(GmbH, AG) hat bei Vorliegen der beiden Voraussetzungen

  • Gründungszweck ("gegründet wurden"): Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse
  • sowie Nichtgewerblichkeit

als öffentlicher Auftraggeber zu gelten.

Strittig: Bahn und Post, für staatlich beherrschte Messe- und Wohnungsbaugesellschaften etc. M.E. ist freilich auch in diesen Fällen von öffentlichen Auftraggebern auszugehen, weil zum einen Aufgaben im Allgemeininteresse gegeben sind und im übrigen die bloße privatrechtlich ausgestaltete Organisationsform nicht dazu angetan sein kann, diese Einrichtungen dem Begriff des "öffentlichen Auftraggebers" zu entziehen - vor allem deshalb, weil diese Unternehmen in der Regel ihr Tätigwerden im Allgemeininteresse darlegen und daneben in der Regel keine nur auf Gewinnerzielung ausgerichtete gewerbliche Tätigkeit vorliegt, sondern allenfalls unterschiedliche Aufgaben gewerblich und nichtgewerblich erfüllt werden. Nicht zuletzt ist auf die staatlich herbeigeführte Sonderstellung abzustellen, die in diesen Fällen nicht geleugnet werden kann.
So zutreffend Dreher, aaO, 2583; tendenziell auch Pietzcker, aaO, 28, jeweils m.w.Nachw.
In jedem Fall ist es äußerst riskant, sich nicht zu dem betroffenen Kreis zu rechnen, sodann aber diesem Bereich zugeordnet zu werden. Mit entsprechenden Anträgen bei der Vergabekammer ist zu rechnen. Erfolgt die Auftragsvergabe ohne Beachtung der VOL/A im Bereich des EU-weiten Vergabeverfahrens, so scheint mir dies einer der einfachsten Fälle zu sein, in denen ausgeschlossene Bieter Schadensersatz nach § 126 GWB ins Auge fassen können.


Anzuführen sind schließlich noch bei Erreichen der Schwellenwerte die Sektoren (Trinkwasser, Strom,. Gas etc.) bei Erreichen der Schwellenwerte. Die damit verbundenen Streitpunkte sind indessen weniger schwerwiegend als die grundsätzlichen o.a. Streitpunkte für einige Bereiche.

Hierbei ist insbesondere das Verhältnis zwischen § 98 Nr. 2 und Nr. 4 GWB unklar. Das betrifft sicherlich die Deutsche Bahn AG und Energieversorgungsunternehmen in privater Rechtsform. Erfüllen die Unternehmen sowohl die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 und die des § 98 Nr. 4 GWB, dann ist das "strengere Vergaberegime" des Abschnitts 3 der VOL/A bzw. der VOB/A anzuwenden.

Richtig Pietzcker, aaO, 29; ferner im übrigen Daub/Eberstein, aaO, § 1 a Fn. 12 a) m.w.Nachw. zu der Streitfrage, wer durch die Vorschriften betroffen ist. Auch Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 95.

Nach meiner Ansicht sind Versuche, bestimmte öffentliche Auftraggeber dem Anwendungsbereich der VOL/A zu entziehen, zumindest langfristig nicht erfolgreich. Ziel der Vergaberichtlinien, war es vor allem im Bereich des öffentlichen Vergabewesens einen wettbewerblichen Ordnungsrahmen durchzusetzen bzw. zu sichern. Im Grunde ging es auch darum, dafür zu sorgen, daß staatliche Betätigung mit Wettbewerbsvergünstigungen der Vergangenheit angehören sollte. Hat man dies im Blick, so dürfte die Entscheidung in den strittigen Fällen zugunsten der Annahme des öffentlichen Auftraggebers zu fällen sein - im Zweifel. Vor allem öffentlichrechtliche Einrichtungen nach § 98 Nr. 2 GWB (staatliche beherrschte Unternehmen) werden vor allem nachzuweisen haben, daß sie nichtgewerblich und nicht teilweise gewerblich, aber auch teilweise nichtgewerblich tätig sind, wenn sie im Allgemeininteresse liegende Aufgaben auch erfüllen und auch zu diesem Zweck gegründet worden sind. M.E. gehen Zweifel in diesem Punkt zu Lasten desjenigen, der behauptet, er falle nicht unter § 98 Nr. 2 GWB.

Tendenziell wohl auch (?) Daub/Eberstein, aaO, § 1 a Rdnr. 20. In der Tendenz auch Pietzcker, aaO, 28 f; ferner Dreher, aaO, 2583. Auch Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 95.

~0152, ~0257