeschaffung besteht. Dies bestreitet selbst die Ag nicht. Was sie durch die Sicherheitsleistung absichern will ist allein ein eventuell höherer Deckungsbetrag für die Ersatzlieferung. Die Ag trägt insoweit zwar überzeugend vor, dass sie bei Insolvenz ihres Vertragspartners schnell reagieren muss und keine Möglichkeit zu Preisverhandlungen hat. Allerdings sind ausreichend Anbieter auf dem Markt vorhanden, um schon mittelfristig bessere Konditionen aushandeln zu können. Der drohende Schaden dürfte daher von Seiten der Ag selbst begrenzbar sein. Die Ag hat auch nicht belegen können, dass die geforderten Sicherheitsleistungen in dieser Form marktüblich sind. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und den von der Ag selbst vorgelegten Unterlagen werden Sicherheitsleistungen typischerweise in den Fällen gefordert, in denen der Auftraggeber ein Bedürfnis hat, die ordnungsgemäße Leistung als solche abzusichern, insbesondere bei bereits bezahlten Leistungen oder bei langlebigen Gütern, bei denen nach Zahlung durch den Auftraggeber Mängel auftreten können. Bei der vorliegenden Ausschreibung haben aber gerade die Bieter in Vorleistung zu treten. Die Abrechnung darf erst dann erfolgen, wenn die jeweilige Monatslieferung erfolgt ist. Die Zahlung der Rechnungen erfolgt dann erst nach Eingang der vollständigen und korrekten Abrechnungsunterlagen. Bei Zahlung durch die Ag sind die Waren schon längst verbraucht. Die drohende Insolvenz des Auftragnehmers ist schließlich eine Frage seiner finanziellen Leistungsfähigkeit. Selbst wenn es zutrifft, dass in der Branche zahlreiche Insolvenzen zu verzeichnen sind, so kann der Auftraggeber dem durch Festlegung besonderer Eignungsvoraussetzungen Rechnung tragen.“ – „Die vergaberechtswidrige Forderung nach einer Sicherheitsleistung hat die ASt von der Abgabe eines Angebots abgehalten. Sie ist darüber hinaus relevant für die Kalkulation des Angebotspreises der ASt und der übrigen Bieter. Der Vergaberechtsverstoß ist daher nur dadurch zu beseitigen, dass allen Bietern, die sich bereits beteiligt haben, nach Streichung der Anforderung bezüglich der Sicherheitsleistung und unter Setzung einer Frist die Gelegenheit gegeben wird, ihre Angebote entsprechend anzupassen bzw., im Fall der ASt, erstmals ein Angebot abzugeben.“
Antwort auf Frage 16:
Nach § 20 VOL/A ist das Vergabeverfahren fortlaufend zu dokumentieren. Die einzelnen Stufen (von Marktübersicht bis Zuschlag bzw. Aufhebung) sowie die einzelnen Maßnahmen (Vertragsstrafen, Absicherungsinstrumente etc.) und die einzelnen Entscheidungen (z. B. Vergabeart, Unterlassung der Losaufteilung, Nebenangebote und Änderungsvorschläge, Nachweise etc.) und ihre Begründungen sind nachvollziehbar festzuhalten (vgl. auch Transparenzgebot gemäß § 2 I VOL/A). Die Vergabeunterlagen bestehen daher aus der zunächst „internen“ Dokumentation sowie den Vergabeunterlagen, die die Bieter erhalten (§ 8 I VOL/A). Damit steht auch „Mindestdokumentation“ für das nationale Vergabeverfahren fest. Für das EU-Vergabeverfahren verlangt § 24 EG VOL/A die Aufnahme (zusätzlicher) „Mindestbedingungen“ nach § 24 II EG VOL/A. Die in dieser Vorschrift genannten Punkte sind teils selbstverständlich (§ 24 II a) – d) EG VOL/A), im Übrigen im Grunde nochmals „deklaratorisch“ angeführt (§ 24 II e) – j) EG VOL/A. Wegen des Transparenzgebots (§ 2 I VOL/A) und des Verstosses gegen §§ 20, 24 EG VOL/A kann es in extremen Fällen im EU-Verfahren zur Aufhebung kommen. Meist wird allerdings durch Vergabekammern und etwa OLGe nur eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens z. B. in das Stadium vor Bekanntmachung vorgesehen, also in den Zeitraum vor Beginn des Vergabeverfahrens. Im Ergebnis muss das Vergabeverfahren letztlich mit Dokumentation neu gestaltet werden.
Antwort auf Frage 17:
Zwar ist in § 2 I VOL/A nicht vom Grundsatz der Vertraulichkeit die Rede. Es gehört jedoch zu den Prinzipien eines rechtsmäßigen Vergabeverfahrens, dass die Kenntnisse über Gang des Vergabeverfahrens „auf die mit dem Verfahren befassten Personen“ zu beschränken ist (vgl. § 17 Nr. 5 VOL/A aF; § 22 Nr. 8 VOB/A aF). Dieser Grundsatz findet sich allerdings fehlerhafterweise in der Neufassung der VOL/A nur noch verkürzt wieder (§§ 12 IV, 13 II, 14 I, III VOL/A , 14 I EG, 15 XII EG, 17 III EG VOL/A, auch z. B. § 14 VIII VOB/A). Vergabeverfahren sind mithin „Geheimwettbewerbe“. Ein für Dritte „offenes Verfahren“ stellt die Grundsätze der Gleichbehandlung, Transparenz etc. absolut in Frage. Dem entspricht es auch, dass die Angebote verschlüsselt bzw. im verschlossenen Umschlag bis zum Ablauf der Angebotsfrist aufzubewahren sind (§ 14 I VOL/A). Werden diese Grundsätze z. B. vor Ablauf der Angebotsfrist nicht gewahrt, so könnte ein Bieter über seinen Rang informiert werden, sein Angebot bis zum Ablauf der Angebotsfrist zurückziehen und ein neues Angebot einreichen (§ 10 II VOL/A). Zu derartigen Vorfällen ist es in der Praxis offenbar auch schon gekommen, so dass Auftraggeber etwa zwei Angebot in verschlossenen Umschlägen verlangt haben, die gesondert aufbewahrt und erst in der Öffnungsverhandlung geöffnet werden. Damit ist nicht nur Beschaffungsstelle zu konfrontieren und entsprechend ausdrücklich zu verpflichten – aber auch die Mitarbeiter der Fachabteilung, soweit sie Kenntnisse während des Vergabeverfahrens nach Hinzuziehung erfahren (es empfiehlt sich Belehrung und schriftlich Dokumentation mit Aushändigung Nachweis des Erhalts durch Unterschrift). Techniker etc. sind über diese Pflichten nach unserer Erfahrung meist nicht oder nicht deutlich genug informiert.
Antwort auf Frage 18:
Insofern ist im Freihändigen Verfahren § 3 V g) VOL/A bzw. im Verhandlungsverfahren (EU-Verfahren) § 3 IV d) EG VOL/A zu beachten. Das Erfordernis der „zwingenden Dringlichkeit“ (in der Regel nur unvorsehbare und nicht zuzurechnende Umstände <Katastrophen etc.>) ist als Ausnahmetatbestand „eng“ auszulegen. In keinem Fall darf hier eine entsprechende Vergabeart ohne dokumentierte und nachvollziehbar begründete „zwingende Dringlichkeit“ vergeben werden. Im EU-Verfahren würde dieses Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung dazu führen, dass der Vertrag unwirksam ist (vgl. § 101b) GWB). Aber auch Zuschüsse und Beihilfen können im Einzelfall zurückgefordert werden, da diese grundsätzlich nur unter der Bedingung eines rechtmäßigen Vergabeverfahrens gewährt werden. Im Übrigen können die Bewerber im EU-Verfahren die Vergabekammer anrufen, die das Vergabeverfahren aufheben bzw. die Unwirksamkeit des Vertrages nach § 100b) GWB feststellen wird. Daneben kann sich auch die EU-Kommission einschalten und gegebenenfalls den EuGH anrufen, der den Verstoß und seine Fortwirkung feststellen kann, wenn die entsprechende Begründung fehlt (vgl. auch § 24 II f) EG VOL/A).
Antwort auf Frage 19:
Erforderlich ist eine Markterkundung nicht nur im Inland, sondern auch unter Berücksichtigung ausländischer Märkte (nicht nur EU). Es muss sich nachvollziehbar herausstellen, dass nur ein Bieter mit seinen Leistungen in Betracht kommt. Das setzt grundsätzlich voraus, dass z. B. sämtliche Anbieter einer Software erfasst werden müssen. Ferner ist nachzuweisen, durch welches Merkmal bzw. durch welche Leistung nur ein Bieter in Betracht kommt. Das kann im Grunde nur durch Bieter- und Leistungsvergleich (nicht durch ein Vergabeverfahren – vgl. § 2 III VOL/A) geschehen. Fehlt die entsprechende Marktübersicht in der Vergabestelle, so können (müssen – fehlende Kenntnisse entschuldigen nicht) bei fehlender nachgewiesener eigener Kompetenz etc. externe Fachleute eingeschaltet werden (Systemvergleiche etc.).
Hierzu etwa EuGH, Urt. v. 15. Oktober 2009 – C-275/08 – Software für Kfz-Zulassung – Beweislast für Leistung nur eines Unternehmens und Unterlassung der Bekanntmachung (vgl. § 3a Nr. 2 c) VOL/A – zwingender Grund: § 3a Nr. 2 d) VOL/A – Ausnahmevorschriften sind eng auszulegen – Erforderlichkeit der Markterkundung auf dem europäischen Markt - Tenor: Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt und entschieden: 1. Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge verstoßen, dass die Datenzentrale Baden-Württemberg einen öffentlichen Auftrag über die Lieferung einer Software zur Verwaltung der Kraftfahrzeugzulassung im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben hat. Hinweise: In der Entscheidung wird die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3a Nr. 2 c) VOL/A gemäß ständiger Rechtsprechung des EuGH dem Auftraggeber auferlegt, insbesondere auch die Pflicht zur Markterkundung auf dem europäischen Markt. Da nur der nationale deutsche Markt erkundet wurde, ist nach dem EuGH nicht auszuschließen, dass weitere Bewerber etc. durch einen Teilnehmerwettbewerb - Bekanntmachung - Bewerbungen abgegeben haben könnten. Darin - nur nationale Erkundung - liegt ein Fehler der Vergabestelle, den die EU-Kommission aufgegriffen und vor den EuGH gebracht hat. Obwohl eine "europäische Markterkundung" hinsichtlich ausländischer Bewerber für eine Software (Kraftfahrzeugzulassungen in Deutschland) kaum ein anderes Ergebnis gebracht hätte, spielt dies keine Rolle für die entsprechenden Pflichten der Vergabestelle. Es ist daher nachvollziehbar in die Dokumentation der erforderliche Nachweis, dass nur eine Software in Europa (und da GAP m. E. auch auf dem Weltmarkt) mit entsprechenden Belegen aufzunehmen. Im Übrigen befasste sich der EuGH, aaO, ferner mit der Frage der "zwingenden Dringlichkeit" nach § 3a Nr. 2 d) VOL/A. Die insofern kumulativ in der Vorschrift anzutreffenden Merkmale konnten dem EuGH ebenfalls nicht belegt werden, weil die Vergabestelle sich bereits mehrere Monate mit der Beschaffung befasste. Ausnahmeregelungen, so der EuGH, sind eng auszulegen (auch insofern nichts Neues, sondern ständige Rechtsprechung des EuGH). Am Rande wies der EuGH noch auf die Abkürzungsmöglichkeit hinsichtlich der Fristen bei Nichtoffenen Verfahren hin. Von Interesse ist schließlich noch, dass die Deutschland auf eine rechtskräftige Entscheidung der Vergabekammer verwies und damit die Unzulässigkeit der Klage begründen wollte. Auch dies verfing nicht. Das dürfte Bedeutung im Rahmen der §§ 101a, b GWB 2009 haben; denn die nationalen Schranken werden den EuGH bzw. die Kommission nicht daran hindern, Verstöße auch dann aufzugreifen, wenn die Wirksamkeit des Vertrages z. B. infolge der Ausschlussfristen etc. "national" festgestellt wurde. Über die insofern eingreifenden Konsequenzen (Verstoß und Fortwirkung, Beendigung des rechtswidrigen Zustands etc.) kann noch nicht abschließend geurteilt werden.
Antwort auf Frage 20:
Denkbar ist in diesem Zusammenhang das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession (Übertragung einer öffentlichen Aufgabe an einen Konzessionsnehmer, der das Risiko des Betreibens trägt. Es könnte auch ein öffentlicher Auftrag vorliegen, der nach § 99 GWB zu beurteilen wäre. Beides wird aber für die Fälle der Verpachtung einer Kantine (Kasino etc.) verneint, so dass das Vergaberecht nicht eingreift. Die öffentliche Hand beschafft nämlich bei Verpachtungen keine Leistungen, sondern tritt auf dem Markt als Anbieter auf.
Zunächst ist festzustellen, dass die Verpachtung einer Kantine etc. in der Regel nicht als (vergaberechtsfreie) Dienstleistungskonzession einzustufen ist. Mit dem Erwerb oder der Miete gemäß § 100 II h) GWB hat eine Verpachtung der Kantineräume auch nichts zu tun.
Die Verpachtung unterliegt nicht dem Vergaberecht. Eine andere Frage ist es, wie der Verpächter vorgeht. Insoweit wird eine Vergabe im Wettbewerb empfohlen; da die öffentliche Hand an die Grundsätze der Notwendigkeit, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit entsprechend Haushaltsrecht gebunden ist. Sie wird daher auch Pachtverträge etc. unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit abschließen, d. h. diese Leistung wird zwar nicht nach Vergaberecht, wohl aber im Wettbewerb, unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots sowie etwa auch der Berücksichtigung kleinerer und mittlerer Unternehmen bei Vorliegen von Eignung, Fachkunde und Leistungsfähigkeit „ausgeschrieben.
Zu Dienstleistungskonzessionen EuGH, Urt. v. 13. Oktober 2005 - C458/03 - www.curia.eu.int/de/transitpage.htm = NZBau 2005, 644 - Parking Brixen: „In dem …Fall erfolgt die Bezahlung des Dienstleistungserbringers hingegen nicht durch die betreffende öffentliche Stelle, sondern aus den Beträgen, die Dritte für die Benutzung des betreffenden Parkplatzes entrichten. Diese Art der Bezahlung bringt es mit sich, dass der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen übernimmt, und ist damit kennzeichnend für eine öffentliche Dienstleistungskonzession. Daher handelt es sich in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens nicht um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag, sondern um eine öffentliche Dienstleistungskonzession.“ Zur Essensversorgung von Kindestagesstätten und Schulen <keine Dienstleistungskonzession>) sowie zu Verpflegungseinrichtungen für die Mitarbeiter Weyand Vergaberecht, 2007, Rdnrn 1170 f; auch Müller-Wrede, Malte, Hrsg., GWB, 2009, § 99 Rdnrn. 96 ff). Kein Beschaffungsvorgang bei der Überlassung des städtischen Kasinos, da der Staat nicht als Nachfrager, sondern als Anbieter z. B. entsprechender Einrichtungen auf; u. a. Verpachtungsverträge fallen nicht unter die vergaberechtlichen Bestimmungen der §§ 97 ff GWB, also nicht unter das Vergaberegime (vgl. hierzu Kulartz/Kus/Portz, Hrsg., GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., 2009, § 99 Rn. 36; Byok/Jäger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., 2005, § 99 Rdnr. 439, m. w. Nachw.; ferner zum Beschaffungsbezug auch Weyand, Vergaberecht, 2007, Rdnrn. 1057 ff, m. w. Nachw. Auch z. B. Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., 2007, § 99 Rdnr. 10; Müller-Wrede, Malte, Hrsg., GWB, 2009, § 99 Rdnr. 73, m. w. Nachw.; s. auch Vergabekammer Baden-Württemberg NZBau 2001, 406; BayObLG VergabeR 2003, 239 = ZFBR 2003, 511 (Abgrenzung zur Dienstleistungskonzession); VG Neustadt a. d. Weinstraße, Beschl. v. 6.9.2001 – 7 L 1422/01.NW – NZBNau 2002, 237 – Stadtmöblierungs- und Stadtinformationssystem; ebenfalls zum sog. Stadtmöblierungsvertrag – OLG Koblenz, 6.11.2000 – Verg 4/00 – NZBau 2001, 283 – Außenwerbung – „Stadtmöblierungsvertrag“ – Dienstleistungskonzession
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