Wichtig ist in diesem Zusammenhang, daß für Rechtsnormen, die auf Grund von EG-Richtlinien erlassen worden sind, in Zweifelsfällen die der Richtlinie entsprechende Auslegung maßgeblich ist.

Palandt-Heinrichs, aaO, Einl Rdnr. 36, m.w.Nachw.; EuGH NJW 1994, 921; NJW 1997, 3367; BGH NJW 1993, 1595.

Auslegung der Ausschreibung - VOB/A – BGH, Urt. V. 28.2.2002 – VII ZR 376/00 – NJW 2002, 1954 – NJW 2002, 1954 – Zusätzliche Leistungen und Vergütung - § 1 Nr. 4, 2 Nr. 6 VOB/B – Auslegung des Ausschreibungstextes – objektiver Empfängerhorizont der potenziellen Bieter

Eine bedenkliche Entscheidung wird nachfolgend wiedergegeben, die die Auslegung der Verdingungsunterlagen betrifft;
Auslegung der Verdingungsunterlagen - KG, Beschl. u 22. 8.2001 - KartVerg 3/01 – NZBau 2002, 402 – Bibliotheksbau – Antragsbefugnis – rechtzeitige Rüge – „3. Soweit die Ag. der Ast. eine Reihe von Änderungen an den Verdingungsunterlagen zur Last legt und das Unternehmen deshalb vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, hält diese Entscheidung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Soweit sich diese Entschließung auf die Anmerkungen der Ast. in der Anlage 2 zum Angebot stützt, hat die Ag. bereits nicht hinreichend berücksichtigt, dass in einem Begleitschreiben des Bieters enthaltene Klarstellungen, Kalkulationsannahmen oder alternative Einheitspreise keine unzulässigen Änderungen der Verdingungsunterlagen darstellen müssen, sondern dass insoweit eine Wertung als Nebenangebot in Betracht kommt, auch wenn die deutliche Kennzeichnung als Nebenangebot fehlt (vgl. Heiermann/Ried//Rusam Handkomm. zur VOB, A, § 21 [n.F.] Rdnr. 11). Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes: ---a) Dachverglasungen: Die Ag. sieht eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen darin, dass die Ast. in der Position ,,Dachverglasungen“, Unterpunkt ,,Gesamte Konstruktion zu Reinigungszwecken begehbar „, das letzte Wort durchgestrichen und durch ,,betretbar“ ersetzt hat. Dem kann bei wertender Betrachtung nicht beigepflichtet werden. --- Die Ast. hat hier keine Änderung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, sondern klargestellt, wie es diese missverständliche Stelle aufgefasst hat. Die Position ist nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit beschrieben. Die Standards ,,begehbar“ und „betretbar" bei Verglasungen sind, wie sich aus den von den Beteiligten eingereichten Unterlagen ergibt und im Übrigen zwischen ihnen auch unstreitig ist, verschieden hoch. Begehbare Verglasungen können planmäßig durch Verkehrslasten betreten werden, betretbare nur außerplanmäßig unter bestimmten Voraussetzungen (z.B. zu Reinigungszwecken bei gleichzeitigen Absperrmaßnahmen). Mit der Formulierung, ,,zu Reinigungszwecken begehbar”, hat die Ag. eine Formulierung gewählt, die beide Standards vermischt. Der eingeschränkte Nutzungszweck deutet darauf hin, dass nur der Standard “betretbar" verlangt war, zumal die Ag. noch im Beschwerdeverfahren unterstrichen hat, dass gerade kein öffentlicher Publikumsverkehr für die Verglasungen vorgesehen war. --- Die Ast. hat sich deswegen auch, wie sich aus der von der Vergabekammer durchgeführten Beweisaufnahme ergibt, an die Ag. gewandt. Diese hat diese Widersprüchlichkeit jedoch nicht ausgeräumt, sondern die Ast. im Unklaren darüber gelassen, was verlangt war. Deren Mitarbeiter S hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor der Vergabekammer darauf zurückgezogen, er habe keiner Änderung des Leistungsverzeichnisses zugestimmt. Das reicht nicht aus. Es kann nicht zu Lasten des Bieten gehen, wenn er die Verdingungsunterlagen dann, wie hier, mit gut vertretbarem Ergebnis auslegt, mit diesem Inhalt seinem Angebot zu Grunde legt und den Auftraggeber darauf hinweist, wie er die Verdingungsunterlagen in diesem Punkt verstanden hat. --- Solche Hinweise sollten zweckmäßigerweise zwar in Form eines Vermerks angebracht werden (vgl. Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, 14. Auf]. [2001], A § 21 Rdnr. 13), es ist jedoch unschädlich, dass die Ast. den Weg der Streichung und Ersetzung im Angebotsblankett gewählt hat.Eine Änderung der Verdingungsunterlagen i. S. von § 21 Nr.1 II VOB/A ist darin bei wertender Betrachtung nicht zu sehen; ein Ausschluss des Bieters bei vom Ag. zu verantwortenden Missverständnissen kommt nicht in Betracht (vgl. dazu und zu den Möglichkeiten des Auftraggebers zur Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen: Prieß in: BeckŽscher VOBKommentar, § 21 Rdnr. 36). --- b) Einbauschränke/Garderobenschränke: Die Ast. hat den Begriff ,,Einbauschränke" durchgestrichen und durch ,,Garderobenschränke" ersetzt und den Begriff ,,Garderobenschränke" durch ,,Garderobenschließfächer". Die Ag. hat dies ohne weiteres als unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen angesehen. Diese Schlussfolgerung war indes so nicht berechtigt. --- Eine Änderung an den Verdingungsunterlagen liegt nur dann vor, wenn der Bieter diese inhaltlich verändert hat. Ob das der Fall ist, muss anhand der gesamten Umstände geprüft werden und ist gegebenenfalls im Rahmen des Aufklärungsgesprächs zu klären. Eine solche inhaltliche Auseinandersetzung über den Streitpunkt der Einbauten ist offensichtlich nicht erfolgt, vielmehr hat die Ag. sich damit begnügt, zwei äußerliche Wortersetzungen festzustellen. Damit ist sie dem Problem nicht gerecht geworden ... --- Insgesamt hätte die Ag. klären müssen und wird zu klären haben, ob die Durchstreichung des Wortes ,,Einbauschränke," dahin zu verstehen ist, dass die Ast. die Garderobenschränke nicht als Einbauschränke liefern will. --- c) Wartungsvertragssummen: Der Umstand, dass die Ast. die Wartungsvertragssummen für das 6. bis 10. Betriebsjahr im Angebotsschlussblatt nur hinsichtlich des Hochbaus, nicht aber hinsichtlich des technischen Bereichs angegeben hat, rechtfertigt den Ausschluss des Angebots nicht. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Ast. sind die Einheitspreise dieser Verträge im Angebot enthalten. Das marginale Defizit, die entsprechenden Preise nicht als Gesamtsumme für das 6. bis 10. Betriebsjahr im Angebotsschlussblatt ausgewiesen zu haben, rechtfertigt nach Treu und Glauben einen Ausschluss vom Vergabeverfahren nicht. Die Ag. hätte der Ast. im Aufklärungsgespräch Gelegenheit zur Komplettierung der an sich vorhandenen und rechnerisch erschließbaren Daten geben müssen. --- d) „,Vorhaltung Baustelleneinrichtung für den Auftraggeber”: Die Verdingungsunterlagen müssen nur insoweit unverändert bleiben, als sie rechtmäßig sind. Verlangt der Auftraggeber Leistungen, die er vergaberechtlich oder nach dem AGB-Gesetz nicht verlangen kann, ist der Bieter berechtigt, dies zu streichen (vgl. Prieß, in. BeckŽscher VOB-Kommentar, A, § 21 Rdnr. 40). Nach Maßgabe dieser Grundsätze brauchte sich die Ast. nicht auf die Forderung einzulassen, die Verbrauchskosten, Gebühren und die Wartung für die telekommunikations- und bürotechnische Einrichtung und Ausstattung der für die Beauftragten der Ag. vorzuhaltenden Büros in das Angebot einzukalkulieren. Da es sich insgesamt um zukünftige Kosten handelt, deren Höhe insbesondere bei den Telefongebühren nicht zuverlässig abgeschätzt werden kann, würde den Auftragnehmern mit dieser Vereinbarung entgegen § 9 Nr.2 VOB/A ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet. --- Die Klausel verstößt im Übrigen auch gegen § 9 I,II Nr.1 AGBG. Es lässt sich mit wesentlichen schuldrechtlichen Grundgedanken nicht vereinbaren, einer Partei abzuverlangen, ihren Erstattungsanspruch gegen einen Dritten für Kosten gegenwärtig zu bemessen, die dieser erst in der Zukunft verursachen wird. Die Regelung läuft darauf hinaus, die Bieter dazu zu bewegen, diese Telefonkosten letztlich gar nicht einzukalkulieren, obwohl die Vergabestelle sich formal zur Erstattung bereit erklärt. --- Soweit die Ast. im Falle der Unterbringung der Büroeinheiten in Räumen der TU Kühlung dieser Räume (Air-Kondition) ausgeschlossen hat, liegt darin keine Abweichung von den Verdingungsunterlagen. Die an den §§ 133, 157 BGB orientierte Auslegung der Verdingungsunterlagen ergibt, dass Kühlung nur für die Variante der Unterbringung in Containern gefordert war. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Ast. hinsichtlich der Unterbringung in Räumen der TU ausdrücklich nur die Kühlung ausgeschlossen hat. Denn es kann in hiesigen Breitengraden ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass solche Räume beheizbar sind, während eine Klimaanlage und die damit verbundenen Kühlungsmöglichkeiten nicht standardmäßig erwartet werden können. --- e) Akustik: Eine zum Ausschluss berechtigende Abweichung von den Verdingungsunterlagen beim Schallschutz für den Hörsaal 1 liegt jedenfalls beim gegenwärtigen Stand nicht vor. Die Ast. hat ... dargelegt, dass und warum das Angebot bezüglich ,,Einbauten/Sonderanfertigungen/Nutzungsspezifische Anlagen Großer Hörsaal/Regie" nicht abschließend kalkuliert werden könne. Diese Einwendungen sind unwiderlegt. Bei diesem Sachverhalt war- ein Ausschluss des Unternehmens nicht gerechtfertigt . --- g) Fliesen: Soweit die Ast. für den Innenbereich nicht frostbeständige Fliesen angeboten hat, rechtfertigt dies keinen Ausschluss mit dem gesamten Angebot. Vielmehr führt diese Abweichung dazu, dass die Wertung des Angebots als Nebenangebot in Erwägung zu ziehen ist. --- Wenn der Auftraggeber weiterhin eine frostbeständige Ausführung aller Bodenfliesen bevorzugt, muss er den Bieter im Hinblick auf § 24 Nr.3 VOB/A darauf hinweisen, damit dieser Gelegenheit erhält, angebotsmäßig darauf zu reagieren. Denn beim Wechsel von nicht frostbeständigen Fliesen auf frostbeständige handelt es sich zweifellos um eine technische Änderung geringen Umfangs und bei solchen sind nachträgliche Preisverhandlungen nach § 24 Nr.3 VOB/A zulässig. Nach den Angaben der Ast. im vorliegenden Verfahren sollen sie sogar kostenneutral sein. --- h) Wasserhaltung: Auf die Beschränkung hinsichtlich der Betriebskosten und Entnahmegebühren kann der Ausschluss des Angebots gegenwärtig schon deshalb nicht gestützt werden, weil die Beigel. ihr Angebot in diesem Punkt vergleichbar eingeschränkt hat und die Ag. die Beigel. deshalb offenbar aber nicht ausschließen will. Die Beigel. hatte zu diesem Punkt dese Angebots nämlich angemerkt, dass bei der Wasserhaltung eine Betriebszeit von maximal 130 Tagen erforderlich ist. Damit wird rechtsgeschäftlich zum Ausdruck gebracht, dass bei einer längeren Betriebsdauer zusätzliche Vergütung verlangt werden wird. Eine solche Kalkulationsannahme ist als Nebenangebot zu behandeln (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, A § 21 Rdnr. 11).--- Soweit es im Vermerk über das Aufklärungsgespräch insoweit heißt: ,,Die im Anschreiben aufgeführten 130 Kalendertage für die Wasserhaltung sind lediglich nachrichtlich analog des aufgestellten Bauablaufplans", kann diese Verbrämung nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Beigel. im Wege der Nachverhandlung dazu bewegt werden sollte, die im Angebot erklärte Einschränkung hinsichtlich der Wasserhaltung zurückzunehmen. Eine solche einseitige Nachverhandlung mit einem Bieter zu führen ist unzulässig. Hier wird die Ag. darauf zu achten haben, dass ihr mit der Prüfung und Wertung der Angebote Beauftragter den Wettbewerbs- und den Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet.“ ...... Generalübernehmerproblem....“4. Das Vergabeverfahren ist nach alledem in den Stand vor der Wertung der Angebote zurückversetzt. Die Ag. wird, bevor sie sich der erneuten Wertung der Angebote zuwendet, in eigener Verantwortung zunächst zu prüfen haben, ob vor dem Hintergrund des eingetretenen Zeitablaufs und in Anbetracht der abweichenden Vorstellungen der Bieter insbesondere zur Wasserhaltung und der Schlechtwetterregelung sowie der aufgezeigten Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen eine Vergabe des Auftrags ohne Aufhebung der vorliegenden Ausschreibung möglich ist, ohne die Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere den Wettbewerbs- und den Gleichbehandlungsgrundsatz zu verletzen. --- In diesem Zusammenhang ist auch der Hinweis veranlasst, dass die Ag. bei der Benennung von Nachunternehmern uneinheitliche Anforderungen gestellt hat. Nach den Verdingungsunterlagen war zeitgleich mit dem Angebot ein Verzeichnis der Nachunternehmer vorzulegen. Diese Regelung ist nachträglich insofern geändert worden, als im Rahmen der Aufklärungsgespräche mit den einzelnen Bietern Nachfristen eingeräumt wurden. So wurde für die Ast. die Frist am 16.10.2000 bis zum folgenden Tag 14 Uhr verlängert. Dem Bieter B, dem zunächst eine identische Frist gesetzt worden war, wurde im Rahmen eines zweiten Aufklärungsgesprächs eine Fristverlängerung bis zum 10.11. 2000 zugebilligt. Das Protokoll über das Aufklärungsgespräch mit der Beigel. verschafft kein klares Bild über das Verhalten der Ag. gegenüber diesem Bieter. Es enthält die Aussage: ,,Bieter übergibt größtenteils vollständige Subunternehmerliste.“ Unklar bleibt hier der Zeitpunkt der Übergabe (19. oder 24.10.2000) und der Umfang der Liste. Obwohl sie offenbar unvollständig war; ist dem Bieter eine Vervollständigung nicht aufgegeben worden. --- Gegenüber dem Bieter W begnügte die Ag. sich mit der Zusage, fehlende Unterlagen ,,kurzfristig" einzureichen. Vom Bieter E wurde schließlich verlangt, die Liste der Subunternehmer müsse ,,spätestens bei einer Beauftragung" vollständig vorliegen. Diese unterschiedliche Handhabung weckt Zweifel, ob der Ausschluss des Bieters B mit dem Gleichbehandlungsgebot in Einklang steht.“

~0435