*Doppelmandate
*Parteilichkeit
*Befangenheit

Der Fall der Interessenkollision und Befangenheit  kann auftreten, wenn


In diesen Fällen besteht zumindest die Besorgnis der Befangenheit.
Die entsprechenden Beteiligten dürfen sich an den Entscheidungen des Vergabeverfahrens nicht beteiligen bzw. darauf Einfluß nehmen oder mitwirken.

In jedem Vergabeverfahren ist die Frage der potentiellen Interessenkollision zu prüfen. Die Nichtbeachtung dieser Frage kann zur Anrufung der Vergabekammer und zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führen.

Rechtsprechung: EuGH, Urt. v. 12.03.2015, C - 538 /13 – eVigilo – Offenes Verfahren - Kauf eines Warnsystems zur Information der Öffentlichkeit - Interessenkonflikt, Wertungskriterien - Vorlage zur Vorabentscheidung – „Verbindung“ des ausgewählten Bieters zu den Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers – Prüfungspflicht des Auftraggebers – keine Beweislast des Bieters für die Parteilichkeit eines Sachverständigen, nur Darlegungslast objektiver Anhaltspunkte für Befangenheit - angemessene Nachprüfungsfristen – unberechtigte Rüge der Zuschlagskriterien – Bestimmung des „Grads der Übereinstimmung der Angebote mit den technischen Spezifikationen als Bewertungskriterium
Literatur:
Danckwerts, Rolf N.,Widerlegbarkeit der Befangenheitsvermutung: Hat der Bundesrat bei der letzten Änderung des § 16 VgV die Lehren aus dem "Flughafen-Berlin-Schönefeld"-Entscheidung des OLG
Brandenburg schon wieder vergessen ? NZBau 2001, 242.
Der Verfasser behandelt ausgehend von den Entscheidungen des OLG Brandenburg NZbau 2000, 29 = NVwZ 1999, 1142 = WUW 1999, 929 - Flughafen- Berlin- Schönefeld - und BayObLG NZBau 2000, 259 = WUW 200, 769 - Tragwerksplanung - deren Ausgangspunkte, den § 20 I VwVG - hierzu auch Dreher, NZBau 2000, 178 - und kritisiert die Fassung des § 16 VgV wegen der dort vorgesehenen Widerlegbarkeit der Vermutung der Befangenheit.
Hinweise:
Für die Praxis bedeutet dies zumindest, daß die Frage der Widerlegung der Vermutung der Befangenheit äußerst kritisch betrachtet werden muß.

In der entsprechenden Bestimmung der VergabeVO heißt es hierzu wörtlich:

§ 16 Ausgeschlossene Personen

  1. Als Organmitglied oder Mitarbeiter eines Auftraggebers oder als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten eines Auftraggebers dürfen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren:
    1. Bieter oder Bewerber sind,
    2. einen Bieter oder Bewerber beraten oder sonst unterstützen oder als gesetzlicher Vertreter oder nur in dem Vergabeverfahren vertreten,
      1. bei einem Bieter oder Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs tätig sind, oder
      2. für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig sind, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zum Bieter oder Bewerber hat,

      es sei denn, dass dadurch für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken.
  2. Als voreingenommen gelten auch die Personen, deren Angehörige die Voraussetzungen nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3 erfüllen. Angehörige sind der Verlobte, der Ehegatte, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, Geschwister, Kinder der Geschwister, Ehegatten und Lebenspartner der Geschwister und Geschwister der Ehegatten und Lebenspartner, Geschwister der Eltern sowie Pflegeeltern und Pflegekinder.


Anmerkungen zu § 16 Vergabeverordnung
Literaturhinweis: Quardt, Gabriele, Neutralitätspflichtdes öffentlichen Auftraggebers - Zulässigkeit von Doppelmandaten, BB 1999, 1940.
Untersagte Mitwirkung - Mitwirkung ist jedwede Beeinflussung oder Teilnahme am Vergabeverfahren in allen seinen Stufen, jede Tätigkeit etwa als Sachverständiger, Berater oder Entscheider auch in Nebenpunkten. Das Vergabeverfahren
muß nachweisbar und nachvollziehbar ohne ausgeschlossene Personen durchgeführt werden. Der Begriff der Mitwrikung darf insofern nicht eng ausgelegt werden. Die Mitwirkung ausgeschlossener Personen stellt einen schweren Fehler dar, wenn nicht nachweisbar die Ausnahmefälle eingreifen.

Auftraggeber sind alle öffentlichen Auftraggeber.
Organmitglieder sind diejenigen Personen, die Mitglied des Vorstands, der Geschäftsführung, des Aufsichtsrates oder sonstiger Organe der Vergabestelle sind.Mitarbeiter eines Auftraggebers sind alle Beamten und Angestellten des Auftraggebers.Beauftragte sind alle Personen, die der Auftraggeber mit konkreten Aufträgen bedenkt und die diese Aufträge für den Auftraggeber ausführen. Hier wird es grundsätzlich um Personen handeln, die der Auftraggeber z.B. vertraglich oder auf sonstige Weise bindet. Zu den betroffenen Personen gehören auch Mitarbeiter des Beauftragten, die im Regelfall als Arbeitnehmer für den Beauftragten - Erfüllungsgehilfen - tätig werden. Dazu werden auch Personen zu rechnen sein, die für den Beauftragten ohne Arbeitsvertrag tätig werden, z.B. Freiberufler. Entscheidend ist die Befassung einer natürlichen Person im Rahmen einer Auftragsausführung. Betroffen ist also die "Kette" - Vergabestelle - Organmitglied oder Mitarbeiter oder Beauftragter und Mitarbeiter - Vergabeverfahren - Entscheidungen (umfassend: von der Beschaffungsidee bis zum Zuschlag/Aufhebung in Vergabeverfahren) - Bieter- oder Bewerbereigenschaft - Berater/Unterstützer der Bieter oder Bewerber oder Vertreter des Bieters/Bewerbers oder Organmitglied oder Vertreter in Vergabeverfahren oder Tätigkeit für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen mit zugleich geschäftlichen Beziehungen zum Auftragggeber oder Bieter/Bewerber. 1. Ausnahme: kein Interessenkonflikt (keine Bindung/Beziehung an den Auftraggeber und/oder Bewerber/Bieter; dieser Fall ist vor allem dann gegeben, wenn vertragliche Beziehungen bestehen, aus denen sich Pflichten z.B. zur Interessenwahrnehmung (Schutz-, Informations- oder Unterstützungs- oder sonstige Treuepflichten) ergeben.2. Ausnahme: keinerlei Auswirkungsmöglichkeiten der Tätigkeiten auf das Vergabeverfahren in allen seinen Stufen.Als voreingenommen gelten verwandte Personen sowie auch Lebenspartner Ehegatten sowie deren Verwandte etc. Damit sollen befangene Personen aus dem unnmittelbaren Umkreis ausgeschlossen werden, die zu dem Kreis des Mitwirkenden an Vergabeverfahren gehören und im Vergabeverfahren ausgeschlossen sind.

Einige Hinweise zur bisherigen RechtsauffassungDie Mitwirkung von Personen an der Vergabeentscheidung, die persönliche verpflichtende Aufsichtsfunktionen in an Bietergemeinschaften beteiligten Gesellschaften ausüben und daneben in der Vergabestelle tätig/beteiligt sind (Doppelmandat) ist unzulässig und stellt einen Verstoß gegen das "Neutralitätsgebot" dar. Dieser Verstoß macht eine Wiederholung der Vergabeentscheidung erforderlich (OLG Brandenburg, Beschluß vom 3.8.1999 - 6 Verg 1/99 - DB 1999, 1793 m. krit. Anm. von Berrisch = NVwZ 1999, 1142; vgl. auch VGH München, Beschluß vom 21.7.1999 - 20 AS 99.40032 - NVwZ 1999, 1131 - Bodenabfertigungsdienst - erforderliche erneute Wertung). Das OLG Brandenburg stützt sich hierbei vor allem auf den § 20 VwVfG enthaltenen Grundsatz (ausgeschlossene Personen: Beteiligte, Angehöriger eines Beteiligten , Bevollmächtigter, Angehöriger eines Beteiligten, Beschäftigter eines Beteiligten, Tätigkeit in Organ eines Beteiligten, Gutachter außerhalb der amtlichen Eigenschaft oder sonstige Tätigkeit - gleichgestellte einen unmittelbarem Vorteil/Nachteil erlangende Personen, nicht für Wahlen zu ehrenamtlicher Tätigkeit bzw. für Abbrufung von ehrenamtlich tätigen - Mitteilung des Mitglieds eines Ausschusses (§ 88 VwVfG) bei Einschätzung oder Zweifel hinsichtlich des Ausschlusses an Ausschußvorsitzenden - Entscheidung des Ausschusses ohne Beteiligung und Anwesenheit des Betroffenen) - vgl. auch § 21 VwVfG: Besorgnis der Befangenheit).
§ 20 VwVfG ist Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens. "Der Grundgedanke des § 20 VwVfG ist danach bei Fehlen sonstiger Regelungen zumindest lückenschließend im Grundsatz auf dauch auf die verwaltungsprivatrechtliche und sogar fiskalsiche Tätigkeitvon Behörden anwendbar, weil auch dort eine Interessenkollision und der böse Schein der Parteilichkeit vermieden werden müssen(Stelkens/Bon7/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 20 Rdnr. 19; vgl. auch Axchterberg, JA 1985, 503[509]). § 20 VwVfG ist damit Ausfluß des Unbefangenheitsprinzips. In diesem Sinne hat das BVerwG in einer Disuiplinarsache entschieden, daß ein beamter in gravierenden Weise gegen Vergabevorschriften in einer Sache verstoßen habe, in der er sich jeder dienstlicher Tätigkeit hätte enthalten müssen, was sich aus § 20 VwVfG ergebe. Der darin zum Ausdruck gegekommene Grundsatz sei auch der in der Vergabetätigkeit liegenden Verwaltungstätigkweit immanent. Der Beamte dürfe eine Entscheidung in einer solchen Sache weder selbst treffen noch - auch das sei Inhalt des gesetzlichen Ausschlußgrundes vor vorbereiten (BverwG ZBR 1983, 244 [245]).

Der Ausschluß betrifft alle Mitwirkungshandlungen, die aufgrund der einschlägigen Verfahrensnormen und Verfahrensgrundsätze dem Verwaltungsverfahren zuzurechnen sind und die in irgendeiner Weise Einfluß auf den Verlauf des Verfahrens und/oder das Ergebnis des Verfahrens, auf das Ergehen oder Nichtergehen oder den Inhalt der zu treffenden Entscheidung oder des abzuschließenden Vertrages haben können. Darunter fallen nicht die das Verfahren abschließenden Entscheidungen sowie evtl. vorausgehende Beratungen und Abstimmungen, sondern auch alle vorbereitenden Handlungen(Kopp, VwVfG, 6. Aufl., `§ 20 Rdnr. 38; so auch Clausen, in Knack: VwVfG, § 20 Rdnr. 4.3.).

Nach ständiger Rechtsprechung des BverwG ist der Kausalzusammenhang zu bejahen, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, daß ohne den angenommenen Verfahrensmangel die Entscheidung anders ausgefallen wäre (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 20 Rdnr. 28 m.w.Nachw.)."

Hieraus ergeben sich - wie in der Entscheidung des OLG Brandenburg belegt - erhebliche Probleme für Vergabeverfahren, insbesondere ist diese Frage in jedem Vergabeverfahren (vor allem bei großen Vergabeverfahren mit zahlreichen Beteiligten) genau zu prüfen.

~0123, ~0289