funktionaler Auftragsbegriff - Gesamtvergütung bei mehreren Leistungen – Aufteilungsverbot – vergaberechtliche Beurteilung - OLG Köln

OLG Köln, Beschl. v. 24.10.2016 - 11 W 54/16 – Bagger- und Transportleistungen – Bundeswasserstraße – einstweilige Verfügung mit dem Ziel einer europaweiten Ausschreibung - Schätzung – Gesamtvergütung - §§ 106 I, II Nr. 1 GWB, § 3 VI VgV 2016 – funktionaler Auftragsbegriff: „Die für die Wahl des zu beobachtenden Vergabeverfahrens maßgebliche Ermittlung des Auftragswerts regelt § 3 VgV. Auszugehen ist von dem voraussichtlichen Netto-Gesamtwert der vorgesehenen Leistung, § 3 Abs. 1 VgV. Nach der Gesetzesbegründung des zum 18.04.2016 reformierten § 3 Abs. 1 VgV - Bundestags-Drucksache 18/7318, Seite 147 - ist "die Schätzung des Auftragswerts unter Rückgriff auf die Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Urteil vom 05. Oktober 2000 - C-16/98 - "Kommission ./. Frankreich"; EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - C-574/10 - "Autalhalle Niedernhausen") vorzunehmen. Nach dieser Entscheidung ist eine Aufteilung nicht gerechtfertigt, wenn die Leistung, die aufgeteilt wird, im Hinblick auf ihre technische und wirtschaftliche Funktion einen einheitlichen Charakter aufweist. Im Rahmen dieser funktionellen Betrachtungsweise sind organisatorische, inhaltliche, wirtschaftliche sowie technische Zusammenhänge zu berücksichtigen. Anhand dieser Kriterien ist zu bestimmen, ob Teilaufträge untereinander auf solch eine Weise verbunden sind, dass sie als ein einheitlicher Auftrag anzusehen sind. Die Werte derart miteinander verknüpfter Leistungen sind zusammenzurechnen, obgleich sie möglicherweise konsekutiv erbracht werden." Der Gesetzgeber a.a.O. hat ausdrücklich klargestellt, dass die "Frage nach dem 'wie' der Auftragswertschätzung ausschließlich vergaberechtlich unter Zugrundelegung des funktionalen Auftragsbegriffs zu beantworten ist". Hieraus folgt, dass der öffentliche Auftraggeber auch dann, wenn der beabsichtigt, Leistungen in verschiedenen Abschnitten ausführen zu lassen, von einem Gesamtauftrag auszugehen hat, sofern diese Leistungen in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und eine funktionale Kontinuität aufweisen (Lausen in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 3 VgV, Rn. 11). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 VgV. Danach darf eine Auftragsvergabe nicht so unterteilt werden, dass sie nicht (mehr) in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder der VgV fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor.