Neues vom EuGH und BGH 2016

Übersicht
1. Stand der Dinge
2. Neues vom EuGH
3. BGH-Entscheidungen 2016


1. Stand der Dinge:

18.4.2016: Inkrafttreten des GWB16

18.4.2016: Inkrafttreten der VgVerordnungen16 (VgV, SektVO, VSVgV, KonzVgV, StatVgV)

18.4.2016: VOBA (2. Abschnitt) – vgl. § 2 VgV16

September/Oktober 2016: Erlasse des Bundes und der Länder zur Anwendung der VOB/A (1. Abschnitt)

2017 – Unterschwellenverordnung (UVgO) ersetzt VOL/A

Erschienene neue Literatur:

Derzeit immer noch einzige Kommentierung des GWB und der VgV 2016 Bartl, Harald, GWB16, VgV16, 2016, CitoExpert, auch Online – sofort lieferbar: Bartl, Vergaberecht 2016 Kommentierung GWB 2016 und VgV 2016 mehr....

Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., 2016, Werner Verlag, auch Online

Weitere Veröffentlichungen sind teils für 2017 angekündigt.

2. Neues vom EuGH

Der EuGH hat mehrere aktuelle Entscheidungen gefällt. Sie betreffen

- überzogene Anforderungen an die Eignung,

- unzulässige Beihilfen durch Vergabeverstöße und sofortige Zurückzahlung,

- die Pflicht zur Neuvergabe bei Vergleich mit wesentlichen Änderungen des Vertrags nach Streit der Parteien,

- das ausnahmsweise zulässige Selbstausführungsgebot von 70 %,

- die Voraussetzungen des „grenzüberschreitenden Interesses“ sowie

- Bietergemeinschaften und Insolvenz eines Mitglieds

 Prof. Dr. Harald Bartl gibt Hinweise darauf, wie diese Fragen nach GWB16 und VgV16 zu behandeln sind, insbesondere, ob sich Unterschiede zwischen bisherigem und neuem Recht 2016 ergeben.

Hier die wesentlichen Entscheidungen des EuGH 2016

Bietergemeinschaft und Ausscheiden eines Mitglieds: Der EuGH hat in seinem Urt. v. 24.5.2016 - C-396/14 – Eisenbahninfrastruktur – entschieden, dass bei Ausscheiden eines Mitglieds einer Bietergemeinschaft das weitere Mitglied als Bieter am laufenden Vergabeverfahren weiter teilnehmen darf, wenn dieses Mitglied die Voraussetzungen (Eignung etc.) allein erfüllt (vgl. insofern Bartl, Harald, GWB16, VgV16, 2016, § 124 GWB, Anm. 2.2., § 43 VgV, Anm. 2; auch Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 4. Aufl., 2016, § 124 Anm 19, 20).

Wieder Entscheidung zum „grenzüberschreitenden Interesse“: Mit einem Bauauftrag unterhalb des Schwellenwerts (ca. 1 Mio. €) befasst sich der EuGH in seiner Entscheidung vom 6.10.2016 - C‑318/15 – Bauauftrag. Der EuGH verneint ein grenzüberschreitendes Interesse im Einzelfall bei dem unterschwelligen Auftragswert, dem Vergabeort in Italien 200 km von der franz. Grenze sowie mehreren Angeboten von inländischen Unternehmen mit Sitz in 600 oder 800 km Entfernung (vgl. hierzu Bartl, aaO, Anmerkung S. 6; Kulartz u.a., aaO, § 98, Rn. 48).

Selbstausführungsgebot im ÖPNV von 70 % zulässig – vgl. insofern die Neuregelungen in den §§ 36, 47 V VgV16 (Bartl, aaO, § 36 Anm. 1, 47, Anm. 7). In seinem Urteil vom 27.10.2016 (C - 292/15 - Personenverkehrsdienste mit Bussen) lässt der EuGH die Anforderung einer „Selbsterbringungsquote von 70 %“ zu. Insbesondere mit Blick auf § 47 V VgV16 ist damit das frühere Selbstausführungsgebot aufgelockert. allerdings verlangt § 47 V VgV16, dass es sich um „bestimmte kritische Aufgaben“ etc. handelt (vgl. Bartl, aaO). Vgl. auch § 47 V SektVO16. Vgl. auch EuGH, Urt. v. 14.07.2016- C - 406/14 – ESFR – Rückforderung - Unregelmäßigkeit - Selbstausführungsgebot (25 % des Auftrags) als Verstoß.

Vergleichsabschluss nach Streit bei der Abwicklung unwirksam (Notwendigkeit der Neuvergabe): § 132 GWB16 regelt „wesentliche“ Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit (vgl. hierzu Bartl, aaO, § 132 GWB, Anm 2 f; auch Kulartz u.a., aaO, §132 GWB, Prüfliste Rdnr. 20, auch Rdnr. 48, m. w. Nachw. der bisherigen Rechtspr. und Lit.). Der EuGH sieht in einem Vergleich nach Problemen (u. a. Verzug) mit wesentlichen Änderungen (Lieferung mit Wert von 11 Mio. €) einen Fall, der zur Neuvergabe verpflichten kann (Urteil vom 7.9.2016 (C - 549/14 - Finn Frogne SA - Kommunikationssystem und Wartung für Notfalldienste). Vorsicht ist daher auch in diesen Fällen der Streitbeilegung geboten.

Immer wieder unzulässige Beihilfen und sofortige Zurückzahlung durch „Vergabeverstöße“ – vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 18. 2. 2016 – C-446/14 P unzulässige Beihilfe bei Tierkörperbeseitigung (Zweckverband öffentlichen Rechts für Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz, im Saarland, im Rheingau-Taunus-Kreis und im Landkreis Limburg-Weilburg) – unzulässige staatliche Beihilfen für die Beseitigung von Tierkörpern und Schlachtabfällen – sofortige Zurückzahlung – Begründungspflicht der EU-Kommission – Voraussetzungen der zulässigen und unzulässigen Beihilfe nach Art. 107 I AEUV – weitere Entscheidung EuGH, Urt. v. 14.1.2016 – C 234/14 – Ostas celtnieks – überzogene Anforderungen für Eignungsleihe in nationalen Vorschriften (Lettland) entgegen Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG – Wirtschaftliche und finanzielle, technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit – Unzulässigkeit von Vergabeunterlagen, die die Verpflichtung für einen Bieter enthalten, mit Unternehmen, auf deren Kapazitäten er sich stützt, einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen.

Überzogene Anforderungen an die Eignung: In seinem Urteil vom 14.1.2016 (C 234/14 – Ostas celtnieks) befasst sich der EuGH mit überzogene Anforderungen für die Eignungsleihe in nationalen Vorschriften (Lettland) entgegen Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen, technischen und/oder beruflichen Leistungsfähigkeit und stellt die Unzulässigkeit der Verpflichtung für einen Bieter fest, mit Unternehmen, auf deren Kapazitäten er sich stützt, einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen. Das geht über die angeführten Art. 47 und 48 der Richtlinie 2004/18/EG hinaus. Auch § 122 II GWB16 sieht hier Schranken vor („ausschließlich“). Konkretisiert wird dies in den §§ 44, 45 und 46 VgV16 (vgl. Bartl, aaO, § 122 Anm. 1; auch Kulartz u.a., aaO, § 132 Rdnr. 15); mit unzulässiger Formalisierung (notarielle Beurkundung der Aufträge privater Auftraggeber der letzten drei Jahre befasst sich der EuGH (Urt. v. 07.07.2016 - C - 46/15 – Ambisig II). Insofern ist auch § 45 V VgV16 abgefasst (Pflicht zur Vorlage, Ausnahme nur bei „berechtigtem Grund“ – vgl. hierzu Bartl, aaO, § 45 Anm. 5).

3. BGH-Entscheidungen 2016

Der BGH hat u. a. drei vergaberechtlich relevante Entscheidungen in 2016 gefällt:

Sie betreffen den Zuschlag auf ein Nebenangebot im Unterschwellenbereich, Planungsleistungen von Architekten sowie Beihilfen für städtische Krankenhäuser. Vor allem die Entscheidung des BGH vom 10.5.2016 (- X ZR 66/15 – Abbruchleistungen) ist für Unterschwellen Aufträge zu beachten: Zuschlag „auf das wirtschaftlichste Angebot“ ohne weitere Konkretisierung). Ferner sind die Beihilfefragen für Kommunen besonders relevant. Eine  BGH- Entscheidung (Urt. v. 24.3.2016 - I ZR 263/14 - Kreiskliniken Calw) schafft insofern zumindest eine gewisse Sicherheit. Eine weitere Entscheidung befasst sich mit dem Architektenhonorar (pauschale Vergütung nach § 20 VOF). Der Verfasser gibt insofern Hinweise zur neuen Rechtslage.

Hier die Entscheidungen des BGH

Nebenangebot –Zuschlagskriterien BGH, Beschl. v. 10.05.2016 - X ZR 66/15 – Abbruchleistungen – erfolglose Klage auf entgangenem Gewinn wegen Zuschlags auf Nebenangebot - § 16 VI Nr. 3 VOB/A – Unterschwellenverfahren - Wertungskriterien nicht nur der Preis ohne Bekanntmachung -amtlicher Leitsatz: Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Unterschwellenbereich auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in jedem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278). – Hinweis: andere Rechtslage nach §§ 16 VII, VIII, 18 I VOL/A (Bekanntmachung der Zuschlagskriterien). Derzeit liegt lediglich bereits behandelter Diskussionsentwurf“ zur Unterschwellenvergabe vor (Unterschwellenvergabeordnung - UVgO). Es bleibt also zunächst bei dieser Rechtslage. Es ist nicht zu erwarten, dass die UVgO kurzfristig anzuwenden ist. Anders ist es im Bereich der VOB/A, die in der Fassung 2016 teils durch Erlasse (VOB/A) vorgeschrieben und im Übrigen oberhalb der Schwellenwerte (2. Abschnitt) seit dem 18.4.2016 in Kraft getreten ist.

Unterschwellenbereich - BGH, Beschl. v. 10.05.2016 - X ZR 66/15 – Abbruchleistungen – erfolglose Klage auf entgangenem Gewinn wegen Zuschlags auf Nebenangebot - § 16 VI Nr. 3 VOB/A – Unterschwellenverfahren - Wertungskriterien nicht nur der Preis ohne Bekanntmachung -amtlicher Leitsatz: Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Unterschwellenbereich auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in jedem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278). – Hinweis: andere Rechtslage nach §§ 16 VII, VIII, 18 I VOL/A (Bekanntmachung der Zuschlagskriterien).

Zuschlagskriterien - BGH, Beschl. v. 10.05.2016 - X ZR 66/15 – Abbruchleistungen – erfolglose Klage auf entgangenem Gewinn wegen Zuschlags auf Nebenangebot - § 16 VI Nr. 3 VOB/A – Unterschwellenverfahren - Wertungskriterien nicht nur der Preis ohne Bekanntmachung -amtlicher Leitsatz: Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Unterschwellenbereich auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in jedem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278). – Hinweis: andere Rechtslage nach §§ 16 VII, VIII, 18 I VOL/A (Bekanntmachung der Zuschlagskriterien).

VOF – Vergütung - BGH, Urt. v. 19.04.2016 - X ZR 77/14 - Planungsleistung Eisenbahnüberführung Rüsselsheim – Honorar - §§ 102 GWB, 13 II, III, 20 VOF – pauschale Vergütung – unterlassene Rüge gegen die pauschale Vergütung – amtlicher Leitsatz: Hat sich ein Architekt oder Ingenieur an einem nach der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen durchgeführten, dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabeverfahren beteiligt, in dem für über die Bearbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen eine pauschale Vergütung als abschließende Zahlung vorgesehen ist, kann er die Bindung an diese Vergütung nur durch Rüge gegenüber dem Auftraggeber und Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens beseitigen. Unterlässt er dies, stehen ihm keine weitergehenden Honoraransprüche für die in Rede stehenden Leistungen zu. Das gilt unabhängig davon, ob eine Vergütung als zu gering und deshalb nicht angemessen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF 2009 beanstandet wird, oder ob der Auftraggeber nach Ansicht des Bieters im Vergabeverfahren als Angebot nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mit einem höheren Betrag zu vergütende Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt hat.

Vergütung – Architekt - BGH, Urt. v. 19.04.2016 - X ZR 77/14 - Planungsleistung Eisenbahnüberführung Rüsselsheim – Honorar - §§ 102 GWB, 13 II, III, 20 VOF – pauschale Vergütung – unterlassene Rüge gegen die pauschale Vergütung – amtlicher Leitsatz: Hat sich ein Architekt oder Ingenieur an einem nach der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen durchgeführten, dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabeverfahren beteiligt, in dem für über die Bearbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen eine pauschale Vergütung als abschließende Zahlung vorgesehen ist, kann er die Bindung an diese Vergütung nur durch Rüge gegenüber dem Auftraggeber und Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens beseitigen. Unterlässt er dies, stehen ihm keine weitergehenden Honoraransprüche für die in Rede stehenden Leistungen zu. Das gilt unabhängig davon, ob eine Vergütung als zu gering und deshalb nicht angemessen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF 2009 beanstandet wird, oder ob der Auftraggeber nach Ansicht des Bieters im Vergabeverfahren als Angebot nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mit einem höheren Betrag zu vergütende Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt hat.

Architekt - BGH, Urt. v. 19.04.2016 - X ZR 77/14 - Planungsleistung Eisenbahnüberführung Rüsselsheim – Honorar - §§ 102 GWB, 13 II, III, 20 VOF – pauschale Vergütung – unterlassene Rüge gegen die pauschale Vergütung – amtlicher Leitsatz: Hat sich ein Architekt oder Ingenieur an einem nach der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen durchgeführten, dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabeverfahren beteiligt, in dem für über die Bearbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen eine pauschale Vergütung als abschließende Zahlung vorgesehen ist, kann er die Bindung an diese Vergütung nur durch Rüge gegenüber dem Auftraggeber und Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens beseitigen. Unterlässt er dies, stehen ihm keine weitergehenden Honoraransprüche für die in Rede stehenden Leistungen zu. Das gilt unabhängig davon, ob eine Vergütung als zu gering und deshalb nicht angemessen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF 2009 beanstandet wird, oder ob der Auftraggeber nach Ansicht des Bieters im Vergabeverfahren als Angebot nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mit einem höheren Betrag zu vergütende Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt hat.

Beihilfe - BGH, Urt. v. 24.3.2016 - I ZR 263/14 - Kreiskliniken Calw - AEUV Art. 106 Abs. 2, Art. 108 Abs. 3 – AEUV; § 3 I LKHG BW – Übernahme der Verluste in 2010 – 2012 von ca. 10 Mio. € durch Kreis sowie in den Folgejahren - Ausfallbürgschaften zur Absicherung von Darlehen von ca. 7 Mio. € und weiterer ca. 33 Mio. € - 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über ca. 140.000 € - Verlustausgleich durch den Kreis, Ausfallbürgschaften und Investitionszuschüsse: Streit über angebliche staatliche Beihilfen zugunsten der Kreiskliniken mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission - Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV – Voraussetzungen der Freistellung von der Notifizierungspflicht – Auswirkungen einer rein lokalen Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union - amtliche Leitsätze: a) Die allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Krankenhausbetriebs auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizinische Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizitausgleich zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV anzusehen. b) Die Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW sind ohne weiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den Krankenhausplan aufgenommen worden ist. c) Die Transparenzkriterien des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU sind keine rein formalen Regelungen, deren Nichteinhaltung ohne Rechtsfolgen bleibt; vielmehr sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nur dann freigestellt, wenn sie die jeweils in den Artikeln 4 der Entscheidung und des Beschlusses genannten Voraussetzungen erfüllen.