Das Vergabeüberprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff GWB hat sich in den letzten Jahren stürmisch entwickelt. Zahlreiche Entscheidungen des EuGH, BGH, der OLGe sowie der Vergabekammern haben sich ergeben.

Das Überprüfungsverfahren wird zunächst von der Reform 2006 nicht betroffen. Beabsichtigt ist freilich eine Refom des GWB 2007. Insoweit wird auf www.vergabetip.de verwiesen.

Vergabeüberprüfungsverfahren

Vgl. §§ 102 ff GWB

Zuständigkeit oberhalb der Schwellenwerte – Vergabekammern nach den §§ 102 ff GWB
Zuständigkeit unterhalb der Schwellenwerte – Verwaltungsgerichte nach § 40 VwGO (? – strittig)

Antrag - § 107 I GWB

Antragsform - § 108 GWB

Antragsbefugnis - § 107 II GWB – Erfolgsaussichten

Zulässigkeit - § 107 III GWB – rechtzeitige Rüge

Beteiligte - § 109 GWB

Untersuchungsgrundsatz - § 110 GWB

Akteneinsicht - § 111 GWB

Mündliche Verhandlung - § 112 GWB

Beschleunigung - § 113 GWB

Entscheidung der Vergabekammer – Verwaltungsakt - § 114 – GWB

Zuschlagssperre nach Antragzustellung - § 115 I GWB

Vorzeitige Gestattung des Zuschlags - § 115 II GWBb

Vorläufige Maßnahmen - § 115 III GWB

Sofortige Beschwerde an OLG - §§ 116 ff GWB
Aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde - §118 GWB

Überprüfung der Aufhebung (EuGH)

Beginn des Verfahrens – Bekanntmachung? Konkrete Vergabe-/Realisierungsabsicht?

Ende des Verfahrens – Zuschlag – keine Überprüfungsmöglichkeit nach den §§ 102 ff GWB (?)

Gebühren – Kosten - § 128 GWB

Ende des Vergabeverfahrens - § 12 GWB

Bindungswirkung der Zivilgerichte - § 124 I GWB

Divergenzvorlage - § 124 II GWB



Überprüfungsverfahren von A – Z


Akteneinsicht - Überprüfungsverfahren - Kus, Alexander, Akteneinsichtsrecht: Darlegungslasten der Beteiligten und Begründungszwänge der Nachprüfungsinstanzen, VergabeR 2003, 129

Amtsermittlung - Überprüfungsverfahren – Franßen, Gregor/Pottschmidt, Axel, Wider den amtswegigen „Rechtsschutz“ gegen den rechtsschutzsuchenden Bieter, NZBau 2004, 587

Amtsermittlung – Überprüfungsverfahren - Gröning, Jochem, Zur Frage der Rechtmäßigkeit der Verwerfung von Nachprüfungsanträgen auf Grund „von Amts wegen“ ermittelter Vergaberechtsverstöße der Bieter – zugleich Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 19.6.2003 – Rs. C-249/01 – Hackermüller, VergabeR 2003, 639;

Amtswegige Prüfung – Überprüfungsverfahren – Maier, Clemens, Die prozessualen Grundsätze des Nachprüfungsverfahrens, NZBau 2004, 667 (Beschleunigungsgrundsatz, Amtsermittlung, Mündlichkeit, rechtliches Gehör)

Amtswegige Prüfung - Überprüfungsverfahren - Gröning, Jochem, Zur Frage der Rechtmäßigkeit der Verwerfung von Nachprüfungsanträgen auf Grund „von Amts wegen“ ermittelter Vergaberechtsverstöße der Bieter – zugleich Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 19.6.2003 – Rs. C-249/01 – Hackermüller, VergabeR 2003, 639;

Amtswegige Prüfung - Überprüfungsverfahren – Franßen, Gregor/Pottschmidt, Axel, Wider den amtswegigen „Rechtsschutz“ gegen den rechtsschutzsuchenden Bieter, NZBau 2004, 587

Antragsbefugnis – Angebotsabgabe als Voraussetzung - Überprüfungsverfahren – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.2.2002 – Verg 40/01 - NZBau 2003, 173 – Einsatzschutzanzüge – Voraussetzungen der Antragsbefugnis nach § 197 II GWB: Nichterforderlichkeit der Abgabe eines Angebots für Antragsbefugnis bereits im Vergabeverfahren bei Ausschreibungsmängeln (zu kurze Lieferfrist) – aber: Vorlage eines fiktiven Angebots spätestens im Vergabeüberprüfungsverfahren – Ausnahmefall: Vergabeverstoß (zu kurze Lieferfrist) - Hinderung an der Vorlage eines verlässlichen und kalkulierbaren Angebots – Rüge der zu kurzen Lieferfrist begründet: Aufhebung (Feststellung der Verletzung der Bieterrechte) keine Vorlage an den BGH – vgl. im übrigen OLG Düsseldorf NZBau 2001, 155; NZBau 2000, 1579 – ferner OLG Koblenz NZBau 2000, 445; OLG Rostock NZBau 2002, 193

Antragsbefugnis – Aufhebung - Überprüfungsverfahren - Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 19.12.2002 – Verg W 9/02 – VergabeR 2003, 168 – Müllentsorgung – Antragsbefugnis steht Aufhebung vor Zustellung des Nachprüfungsantrages nicht entgegen – wie EuGH – Aufhebung rechtmässig: allein wegen der Einleitung des öffentlichen Vergabeverfahrens kein Vergabezwang, Verzicht auf Auftragserteilung zulässig – Vergabe an Eigengesellschaft als Inhouse-Vergabe – vgl. auch Anm. v. Zirbes, Heinz-Peter, VergabeR 2003, 174 (teils kritisch)

Antragsbefugnis – Bietergemeinschaften - Überprüfungsverfahren – EuGH, Urt. v. 23.1.2003 – Rs C-57/01 – VergabeR 2003, 155 = NZBau 2003, 221 – U-Bahn Saloniki – „Makedoniko“ - Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft – Änderung nach Abgabe des Angebots – Untersagung der Änderung der Zusammensetzung nach Angebotsabgabe rechtens (nationales Recht steht EG-Richtlinie nicht entgegen) – Recht der Bietergemeinschaften in Vergabeüberprüfungsverfahren – vgl. auch die Anm. v. Krist, Matthias, VergabeR 2003, 162.

Antragsbefugnis – Erfolgsaussichten - Überprüfungsverfahren - OLG Naumburg, Beschl. V. 15.3.2001 – 1 Ver 11/00 – NZBau 2001, 579 – Entsorgungsdienstleistungen – mehrere Lose – kein Rechtsschutzbedürfnis im Vergabeüberprüfungsverfahren bei zwingend gebotenem Ausschluß/Entfallen der theoretisch bestehenden Zuschlagschance - wettbewerbsbeschränkende Abrede in Unternehmenskaufvertrag eines Bieters bei engem sachlichen Zusammenhang mit dem konkreten Vergabeverfahren

Antragsbefugnis – Erfolgsaussichten - Überprüfungsverfahren – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003 – VII – Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 (vgl. Raabe, Marius, NJW 2004, 1284 – Müllverbrennungsanlage Weisweiler – de-facto-Vergabe - § 134 BGB - § 13 VgV - § 138 BGB – Abschluss von Verträgen des Landkreises ohne Vergabeverfahren (auf der Grundlage des Abfallwirtschaftsplanes des Regierungsbezirks) - Antragsbefugnis: nur bei Aussicht auf Erfolg; nicht bei Angebot, das keine Aussicht auf Erfolg hat, ferner bei fehlender Leistungsfähigkeit – nach Abfallwirtschaftsplan nicht möglich – ferner kein erfolg im Überprüfungsverfahren, weil sämtliche Vereinbarungen im Zeitpunkt der Einreichung des Überprüfungsantrages bereits getroffen waren – Unstatthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens mit Zielrichtung der Überprüfung eines bereits beendeten Verfahrens – Unzulässigkeit bei rechtswirksam zustande gekommenen Verträgen – keine Nichtigkeit der Verträge nach den § 134 BGB – keine Nichtigkeit nach § 13 S. 6 VgV (keine Anwendung außerhalb des Vergabeverfahrens, setzt die Durchführung des Vergabeverfahrens voraus) – keine analoge Anwendung des § 13 VgV – keine Ausdehnung des § 13 VgV auf die de-facto-Vergabe (Ausnahme: bewusste Missachtung des Vergaberechts, Kenntnis von der Erforderlichkeit des Vergabeverfahrens – dann mögliche Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB (im Einzelfall nicht erfüllt) – keine Vorlage an den EuGH – Hinweis: offensichtlich will das OLG Düsseldorf, aaO, hier einen „Schnitt“ machen und für die diskutierten Fragen eine Leitlinie vorgeben.

Antragsbefugnis – Landesvergaberecht - Überprüfungsverfahren - EuGH, Urt. v. 26.6.2004 – C 212/02 – www.curia.int.de -= – VergabeR 2004, 587, m. Anm. v. Opitz, Marc (teils kritisch) - Österreich - Landesvergabegesetze der Länder Salzburg, Steiermark, Niederösterreich und Kärnten: Verstoß infolge nicht EU-rechskonformer Umsetzung (Überprüfung der Zuschlagsentscheidung) – Frage: § 13 VgV Eu-rechtskonform? Bieter statt Bewerber?

Antragsbefugnis - Überprüfungsverfahren - Boesen, Arnold, Hrsg., Schwerpunktthema: Die Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren, VergabeNews 2002, 57

Antragsbefugnis - Überprüfungsverfahren – EuGH, Urt. v. 19. 6. 2003 – Rs C 315/01 - VergabeR 2003, S.546 – = - www.curia.eu.int - NZBau 2003, 511 = VergabeR 2003, S. 546 – GAT - „Referenzliste“ (Österreich) - Abweisung wegen eines von Amts wegen festgestellten (vom Bewerber/Bieter nicht gerügten anderen rechtswidrigen Verstosses) ohne Entscheidung über Bieter/Bewerberrüge: Verstoss gegen Rechtsmittelrichtlinie EGR 89/665/EWG – EGR 92/50/EWG - Eignungskriterien - Zuschlagskriterien – Prüfung der Eignung und des Zuschlags: zwei verschiedene Vorgänge – Prüfung 1. der Eignung, 2. Zuschlagserteilung – Möglichkeit der gleichzeitigen Prüfung – Nachweise und Beweismittel für die finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit – Zuschlagskriterien: entweder ausschließlich der Preis oder das wirtschaftlich günstigste Angebot: Abstellung „auf verschiedene, je nach Auftrag wechselnde Kriterien wie den preis, die Lieferfrist, die Betriebskosten, die Rentabilität, die Qualität, die Ästhetik, die Zweckmäßigkeit, den technischen Wert, den Kundendienst und die technische Hilfe“ (keine abschließende Aufzählung – Wahlrecht des Auftraggebers hinsichtlich der Kriterien jedoch nur Kriterien, „die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen...“) – „Eine bloße Liste von Referenzen ...., die nur den Namen und die Zahl der früheren Kunden der Bieter anführt, liefert keinen Hinweis, der es ermöglichen würde, das wirtschaftlich günstigste Angebot im Sinne von Art. 26 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/26 zu ermitteln, und kann daher keinesfalls ein Zuschlagskriterium im Sinne dieser Vorschrift darstellen.“ – keine Berücksichtigung dieser Referenzen als Zuschlagskriterium – Kriterium: Besichtigungsmöglichkeit des Gegenstandes der Ausschreibung durch Auftraggeber „innerhalb eines Umkreises von 300 km“ der Betriebsstätte des Auftraggebers: unzulässiges Zuschlagskriterium – zwar Zulässigkeit von Mustern etc. – aber kein Kriterium, das die „Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots“ ermöglicht: Verstoß gegen die Richtlinie „GAT“ - Zulässigkeit der Aufnahme nicht gerügter Verstösse durch die Überprüfungsinstanz – Unzulässigkeit der Zurückweisung des Antrags unter Hinweis auf andere Ausschlussgründe und Unterlassung der Überprüfung des gerügten Verstosses – Unzulässigkeit der Berücksichtigung der Eignungskriterien als Zuschlagskriterien – Unzulässigkeit des Zuschlagskriteriums: Besichtigung der Leistung in „Betriebsstätte im Umkreis von 300 km“ – vgl. die Anm. von Wirner, Hellmut.

Antragsbefugnis - Überprüfungsverfahren – EuGH, Urt. v. 19.6.2003 – Rs C-249/01 – Hackermüller – TU Wien – www.curia.eu.int = NZBau 2003, 509 = VergabeR 2003, S. 541 (mit Anm. von Erdl, Cornelia) - offene Interessentensuche durch Wettbewerb – Wettbewerbsordnung verlangt Ausschluss bei Angaben in den Unterlagen, die auf Wettbewerber schließen lassen – Namensangabe „Hackermüller“ in den eingereichten Unterlagen – Nachprüfungsverfahren muss jedem zur Verfügung stehen bei Interesse am Auftrag und entstehendem Schaden bzw. drohend entstehendem Schaden: kein Verstoß bei Aufnahme dieser Schranke in nationale Vorschrift – für Nachprüfungsverfahren also erforderlich Nachweis drohenden oder entstandenen Schadens durch Rechtsverstoß – Verstoß gegen Richtlinie: Verwehrung der Nachprüfung mit der Begründung, „dass sein Angebot bereits aus anderen Gründen vom Auftraggeber auszuscheiden gewesen wäre und ihm daher durch die von ihm behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstanden sei bzw. zu entstehen drohe. Im Rahmen des dem Bieter damit zur Verfügung stehenden Nachprüfungsverfahrens muss es diesem ermöglicht werden, die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes anzuzweifeln, auf dessen Grundlage die für die Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz zu beschließen beabsichtigt, dass ihm durch die Entscheidung, deren Rechtswidrigkeit er behauptet, kein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.“

Antragsbefugnis - Überprüfungsverfahren – Glahs, Heike, Die Antragsbefugnis im Vergabenachprüfungsverfahren, NZBau 2004, 544

Antragsbefugnis - Überprüfungsverfahren - Marx, Fridhelm, Verlängerung bestehender Verträge und Vergaberecht, NZBau 2002, 311

Antragsbefugnis - Überprüfungsverfahren - Noch, Rainer, Ausschreibungspflicht bei Verlängerung von Altverträgen nach de-facto-Vergabe, NZBau 2002, 86

Antragsbefugnis - Überprüfungsverfahren – NZBau 2004 (Ls.) – Inhouse-Vergabe – verspätete Anrufung der Vergabekammer - Hausmüllentsorgung – Abfallbeseitigung – §§ 97 I, VI, 107 II, III, 114 I GWB, 13 VgV - Gründung einer 100-%-igen Tochter eines Landkreises – weitere Gründung einer „privaten“ GmbH mit Beteiligung der Kreistochter von 51 %, Beteiligung eines privaten Unternehmens zu 49 % - Kommunaltochter überträgt der „privaten GmbH“ ohne eine förmliche Ausschreibung – Anfrage des Antragstellers (Interessent) nach Vertragsschluß der Kreistochter mit der „privaten GmbH“ drei Wochen vor Vertragsbeginn und sodann 6 Wochen später Anrufung der Vergabekammer – kein Rechtsschutzbedürfnis für die Nachprüfung eines Inhouse-Geschäfts bei Anrufung der Vergabekammer 9 Wochen nach Erhalt der Information – keine Unwirksamkeit der Beauftragung – Erkennen des Verstosses und treuwidrige Unterlassung der Rüge: auch Unzulässigkeit wegen dieses Verhaltens – offengelassen: Frage der Unzulässigkeit der Vergabe bzw. fehlender Eignung – fehlendes Feststellungsinteresse bei Beauftragung und fehlendem Rechtsschutzinteresse für die Anrufung der Vergabekammer – keine Aussetzung des Nachprüfungsverfahrens – Hinweis: Zu diesem Komplex EuGH, Urt. v. 18.11.1999, NZBau 2000, 90 – Teckal; BGH, Urt. v. 9.2.2004, NZBau 2004, 229; Jäger NZBau 2001, 6; Jasper/Pooth, VergabeR 2003, 613; Braun, NVwZ 2004, 441; Maier, NZBau 2004, 196 (Inhalt der Rügepflicht); OLG Naumburg, Vorlagebeschl. V. 8.1.2003, NZBau 2003, 224, an EuGH; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.3.2002, VergabeR 2002, 404 (Aussetzungsvoraussetzungen); ferner Dreher, NZBau 2004, 14 (Inhousevergabe etc.) – im übrigen www.vergabetip.de (Vergabe von A –Z: de-facto-Vergabe).

Antragsbefugnis - Überprüfungsverfahren - OLG Dresden, Beschl. v. 23.7.2002 – W Verg 7/02 – Vergabe-News 2002, 87 – Entsorgung von Küchenabfällen – Teilnehmerwettbewerb und nachfolgendes Offenes Verfahren – Anforderungen : Referenzprojekte etc. – fehlende Eignung (kein personal, kein eigener Fuhrpark, keine Umsätze, keine Referenzen) – im Übrigen bereits fehlende Antragsbefugnis nach § 103 III GWB (keine Rüge der Mindestbedingungen aus dem Ausschreibungstext – erstmalige Geltendmachung im Nachprüfungsantrag
Antraqsbefugnis - Überprüfungsverfahren – BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 – 2 BvR 2248/03 – VergabeR 2004, 597, m. Anm. von Otting, Olaf = NZBau 2004, 564 - vgl. auch VergabeNews 2004, 106 - www.bundesverfassungsgericht (Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Oktober 2003 - 11 Verg 12 + 13/03) – vgl. Stichwort BVerfG; ferner EWiR 2004, 1223 - § 107 GWB 1/ 04 – Anm. v. Mager – vgl. im übrigen VOLaktuell 12/04 in www.vergabetip.de. Hierzu auch Bultmann, Peter Friedrich/Hölzl, Franz Josef, Die Entfesselung der Antragsbefugnis – zum effektiven Rechtsschutz im Vergaberecht, NZBau 2004, 651 – zur Entscheidung des BVerfG v. 29.7.2004 – 2 BvR 2248/03 - NZBau 2004, 564

Anwalt - Überprüfungsverfahren - Schonebeck/Schwenker, Das Vergaberecht in der anwaltlichen und gerichtlichen Praxis, 2003, Erich Schmidt-Verlag (Besprechung von Kus, Alexander - VergabeR 2003, 481)

Anwaltsgebühren - Überprüfungsverfahren - Diemer, Stefan/Maier, Clemens, Rechtsanwaltsgebühren im Vergabenachprüfungsverfahren nach altem und neuem Kostenrecht, NZBau 2004, 536

Anwaltsgebühren - Überprüfungsverfahren – Gebühren – BayObLG, Beschl. v. 16.2.2005 – Verg 28/04 - VergabeR 2005,406 – Anwaltsgebühren im Vergabekammerverfahren 2,5-facher Gebührensatz – Reisekosten eines auswärtigen Anwalts – Erstattungsfähigkeit (verneint – spezialisierte Anwälte vor Ort)
Anwaltsgebühren - Bär, Fred G., Die Rechtsanwaltsgebühren im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nach §§ 107 ff GWB, NZBau 2002, 63 – der Beitrag behandelt die Voraussetzungen der Kostenerstattung für die Hinzuziehung eines Anwalts sowie die Regelungen der BRAGO in Verfahren vor der Vergabekammer sowie im Fall der Rüge nach § 107 GWB

Anwaltsgebühren - Überprüfungsverfahren – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.6.2003 – Verg 4/03 - VergabeR 2003, S.607 – Höhe der Anwaltsgebühr im Überprüfungsverfahren vor der Vergabekammer – volle Gebühr infolge schwieriger Rechtslage

Aufhebung – Fortsetzung des Überprüfungsverfahrens – OLG Bremen, Beschl. v. 7.1.20023 – Verg 2/02 – VergabeR 2003, 175 – Kunstfelsenlandschaft – Fortsetzung des Vergabeüberprüfungsverfahrens trotz Aufhebung der Aufhebung durch Auftraggeber – Fortsetzung des Vergabeverfahrens – Ausschluss des antragstellenden Bieters infolge Nichtberücksichtigung bei der Wertung – fehlende Eignung nicht gegeben – vorgesehener Eignungsnachweis: „vergleichbare Arbeiten mit einem Auftragsvolumen von mindestens 350.000,- €“ – Gründe nicht ersichtlich – entsprechende Vorgaben nicht plausibel, ferner auch Einschränkung bzw. Unmöglichkeit des Marktzutritts – Wertung der Eignung: Einzelfallfrage – erneute Eignungsprüfung ohne das nicht nachvollziehbare Kriterium – allerdings noch kein Anspruch auf Erteilung des Zuschlags – keine Gestattung zur Vorab-Erteilung des Zuschlags vor Rechtskraft – m. Anm. v. Hartung, Cornelius, VergabeR 2003, 179.

Aufhebung - Rechtschutzbedürfnis - Überprüfungsverfahren - OLG Koblenz, Beschl. v. 10.4.2003 – 1 Verg 1/03 – § 26 Nr. 1 d) VOL/A - Aufhebung der Ausschreibung – Nachprüfungsantrag – fehlendes Rechtschutzbedürfnis bei Neuausschreibung vor Antragstellung – keine Rüge und keine Antrag auf Nachprüfung der Neuausschreibung durch Bieter – Inhalt der Benachrichtigung von der Aufhebung: keine strengeren Anforderungen als bei Vorabinformation nach § 13 VgV – keine Beschränkung der Überprüfung der Aufhebungsentscheidung auf die Gründe der Benachrichtigung der Bieter – Versäumnis der europaweiten Ausschreibung: Übersehen der Schwellenwertüberschreitung: schwerwiegender Grund nach § 26 Nr. 1 d) VOL/A jedenfalls dann, wenn die Bieter schon bei Angebotskalkulation die deutliche Schwellenwertüberschreitung hätten erkennen können und müssen und die EU-Ausschreibung zeitnah folgt.

Aufhebung - Überprüfung der Aufhebung – OLG Dresden, Beschl. v. 10. Juli 2003 – W Verg 16/02 – Justizvollzugsanstalt II - VergabeR 2004, 93, m. Anm. v. Maas, Arndt = NZBau 2003, 573 – Aufhebung – Überprüfung der Aufhebung grundsätzlich bejaht – kein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens bis zu Zuschlagserteilung, „und zwar auch dann nicht, wenn sich die beanstandete Aufhebungsentscheidung im Ergebnis als vergaberechtskonform erweist (zustimmend Jaspers/Pooth, NZBau 2003, 261 [263]; Boesen, IBR 2003, 262). Ein Kontrahierungszwang zu Lasten der Vergabestelle ist dem Vergaberecht – auch unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben (vgl. den Senatsbeschluss v. 3.12.2002, NZBau 2003, 169 [171] – fremd; ....“ – Aufgabe der Beschaffung nicht erforderlich – Prüfung der Weiterverfolgung der Beschaffung (Identität oder nicht? – Vgl. BGH BauR 2003, 240) – im Einzelfall irrelevant, weil ohnehin Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (kein Wertungsermessen) – auch § 25 Nr. 1 I 3 VOB/A grundsätzlich „Mussvorschrift“, obwohl als Sollvorschrift formuliert – „fehlende Typenangaben“ im Angebot beeinträchtigen die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten: „wertungsrelevantes Angebotsdefizit“ – bei Unmöglichkeit der geforderten Angaben Rügeerfordernis ( § 103 III GWB) – Gleichbehandlung nur bei in jeder Hinsicht gegebener Vergleichbarkeit (BGH, aaO) – Wertungsstufen des § 25 VOB/A dienen der Orientierung, stehen aber nicht „unverrückbar“ fest – lediglich die „Vermischung“ der Wertungsstufen ist unzulässig. - vgl. auch zu „oder gleichwertiger Art“ - Gleichwertigkeit - Weber, Claus, Zulässigkeit und Grenzen von Leistungsbeschreibungen nach europäischem Vergaberecht, NZBau 2002, 194 - kein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens bis zu Zuschlagserteilung, „und zwar auch dann nicht, wenn sich die beanstandete Aufhebungsentscheidung im Ergebnis als vergaberechtskonform erweist (zustimmend Jaspers/Pooth, NZBau 2003, 261 [263]; Boesen, IBR 2003, 262). Ein Kontrahierungszwang zu Lasten der Vergabestelle ist dem Vergaberecht – auch unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben (vgl. den Senatsbeschluss v. 3.12.2002, NZBau 2003, 169 [171] – fremd; ....“ – Aufgabe der Beschaffung nicht erforderlich – Prüfung der Weiterverfolgung der Beschaffung (Identität oder nicht? – Vgl. BGH BauR 2003, 240) – im Einzelfall irrelevant, weil ohnehin Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (kein Wertungsermessen) – auch § 25 Nr. 1 I 3 VOB/A grundsätzlich „Mussvorschrift“, obwohl als Sollvorschrift formuliert – „fehlende Typenangaben“ im Angebot beeinträchtigen die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten: „wertungsrelevantes Angebotsdefizit“ – bei Unmöglichkeit der geforderten Angaben Rügeerfordernis ( § 103 III GWB) – Gleichbehandlung nur bei in jeder Hinsicht gegebener Vergleichbarkeit (BGH, aaO) – Wertungsstufen des § 25 VOB/A dienen der Orientierung, stehen aber nicht „unverrückbar“ fest – lediglich die „Vermischung“ der Wertungsstufen ist unzulässig.

Aufhebung - Überprüfungsverfahren - Gnittke, Katja/Michels, Natalie, Aufhebung der Aufhebung einer Ausschreibung durch die Vergabekammer?, VergabeR 2002, 571 - praktische Konsequenzen aus dem EuGH-Urteil vom 18.6.2002 - C 92/00 - VergabeR 2002, 361 = NZBau 2002, 458

Aufhebung - Überprüfungsverfahren - Mantler, Mattias, Die Nachprüfung der Aufhebung – Zum Verständnis des § 26 VOB/A (VOL/A) vor dem Hintergrund der Divergenzvorlage des OLG ‚Dresden, VergabeR 2003, 119

Aufhebung - Überprüfungsverfahren - Meier, Achim, Primärrechtsschutz bei der Aufhebung einer Ausschreibung? Rechtsentwicklung nach der EuGH-Entscheidung vom 18.6.2002 - NZBau 2003, 137 – Vorlage an den BGH durch OLG Dresden gegen OLG Hamburg (Zulässigkeit).

Aufhebung - Überprüfungsverfahren – OLG Hamburg, Beschl. v. 4.11.2002 – 1 Verg 3/02 - NZBau 2003, 172(L) – Aufhebung - Mitwirkung eines Bieters bei der Ausarbeitung der Vergabeunterlagen: Verstoß gegen § 16 VgV – Verlangen der Tariftreuerklärung unzulässig – Voraussetzungen der Vorlage an den BGH: Entscheidung im Vergabeüberprüfungsverfahren – vgl. § 124 III GWB

Aufhebung - Überprüfungsverfahren – OLG Naumburg, Beschl. v. 19.12.2002 – Verg W 9/02 - NZBau 2003, 229 – Entsorgungsleistungen – Nachprüfung der Aufhebung (wie BGH-Entscheidung vom 18.2.2003 – X ZB 43/02 – Hinweis NZBau 2003, Heft 4, S. VII))– Voraussetzungen der Aufhebungsentscheidung (Gründe müssen nicht schwerwiegender Natur, sachliche Gründe) – Inhouse-Vergabe an kommunale Eigengesellschaft: vom Vergaberegime ausgenommen

Aufhebung - Überprüfungsverfahren – OLG Rostock, 10.5.2000 – 17 W 4/2000 – NZBau 2001, 295 – Abfalleinsammlung I – Rüge von Unterkostenpreisen – Voraussetzungen der Aufhebung eines Vergabeverfahrens – kein Anspruch des Antragstellers auf Aufhebung des Verfahrens – Antragsbefugnis nur für die Fälle des Verstoßes gegen Vorschriften, die seinen Schutz betreffen – Aufhebung ist Sache der Vergabestelle – Überprüfungsverfahren auch im Fall der rechtswidrigen Aufhebung durch Vergabestelle – „Ein - vorbeugender - Anspruch auf Unterlassung der Ausschreibung bzw. deren Aufhebung ergibt sich aber aus § 26 Nr. 1 VOL/A nicht.“ - § 826 BGB (Anspruch bei Aufsage des bisherigen Vertrages: zivilrechtlicher, nicht vergaberechtlicher Natur): „Das Vergabeverfahren verfolgt das Ziel, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln... Es ist aber nicht Zweck des Verfahrens, die öffentliche Hand vor Schadensersatzansprüchen zu bewahren, die bereits in einer vertraglichen Beziehung zu ihr stehen.“ – Rüge der „ungewöhnlichen Anforderungen“: verspätet, da nicht unverzüglich – Rüge „Dumpingangebot“: kein ausreichender Vortrag nach § 107 II 2 GWB – „Die Angebote, die billiger sind als das der Antragstellerin , belaufen sich auf Preise zwischen 1.270.634,67 DM und 4.046.155, 52 DM. Die Voraussetzungen des § 25 N r. 2 III VOL/A sind nicht gegeben. Nach der Regelung darf ein der Zuschlag auf ein Angebot, dessen Preise in einem offenbaren Mißverhältnis zur Leistung stehen, nicht erteilt werden. Ein solches Missverhältnis ist anzunehmen, wenn der Preis von den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung so grob abweicht, dass dieses sofort ins Auge fällt. Es ist nicht auf die einzelne Position, sondern auf den Gesamtpreis abzustellen. Das Missverhältnis ist anzunehmen, wenn der Preis eine eindeutige Unterbietung ist. Wer daher objektiv erkennbar mit dem von ihm geforderten Preis nicht auskommen kann, ist ungeeignet (Daub/Eberstein, ebda., Rdnr. 35). Zutreffend ist, dass das Angebot der Beigeladenen relativ niedrig ist. Es weicht aber nicht von allen anderen Angeboten erheblich ab. Die Abweichung gegenüber den Geboten der Firma M und der Firma G ist gering. Zudem hat die Beigeladene nachvollziehbar erklärt, ihr Angebot sei so niedrig, weil sie überschüssige Kapazitäten nutzen könne. Zu Recht konnte daher der Antragsgegner von einem auskömmlichen Angebot ausgehen....Für eine Beweiserhebung durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens bestand unter diesen Gegebenheiten kein Anlaß. Der Sachverständige wird lediglich Durchschnittspreise feststellen können. Daraus wird man allerdings bei entsprechender Abweichung der Preise nicht auf ein nicht wirtschaftliches Angebot der Beigeladenen schließen können. Sie kann nämlich überschüssige Kapazitäten nutzen. Dieses ist ein nicht zu unterschätzender preissenkender Faktor.“ Zu Unterkostenpreisen auch BayObLG, 12.9.2000 – Verg 4/00 (NZBau 2001, Heft 5, VIII) – Hallenfreibad; Vergabekammer des Bundes, NZBau 2001, 167. - Hinweise: Auch hier stellt sich die Frage, ob es überhaupt noch „Dumpingpreise“ gibt; denn unter Hinweis auf freie Kapazitäten oder Ersparung der Kosten für den Marktzugang kann jeder seinen besonders niedrigen Preis begründen. Werden entsprechende Bieter z.B. nicht wegen fehlender Zuverlässigkeit, Fachkunde und Leistungsfähigkeit nicht berücksichtigt, ist ihnen der Zuschlag zu erteilen.

Aufhebung - Überprüfungsverfahren - Prieß, Hans-Joachim, EuGH locuta, causa finita: Die Aufhebung ist aufhebbar, NZBau 2002, 433 - zu EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-92/00 - NZBau 2002, 458 Hospitalingenieure

Aufhebung - Überprüfungsverfahren – Reidt, Olaf/Brosius-Gersdorf, Frauke, Die Nachprüfung der Aufhebung der Ausschreibung im Vergaberecht, VergabeR 2002, 580

Aufhebung - Überprüfungsverfahren – Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 17.9.2002 – VK 50/02 - NZBau 2003, 173 (L) – Aufhebung auf der Stufe des Teilnahmewettbewerbs – Überprüfung nach den §§ 107 ff GWB – ebenfalls Aufhebung eines Verhandlungsverfahrens überprüfbar – Antragsbefugnis trotz Aufhebung – Voraussetzungen der Verletzung des § 26 a VOL/A (Mitteilung der Gründe für Aufhebung) – Darlegung des Schadens nach § 107 II 2 GWB: Unterlassung der Auswertung und Auswahl der Bewerber (unterlagen) – Fehlen einer Pflicht zur Vorabinformation entsprechend § 13 VgV für die Aufhebung: Verzichtbarkeit hinsichtlich der Rüge infolge Zwecklosigkeit – Aufhebung des Verhandlungsverfahrens nur nach § 26 Nr. 1 VOL/A – Voraussetzungen der willkürlichen Aufhebung gegenüber Bewerber bei bereits vorher bekannten oder erkennbaren Gründen – Fehlen des sachlichen Grundes für die Aufhebung bei bereits vorher bekannten Umständen – Kreistagsbeschluß zur Aufhebung reicht nicht aus für Aufhebung nach § 26 Nr. 1 VOL/A Aufhebung der Aufhebung durch Vergabekammer

Aufhebung - Vergabeüberprüfungsverfahren – EuGH, Urt. v. 12.2.2004 – Rs C-230/02 - VergabeR 2004, 315, m. Anm v. Michaels, Sascha – „Grossmann“ – Österreich – 1. Vergabeverfahren „widerrufen“ – 2. Vergabeverfahren ohne Beteiligung des Bieters/Antragstellers – gleichwohl Antrag des nicht bietenden Bewerbers auf Nachprüfung – Zurückweisung des Antrags: Nichtbeteiligung am Wettbewerb, keine Angebotsabgabe – Beschwerde beim österreichischen Verfassungsgericht: Vorlage an EuGH – Vorschriften, die einen Bieter ausschließen, stehen den Richtlinien 89/665/EWG und 92/50/EWG jedenfalls dann nicht entgegen, wenn der Bieter wegen angeblicher diskriminierender Spezifikationen sich nicht in der Lage sieht, die Gesamtheit der ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen und vor Erteilung des Zuschlags keine Nachprüfung der genannten Spezifikationen eingeleitet hat – Teilnahme an einem Vergabeverfahren als Voraussetzung für die Antragsbefugnis (so in Deutschland - § 107 II GWB) zulässig – aber bei Diskriminierung durch Spezifikationen: Recht zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens „noch bevor das Vergabeverfahren für den betreffenden öffentlichen Auftraggeber abgeschlossen ist.“ – es kann nicht verlangt werden, dass ein (aus der Sicht des Interessenten „diskriminiertes“) Unternehmen eine Angebot ohne Erfolgsaussicht vorlegt, sondern Recht auf Überprüfung vor Abschluß des Verfahrens – kein Ergreifen einer Überprüfungsmaßnahme durch potentiellen Bieter und keine Angebotsvorlage: statt dessen Abwarten der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung und sodann Beantragung eines Überprüfungsverfahrens – hieraus kann auf mangelndes Interesse am Auftrag geschlossen werden: Ausschluss zulässig (kein Verstoß gegen o.a. Richtlinien) – allerdings nicht zulässig: Vorschaltung einer Schlichtungsstelle und Pflicht zur Anrufung: dies „widerspräche jedoch den Beschleunigungs- und Effizienzzielen dieser Richtlinie.“ – bei Unterlassung der Anrufung der Schlichtungsstelle insofern kein Wegfall des Interesses am Auftrag – Hinweis (wie Michaels, aaO, i. d. zutreffenden Anm.) – Interessenten – potentielle Bieter – müssen bei Annahme einer diskriminierenden „Spezifikation“ (Leistungsbeschreibung etc.) am besten schnellstmöglich reagieren, wenn sie Erfolg haben wollen. Der Auftraggeber – Vergabestelle – hat ein legitimes Interesse an einer schnellen Klärung (Beschleunigungs- und Effizienzprinzip – vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C-470/99 - NZBau 2002, 162 – Universale Bau). Dies bedeutet, dass entweder ein Angebot abzugeben ist oder darzulegen ist, aus welchen Gründen eine Angebotsabgabe infolge Diskriminierung nicht in Betracht kommt. Andernfalls entfällt die Antragsbefugnis. Wer in diesen Fällen auf das eine wie das andere verzichtet, kann nicht in einem Überprüfungsverfahren erfolgreich sein. Hinzukommt im übrigen noch die Pflicht zur unverzüglichen Rüge nach § 107 III GWB. Die Hürden für Bieter und Bewerber sind folglich in der Praxis sehr hoch. Dem entspricht es, dass eine Vielzahl von Anträgen entweder wegen fehlender Antragsbefugnis oder aber auch nach § 107 III GWB keinen Erfolg hat. Das mag zwar nicht bieterfreundlich sein, entspricht aber noch den einschlägigen Richtlinien. Seit dem Inkrafttreten des § 107 II, III GWB hat sich die Zahl er Vergabeüberprüfungsverfahren ganz erheblich reduziert (vgl. die Zahlen pro Jahr bis 1998 und danach).

Auflage – Überprüfungsverfahren – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.12.2000 – Verg 31/00 – NZBau 2001, 582 – Mittellandkanal – Ausbau – Auflage der Vergabekammer: erneute Vornahme der Wertung – Zuwiderhandlung – Verbot der Veranlassung von Bauarbeiten (Beginn) vor erneuter Wertungsvornahme – Zwangsgeldandrohung (§ 13 I VWVG)

Beginn des Verfahrens - Überprüfungsverfahren – OLG Naumburg, Beschl. v. 8.1.2003 – 1 Verg 7/02 – Vorlage an den EuGH – Voraussetzungen des Vergabeüberprüfungsverfahrens ab „Bekanntmachung“ (?) – Voraussetzungen eines „Inhouse-Geschäfts“ bei einem Vertrag über Dienstleistungen mit einer sog. Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand

Beginn des Verfahrens - Überprüfungsverfahren – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.3.2002 – Verg 43/01 - NZBau 2003, 55 – Equal II – Aussetzung des Nachprüfungsverfahrens durch die Vergabekammer – Aufhebung durch OLG – Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags: Voraussetzung konkretes Verfahren – Beginn des Verfahrens: Kontakt mit dem Ziel des Vertragsschlusses – Nichtigkeit des Beleihungsvertrages (fehlende Schriftform nach § 44 II BHO bzw. der fehlenden Einwilligung des Bundesfinanzministeriums

Beginn des Verfahrens - Überprüfungsverfahren - OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 7.9.2004 – 11 Verg 11/04 - NZBau 2004, 692 – Restabfallsammlung – Übertragung auf einen Eigenbetrieb einer benachbarten Kommune ohne Vergabeverfahren – Zulässigkeit des Überprüfungsverfahrens auch bei rechtswidrig unterbliebenem Vergabeverfahren – materielles Verständnis des Verfahrens: Abgrenzung zur bloßen Markterkundung – Einleitung und Aufnahme des Kontakts zu Bietern mit dem Ziel der Vergabe – konkreter Vorgang: Absicht zum Abschluß und Umsetzung nach der Entscheidung der Vergabekammer (Verwerfung des Antrags als unzulässig) – Beschaffungsvorgang u.a. auch wegen Nichtigkeit des Vertrags nicht beendet – keine Verwirkung infolge eigener Aktivitäten (Angebote für Verlängerung auslaufender Verträge) – Verwirkung setzt längeren Zeitablauf, Annahme der nicht weiteren Verfolgung von Beanstandungen durch Betroffenen und Einrichtung der Vergabestelle im weiteren Verfahren auf diese Umstände – Voraussetzungen der Rüge bei unterlassenem Verfahren, keine Präklusion nach § 107 III GWB, „wenn der öffentliche Auftraggeber überhaupt kein Vergabeverfahren durchführt.“ – im übrigen auch positive Kenntnis erforderlich (vertretungsberechtigtes Organ) – im übrigen keine „Regelrügefrist“ von drei Tagen, allerdings Obergrenze von 14 Tagen – Begründetheit des Antrags infolge Nichtigkeit – Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 99 I, IV GWB – Entgeltlichkeit als weit zu fassender Begriff – jede Art geldwerter Vergütung, auch „Selbstkostenerstattung“ – keine Rekommunalisierung – auch „öffentlich-rechtliche Vereinbarungen“ nicht von ausschlaggebender Bedeutung – kein Eingreifen des Ausnahmetatbestandes des § 100 II GWB – kein anderes Ergebnis aus §§ 24, 25 KGG bzw. 16 KrW-/AbfG – keine Zuständigkeitsübertragung mit ausschreibefreier Vergabe - - wie OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004 - NZBau 2004, 398 – Nichtigkeit nach §§ 114, 115 GWB – ferner Nichtigkeit aus § 13 S. 6 VgV, der auch bei de-facto-Vergaben eingreift (OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 343; OLG Jena, VergabeR 2004, 113; OLG Jena, Beschl. v. 28.1.2004 – 6 Verg 11/03) – keine Erledigung/Beendigung

Beschleunigung – Überprüfungsverfahren – Maier, Clemens, Die prozessualen Grundsätze des Nachprüfungsverfahrens, NZBau 2004, 667 (Beschleunigungsgrundsatz, Amtsermittlung, Mündlichkeit, rechtliches Gehör)

Beschwerde - Überprüfungsverfahren - Wilke, Reinhard, Das Beschwerdeverfahren vor dem Vergabesenat beim OLG, NZBau 2005, 326 (Grundlagen des Primärrechtsschutzes, Zulässigkeitsvoraussetzungen der sofortigen Beschwerde, Ablauf des Verfahrens etc.)

Dauer – Folgen - Überprüfungsverfahren – Leinemann, Ralf/Ebert, Eva-Dorothee, Wer trägt das Vergabeverfahrensrisiko? , Vergabenews 2005, 2 ff (Risiken der Verzögerungen durch Überprüfungsverfahren <Ausführungsfristen, Preise, Preissteigerungen etwa durch Stahlpreise etc.>, Bindefristverlängerungen, Unzulässigkeit Fristverlängerungserklärung unter Vorbehalt)

De-facto-Vergabe - Literatur: Raabe, Marius, Verbindlichkeit „faktische“ vergebener öffentlicher Aufträge? (OLG Düsseldorf, NJW 2004, 1331; Burgi, Martin, Rechtsschutz ohne Vergabeverfahren?, NZBau 2003, 16 (bejahend für de-facto-Verfahren); Hailbronner, Kay, Rechtsfolgen fehlender oder unterlassener Ausschreibung bei Vergabe öffentlicher Ausschreibung (§ 13 VgV), NZBau 2002, 474 (Nichtigkeit wegen Verletzung der Informationspflicht - Reichweite der Informationspflicht - analoge Anwendung des § 13 S. 4 VgV auf die Unterlassung eines Vergabeverfahrens (verneint), NZBau 2002, 474; Hertwig, Stefan, Ist der Zuschlag ohne Vergabeverfahren nichtig? NZBau 2001, 241; Jennert, Carsten, Rechtsschutz bei rechtswidrig unterlassener Ausschreibung, WRP 2002, 507; Lindenthal, Burkhard, Begründet § 13 Satz 6 VgV die Nichtigkeit von de-facto-Vergaben? – Zugleich Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003 – Verg 67/02, VergabeR 2003, 630; Noch, Rainer, Ausschreibungspflicht bei Verlängerung von Altverträgen nach de-facto-Vergabe, NZBau 2002, 86; Wagner, Olav/Wiegand, Franziska, Auftraggebereigenschaft gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften und Nichtigkeit von De-facto-Vergaben, NZBau 2003, 369 – zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003 – Verg 67/02 - NZBau 2003, 400, und EuGH, Urt. v. 22.5.2003 – Rs. C-18/01 – Korhonen - NZBau 2003, 396 – Allgemeininteresse – Nichtgewerblichkeit – Beherrschender Einfluss – De- facto-Vergabe und § 13 VgV – Weitere De-facto-Vergabe - Entscheidungen: Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 10.2.2003 – VK 80/02 – ÖPNV - § 15 II AEG - § 4 Regionalisierungsgesetz – Keine Nachprüfung einer Vereinbarung einer gemeinwirtschaftlichen Leistung des regionalen Schienenpersonennahverkehrs § 15 II AEG verdrängt §§ 97 ff GWB - § 4 III VgV – Überprüfung der Vereinbarung: öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art: § 40 I 1 VwGO – Verwirkung des Antragsrechts: Hinweis durch Mitarbeiter des Auftraggebers auf laufendes bzw. kurz bevorstehendes De-facto-Verfahren – Fristsetzung durch Bewerber für Einleitung eines Vergabeverfahrens und Androhung des Nachprüfungsverfahrens: 4 ½ Monate danach keine Maßnahmen des Bewerbers: Verwirkung des Antragsrechts auf bei unterlassener Reaktion des Auftraggebers auf die Rüge des potenziellen Bewerbers; BayObLG, Beschl. v. 27.2.2003 – Verg 25/02 – Ausschreibungspflicht von Forschungsaufträgen: vertiefte historische Erkundung von Verdachtsstandorten von Rüstungsaltlasten – Gewährung des Primärrechtschutzes bei unterbliebenem Vergabeverfahren; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003 – Verg 67/02 – VergabeR 2003, 436, m. Anm. v. Prieß = NZBau 2003, 401 – Kampfschuhe - g.e.b.b. – Bundeswehr-Beschaffung – §§ 98 GWB, 97 VI GWB, 13 VgV - Gründung zum im Allgemeininteresse liegenden Zweck – Nichtgewerblichkeit – Einfluß des Bundes (Aufsicht, überwiegende Finanzierung durch Personal- und Sachmittel - § 97 VI GWB: gesetzliche Ermächtigung für § 13 VgV - § 13 VgV gilt auch für Verhandlungsverfahren – Pflicht zur Einräumung des Bieterstatus für Unternehmen unter den hier anzutreffenden bestimmten Voraussetzungen des Einzelfalls (Verhandlungen etc.) – Vertragsabschluss und Nichtigkeit nach § 13 VgV –Inhalt der Information (hier nicht ausreichend) – Rüge – Unverzüglichkeit - vgl. auch die „Vorinstanz“ Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 12.12.2002 – Vk 1 – 83/02 - NZBau 2003, 406 (Ls.). Zu allem Wagner, Olav/Wiegand, Franziska, Auftraggebereigenschaft gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften und Nichtigkeit von De-facto-Vergaben, NZBau 2003, 369; Vergabekammer Stuttgart, Beschl. v. 6.6.2001 – 1 VK 6/01 - NZBau 2002173 – Verpflichtung zur Ausschreibung/Bekanntmachung zukünftiger Vergabe von Planungsleistungen – vorläufiger Rechtsschutz gegen beabsichtigte weitere Vergaben ohne Vergabeverfahren- öffentlich-rechtliche Förderbank – Anstalt des öffentlichen Rechts als öffentlicher Auftraggeber - funktioneller Auftraggeber – vgl. Noch, NVerwZ 1999, 1083, auch Dietlein, Johannes, Der Begriff des „funktionalen“ Auftraggebers nach § 98 Nr. 2 GWB, NZBau 2002, 136 – Gründungszweck, Aufgaben im Allgemeininteresse, „besondere Staatsnähe“ (Finanzierung, Aufsicht, Bestimmung der Aufsichts- und Leitungsorgane) – kritische Bereiche u.a.: kommunale Sparkassen – öffentliche Aufgabe – gemeinnützig Anstaltslast des Landes Baden-Württemberg – Landesaufsicht – Unabhängigkeit von Gewinnerzielung – 100-%-iges Tochterunternehmen (GmbH) der Förderbank als öffentlicher Auftraggeber – Eingreifen des Vergaberegimes – de-facto-Vergabe – Antrag als vorläufiger Rechtsschutz – pflichtwidrige Absicht der Auftragserteilung ohne ein Vergabeverfahren – Einleitung des Vergabeverfahrens – Wille zur Durchführung einer bestimmten Maßnahme und Vergabe hinreichend konkret bestimmter Aufträge an Dritte – nach Entscheidung für die Leistung durch einen Dritten: Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens – Erforderlichkeit eines besonderen Rechtsschutzinteresses: Erklärung der GmbH, weitere Aufträge ohne Anwendung der VOF und der VOB vergeben zu wollen – Beteiligungswille am Vergabeverfahren des Antragstellers glaubhaft vorgetragen – Rügeverpflichtung bei de-facto-Vergaben „nur rudimentär“ – Begründetheit des Antrags: Verpflichtung des Antragsgegners zur Durchführung von Vergabeverfahren bei weiteren Aufträgen – Vergleich vor dem OLG Stuttgart zur rechtsverbindlichen Auforderung des Antragstellers zur Abgabe von Angeboten Hinweis: Es wird mit Recht immer wieder darauf hingewiesen, dass sog. „de-facto-Vergaben“ gefährlich sind – insbesondere dann, wenn auf eine Auftragserteilung weitere Auftragserteilungen ohne Vergabeverfahren konkret beabsichtigt sind. Bei weiteren Auftragsvergaben wird der nichtberücksichtigte bzw. tatsächlich übergangene Bewerber/Bieter seine Möglichkeiten – trotz der nicht unerheblichen Rechtsunsicherheiten – zu wahren versuchen. Insofern ist der Entscheidung der Vergabekammer Stuttgart trotz der mit diesem Komplex strittigen Fragen durchaus zuzustimmen. Für die Vergabestellen handelt es sich um einen schwerwiegenden „Warnschuß“ – vor allem auch für all diejenigen, die sich unberechtigterweise nicht als „öffentlich-rechtlicher Auftraggeber“ einstufen lassen wollen. Auf die o. zitierte Literatur wird hingewiesen. Auf unsichere „Experimente“ sollte man in diesem Zusammenhang verzichten; denn die Folgen sind schwerwiegend. Der Weg über die Gründung von Tochterunternehmen stellt sich in diesem Bereich regelmässig als gefährlicher „Holzweg“ dar; Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 10.2.2003 – VK 80/02 – ÖPNV - § 15 II AEG - § 4 Regionalisierungsgesetz – Keine Nachprüfung einer Vereinbarung einer gemeinwirtschaftlichen Leistung des regionalen Schienenpersonennahverkehrs § 15 II AEG verdrängt §§ 97 ff GWB - § 4 III VgV – Überprüfung der Vereinbarung: öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art: § 40 I 1 VwGO – Verwirkung des Antragsrechts: Hinweis durch Mitarbeiter des Auftraggebers auf laufendes bzw. kurz bevorstehendes De-facto-Verfahren – Fristsetzung durch Bewerber für Einleitung eines Vergabeverfahrens und Androhung des Nachprüfungsverfahrens: 4 ½ Monate danach keine Maßnahmen des Bewerbers: Verwirkung des Antragsrechts auf bei unterlassener Reaktion des Auftraggebers auf die Rüge des potenziellen Bewerbers; De-facto-Vergabe - BayObLG, Beschl. v. 27.2.2003 – Verg 25/02 – Ausschreibungspflicht von Forschungsaufträgen: vertiefte historische Erkundung von Verdachtsstandorten von Rüstungsaltlasten – Gewährung des Primärrechtschutzes bei unterbliebenem Vergabeverfahren -

Ende des Verfahrens – Überprüfungsverfahrens (KG Berlin NZBau 2000, 1579 – Goretex) – LG Düsseldorf, 31.1.2001 – 34 = (Kart) 102/00 – NZBau 2001, 583 – Einsatzanzüge – Durchführung des Vergabeüberprüfungsverfahrens (KG Berlin NZBau 2000, 1579 – Goretex) - Abschluß des Vergabeüberprüfungsverfahrens, darauf erfolgende Abmahnung durch Bieter (Unterlassung der Vergabe des Auftrags) – Anwaltsbeauftragung durch Auftraggeber – Erstattung der Kosten für die unberechtigte Abmahnung § 678 BGB). Überprüfung der Aufhebung – Mantler, Mattias, Die Nachprüfung der Aufhebung – Zum Verständnis des § 26 VOB/A (VOL/A) vor dem Hintergrund der Divergenzvorlage des OLG ‚Dresden, VergabeR 2003, 119

Ende des Verfahrens – Zuschlag - Überprüfungsverfahren - Stelkens, Ulrich, Primärrechtsschutz trotz Zuschlagserteilung? – oder: Warum nach wirksamer Zuschlagserteilung trotz § 114 II 1 GmbH ein Nachprüfungsverfahren Umweltschutz - Rössner, Sören/Schalast, Christoph, Umweltschutz und Vergabe in Deutschland nach der Entscheidung des EuGH – Concordia Bus Finland – NJW 2003, 2361

Ende des Vergabeverfahrens – Unzulässigkeit des Überprüfungsverfahrens – BGH, Beschl. V. 19.12.2000 – X ZB 14/00 – NZBau 2001, 151 – Unstatthaftigkeit des Vergabeüberprüfungsverfahrens – „Das förmliche Vergabeverfahren ist beendet, wenn im Wege des Zugangs des Zuschlags des öffentlichen Auftraggebers einem Bieter der Auftrag wirksam erteilt ist. Vor der wirksamen Auftragserteilung begangene Verstöße gegen die Bestimmungen über das Vergabeverfahren können in dem gem. §§ 102, 107 GWB eröffneten Nachprüfungsverfahren nicht mehr beseitigt werden; sie können nur noch zu Schadensersatzansprüchen von in ihren Rechten nach § 97 VII GWB verletzen Bietern führen. Die Entscheidung über ein Schadensersatzbegehren ist nicht den für das Nachprüfungsverfahren zuständigen Kammern und Senaten übertragen, sondern den ordentlichen Gerichten zugewiesen (§ 13 GVG). Die Zivilgerichte haben damit nach einer das Vergabeverfahren abschließenden Auftragserteilung die nur durch § 124 I GWB eingeschränkte Kompetenz, über die Frage der Einhaltung der zur wirksamen Auftragserteilung zu beachtenden Vergaberegeln zu befinden.“ – Wille des Gesetzgebers – Vergabeüberprüfungsverfahren nach Zuschlag unvereinbar mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit – kein Verstoß gegen EG-Recht infolge der Verweisung auf den „Sekundärrechtsschutz“ (Schadensersatz vor den Zivilgerichten) – keine Entscheidung des BGH im Widerspruch zur Entscheidung des EuGH vom 28.10.1999 = NZBau 2000, 33 = WRP 2000, 84 – Alcatel – Sachkompetenz der Zivilgericht ausreichend – Untersuchungsgrundsatz steht dem nicht entgegen, da Grundsatz der so genannten sekundären Behauptungslast (BGH FamRZ 1999, 1265; BGH NJW 1995, 2344) eingreift – kein Verstoß gegen Art. 19 IV GG – kein Anspruch auf ein staatliches Organ (Vergabekammer), das als sachnäher bezeichnet werden kann – keine analoge Anwendung des § 114 II 2 GWB (keine planwidrige Lücke) – keine Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – Kostenentscheidung nach § 91 I ZPO in entsprechender Anwendung. Hinweis: Ob diese Entscheidung nach der Entscheidung des EuGH – Aufhebung – noch haltbar ist, ist zu bezweifeln – im übrigen auch Bedenken gegen Entscheidung der Zivilgericht und nicht durch „Spezialinstanz“: Vergabekammer etc.

Entscheidungsfrist – 5 Wochen - Überprüfungsverfahren - Braun, Joachim, Beschleunigungsgebot und Ablehnungsfiktion im Vergaberegime des GWB, NZBau 2003, 134 – zur Nichteinhaltung der fünfwöchigen Entscheidungsfrist für die Vergabekammer nach § 113 GWB und die Folge (Ablehnungsfiktion)

Erledigung - Überprüfungsverfahren – Erledigung – Thüringer OLG, Beschl. v. 16.7.2003 – 6 Verg 3/03 - VergabeR 2003, S. 600, m. kritischer Anm. v. Otting, Olaf – Küchentechnik – ausreichende Information an den unterliegenden Bieter – Unterlassung der Benachrichtigung anderer nicht berücksichtigter Bieter – wirksame rechtzeitige Zuschlagserteilung nach Fristablauf gemäß § 13 VgV – Erledigung des Überprüfungsverfahrens durch Zuschlagserteilung vor Zustellung der Antragsschrift – Verletzung des § 13 VgV gegenüber anderen Bietern (fehlende Information) gibt dem ordnungsgemäß Informierten keine Rechte, insbesondere kann er sich nicht auf die Nichtigkeitsfolge berufen. Hinweis: Mit Recht konstatiert Otting, aaO, dass es eine partielle oder relative Nichtigkeit nicht gibt. Allerdings ist der Entscheidung im Ergebnis zuzustimmen, da der informierte unterlegene Bieter die entsprechenden Möglichkeiten hat, eventuelle Verstösse vor Ablauf der Frist durch die Vergabekammer überprüfen zu lassen. Da nach dem EuGH und dem BGH die Aufhebung im Verfahren vor der Vergabekammer überprüft wird, stellt sich freilich die Frage, ob dann nicht auch trotz des Zuschlages nicht auch der Zuschlag selbst überprüfbar sein muss – und zwar durch die Vergabekammer als das dafür berufene spezielle Entscheidungsgremium.

Ermessensfehler - Überprüfungsverfahren – OLG Celle, Beschl. v. 11.3.2004 – 13 Verg 3/03 - VergabeR 2004, 542, m. Anm v. Vogel, Michael - Altpapierentsorgung – Referenzen für „ähnliche Leistungen“ – Anerkennung als Entsorgungsfachbetrieb: „Dies ist eine Mindestvoraussetzung.“ – Eignungsprüfung und –ergebnis im Rahmen des nach § 25 Nr. 2 I VOL/A eingeräumten Ermessens – „Bei der Forderung mindestens für die letzten drei Geschäftsjahr einen Nachweis vorzulegen, daß der Bieter ähnliche Leistungen bereits durchgeführt hat (Referenzen), handelt es sich nicht um eine Mindestanforderung in dem Sinn, dass sämtliche Angebote, mit denen solche Referenzen nicht vorgelegt werden, ausgeschlossen werden.“ – Ermessen: „Dem Auftraggeber steht bei der Beurteilung der Eignung der Bieter ein Ermessen zu, das im Nachprüfungsverfahren nur daraufhin überprüft werden kann, ob Ermessensfehler vorliegen, insbesondere ob die Vergabestelle ihr ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat, ob der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt worden ist oder ob die Entscheidung durch sachfremde Erwägungen bestimmt worden ist. Das ist hier nicht der Fall.“ - Angaben zu den Referenzen dienen der Ermessensentscheidung als Grundlage und „können“ zum Ausschluß führen (§ 25 Nr. 1 II VOL/A) – anders sind konkret als solche bezeichnete Mindestanforderungen (hier: Anerkennung als Fachbetrieb) – Leistungen in „ähnlichem Umfang“ belegbar durch vom Bieter erbrachte Leistungen oder Leistungen, die der Niederlassungsleiter des Bieters in Vorjahren auch bei anderen Unternehmen betreut und insofern entsprechende Erfahrung gesammelt hat – „Die Fachkunde eines Unternehmens beruht auf den Kenntnissen und Erfahrungen ihrer Mitarbeiter. Wo die Mitarbeiter die Kenntnisse und Erfahrungen erworben haben, ist unerheblich. Daß der Auftraggeber die bereits mehrere Jahre zurückliegende Tätigkeit des Betriebsleiters noch als relevant angesehen hat, ist jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, zumal der Betriebsleiter auch in der Folgezeit für Abfallbeseitigungsunternehmen tätig war.“ – „negative“ Mitteilungen anderer Auftraggeber: angebliche Verletzung der Treuepflicht gegenüber anderem Auftraggeber nicht zur Ablehnung der Zuverlässigkeit geeignet, keine Gefahr der ernsthaften Schädigung der hier betroffenen Vergabestelle – Hinweise: Mit Recht misst das OLG Celle, aaO, dem „23-seitigen Vergabevermerk“ und der eingehenden Auseinandersetzung mit der Eignung des Bieters einschließlich der Dokumentation der (zulässigen) Verhandlungen mit dem Bieter hinsichtlich dessen Eignung die entscheidende Bedeutung zu. Von einem „sehr weiten Spielraum“ für die Prognoseentscheidung kann allerdings, wie Vogel, aaO, in der Anm. meint, nicht die Rede sein (unter Hinweis auf Müller-Wrede, VOL/A, 1. Aufl., 2001, § 25 Rdnr. 133: „sehr weiter Beurteilungsspielraum“). Das folgt jedenfalls auch nicht aus der Entscheidung des OLG Celle, aaO. Die Vergabestellen sollten sich vielmehr bewußt sein, daß die Ermessensausübung nachvollziehbar und fehlerfrei zu erfolgen hat. Für eine weniger strenge Auffassung spricht auch nicht der Umstand, daß es sich um eine Prognoseentscheidung handelt – schon im Hinblick auf die für die Bieter anzutreffenden schwerwiegenden Folgen. Im übrigen ist den Vergabestellen zu raten, die geforderten Eignungsvoraussetzungen auch entsprechend der juristischen Begriffswelt zu formulieren und zwischen begründeten und sachlich gebotenen zwingenden „Mindestbedingungen“ sowie weiteren Angaben, die einen Ermessensspielraum eröffnen („können“, „sollten“ etc.), auch für die Bieter einsichtig und eindeutig zu unterscheiden. Verdingungsunterlagen werden objektiv aus der Sicht verständiger Bieter ausgelegt. Auslegungsprobleme sollten vermieden werden. Nicht erforderliche „Mindestvoraussetzungen“ oder auch sachlich nicht nachvollziehbare Vorgaben („im Umkreis von 300 km“, „mindestens eine Million Bücher“ <Bibliothekumzug – warum 300000 oder 250 000 oder 750 000 Bücher>) sind nicht weiterführend und unzulässig (EuGH, BGH, OLG, Vkammern). Überprüfungsverfahren werden provoziert.

Freiwillige Ausschreibung - BayObLG, Beschl. v. 19.9.2003 – Verg 11/03 – „AOK“ - VergabeR 2004, 259, m. Anm. von Gassner, Ines – freiwillige Ausschreibung der Anmietung eines Bürogebäudes – Unzulässigkeit des Vergabeüberprüfungsverfahrens – Hinzuziehung eines Anwalts gerechtfertigt

Gebühren – Gegenstandswert - Überprüfungsverfahren - Kaiser, Christoph, Die Berechnung des Gegenstandswerts vor der Vergabekammer, NZBau 2002, 315

Gebühren - Geschäftswert - Überprüfungsverfahren - OLG Naumburg, Beschl. v. 23.6.2003 – 1 Verg 12/02 - VergabeR 2003, S.608 – Streitwert im Nachprüfungsverfahren – Beschwerdeverfahren – 5 % der Auftrags- bzw. Angebotssumme

Gebühren - Überprüfungsverfahren – Hardraht, Karsten, Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und der sofortigen Beschwerde, NZBau 2004, 189

Gebühren - Überprüfungsverfahren – OLG Celle, Beschl. v. 28. 5.2003 – 13 Verg 11/03 - VergabeR 2003, S. 606 – Erstattungsfähigkeit der Auslagen und der Anwaltskosten des Beigeladenen – Voraussetzungen

Gebühren - Überprüfungsverfahren - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2004 – VII Verg 55/02 - VergabeR 2004, 267 – Gebühren im Vergabeverfahren – Hinzuziehung eines Anwalts bei Berufung auf europarechtliche Vergaberegeln durch Gegner

Gebühren - Überprüfungsverfahren – Rojahn, Dieter, Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens nach dem Kostenrechtsmodernisierungsgesetz, VergabeR 2004, 454

Informationspflicht - Überprüfungsverfahren - Höß, Stefan, Die Informationspflicht des Auftraggebers nach § 13 VgV, VergabeR 2002, 443

Informationspflicht - Überprüfungsverfahren - Portz, Norbert, Die Informationspflicht des § 13 VgV unter Berücksichtigung von VOF-Verfahren, VergabeR 2002, 211 (Achtung durch § 13 VgV 2003 teils überholt!) : ausreichend Nachweis der Absendung und Einsatz von Fax - entgegen KG Berlin, Beschl. v. 4.4.2002, KartVerg 5/02; VergabeR 2002, 235; wie KG Erdl, VergabeR 2001, 19, 20, Gröning WRP 2001, 1, 5. Portz, aaO, zur Rechtsfolge bei unzureichender Information: keine Nichtigkeit nach § 13 VergVO, Erforderlichkeit der Anrufung der Vergabekammer - Achtung bei der Pflicht des Auftraggebers nach § 17 Nr. 4 VOF zur Information der nichtberücksichtigten und nicht für die Auftragsverhandlung in Betracht kommenden Bewerber am Teilnahmewettbewerb - Information auf Antrag innerhalb von 15 Tagen. Anders ist dies in den Fällen, in denen nach der Auswahl die ausgewählten Bewerber nach § 17 Nr. 4 VOF bei Unterliegen zu informieren sind (Gründe für die Ablehnung sowie Merkmale und Vorteile der erfolgreichen Bewerbung und Name des erfolgreichen Bewerbers) und Beachtung des § 13 VerGVO - Abwarten der Frist von 14 Kalendertagen.

Landesrecht - Überprüfungsverfahren – EuGH, Urt. v. 24.6.2004 – Rs C 212/02 – VergabeR 2004, 587, m. Anm. v. Opitz, Marc (teils kritisch) - Österreich – Landesvergabegesetze lassen nicht in jedem Fall eine Überprüfung der Entscheidung über den Zuschlag zu – Verstoß gegen die Rechtsmittelrichtlinien 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG – Hinweis: Vielleicht trägt diese Entscheidung dazu bei, die Länder von der Verabschiedung zusätzlicher Landesvergabegesetze und weiteren –verordnungen abzuhalten. Hier könnten auf die Länder auch Kosten zukommen, wenn der Bund verurteilt wird.

Mündlichkeit – Überprüfungsverfahren – Maier, Clemens, Die prozessualen Grundsätze des Nachprüfungsverfahrens, NZBau 2004, 667 (Beschleunigungsgrundsatz, Amtsermittlung, Mündlichkeit, rechtliches Gehör)

Nichtzustellung - Überprüfungsverfahren - Gröning, Jochem, Rechtsschutz gegen die Nichtzustellung des Nachprüfungsantrags, VergabeR 2002, 435

OLG - BGH, Beschl. v. 16.9.2003 – X ZB 12/03 - NZBau 20023, 687 - OLG entscheidet über die abschließend – kein Verstoß gegen Art. 103 I GG – Verletzung rechtlichen Gehörs Sache des OLG (keine Nachprüfung durch BGH)

Präklusion - BayObLG, Beschluß vom 24.10.2000 – Verg 6/00 – EWIR 2001, 273 – mit zustimmenden Kurzkommentar von Dreher/v. Rintelen, - Änderungsvorschläge - Berücksichtigung ungerügter Verstöße im Vergabeüberprüfungsverfahren: Vergabekammer kann auch Verstöße berücksichtigen, die der Antragsteller nicht gerügt hat – Ausnahme: Präklusion – Änderungsvorschläge: Nachweis der auch der quantitaven - Gleichwertigkeit/Zweckdienlichkeit -

Präklusion - Überprüfungsverfahren - OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 7.9.2004 – 11 Verg 11/04 - NZBau 2004, 692 – Restabfallsammlung – Übertragung auf einen Eigenbetrieb einer benachbarten Kommune ohne Vergabeverfahren – Zulässigkeit des Überprüfungsverfahrens auch bei rechtswidrig unterbliebenem Vergabeverfahren – materielles Verständnis des Verfahrens: Abgrenzung zur bloßen Markterkundung – Einleitung und Aufnahme des Kontakts zu Bietern mit dem Ziel der Vergabe – konkreter Vorgang: Absicht zum Abschluß und Umsetzung nach der Entscheidung der Vergabekammer (Verwerfung des Antrags als unzulässig) – Beschaffungsvorgang u.a. auch wegen Nichtigkeit des Vertrags nicht beendet – keine Verwirkung infolge eigener Aktivitäten (Angebote für Verlängerung auslaufender Verträge) – Verwirkung setzt längeren Zeitablauf, Annahme der nicht weiteren Verfolgung von Beanstandungen durch Betroffenen und Einrichtung der Vergabestelle im weiteren Verfahren auf diese Umstände – Voraussetzungen der Rüge bei unterlassenem Verfahren, keine Präklusion nach § 107 III GWB, „wenn der öffentliche Auftraggeber überhaupt kein Vergabeverfahren durchführt.“ – im übrigen auch positive Kenntnis erforderlich (vertretungsberechtigtes Organ) – im übrigen keine „Regelrügefrist“ von drei Tagen, allerdings Obergrenze von 14 Tagen – Begründetheit des Antrags infolge Nichtigkeit – Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 99 I, IV GWB – Entgeltlichkeit als weit zu fassender Begriff – jede Art geldwerter Vergütung, auch „Selbstkostenerstattung“ – keine Rekommunalisierung – auch „öffentlich-rechtliche Vereinbarungen“ ni

Überprüfungsverfahren – neuere Rechtsprechung und Literatur
Amtsermittlung - Überprüfungsverfahren - Gröning, Jochem, Zur Frage der Rechtmäßigkeit der Verwerfung von Nachprüfungsanträgen auf Grund „von Amts wegen“ ermittelter Vergaberechtsverstöße der Bieter – zugleich Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 19.6.2003 – Rs. C-249/01 – Hackermüller, VergabeR 2003, 639.
Aufhebung - Überprüfung – OLG Dresden, Beschl. v. 10. Juli 2003 – W Verg 16/02 – Justizvollzugsanstalt II - VergabeR 2004, 93, m. Anm. v. Maas, Arndt = NZBau 2003, 573 – Aufhebung – Überprüfung der Aufhebung grundsätzlich bejaht – kein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens bis zu Zuschlagserteilung, „und zwar auch dann nicht, wenn sich die beanstandete Aufhebungsentscheidung im Ergebnis als vergaberechtskonform erweist (zustimmend Jaspers/Pooth, NZBau 2003, 261 [263]; Boesen, IBR 2003, 262). Ein Kontrahierungszwang zu Lasten der Vergabestelle ist dem Vergaberecht – auch unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben (vgl. den Senatsbeschluss v. 3.12.2002, NZBau 2003, 169 [171] – fremd; ....“ – Aufgabe der Beschaffung nicht erforderlich – Prüfung der Weiterverfolgung der Beschaffung (Identität oder nicht? – Vgl. BGH BauR 2003, 240) – im Einzelfall irrelevant, weil ohnehin Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (kein Wertungsermessen) – auch § 25 Nr. 1 I 3 VOB/A grundsätzlich „Mussvorschrift“, obwohl als Sollvorschrift formuliert – „fehlende Typenangaben“ im Angebot beeinträchtigen die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten: „wertungsrelevantes Angebotsdefizit“ – bei Unmöglichkeit der geforderten Angaben Rügeerfordernis ( § 103 III GWB) – Gleichbehandlung nur bei in jeder Hinsicht gegebener Vergleichbarkeit (BGH, aaO) – Wertungsstufen des § 25 VOB/A dienen der Orientierung, stehen aber nicht „unverrückbar“ fest – lediglich die „Vermischung“ der Wertungsstufen ist unzulässig. - vgl. auch zu „oder gleichwertiger Art“ - Gleichwertigkeit - Weber, Claus, Zulässigkeit und Grenzen von Leistungsbeschreibungen nach europäischem Vergaberecht, NZBau 2002, 194
De facto Vergabe - Überprüfungsverfahren – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003 – VII – Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 (vgl. Raabe, Marius, NJW 2004, 1284 – Müllverbrennungsanlage Weisweiler – de-facto-Vergabe - § 134 BGB - § 13 VgV - § 138 BGB – Abschluss von Verträgen des Landkreises ohne Vergabeverfahren (auf der Grundlage des Abfallwirtschaftsplanes des Regierungsbezirks) - Antragsbefugnis: nur bei Aussicht auf Erfolg; nicht bei Angebot, das keine Aussicht auf Erfolg hat, ferner bei fehlender Leistungsfähigkeit – nach Abfallwirtschaftsplan nicht möglich – ferner kein erfolg im Überprüfungsverfahren, weil sämtliche Vereinbarungen im Zeitpunkt der Einreichung des Überprüfungsantrages bereits getroffen waren – Unstatthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens mit Zielrichtung der Überprüfung eines bereits beendeten Verfahrens – Unzulässigkeit bei rechtswirksam zustande gekommenen Verträgen – keine Nichtigkeit der Verträge nach den § 134 BGB – keine Nichtigkeit nach § 13 S. 6 VgV (keine Anwendung außerhalb des Vergabeverfahrens, setzt die Durchführung des Vergabeverfahrens voraus) – keine analoge Anwendung des § 13 VgV – keine Ausdehnung des § 13 VgV auf die de-facto-Vergabe (Ausnahme: bewusste Missachtung des Vergaberechts, Kenntnis von der Erforderlichkeit des Vergabeverfahrens – dann mögliche Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB (im Einzelfall nicht erfüllt) – keine Vorlage an den EuGH – Hinweis: offensichtlich will das OLG Düsseldorf, aaO, hier einen „Schnitt“ machen und für die diskutierten Fragen eine Leitlinie vorgeben.

De-facto-Vergabe - Literatur:

Raabe, Marius, Verbindlichkeit „faktische“ vergebener öffentlicher Aufträge? (OLG Düsseldorf, NJW 2004, 1331;
Burgi, Martin, Rechtsschutz ohne Vergabeverfahren?, NZBau 2003, 16 (bejahend für de-facto-Verfahren);
Hailbronner, Kay, Rechtsfolgen fehlender oder unterlassener Ausschreibung bei Vergabe öffentlicher Ausschreibung (§ 13 VgV), NZBau 2002, 474 (Nichtigkeit wegen Verletzung der Informationspflicht - Reichweite der Informationspflicht - analoge Anwendung des § 13 S. 4 VgV auf die Unterlassung eines Vergabeverfahrens (verneint), NZBau 2002, 474;
Hertwig, Stefan, Ist der Zuschlag ohne Vergabeverfahren nichtig? NZBau 2001, 241;
Jennert, Carsten, Rechtsschutz bei rechtswidrig unterlassener Ausschreibung, WRP 2002, 507;
Lindenthal, Burkhard, Begründet § 13 Satz 6 VgV die Nichtigkeit von de-facto-Vergaben? – Zugleich Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003 – Verg 67/02, VergabeR 2003, 630;
Noch, Rainer, Ausschreibungspflicht bei Verlängerung von Altverträgen nach de-facto-Vergabe, NZBau 2002, 86;
Wagner, Olav/Wiegand, Franziska, Auftraggebereigenschaft gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften und Nichtigkeit von De-facto-Vergaben, NZBau 2003, 369 – zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003 – Verg 67/02 - NZBau 2003, 400, und EuGH, Urt. v. 22.5.2003 – Rs. C-18/01 – Korhonen - NZBau 2003, 396 – Allgemeininteresse – Nichtgewerblichkeit – Beherrschender Einfluss – De- facto-Vergabe und § 13 VgV –

Weitere De-facto-Vergabe - Entscheidungen:
Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 10.2.2003 – VK 80/02 – ÖPNV - § 15 II AEG - § 4 Regionalisierungsgesetz – Keine Nachprüfung einer Vereinbarung einer gemeinwirtschaftlichen Leistung des regionalen Schienenpersonennahverkehrs § 15 II AEG verdrängt §§ 97 ff GWB - § 4 III VgV – Überprüfung der Vereinbarung: öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art: § 40 I 1 VwGO – Verwirkung des Antragsrechts: Hinweis durch Mitarbeiter des Auftraggebers auf laufendes bzw. kurz bevorstehendes De-facto-Verfahren – Fristsetzung durch Bewerber für Einleitung eines Vergabeverfahrens und Androhung des Nachprüfungsverfahrens: 4 ½ Monate danach keine Maßnahmen des Bewerbers: Verwirkung des Antragsrechts auf bei unterlassener Reaktion des Auftraggebers auf die Rüge des potenziellen Bewerbers;
BayObLG, Beschl. v. 27.2.2003 – Verg 25/02 – Ausschreibungspflicht von Forschungsaufträgen: vertiefte historische Erkundung von Verdachtsstandorten von Rüstungsaltlasten – Gewährung des Primärrechtschutzes bei unterbliebenem Vergabeverfahren; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003 – Verg 67/02 – VergabeR 2003, 436, m. Anm. v. Prieß = NZBau 2003, 401 – Kampfschuhe - g.e.b.b. – Bundeswehr-Beschaffung – §§ 98 GWB, 97 VI GWB, 13 VgV - Gründung zum im Allgemeininteresse liegenden Zweck – Nichtgewerblichkeit – Einfluß des Bundes (Aufsicht, überwiegende Finanzierung durch Personal- und Sachmittel - § 97 VI GWB: gesetzliche Ermächtigung für § 13 VgV - § 13 VgV gilt auch für Verhandlungsverfahren – Pflicht zur Einräumung des Bieterstatus für Unternehmen unter den hier anzutreffenden bestimmten Voraussetzungen des Einzelfalls (Verhandlungen etc.) – Vertragsabschluss und Nichtigkeit nach § 13 VgV –Inhalt der Information (hier nicht ausreichend) – Rüge – Unverzüglichkeit - vgl. auch die „Vorinstanz“ Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 12.12.2002 – Vk 1 – 83/02 - NZBau 2003, 406 (Ls.). Zu allem Wagner, Olav/Wiegand, Franziska, Auftraggebereigenschaft gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften und Nichtigkeit von De-facto-Vergaben, NZBau 2003, 369; Vergabekammer Stuttgart, Beschl. v. 6.6.2001 – 1 VK 6/01 - NZBau 2002173 – Verpflichtung zur Ausschreibung/Bekanntmachung zukünftiger Vergabe von Planungsleistungen – vorläufiger Rechtsschutz gegen beabsichtigte weitere Vergaben ohne Vergabeverfahren- öffentlich-rechtliche Förderbank – Anstalt des öffentlichen Rechts als öffentlicher Auftraggeber - funktioneller Auftraggeber – vgl. Noch, NVerwZ 1999, 1083, auch Dietlein, Johannes, Der Begriff des „funktionalen“ Auftraggebers nach § 98 Nr. 2 GWB, NZBau 2002, 136 – Gründungszweck, Aufgaben im Allgemeininteresse, „besondere Staatsnähe“ (Finanzierung, Aufsicht, Bestimmung der Aufsichts- und Leitungsorgane) – kritische Bereiche u.a.: kommunale Sparkassen – öffentliche Aufgabe – gemeinnützig Anstaltslast des Landes Baden-Württemberg – Landesaufsicht – Unabhängigkeit von Gewinnerzielung – 100-%-iges Tochterunternehmen (GmbH) der Förderbank als öffentlicher Auftraggeber – Eingreifen des Vergaberegimes – de-facto-Vergabe – Antrag als vorläufiger Rechtsschutz – pflichtwidrige Absicht der Auftragserteilung ohne ein Vergabeverfahren – Einleitung des Vergabeverfahrens – Wille zur Durchführung einer bestimmten Maßnahme und Vergabe hinreichend konkret bestimmter Aufträge an Dritte – nach Entscheidung für die Leistung durch einen Dritten: Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens – Erforderlichkeit eines besonderen Rechtsschutzinteresses: Erklärung der GmbH, weitere Aufträge ohne Anwendung der VOF und der VOB vergeben zu wollen – Beteiligungswille am Vergabeverfahren des Antragstellers glaubhaft vorgetragen – Rügeverpflichtung bei de-facto-Vergaben „nur rudimentär“ – Begründetheit des Antrags: Verpflichtung des Antragsgegners zur Durchführung von Vergabeverfahren bei weiteren Aufträgen – Vergleich vor dem OLG Stuttgart zur rechtsverbindlichen Auforderung des Antragstellers zur Abgabe von Angeboten Hinweis: Es wird mit Recht immer wieder darauf hingewiesen, dass sog. „de-facto-Vergaben“ gefährlich sind – insbesondere dann, wenn auf eine Auftragserteilung weitere Auftragserteilungen ohne Vergabeverfahren konkret beabsichtigt sind. Bei weiteren Auftragsvergaben wird der nichtberücksichtigte bzw. tatsächlich übergangene Bewerber/Bieter seine Möglichkeiten – trotz der nicht unerheblichen Rechtsunsicherheiten – zu wahren versuchen. Insofern ist der Entscheidung der Vergabekammer Stuttgart trotz der mit diesem Komplex strittigen Fragen durchaus zuzustimmen. Für die Vergabestellen handelt es sich um einen schwerwiegenden „Warnschuß“ – vor allem auch für all diejenigen, die sich unberechtigterweise nicht als „öffentlich-rechtlicher Auftraggeber“ einstufen lassen wollen. Auf die o. zitierte Literatur wird hingewiesen. Auf unsichere „Experimente“ sollte man in diesem Zusammenhang verzichten; denn die Folgen sind schwerwiegend. Der Weg über die Gründung von Tochterunternehmen stellt sich in diesem Bereich regelmässig als gefährlicher „Holzweg“ dar;
Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 10.2.2003 – VK 80/02 – ÖPNV - § 15 II AEG - § 4 Regionalisierungsgesetz – Keine Nachprüfung einer Vereinbarung einer gemeinwirtschaftlichen Leistung des regionalen Schienenpersonennahverkehrs § 15 II AEG verdrängt §§ 97 ff GWB - § 4 III VgV – Überprüfung der Vereinbarung: öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art: § 40 I 1 VwGO – Verwirkung des Antragsrechts: Hinweis durch Mitarbeiter des Auftraggebers auf laufendes bzw. kurz bevorstehendes De-facto-Verfahren – Fristsetzung durch Bewerber für Einleitung eines Vergabeverfahrens und Androhung des Nachprüfungsverfahrens: 4 ½ Monate danach keine Maßnahmen des Bewerbers: Verwirkung des Antragsrechts auf bei unterlassener Reaktion des Auftraggebers auf die Rüge des potenziellen Bewerbers;
De-facto-Vergabe - BayObLG, Beschl. v. 27.2.2003 – Verg 25/02 – Ausschreibungspflicht von Forschungsaufträgen: vertiefte historische Erkundung von Verdachtsstandorten von Rüstungsaltlasten – Gewährung des Primärrechtschutzes bei unterbliebenem Vergabeverfahren - Eignungsprüfung - Überprüfungsverfahren –
OLG Celle, Beschl. v. 11.3.2004 – 13 Verg 3/03 - VergabeR 2004, 542, m. Anm v. Vogel, Michael - Altpapierentsorgung – Referenzen für „ähnliche Leistungen“ – Anerkennung als Entsorgungsfachbetrieb: „Dies ist eine Mindestvoraussetzung.“ – Eignungsprüfung und –ergebnis im Rahmen des nach § 25 Nr. 2 I VOL/A eingeräumten Ermessens – „Bei der Forderung mindestens für die letzten drei Geschäftsjahr einen Nachweis vorzulegen, daß der Bieter ähnliche Leistungen bereits durchgeführt hat (Referenzen), handelt es sich nicht um eine Mindestanforderung in dem Sinn, dass sämtliche Angebote, mit denen solche Referenzen nicht vorgelegt werden, ausgeschlossen werden.“ – Ermessen: „Dem Auftraggeber steht bei der Beurteilung der Eignung der Bieter ein Ermessen zu, das im Nachprüfungsverfahren nur daraufhin überprüft werden kann, ob Ermessensfehler vorliegen, insbesondere ob die Vergabestelle ihr ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat, ob der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt worden ist oder ob die Entscheidung durch sachfremde Erwägungen bestimmt worden ist. Das ist hier nicht der Fall.“ - Angaben zu den Referenzen dienen der Ermessensentscheidung als Grundlage und „können“ zum Ausschluß führen (§ 25 Nr. 1 II VOL/A) – anders sind konkret als solche bezeichnete Mindestanforderungen (hier: Anerkennung als Fachbetrieb) – Leistungen in „ähnlichem Umfang“ belegbar durch vom Bieter erbrachte Leistungen oder Leistungen, die der Niederlassungsleiter des Bieters in Vorjahren auch bei anderen Unternehmen betreut und insofern entsprechende Erfahrung gesammelt hat – „Die Fachkunde eines Unternehmens beruht auf den Kenntnissen und Erfahrungen ihrer Mitarbeiter. Wo die Mitarbeiter die Kenntnisse und Erfahrungen erworben haben, ist unerheblich. Daß der Auftraggeber die bereits mehrere Jahre zurückliegende Tätigkeit des Betriebsleiters noch als relevant angesehen hat, ist jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, zumal der Betriebsleiter auch in der Folgezeit für Abfallbeseitigungsunternehmen tätig war.“ – „negative“ Mitteilungen anderer Auftraggeber: angebliche Verletzung der Treuepflicht gegenüber anderem Auftraggeber nicht zur Ablehnung der Zuverlässigkeit geeignet, keine Gefahr der ernsthaften Schädigung der hier betroffenen Vergabestelle – Hinweise: Mit Recht misst das OLG Celle, aaO, dem „23-seitigen Vergabevermerk“ und der eingehenden Auseinandersetzung mit der Eignung des Bieters einschließlich der Dokumentation der (zulässigen) Verhandlungen mit dem Bieter hinsichtlich dessen Eignung die entscheidende Bedeutung zu. Von einem „sehr weiten Spielraum“ für die Prognoseentscheidung kann allerdings, wie Vogel, aaO, in der Anm. meint, nicht die Rede sein (unter Hinweis auf Müller-Wrede, VOL/A, 1. Aufl., 2001, § 25 Rdnr. 133: „sehr weiter Beurteilungsspielraum“). Das folgt jedenfalls auch nicht aus der Entscheidung des OLG Celle, aaO. Die Vergabestellen sollten sich vielmehr bewußt sein, daß die Ermessensausübung nachvollziehbar und fehlerfrei zu erfolgen hat. Für eine weniger strenge Auffassung spricht auch nicht der Umstand, daß es sich um eine Prognoseentscheidung handelt – schon im Hinblick auf die für die Bieter anzutreffenden schwerwiegenden Folgen. Im übrigen ist den Vergabestellen zu raten, die geforderten Eignungsvoraussetzungen auch entsprechend der juristischen Begriffswelt zu formulieren und zwischen begründeten und sachlich gebotenen zwingenden „Mindestbedingungen“ sowie weiteren Angaben, die einen Ermessensspielraum eröffnen („können“, „sollten“ etc.), auch für die Bieter einsichtig und eindeutig zu unterscheiden. Verdingungsunterlagen werden objektiv aus der Sicht verständiger Bieter ausgelegt. Auslegungsprobleme sollten vermieden werden. Nicht erforderliche „Mindestvoraussetzungen“ oder auch sachlich nicht nachvollziehbare Vorgaben („im Umkreis von 300 km“, „mindestens eine Million Bücher“ <Bibliothekumzug – warum 300000 oder 250 000 oder 750 000 Bücher>) sind nicht weiterführend und unzulässig (EuGH, BGH, OLG, Vergabekammern). Überprüfungsverfahren werden provoziert.
Freiwillige Ausschreibung - Überprüfungsverfahren - BayObLG, Beschl. v. 19.9.2003 – Verg 11/03 – „AOK“ - VergabeR 2004, 259, m. Anm. von Gassner, Ines – freiwillige Ausschreibung der Anmietung eines Bürogebäudes – Unzulässigkeit des Vergabeüberprüfungsverfahrens – Hinzuziehung eines Anwalts gerechtfertigt
Gebühren - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2004 – VII Verg 55/02 - VergabeR 2004, 267 – Gebühren im Vergabeverfahren – Hinzuziehung eines Anwalts bei Berufung auf europarechtliche Vergaberegeln durch Gegner
Kosten - Rojahn, Dieter, Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens nach dem Kostenrechtsmodernisierungsgesetz, VergabeR 2004, 454
Kosten - Überprüfungsverfahren – Hardraht, Karsten, Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und der sofortigen Beschwerde, NZBau 2004, 189
Rechtsschutzbedürfnis – verspätete Anrufung der Vergabekammer - Überprüfungsverfahren – NZBau 2004 (Ls.) – Inhouse-Vergabe – verspätete Anrufung der Vergabekammer - Hausmüllentsorgung – Abfallbeseitigung – §§ 97 I, VI, 107 II, III, 114 I GWB, 13 VgV - Gründung einer 100-%-igen Tochter eines Landkreises – weitere Gründung einer „privaten“ GmbH mit Beteiligung der Kreistochter von 51 %, Beteiligung eines privaten Unternehmens zu 49 % - Kommunaltochter überträgt der „privaten GmbH“ ohne eine förmliche Ausschreibung – Anfrage des Antragstellers (Interessent) nach Vertragsschluß der Kreistochter mit der „privaten GmbH“ drei Wochen vor Vertragsbeginn und sodann 6 Wochen später Anrufung der Vergabekammer – kein Rechtsschutzbedürfnis für die Nachprüfung eines Inhouse-Geschäfts bei Anrufung der Vergabekammer 9 Wochen nach Erhalt der Information – keine Unwirksamkeit der Beauftragung – Erkennen des Verstosses und treuwidrige Unterlassung der Rüge: auch Unzulässigkeit wegen dieses Verhaltens – offengelassen: Frage der Unzulässigkeit der Vergabe bzw. fehlender Eignung – fehlendes Feststellungsinteresse bei Beauftragung und fehlendem Rechtsschutzinteresse für die Anrufung der Vergabekammer – keine Aussetzung des Nachprüfungsverfahrens – Hinweis: Zu diesem Komplex EuGH, Urt. v. 18.11.1999, NZBau 2000, 90 – Teckal; BGH, Urt. v. 9.2.2004, NZBau 2004, 229; Jäger NZBau 2001, 6; Jasper/Pooth, VergabeR 2003, 613; Braun, NVwZ 2004, 441; Maier, NZBau 2004, 196 (Inhalt der Rügepflicht); OLG Naumburg, Vorlagebeschl. V. 8.1.2003, NZBau 2003, 224, an EuGH; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.3.2002, VergabeR 2002, 404 (Aussetzungsvoraussetzungen); ferner Dreher, NZBau 2004, 14 (Inhousevergabe etc.) – im übrigen www.vergabetip.de (Vergabe von A –Z: de-facto-Vergabe). Rüge – Nachprüfungsantrag - Überprüfungsverfahren - Maier, Clemens, Bedarf es einer Frist zwischen Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2004, 196
Vergabeüberprüfungsverfahren – EuGH, Urt. v. 12.2.2004 – Rs C-230/02 - VergabeR 2004, 315, m. Anm v. Michaels, Sascha – „Grossmann“ – Österreich – 1. Vergabeverfahren „widerrufen“ – 2. Vergabeverfahren ohne Beteiligung des Bieters/Antragstellers – gleichwohl Antrag des nicht bietenden Bewerbers auf Nachprüfung – Zurückweisung des Antrags: Nichtbeteiligung am Wettbewerb, keine Angebotsabgabe – Beschwerde beim österreichischen Verfassungsgericht: Vorlage an EuGH – Vorschriften, die einen Bieter ausschließen, stehen den Richtlinien 89/665/EWG und 92/50/EWG jedenfalls dann nicht entgegen, wenn der Bieter wegen angeblicher diskriminierender Spezifikationen sich nicht in der Lage sieht, die Gesamtheit der ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen und vor Erteilung des Zuschlags keine Nachprüfung der genannten Spezifikationen eingeleitet hat – Teilnahme an einem Vergabeverfahren als Voraussetzung für die Antragsbefugnis (so in Deutschland - § 107 II GWB) zulässig – aber bei Diskriminierung durch Spezifikationen: Recht zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens „noch bevor das Vergabeverfahren für den betreffenden öffentlichen Auftraggeber abgeschlossen ist.“ – es kann nicht verlangt werden, dass ein (aus der Sicht des Interessenten „diskriminiertes“) Unternehmen eine Angebot ohne Erfolgsaussicht vorlegt, sondern Recht auf Überprüfung vor Abschluß des Verfahrens – kein Ergreifen einer Überprüfungsmaßnahme durch potentiellen Bieter und keine Angebotsvorlage: statt dessen Abwarten der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung und sodann Beantragung eines Überprüfungsverfahrens – hieraus kann auf mangelndes Interesse am Auftrag geschlossen werden: Ausschluss zulässig (kein Verstoß gegen o.a. Richtlinien) – allerdings nicht zulässig: Vorschaltung einer Schlichtungsstelle und Pflicht zur Anrufung: dies „widerspräche jedoch den Beschleunigungs- und Effizienzzielen dieser Richtlinie.“ – bei Unterlassung der Anrufung der Schlichtungsstelle insofern kein Wegfall des Interesses am Auftrag – Hinweis (wie Michaels, aaO, i. d. zutreffenden Anm.) – Interessenten – potentielle Bieter – müssen bei Annahme einer diskriminierenden „Spezifikation“ (Leistungsbeschreibung etc.) am besten schnellstmöglich reagieren, wenn sie Erfolg haben wollen. Der Auftraggeber – Vergabestelle – hat ein legitimes Interesse an einer schnellen Klärung (Beschleunigungs- und Effizienzprinzip – vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C-470/99 - NZBau 2002, 162 – Universale Bau). Dies bedeutet, dass entweder ein Angebot abzugeben ist oder darzulegen ist, aus welchen Gründen eine Angebotsabgabe infolge Diskriminierung nicht in Betracht kommt. Andernfalls entfällt die Antragsbefugnis. Wer in diesen Fällen auf das eine wie das andere verzichtet, kann nicht in einem Überprüfungsverfahren erfolgreich sein. Hinzukommt im übrigen noch die Pflicht zur unverzüglichen Rüge nach § 107 III GWB. Die Hürden für Bieter und Bewerber sind folglich in der Praxis sehr hoch. Dem entspricht es, dass eine Vielzahl von Anträgen entweder wegen fehlender Antragsbefugnis oder aber auch nach § 107 III GWB keinen Erfolg hat. Das mag zwar nicht bieterfreundlich sein, entspricht aber noch den einschlägigen Richtlinien. Seit dem Inkrafttreten des § 107 II, III GWB hat sich die Zahl er Vergabeüberprüfungsverfahren ganz erheblich reduziert (vgl. die Zahlen pro Jahr bis 1998 und danach).
Zuschlag und Überprüfungsverfahren – Beyerlein, Thorsten, Nachprüfungsverfahren etc., zustimmender Kurzkommentar zum Beschl. des BGH v. 9.2.2004 – X ZB 44/03 – EWiR 2004, 569 – Vorlagebeschluß/Divergenzvorlage OLG Brandenburg – Zuschlag am 28. Mai 2003, 10.00 Uhr, Informationsabsendung an die nicht berücksichtigten Bieter am 13. Mai, Anrufung der Vergabekammer – eingehend bei Vergabestelle am 28. Mai, 9.00 Uhr, via Telefax, Information des beigeladenen Gewinners um 13.00 Uhr – Zurückweisung der sofortigen Beschwerde durch BGH: Nachprüfungsantrag zwar zulässig, aber infolge der Beendigung des Vergabeverfahrens durch Annahme des Angebots durch die Vergabestelle – Wirksamkeit des Zuschlags (10.00 Uhr) infolge Angebotsannahme durch die Vergabestelle – keine Rückgängigmachung des Zuschlags nach § 114 II S. 1 GWB – 14-Tagesfrist des § 13 VgV a.F. eingehalten – Maßgeblichkeit der Absendung für den Fristlauf, nicht des Zugangs (a.A. KG ZfBR 2002, 511) - § 13 VgV a.F. verfassungsrechtlich unbedenklich Zuschlag und Überprüfungsverfahren - EuGH, Urt. v. 26.6.2004 – C 212/02 – www.curia.int.de - Landesvergabegesetze der Länder Salzburg, Steiermark, Niederösterreich und Kärnten: Verstoß infolge nicht EU-rechskonformer Umsetzung (Überprüfung der Zuschlagsentscheidung) – Frage: § 13 VgV Eu-rechtskonform? Bieter statt Bewerber?
Zustellung des Nachprüfungsantrages - Terner, Ralf, Die Zustellung des Nachprüfungsantrags an privat organisierte Auftraggeber i.S. des § 98 Nr. 2, 4-6 GWB, VergabeR 2004, 28
Weitere Literatur:
Braun, Joachim/Seeger, Jan Rechtschutz vor der Vergabekammer nach Aufhebung des Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber, NZBau 2001, 485
Die Verfasser gehen von den unterschiedlichen Entscheidungen der an die Vergabestelle nicht unerhebliche Anforderungen; denn wenn ein Ausschluß "besonders niedriger Angebote" kaum mehr möglich ist, wenn neben dem Preis in der Regel keine anderen Kriterien in Betracht kommen und sich der "Niedrigpreisanbieter" durch relativ leicht aufzustellende Erklärungen um die "Auskömmlichkeit" des Preises "herummogeln" kann, so muß konsequenterweise auch der "Preishassardeur" den Zuschlag erhalten, was sich bei Durchführung rächen kann. Hat man nicht die Möglichkeit, derartige Angebote über § 23 Nr. 1 bzw. § 25 Nr. 1 bzw. § 25 Nr. 2 VOL/A auszuschließen, so muß im Ergebnis der Zuschlag auf einen auch betriebswirtschaftlich nicht belegbaren Preis erteilt werden. Die Erfahrung zeigt dann leider hin und wieder, daß dies nicht der "richtige Auftragnehmer" war; denn bekanntlich kostet qualitative Leistung Geld. Kein Unternehmen hält es auf Dauer aus, zu nicht auskömmlichen Preisen Angebote zu erstellen. Das aber spielt offensichtlich im konkreten Vergabeverfahren nur noch eine theoretische Rolle, da im Regelfall nicht hinterfragt werden kann, ob diese Praxis von dem gewinnenden Unternehmen ständig über längere Zeit zugrundegelegt wird. Zu knapp kalkulierende Unternehmen, die dies über längere Zeit möglicherweise in voneinander "unabhängig" laufende Vergabeverfahren praktizieren, sind sicherlich hinsichtlich ihrer Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde - auch in ihrer Innovationskraft - zumindest gefährdet. Welche Vergabestelle kann dies aber in einem Vergabeverfahren schon nachvollziehbar und plausibel nachweisen ? Die einzige Möglichkeit hier auf der sicheren Seite zu sein, scheint in einer umfangreichen Überprüfung der angeforderten Referenzen und der Auswertung eigener Erfahrungen zu liegen. Von den Vergabekammern oder auch den Oberlandesgerichten kann der "zweitbeste Bieter" mit betriebswirtschaftlich auskömmlichen Preisen indessen - zumindest derzeit - nichts erwarten. Es gibt im übrigen genügend Projekte, in denen sich dieser "Zuschlagszwang" bei der Durchführung später bitter gerächt hat. Im übrigen werden hier vor allem betriebswirtschaftlich sauber kalkulierende Unternehmen immer häufiger auf der Verliererstraße wiederfinden.

Ackermann, Thomas, Die Haftung des Aufraggebers bei Vergabeverstößen, ZHR 2000, Bd. 164, S. 394:
Bechtold, R., Kartellgesetz, GWB, 2.Aufl. 1999;
Boesen, Arnold, Vergaberecht, Kommentar zum 4. Teil des GWB, 2000;
Boesen, Arnold, Der Rechtsschutz des Bieters bei der Vergabe öffentlicher Aufträge NJW 1997, 345;
Boesen/Maibaum/Noebel, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 1999;
Braun, Joachim,Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge, BB 1999, 1069;
ders., Zur Stellung der Vergabekammer und zur Haftung ihrer Mitglieder, ZVgR 2000, 111;
Dreher, Meinhard, Der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts, DB 1998, 2579;
Dreher, Meinhard, Der Rechtsschutz bei Vergabeverstößen nach "Umsetzung" der EG-Vergaberichtlinien, ZIP 1995, 1869;
Dreher, Meinhard, Der Rechtsschutz bei Vergabeverstößen nach "Umsetzung" der EG-Vergaberichtlinien, ZIP 1995, 1869;
Dreher; Meinhard, Die Neugestaltung des Vergaberechtsschutzes, NVwZ 1997, 343;
Erdl, Der neue Vergaberechtsschutz, Düsseldorf 1999:
Gröning, J.,Das vergaberechtliche Akteneinsichtsrecht, NZBau 2000, 366;
Gröning, J., Die Grenzen des "Rechtswegs" zur Vergabekammer, ZIP 2000, 1714;
Heiermann/Ax, Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, 1997;
Höfler, Heiko, Die Novelle erobert die Praxis - Erste Entscheidungen zum neuen Vergaberecht, NJW 2000, 120;
Horn, Lutz, Neues zum Schadensersatz bei Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2000, 63;
Ingenstau/Korbion, Vergaberechtsänderungsgesetz, Zusatzband zum VOB/Kommentar, 1999;
Jebens, Philipp, Schadensersatz bei Vergabeverstößen, DB 1999, 1741;
Jestadt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, 1999;
Kus, Alexander, Auswirkungen der EuGH-Entscheidung "Alcatel Austria AG" auf das deutsche Vergaberecht, NJW 2000. 544;
Molter, Hans R., Zum Beschluß des OLG Schleswig (erg. Zustellungsfragen) und der Anmerkung Höflers in ZVgR 1999, 166 ff, ZVgR 2000, 113;
Niebuhr/Kulartz/Kus, Kommentar zum Vergaberecht (GWB), 2000;
Otting, Olaf, Chancengleichheit, Transparenz und Neutralitätsgebot im Vergaberecht, NJW 2000, 484;
Pietzcker, Jost, Die neue Gestalt des Vergaberechts, ZHR 162 (1998), 427 ff;
Pietzcker, Jost, Vergabeverordnung und Kaskadenprinzip aus verfassungsrechtlicher und europarechtlicher Sicht, NZBau 2000, 65;
Portz, Norbert, Rechtsschutz bei Vergabefehlern und Vermeidung von Vergabebeschwerden, ZVgR 1998, 596;
Quack, Friedrich, Deliktischer Rechtsschutz im Vergabeverfahren - oder - ist VOB/A ein Schutzgesetz ?, ZVgR 1997, 92 ff;
Quardt, Gabriele, Neutralitätspflicht des öffentlichen Auftraggebers Zulässigkeit von "Doppelmandaten", BB 1999, 1940;
Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, Kommentar (GWB), 2000, Luchterhandt;
Rust, Ulrich, Vergaberechtlicher Primärschutz gegen die Zuschlagsentscheidung, NZBau 2000, 66;
Schabel/Zellmeier-Neunteufel, Neue Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Vergaberecht BauR 1996, 642; Spießhofer, Birgit/Lang,Matthias, Der neue Anspruch auf Information im Vergaberecht, ZIP 2000, 447;
Thode, Reinhold, Zum vergaberechtlichen Status von juristischen Personen des Privatrechts, ZIP 2000, 2;
Ulrich, Hanns, Dienstleistungskonzessionen und europäisches Vergaberecht, ZVgR 2000, 85.


Statthaftigkeit des Vergabeüberprüfungsverfahrens

Hinsichtlich der Statthaftigkeit des Vergabeüberprüfungsverfahrens ist die Grundsatzentscheidung des BGH zu beachten:
BGH, Beschl. V. 19.12.2000 - X ZB 14/00 - NZBau 2001, 151 - Unstatthaftigkeit des Vergabeüberprüfungsverfahrens nach Zuschlagserteilung - "Das förmliche Vergabeverfahren ist beendet, wenn im Wege des Zugangs des Zuschlags des öffentlichen Auftraggebers einem Bieter der Auftrag wirksam erteilt ist. Vor der wirksamen Auftragserteilung begangene Verstöße gegen die Bestimmungen über das Vergabeverfahren können in dem gem. §§ 102, 107 GWB eröffneten Nachprüfungsverfahren nicht mehr beseitigt werden; sie können nur noch zu Schadensersatzansprüchen von in ihren Rechten nach § 97 VII GWB verletzen Bietern führen. Die Entscheidung über ein Schadensersatzbegehren ist nicht den für das Nachprüfungsverfahren zuständigen Kammern und Senaten übertragen, sondern den ordentlichen Gerichten zugewiesen (§ 13 GVG). Die Zivilgerichte haben damit nach einer das Vergabeverfahren abschließenden Auftragserteilung die nur durch § 124 I GWB eingeschränkte Kompetenz, über die Frage der Einhaltung der zur wirksamen Auftragserteilung zu beachtenden Vergaberegeln zu befinden." - Wille des Gesetzgebers - Vergabeüberprüfungsverfahren nach Zuschlag unvereinbar mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit - kein Verstoß gegen EG-Recht infolge der Verweisung auf den "Sekundärrechtsschutz" (Schadensersatz vor den Zivilgerichten) - keine Entscheidung des BGH im Widerspruch zur Entscheidung des EuGH vom 28.10.1999 = NZBau 2000, 33 = WRP 2000, 84 - Alcatel - Sachkompetenz der Zivilgericht ausreichend - Untersuchungsgrundsatz steht dem nicht entgegen, da Grundsatz der so genannten sekundären Behauptungslast (BGH FamRZ 1999, 1265; BGH NJW 1995, 2344) eingreift - kein Verstoß gegen Art. 19 IV GG - kein Anspruch auf ein staatliches Organ (Vergabekammer), das als sachnäher bezeichnet werden kann - keine analoge Anwendung des § 114 II 2 GWB (keine planwidrige Lücke) - keine Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB - Kostenentscheidung nach § 91 I ZPO in entsprechender Anwendung.

OLG Rostock, Beschl. v. 16.5.2001 - 17 W 1/01 u. 17 W 2/01 - NZBau 2002, 170 - VOF - Bauüberwachung/Gartenbaustellung- Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach § 5 VOF - Eingang der Antragsschrift am 27.6.2000 - Mitteilung des Nachprüfungsantrages vorab durch Fax am 27.6.2002 - förmliche Zustellung am 29.6.2000 - Zuschlag am 28.6.2000 - Zuschlagserteilung -rechtzeitig- und im übrigen entscheidend, nicht spätere Unterzeichnung eines Formularvertrages - förmliche Zustellung der Antragsschrift massgeblich (!) - vorherige Information 9 Tage vor Zuschlag ausreichend (altes Recht, nicht § 13 VergVO) - kein Verstoß gegen den Grundsatz der rechtzeitigen Vorabinformation - kein kollusives Zusammenwirken - keine Sittenwidrigkeit - Unbegründetheit des Antrags - -wirtschaftlichstes Angebot- = -Erwartung der bestmöglichen Leistungserwartung- - stufenmässige Prüfung auch im Bereich der VOF - -Allerdings gilt die vollständige Trennung der beiden stufen (erg.: grundsätzliche Eignung und Preis) im Bereich der nicht beschreibbaren freiberuflichen Dienstleistungen als schwierig und im Regelfall nicht möglich, soweit die Auftragsvergabe nicht auf einem konkreten Leistungsangebot, sondern weitgehend auf einer Prognoseentscheidung beruht, die lediglich die personellen Qualifikationen, Kapazitäten und Referenzen über früher erbrachte Planungsleistungen des Bieters berücksichtigten kann. Dies ist im Verfahren der VOF der Fall, so dass eine Berücksichtigung von Qualifikationskriterien auch bei der Bewertung der bestmöglichen Leistungen gem. § 16 I VOF zuzulassen ist.....Ungeachtet dessen kann ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitskriterium nach §§ 97 I GWB, 16 I VOF nicht festgestellt werden. Dieses Kriterium wurde in den Verdingungsunterlagen, die dem am Verfahren teilnehmenden Bietern mit Schreiben vom 30.5.2000 übersandt wurden, gem. § 16 II VOF näher erläutert und enthält ein in sich schlüssiges Bewertungssystem.
Dieses räumt dem Auftraggeber einen weiten Beurteilungsspielraum ein, der nach verwaltungsprozessualen Grundsätzen nur eingeschränkt gerichtlich überprüft werden kann ...Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist dieser Spielraum lediglich bei Verfahrensfehlern, unzutreffend ermitteltem Sachverhalt, sachwidrigen Erwägungen und unzutreffender Anwendung des Beurteilungsmaßstabes durch den Auftraggeber überschritten.... Wenn aber Willkür bei der Auftragsvergabe nicht erkennbar ist, dann ist es nicht Sache des Gerichts, im Nachprüfungsverfahren die mit Punktzahlen versehenen Einzelbewertungen des fachkompetent besetzten Vergabegremiums durch eigene, nicht durch bessere Erkenntnisse begründete Wertungen zu ersetzen.-
- Tenorierungsfragen - Kostenentscheidung - Hinzuziehung eines Anwalts durch Vergabestelle (Unbegründetheit zum überwiegenden Teil).
Hinweis: Entscheidungen zur VOF liegen bislang nicht viele vor (vgl. z. B. OLG Dresden WUW 2000, 1288 = BauR 2001, 235). Dem OLG Rostock ist zuzustimmen, dass der -Wertungsspielraum- bei der VOF-Vergabe jedenfalls weiter ist als bei den sonstigen Vergabeverfahren nach VOL/A bzw. VOB/A. Dennoch muss auch hier dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot entsprochen werden, da insofern kein -Freibrief- vorliegt. Auch bei der VOF ist daher grundsätzlich mehrstufig vorzugehen, wenn auch die Auftragsentscheidung durch weitere Kriterien wie Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit, Erfahrung, Referenzen und Fachkunde geprägt sein mag. Es empfiehlt sich auf jeden Fall einen nachvollziehbaren und plausiblen Bewertungskatalog zu erstellen und nachweisbar nach diesem zu verfahren - abgesehen von der Bekanntmachung der entsprechenden Kriterien.

Vergabekammer des Bundes - Beschl. v.13.7.2001 - VK 1 - 19/01 - www.bundeskartellamt.de - Vergabe von Umzugs-, Transport und Hauswartsaufgaben - offensichtlich unzulässig - Verwerfung - Rahmenvertrags für Speditionstransportarbeiten im Rahmen der Hausmeisterei - Dauer des Auftrages drei Jahre - keine neue Ausschreibung - Verlängerung über den 31. Dezember 1999 hinaus zunächst für ein Jahr - zweite Vertragsverlängerung zum 31. Dezember 2001 - Mitteilung auf Anfrage: keine erneute Ausschreibung - Abschreibungsabsicht für 2001 - Rüge des Unterbleibens einer Ausschreibung für die Zeit nach dem 31. Dezember 1999 sowie die Fortführung des Vertrages mit der bisherigen Auftragnehmerin über den 31. Dezember 1999 hinaus - Aufforderung zur Ausschreibung und Aussetzung des Vertrages - Mitteilung des Aufraggebers: Ausschreibung noch im Jahr 2001 - Kündigung des Vertrags mit dem bisherigen Auftragnehmer - Abschluß der Vorbereitungen für eine neue Ausschreibung -
Anträge:
1. Festzustellen, dass die Fortsetzung des Vertrages für Transportleistungen im Rahmen der Hausmeisterei mit der Firma ... über den 31.12.1999 hinaus gegen die Vorschriften zur Vergabe öffentlichen Aufträge verstößt und der Antragsteller hierdurch in seinen Rechten verletzt wird.
2. Der Antragstellerin aufzugeben, keine weiteren Transportleistungen im Rahmen der Hausmeisterei ohne vorherige Ausschreibung durchführen zu lassen.
3. Zur Vermeidung einer nachhaltigen Verzerrung des Wettbewerbs die Umsetzung der bestehenden Vereinbarung zwischen dem Antragsgegner und der Firma ... einstweilen zu unterbinden.
4. Dem Antragsgegner die Kosten dieses Verfahrens, sowie die im Rahmen der vorprozessualen Rechtsverfolgung entstandenen Kosten aufzuerlegen.
5. Die Ausschreibungsakte des Antragsgegners beizuziehen und diese für drei Tage zur Einsichtnahme zu überlassen.
Entscheidung:
Der Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unzulässig. Zwar ist die VSt öffentliche Auftraggeberin, deren Auftragsvergaben dem Bund zuzurechnen sind. Auch der relevante Schwellenwert ist überschritten. Der Nachprüfungsantrag ist aber nicht auf Überprüfung eines laufenden Beschaffungsvorgangs gerichtet und daher nicht statthaft. Darüber hinaus fehlt es der ASt an dem für die Nachprüfung erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis.
1. Nach § 102 GWB ist ein Nachprüfungsantrag nur statthaft in bezug auf die Vergabe öffentlicher Aufträge. Aus einer Gesamtschau der gesetzlichen Regelungen über die Verfahrensausgestaltung ergibt sich, dass das gemäß §§ 102, 107 GWB eröffnete Nachprüfungsverfahren nur aktuelle, laufende Vergabeverfahren erfasst: zur Beseitigung von Rechtsverletzungen trifft, § 114 Abs. 1 S. 1 und 2 GWB. Aufgrund des Verbotes, einen erteilten Zuschlag aufzuheben, § 114 Abs. 2 S. 1 GWB, kann die Vergabekammer nach wirksamem Abschluss des Beschaffungsvorgangs keinen rechtmäßigen Zustand mehr herstellen, so dass ihre Tätigkeit ins Leere laufen würde. Auch ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 S. 2 GWB, der erst nach Abschluss des Beschaffungsvorgangs gestellt wird, ist nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs unzulässig (Beschluss vom 19. Dezember 2000, NZBau 2001, 151 ff.). Der Vertragsabschluss und damit die Beendigung des Beschaffungsvorgangs stellt somit eine Zäsur für die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags dar.
Aus diesem Gesamtkontext der §§ 102, 104 Abs. 2 S. 1, 114 Abs. 2 GWB ergibt sich zwingend, dass die Möglichkeit, einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer zu stellen, nur in Bezug auf noch nicht abgeschlossene Beschaffungsvorgänge gegeben ist. § 102 GWB ist in dem Sinne zu verstehen, dass nur öffentliche Aufträge, die aktuell zur Vergabe anstehen, aber noch nicht vergeben sind, der Nachprüfung durch die Vergabekammer unterliegen. Vorliegend gibt es keinen öffentlichen Auftrag, der zur Vergabe anstünde.
a. Der Vertrag zwischen VSt und Auftragnehmerin war letztendlich bis zum 31. Dezember 2001 verlängert worden. Der Auftrag ist damit bis zu diesem Zeitpunkt vergeben, der insoweit bestehende Bedarf der VSt an Transportleistungen ist gedeckt. Hinsichtlich des nach dem 31. Dezember 2001 anfallenden Bedarfs wird die VSt ein Vergabeverfahren durchführen; dieses ist derzeit noch nicht angelaufen und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

b. Der Beschaffungsvorgang für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2000 war abgeschlossen, weil die Vertragsverlängerungen wirksam waren. Zwar ist die VSt als öffentliche Auftraggeberin im Falle externer Beschaffung oberhalb der Schwellenwerte nach § 97 Abs. 1 GWB grundsätzlich zur Durchführung von Vergabeverfahren verpflichtet. Auch kann die Verlängerung eines befristeten Vertrages zumindest dann, wenn die Prolongation in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen dem Abschluss eines neuen Vertrages entspricht, als Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausschreibungspflichtig sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Februar 2001, Verg 13/00, S. 7 f.). Daher spricht vieles dafür, dass die VSt mit der Vertragsverlängerung ohne vorherige Durchführung eines

Vergabeverfahrens gegen § 97 Abs. 1 GWB verstoßen hat. Die Frage bedarf jedoch keiner Entscheidung, da die Verlängerung auch im Falle eines Verstoßes gegen die Verpflichtung zur Ausschreibung zwar vergaberechtswidrig, aber dennoch wirksam vorgenommen wurde.
aa. Die Vertragsverlängerung unter Missachtung einer unterstellten Ausschreibungspflicht stellt keinen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB dar.
Schon aus § 114 Abs. 2 S. 1 GWB folgt, dass ein Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht zwar vergaberechtswidrig ist, nicht jedoch die Nichtigkeit des Vertrages nach § 134 BGB zur Folge hat. Die Vorschrift geht im Gegenteil gerade davon aus, dass ein Verstoß auch gegen bieterschützende Bestimmungen des Vergaberechts die Wirksamkeit eines bereits abgeschlossenen Vertrages unberührt lässt (Reidt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 114, RdNr. 23).
Darüber hinaus ist die Verpflichtung zur Ausschreibung nach § 97 Abs. 1 GWB kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Verbotsgesetze sind Vorschriften, die eine rechtsgeschäftliche Regelung wegen ihres Inhalts oder wegen der Umstände ihres Zustandekommens untersagen, wobei sich das Verbotsgesetz gerade gegen die Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts als solches richten muss (BGH, NJW 1983, 2873).
§ 97 Abs. 1 GWB macht die Vorgabe, dass öffentliche Auftraggeber im Wege transparenter Vergabeverfahren zu beschaffen haben. Schon ihrem Wortlaut nach beinhaltet diese Bestimmung kein - etwa dem § 115 Abs. 1 GWB vergleichbares - gesetzliches Verbot, das es öffentlichen Auftraggebern untersagen würde, ohne Ausschreibung Verträge abzuschließen. Die Vorschrift enthält vielmehr ein Gebot zu einem positiven Tun, das in einer bestimmten Form der Vertragsanbahnung besteht. Selbst wenn man aber dem prinzipiellen Gebot, auszuschreiben, im Umkehrschluss ein Verbot entnehmen wollte, ohne Vergabeverfahren extern im Vertragswege zu beschaffen, so wäre dieses Verbot nicht, wie § 134 BGB es verlangt, gegen die Vornahme des Rechtsgeschäfts als solches gerichtet: Nicht verboten ist der Abschluss des Rechtsgeschäfts, also der Vertragsabschluss als solcher, sondern vielmehr das Verfahren, mit dem der Vertragspartner ausgewählt wird.
bb. Ebenso wenig ist die Vertragsverlängerung sittenwidrig nach § 138 BGB.
Sowohl zum Zeitpunkt der Vertragsverlängerung als auch noch derzeit bestehen rechtliche Unklarheiten hinsichtlich der Anwendbarkeit der Vergaberegeln bei verschiedenen Formen der Prolongation bestehender Vertragsverhältnisse (Prieß, in: Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, S. 46). Insbesondere im Zeitpunkt der Vornahme der Vertragsverlängerungen gab es noch keine Rechtsprechung zu der Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen die zeitliche Ausdehnung eines bestehenden Vertrages dem Vergaberechtsregime unterfällt. Man wird daher allgemein ein fehlendes Problembewusstsein bei den öffentlichen Auftraggebern unterstellen müssen. So lag der Fall auch hier. Das Leistungsverzeichnis nannte eine Vertragsdauer von "zunächst drei Jahren". Die VSt ging nach eigenem Bekunden davon aus, diesen Vertrag auch ohne Durchführung eines erneuten Vergabeverfahrens verlängern zu dürfen. Ist aber die Rechtslage nicht abschließend geklärt bzw. nicht eindeutig, so kann eine Verlängerung ohne vorherige Ausschreibung nicht als sittenwidrig bewertet werden. Auch ein kollusives Zusammenwirken" der beiden Vertragsparteien zur gezielten Umgehung einer Ausschreibungspflicht und damit zur gezielten Benachteiligung von Wettbewerbern, wie die ASt es vorträgt, kommt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht (Reidt, a.a.O.).
c. Entgegen der Auffassung der ASt ist der Nachprüfungsantrag auch nicht etwa deswegen zulässig, weil es sich bei den Vertragsverlängerungen nicht um einen Zuschlag im Sinne des Vergaberechts gehandelt haben könnte mit der Folge, dass der Zuschlag nebst dem Verbot, diesen aufzuheben, einem Tätigwerden der Vergabekammer nicht im Wege stünde. Der Beschaffungsvorgang ist durch Abschluss eines zivilrechtlich wirksamen Vertrages beendet. Der Vergabekammer kommt keine Befugnis zu, diesen zivilrechtlich wirksamen Vertragsschluss aufzuheben. Der fehlenden Antragsbindung sowie der Befugnis der Vergabekammer, die "geeigneten Maßnahmen" zu treffen, § 114 Abs. 1 GWB, sind durch grundlegende Prinzipien des Vertragsrechts Grenzen gesetzt. Die Vergabe stellt einen zivilrechtlichen Vertragsschluss dar, der allerdings in einem gewissen formalisierten Verfahren - Vergaberechtsregime - stattzufinden hat. Wirksame Verträge sind bindend und können, wie § 114 Abs. 2 S. 1 GWB ausdrücklich klarstellt, auch durch die Vergabekammer im Falle einer Vergaberechtswidrigkeit nicht beseitigt werden. Dies stünde im Gegensatz zu den Grundsätzen "pacta sunt servanda" und der Privatautonomie, die auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in vollem Umfang gelten (Reidt, a.a.O., § 114, RdNr. 25). Unter den Begriff des Zuschlags im Sinne von § 114 Abs. 2 S. 1 GWB fällt daher jeder Vertragsschluss, mit dem ein öffentlicher Auftrag vergeben wird, auch wenn dies unter Verstoß gegen eine Vergabebestimmung wie der Ausschreibungspflicht geschieht. Der Zuschlag als Annahmeerklärung ist nicht auf den Fall reduziert, in dem mit Vertragsschluss ein förmliches Vergabeverfahren abgeschlossen wird; er erfasst auch den Fall, in dem ein öffentlicher Auftraggeber einen bestehenden Bedarf extern im Vertragswege ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens deckt. So subsumiert beispielsweise das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 14. Februar 2001, Verg 13/00, S. 8 ff.) einen Vertragsschluss ohne vorangegangenes Vergabeverfahren im Rahmen des § 115 Abs. 1 GWB unter das Tatbestandsmerkmal "Zuschlag", ohne die Frage der Zuschlagsqualität" des Vertragsabschlusses zu problematisieren.
2. Selbst wenn man die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags unterstellte, fehlt es der ASt an dem nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen neben der Antragsbefugnis, § 107 Abs. 2 GWB, erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Die VSt hat bereits konkret begonnen, Maßnahmen zur Beseitigung eines möglicherweise vergaberechtswidrigen Zustands umzusetzen. Sie hat den Vertrag mit der bisherigen Auftragnehmerin zum 31. Dezember 2001 gekündigt und wird in den nächsten Wochen eine Ausschreibung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens für ihren Transportbedarf nach dem 31. Dezember 2001 veröffentlichen, worüber sie die ASt auch in Kenntnis gesetzt hatte. Da die Vergabekammer keine anderen Maßnahmen anordnen könnte als die, die die VSt bereits ergriffen hat bzw. dabei ist, zu ergreifen, hat die ASt kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Anrufung der Vergabekammer.
....Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1 GWB. ....
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern."

Beschwerde - Entscheidung durch OLG - OLG Celle Beschl. v. 8.11.2001 - 13 Verg9/01 - NZBau 2002, 400 - Parallelausschreibung von Bau- und Dienstleistungen - ,,Hamburger Stadtentwässerung" - Voraussetzungen der Zulässigkeit der Ausschreibung von Bau- und Dienstleistungen als ,,Parallelausschreibung"- -Zwar ist nicht jede Parallelausschreibung unzulässig. Sie kann geboten sein, wenn berechtigte Interessen der Bieter im Hinblick auf einen unzumutbaren Arbeitsaufwand gewahrt werden. Davon kann hier aber nicht die Rede sein. Vielmehr zeigen die Verfahren im Zusammenhang mit dieser Vergabe, dass für die Bieter trotz der Darstellung in den Angebotsunterlagen nicht erkennbar war; nach welchen Kriterien letztlich vergeben werden würde. Die Bieter konnten auch ihre Chancen in diesem Verfahren auf Erhalt des Auftrags deshalb nicht einschätzen, weil Bauunternehmen üblicherweise die betriebswirtschaftlichen und kalkulatorischen Grundlagen der Abwasserbeseitigung, einem streng in öffentlich-rechtliche Vorgaben und Notwendigkeiten eingebundenen Bereich, nicht kennen. --- Es ist unzumutbar für einen Bieter, mit Dritten, die nach unbekannten Kriterien arbeiten und von ihm nicht eingeschätzt werden können, in Wettbewerb zu treten und für die Hergabe eines Angebotes erhebliche Aufwendungen zu machen. Mit der Vergabekammer Thüringen (Vergaberechtsreport 6/01) ist der Senat der Auffassung, dass ein Vergabeverfahren nicht der Markterkundung und Wirtschaftlichkeitsberechnung geplanter Verfahren dienen darf. Das ist ein vergabefremder Zweck, so dass eine solche Ausschreibung gegen die Grundsätze der Ausschreibung gem. den §§ 16 Nr.2 VOB/A u. VOLIA verstößt und damit nicht den Anforderungen des § 97 GWB entspricht. Eine so angelegte Vergabe wird intransparent und stellt im Übrigen einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 97 II GWB dar, da die gewählte Vergabeform einen Vergleich von Angeboten mit unterschiedlichen Leistungsinhalten und Leistungszielen voraussetzt, mithin Ungleiches gleich behandelt (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/A, § 16 Rdnrn. 11 f.). --- 3. Der Senat ist nicht gehindert, diese Überlegungen zur Grundlage seiner Entscheidung über die Beschwerde der Ag. zu machen. Diese Beschwerde hat nämlich das Ziel, eine Vergabe zu ermöglichen. Eben dies kann die Ag. jedoch auf keinen Fall auf der Grundlage des von ihr gewählten Verfahrens vergaberechtsmäßig durchführen. -.-Es kann dahingestellt bleiben, ob die Umstände, die diese Begründung tragen, rechtzeitig von den Beteiligten gerügt worden sind. Zwar ist im Vergabebeschwerdeverfahren der Senat im Wesentlichen an das Vorbringen der Parteien gebunden, jedoch ist diese Regelung nicht abschließend. Der Gesetzgeber hat sowohl der Vergabekammer als auch dem Vergabesenat gem. §§ 123, 114 I 1 GWB die Verpflichtung zugewiesen, geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen. Dabei ist auch der Vergabesenat (§§ 123, 114 I 2 GWB) an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtsmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Diese Notwendigkeit besteht hier, weil eine vergaberechtskonforme Wertung der vorliegenden Angebote und ein entsprechender Zuschlag auf der Grundlage der vorliegenden Ausschreibung nicht möglich ist. --- Der Vergabesenat muss deshalb darauf hinwirken, dass das vergaberechtswidrige Vergabeverfahren nicht weiter durchgeführt wird. Dies ist zum einen durch die Zurückweisung der Vergabebeschwerde der Ag. erfolgt, zum anderen durch die Anweisung an die Ag., dieses Vergabeverfahren als nicht vergaberechtsmäßig zu behandeln. --- C. Die Vergabebeschwerde der Ast. hat keinen Erfolg, weil den Angeboten der Ast. unter keinen Umständen der Zuschlag erteilt werden darf. --- Die Ast. ist als Bieterin von vornherein ausgeschlossen. Sie ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Ihr Ausschluss ist in § 8 Nr.6 VOBIA ausdrücklich für Bauleistungen geregelt. Da mit der -Parallelausschreibung" praktisch nebeneinander laufende Vergabeverfahren eingeleitet worden sind, wovon das eine der Beurteilung nach VOB und das andere der Beurteilung nach VOL unterliegen muss, sind für die Beurteilung des Ausschlusses sowohl die einen wie auch die anderen Vergabebestimmungen zu Grunde zu legen. --- Überdies sollen sich nach Sinn und Zweck der Regelungen aber keine Unterschiede bei der Anwendung der Norm ergeben (Prieß/Hausmann, in: BeckŽscher VOB-Komm., § 8 VOB/A, Rdnr. 156 m. w. Nachw.>. Zwar ist der in § 7 Nr.6 VOUA genannte Kreis der ausgeschlossenen Bewerber enger gefasst als in § 8 Nr.6 VOB/A, da bei der erstgenannten Regelung nicht auch ,,Betriebe der öffentlichen Hand und Verwaltungen" zu den ausgeschlossenen Bewerbern gezählt werden. Gleichwohl teilt der Senat die dargestellte Ansicht, dass nach Sinn und Zweck der Regelungen keine Unterschiede zu machen sind. --- Es verzerrt den Wettbewerb und verstößt gegen das Gebot der Chancengleichheit, wenn ein Unternehmen, das keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt ist, in Wettbewerb mit Unternehmen tritt, die dieses Risiko tragen müssen. Es mag sein, dass die Ast. derzeit so organisiert ist, dass sie wie ein wirtschaftlich orientiertes Unternehmen Profit erwirtschaften und sich selbst finanzieren muss. Indessen ist diese Entscheidung nur davon abhängig, wie das ... die Organisation der Ast. gestalten will. Das bedeutet, dass die Ast. nicht sicher sein kann, dass sie auch in Zukunft nach wirtschaftlichen und wettbewerblichen Kriterien agieren wird. Das ist hier umso bedeutender, als ihr Angebot eine auf lange Jahre angelegte Verpflichtung zur Abnahme und Behandlung von Abwässern erfasst. --- Selbst wenn man diese Leistung isoliert betrachtet und sie nur der Prüfung nach der VOL/A unterwirft, die einen ausdrücklich normierten Ausschluss einer Anstalt des öffentlichen Rechts wie der Ast. nicht vorsieht, folgt doch deutlich, dass dieser Ausschluss aus den Prinzipien des Wettbewerbsrechts erfolgen muss. Denn eine Anstalt öffentlichen Rechtes, die eine langjährig erforderliche und aus Gründen der Daseinsvorsorge sehr sicher zu stellende Leistung anbietet, wird gegenüber einem privatwirtschaftlichen Unternehmen immer im Vorteil sein, ohne dass dies auf einer Leistung der Anstalt des öffentlichen Rechtes beruht. Ursache für das hier wesentliche und entscheidungserhebliche Vertrauen ist nicht eine Leistung der Ast. Vielmehr wird eine Gemeinde, die ihr eigenes Klärwerk stilllegt - wie es Grundlage des NA 5 ist - und einem Unternehmer die Abwasserbeseitigung und Bearbeitung überlässt, ganz erheblichen Wert auf die Zuverlässigkeit dieses Unternehmens legen und sie eher durch eine Anstalt des öffentlichen Rechts und damit letztlich durch den Staat garantiert sehen. Dieses Vorsprung an Vertrauen auf Grund der Einbindung einer Anstalt öffentlichen Rechts in das Gemeinwesen kann kein Wirtschaftsunternehmen ohne erheblich höheren Aufwand durch Bürgschaften oder ähnliches ausgleichen. Mithin fehlt es bei der Teilnahme der Ast. an dem hier in Rede stehenden Vergabeverfahren an der gebotenen Gleichheit mit privatwirtschaftlichen anderen Bewerbern, die letztlich einem Insolvenzrisiko ausgesetzt sind. -

Der Verfahrensgang nach den §§ 97 ff GWB ist im 2. Abschnitt (§§ 102 - 124 GWB) behandelt. Hierbei ergibt sich folgender Verfahrensgang für das Nachprüfungsverfahren:

 

Vergabestelle Bietermöglichkeiten §§ 107 ff GWB
  Vergabeprüfstelle Vergabekammer
  ("kann" eingerichtet werden)
Einleitung des Vergabeverfahrens Antrag von Amts wegen Antrag (direkt möglich) Antragsbefugnis
     
     
     
"Beschaffungsidee", Markterkundung/ Marktübersicht, Leistungsbeschreibung, Leistungsbeschreibung, Verdingungsunterlagen, Wertungskriterien, Zeitrahmen, Fertigstellung der Verdingungsunterlagen, Aufforderung zur Abgabe der Angebote, Eingang der Angebote, Öffnung der Angebote, Prüfung der Angebote, Aufklärungsverhandlung, Wertung, Zuschlagsvorbereitung Entscheidung, Anrufung der Vergabekammer, Kosten: § 129
  • Auftragsinteresse und Geltendmachung der Nichteinhaltung der VOL/A
  • Darlegungslast:
    • Verletzung
    • Schaden (entstanden oder drohend)
    • Kausalität der Verletzung für den entstandenen drohenden Schaden
Unzulässigkeit - Antrag
  • Kenntnis des Verstoßes im Vergabeverfahren ohne Rüge gegenüber Auftraggeber (unverzügl.)
  • Erkennbarkeit des Verstoßes aus Bekanntmachung und Rüge vor Ablauf der Angebotsfrist
Zuschlag oder Aufhebung des Vergabeverfahrens   Kosten - § 128

Antrag im übrigen
  • Schriftform
  • unverzügl. Begründung
  • bestimmtes Begehren
  • Empfangsbvollmächtigter bei "Ausländern"
  • Antragsgegner
  • behauptete Rechtsverletzung
  • Sachverhaltsdarstellung
  • Beweismittel
  • Rüge gegenüber Auftraggeber
  • "sonstige bekannte Beteiligte"
Verfahrensbeteiligte
(Antragsteller, Auftraggeber, "betroffene Unternehmen" - Unanfechtbarbeit der Beiladungsentscheidung)
Untersuchungsgrundsatz
Akteneinsicht
Mündliche Verhandlung
Beschleunigung
Aussetzung des Vergabeverfahrens
  • Antragszustellung -
  • Verbot des Zuschlags bis zur Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der Beschwerdefrist
  • Zuschlagsgestattung auf Antrag nach "Interessenabwägung"
  • Möglichkeit anderer Maßnahmen zur Rechtswahrung zugunsten des Antragstellers
Entscheidung
  • Rechtsverletzung
  • Maßnahmen zur Beseitigung oder Schadensverhinderung
  • Einwirkung auf Vergabeverfahren
  • Nach Zuschlagserteilung nur Feststellung der Rechtsverletzung
Entscheidung
Vergabekammer:
Verwaltungsakt
Beschleunigung - fünf-Wochenfrist - Verlängerung möglich

Sofortige Beschwerde
  • Beschwerdebefugnis:
    Beteiligte
  • OLG - Vergabesenat
  • Notfrist: 2 Wochen
  • schriftlich
  • Begründung und Inhalt
  • Auschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer - 2 Wochen - Verlängerung auf Antrag
  • kein Zuschlag bei Zuschlagsverbot durch Entscheidung der Vergabekammer
  • Anwaltszwang
  • mögliche Vorabentscheidung über den Zuschlag auf Antrag
  • Beendigung des Vergabeverfahrens bei Vorabentscheidung über den Antrag nach § 131
Beschwerdeentscheidung
mit Bindungswirkung für die ordentlichen Gerichte
Vorlagepflicht bei Abweichen von anderem OLG - BGH
Schadensersatz bei Rechtsmißbrauch - "von Anfang an" ungerechtfertigter Antrag Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens




Rechtslage ab dem 1.1.1999

Das Gesetz trat nach Art. 4 VergRÄG am 1.1.1999 in Kraft. Die §§ 57 a bis c Haushaltsgrundsätzegesetz und die Nachprüfungsverordnung vom 22.2.1994 (BGBl I, 324) wurden damit aufgehoben. Für "anhängige Vergabenachprüfungsverfahren" gelten Übergangsbestimmungen (Anrufung des OLG gegen Entscheidungen des Vergabeüberwachungsausschusses). Die Vergabeüberwachungsausschüsse werden längstens bis zum 30.6.1999 als Vergabekammern tätig. Es ist fraglich, ob das nunmehr geltend Verfahren Eu-rechtskonform ist. Insofern bestehen durchaus Bedenken, da die Recht der Bieter im Vergleich vor zu der vor dem 1.1.1999 bestehenden Rechtslage erheblich eingeschränkt worden sind. Auf die Aktualisierung in Vergabetip ist jedenfalls zu achten.

Kritisch sind folgende Punkte:

  • Statthaftigkeit des Vergabeüberprüfungsverfahrens nur bis zum Zuschlag(vgl. BGH-Grundsatzentscheidung, s.o.),
  • Antragsbefugnis nach § 107 II S. 1 GWB,
  • Darlegungslast für die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften und den Nachweis der Ursächlichkeit für entstandenen oder drohend entstehenden Schaden nach § 107 II S. 2 GWB,
  • Unzulässigkeit von Anträgen infolge Kenntnis und "nicht unverzüglicher Rüge gegenüber dem Auftraggeber" bzw. Erkennbarkeit des Verstoßes aus der Bekanntmachung innerhalb der Angebots- bzw. Teilnahmefrist (Teilnehmerwettbwerb) nach § 107 III GWB,
  • Akteneinsicht und Grenzen (Versagung "aus wichtigen Gründen") - nach § 111 II, III GWB;
  • Aussetzung des Verfahrens bzw. zu ergreifende weitere Maßnahmen nach § 115 GWB bzw. der Vorabentscheidung über den Zuschlag nach § 121 GWB,
  • sowie vor allem auch des Schadensersatzanspruch bei Rechtsmißbrauch nach § 125 GWB und des Anspruchs auf Ersatz des Schadens nach § 126 GWB.

Hinsichtlich des Schadensersatzanpruchs nach § 126 GWB ist anzumerken, daß sowohl der Aufwand für die Beteiligung am Vergabeverfahren als auch z.B. "entgangener Gewinn" in Betracht kommt. Insoweit wird es bei den Grundsätzen der Entscheidungen des BGH weitgehend verbleiben.

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Anmerkung: Geändert am 27.5.2006