„Tod“ der Ansprüche des Bieters durch unterlassenes Nachprüfungsverfahren vor Zivilprozess
In seinem erst jetzt bekannt gewordenen Urteil vom 18.1.2018 (11 U 121/17) zu Entgelten für Schülerbeförderung hat das OLG Celle zivilrechtliche Ansprüche auf zusätzliches Entgelt für Schülerbeförderungen abgelehnt, weil der Bieter das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren nicht durchführte, sondern den Nachprüfungsantrag zurücknahm. Nach dem OLG hätte der Kläger den Antrag vor der Vergabekammer nicht zurücknehmen dürfen. Das Gericht sieht darin auch ein „gravierendes Mitverschulden“ des Klägers, das der Geltendmachung der Ansprüche entgegensteht. Wer Ansprüche auf Schadensersatz etc. wegen Verletzung vergaberechtlicher Pflichtgen geltend machen will, muss nach dem OLG das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer durchführen. Ob das so zutreffend ist?
Unzulässige spekulative Verschiebung niedriger und hoher Preise von Bauleistungen im Angebot
Der Bundesgerichtshof hatte sich in seiner Entscheidung vom 19.6.2018 mit einem Fall zu befassen, in dem ein Bieter Vorhaltekosten bei „eventueller witterungsbedingter Verzögerung“ besonders hoch ansetzte, während er bei anderen Positionen zum „Ausgleich“ besonders niedrige Preise vorsah – treuwidriges und spekulatives Ausnutzen des Leistungsverzeichnisses mit einer bestimmten Position (Standgerüst und witterungsbedingte Verlängerung). „Trick“: Bei den Vorhaltekosten für das Gerüst sah der Bieter für den Fall witterungsbedingter Verzögerung für eine Woche verlängerter Standzeit 12.678 € statt des Durchschnittspreises von etwas unter 5.300 € vor: nach dem BGH eine erheblich spekulative Aufpreisung und Verstoß des Bieters gegen seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB – der Bieter ist zwingend auszuschließen.
Entscheidungen der Vergabekammern auch unterhalb der Schwellenwerte
In einigen Ländern besteht die Möglichkeit für die Bieter, die Vergabekammern auch in unterschwelligen Verfahren einzuschalten. Sie erreichten z. B-. den Ausschluss eines Konkurrenten wegen Änderung der Vergabeunterlagen bzw. die Aufhebung eines Vergabeverfahrens. Die Weiterentwicklung der Vergabekontrolle durch Nachprüfungsinstanzen auch im unterschwelligen Verfahren
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UVgO setzt sich durch ... aber teils zu umfangreich, sehr umständlich und aufwändig
Nach dem Bund (September 2017) führten u. a. die Länder Hamburg (18.7.20017), Baden-Württemberg (24.7.2018), Bayern (1.1.2018) und Mecklenburg-Vorpommern ab 1.1.2019 die UVgO ein – allerdings in äußerst unterschiedlicher Form (Gesetz, Verwaltungsvorschriften etc.). Vorausgegangen oder teils auch gleichzeitig waren Änderungen der jeweiligen Haushaltsordnungen erfolgt. Die umfangreichste Regelung ist in der Einführung UVgO für Baden-Württemberg zusehen. In Nordrhein-Westfalen „soll“ die UVgO nach den Vergabegrundsätzen für Gemeinden nach § 25 Gemeindehaushaltsverordnung NRW angewandt werden. Jedes Land kocht sein „Süppchen“ – einige Länder sind in der Vorbereitung, andere durch Wahlen „gelähmt“
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Nichtigkeit von Verträgen
Nichtigkeit von Verträgen auch im unterschwelligen Bereich bei unterlassener Information und Nichteinhaltung der Wartefrist vor Zuschlag - So OLG Düsseldorf! Schwerwiegende Folgen für die Praxis! Kein unterschwelliger Vertrag mehr ohne vorherige Information und Wartefrist?
Das OLG Düsseldorf hat im erst jetzt bekannt gewordenen Urteil vom 13.12.2017 (I – 27 U 25/17) eine einstweilige Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO wegen fehlenden Schutzinteresses abgelehnt, allerdings in dieser Entscheidung gewissermaßen „nebenbei“ für alle de-facto-Vergaben auch unterhalb der Schwellenwerte wie in § 134 GWB eine Information und Wartefrist bei sämtlichen Vertragsschlüssen/Entscheidungen mit vergaberechtlichem Einschlag verlangt. Wird dem nicht entsprochen, ist von Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags auszugehen. Sofern diese Rechtsansicht zutreffend ist, muss mit einer Welle von einstweiligen Unterlassungsverfügungen bei beabsichtigten Vertragsschlüssen im unterschwelligen Bereich gerechnet werden – eine Entscheidung, deren Reichweite und Bedeutung nicht absehbar ist.
Fünf wichtige weitere Entscheidungen des EuGH des Jahres 2018
sind zu beachten. Es geht um Fragen des „Geheimwettbewerbs“ bei mehreren Angebote von zwei „Untergesellschaften“ eines international agierenden Versicherungsunternehmens und deren Ausschluss. Ferner betrifft eine weitere Entscheidung die Frage, ob „Strafen“ bei notwendiger Nachforderung wegen fehlerhafter Angebote vorgesehen werden dürfen, was das EuGH u.a. auch wegen der damit verbundenen Mehrarbeit etc. für zulässig hält. Eine weitere Entscheidung befasst sich der EuGH mit einer unzulässigen Direktvergabe ohne Ausschreibung bei Aufträgen über die Herstellung von Reisepässen mit Chip, Notpässen etc. und sieht darin einen Verstoß. Schließlich trifft der EuGH eine Entscheidung zur Zulassung als landwirtschaftlicher Betriebsberater und sieht darin keinen öffentlichen Auftrag, da sämtliche Bewerber nach einer Prüfung zugelassen werden. Schließlich liegt noch eine Entscheidung zur Unzulässigkeit von Schiedsgerichten in Investitionsschutzabkommen vor.
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Eine bedeutsame Entscheidung des EuGH
ist zur Frage der Vorgabe von „Orginalteilen“ des Herstellers Iveco und Vorlage der „Gleichwertigkeitsnachweise“ erst nach Auftragsvergabe zu erwarten. Nach dem Generalanwalt ist ausreichend un zulässig, dass der Bieter entsprechende Nachweise auch erst mit der ersten Lieferung und nicht mit dem Angebot vorlegen kann. Wir werden über das noch nicht vorliegende Urteil unterrichten, sobald es veröffentlicht ist.
Neue Literatur bis Mai 2018 von A - Z
Zwischenzeitlich ist zahlreiche Literatur auch zum reformierten Vergaberecht erschienen – neben Bartl/Bartl/Schmitt, UVgO, 2017, Kommentierung, 500 S., 80,00 €, CitoExpert GmbH - www.vergabe.tip.de .Von den Beiträgen zu einzelnen Punkten der Reform sind u. a. zu nennen: Vertragsänderungen, soziale Aspekte etc., Beihilfe, e-Vergabe, In-House-Vergabe, Wertung, Ausschluss
Einführung der UVgO in Bund und Ländern
Die Einführungserlasse etc. des Bundes und einiger Länder sehen die Pflicht zur Anwendung der UVgO vor. Sie sollten das aktuelle Seminar nutzen (s. u.): Einführung - Grundlagen des Einkaufs - öffentliches Beschaffungswesen 2018 -