VOLaktuell 2011/06 – Schwerpunkt IT-EVB

Wichtig: Neues zu Open-Source-Software – siehe Aktuelles

Wichtig: Neues zu „gebrauchter Software“ – BGH v. 2.3.2011 – Vorlage an den EuGH

Wichtig: Internetsystemvertrag und weitere moderne Vertragsvertragsverhältnisse – BGH v. 27.1.2011

Anhang

BGH, Urt. v. 11. 11. 2010 - III ZR 57/10 – CR 2011, 163 - Vorzeitige Kündigung eines DSL-Vertrags
BGH, Urt. v. 04. 03. 2010 - III ZR 79/09 - "Internet-System-Vertrag"
BGH, Urt. v. 15. 11. 2006 - XII ZR 120/04 - Softwareüberlassung im Rahmen eines ASP-Vertrages
BGH, Beschl. v. 3. 2. 2011 - I ZR 129/08 – CR 2011, 223 – UsedSoft – “gebrauchte Software”/ol>
1. Aktuelles
  
  Neue Vertragsverhältnisse im IT-Bereich – Durch die IT-Entwicklung kam und kommt es nach wie vor stets zu neuen Formen von Vertragsverhältnissen. Bekanntlich stehen nur vier „Grund-Vertragstypen“ zur Verfügung (Kauf, Miete, Werk- und Dienstvertrag). Die rechtliche Einordnung von IT-Verträgen stößt in der Praxis meist auf erhebliche Schwierigkeiten, nicht zuletzt beispielsweise infolge verschleiernder englischsprachiger Begriffe.
  Die Unsicherheit hinsichtlich der rechtlichen Einordnung besteht freilich vielfach solange, bis der BGH – oft erst nach mehreren Jahren – entscheidet. Bis dahin ist der Weg für die Betroffenen langwierig, steinig und kostenintensiv. Manche Ausführungen in der Literatur scheinen auch durch spezielle Interessen geprägt, teils werden die vom BGH abgelehnten immer wieder einmal „aufgewärmt“. Dienstverträge bieten eben eine besonders vorteilhafte Position. Während der BGH schon 1971 (!) zutreffend entschieden hat, dass Verträge über die Erstellung von Individualsoftware dem Werkvertragsrecht unterliegen. dauerte es allerdings danach noch einige Jahre, bis der BGH Standardsoftwareverträge dem Kaufrecht zuordnete (zunächst vorsichtig nur eine entsprechende Anwendung annehmend (vgl. Bartl, Harald, Rechtliche Problematik der Softwareverträge, BB 1988, 2122; zuletzt etwa Bartsch, Michael, Software als Rechtsgut, CR 2010, 553 – eindeutig die Entscheidung des BGH v. 15.11.2006). Forschungs- und Entwicklungsverträge können je nach Einzelfallgestaltung Dienst- oder Werkverträge sein (BGH vom 16.7.2002). Die im Fall der Internetnutzung speziell auftretenden Probleme hat der BGH in einer lesenswerten und ausführlichen Grundsatzentscheidung (vom 4. 3. 2010 - III ZR 79/09 – Internetsystemvertrag –) dankenswerterweise behandelt. Danach sind Werkverträge
  - Access-Provider-Verträge/Internetsystemverträge,
  - Verträge über Domainservice und Webdesign
  - Verträge über die Beschaffung und Registrierung einer Internet-Domain (entgeltliche Geschäftsbesorgung (BGH v. 4.3.2010)
  - Pflege von Websites (Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und Störungsbeseitigung - Tätigkeitserfolg), Dienstvertrag aber bei lediglicher Serviceleistung (Tätigkeit) ohne Erfolgsausrichtung
  - "Wartung" oder "Pflege" von Software, EDV-Programmen
  - IT-Projektvertrag
  Ein Vertrag über "Web-site-Hosting" steht einer werkvertraglichen Leistung näher als einer dienst- oder mietvertraglichen.
  Bei diesen teils „atypischen“ und/oder „gemischten Verträgen“ ist der jeweilige Schwerpunkt des Vertrags maßgeblich (BGH v. 4.3.2010). Die wesentlichen BGH-Entscheidungen sind weiter unten in der Zusammenstellung der Rechtsprechung enthalten, ebenfalls die wesentliche Literatur der letzten Zeit.
  
  EVB-IT Systemlieferung - Nutzerhinweise und Mustervertrag beachten – www.cio.bund.de - nach der Beauftragten der Bundesregierung für Informationstechnik stehen zu den "Ergänzenden Vertragsbestimmungen für die Beschaffung von IT-Leistungen", kurz EVB-IT, neue Arbeitshilfen ab Mai 2011 zum Abruf bereit. Für den EVB-IT Systemlieferung – wie zuvor auch schon zu den EVB-IT System – wurden die Hilfen durch Nutzerhinweise und ein ausgefülltes Vertragsmuster ergänzt. Das ist zwar erfreulich. Leider lässt aber auch dieser Vertragstyp die Fragen der Vergabe außer acht. Dadurch kann bei den Anwendern möglicherweise der Eindruck entstehen, als seien die vergaberechtlichen Fragen mit der Schaffung dieses Vertragstyps und der anderen EVB-IT-Muster erledigt. Das ist nicht richtig. Die Ausführungen der Beauftragten sind daher einzuschränken, wenn es dort heißt: „Die EVB-IT Systemlieferung regeln den Einkauf von Standardhardware und -software für die öffentliche Hand einschließlich deren Integration und Anpassung - Die neu erschienenen Nutzerhinweise erläutern die einzelnen Bestimmungen der Systemlieferungs-AGB und des Systemlieferungsvertrages und geben darüber hinaus Tipps für die Praxis. Das ausgefüllte Vertragsmuster bildet daneben eine für den Anwendungsbereich der EVB-IT Systemlieferung typische Beschaffungssituation ab. Erstmals wurde auch ein Musterpreisblatt erstellt und die für die EVB-IT Systemlieferung neu eingeführten Nutzungsrechtsmatrizen für die Standardsoftware des Systems beispielhaft ausgefüllt. Erarbeitet wurden die Arbeitshilfen zur EVB-IT Systemlieferung von der AG EVB-IT, einer Bund-Länder-Arbeitsgruppe unter Leitung des Bundesinnenministeriums.“ – So hilfreich diese Muster sein können, mehr als eine Checkliste etwa für die Leistungsbeschreibung sind sie im Vergabeverfahren nicht. Wenn z. B. ein „System“ aus einer Hand erworben wird, stellt sich bereits die erste Frage nach der Unterlassung der Losaufteilung, da die Leistung an eine Hand vergeben werden und dies zu begründen ist (vgl. nur §§ 97 III GWB, 2 II VOL/A). Die Ausführungen der Beauftragten sind daher in der o. anzutreffenden Form nicht zutreffend und für manchen Beschaffer auch möglicherweise irreführend. Auf die Dokumentation der Schritte kann nicht verzichtet werden (vgl. §§ 97 I GWB, 20 VOL/A). Ferner ist anzumerken, dass die Übernahme der EVB-IT-AGB mit ihren Klauseln Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen vergabe- und AGB-rechtlich mehr als kritisch zu betrachten sind. Ohne Begründungen nach § 9 II VOL/A liegt ein Vergabeverstoß vor. Im Übrigen sind die Klauseln auch gemäß § 307 BGB unwirksam (vgl. hierzu ausführlich Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der Öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, CR 2010, 693, m. w. Nachw.).
  
  UFAB V - Ähnliches wie für den EVB-IT-Systemlieferung gilt im Übrigen für die UFAB V, die jedenfalls im Punkt „Wertungskriterien“ (ca. 30 Seiten) wenig weiterführend ist und im Übrigen das Vergabeverfahren auf ca. 210 weiteren Seiten allgemein behandelt Gleichwohl hat die Rechtsprechung sich merkwürdigerweise bisher mit der UFAB-Formel „abgefunden“ (vgl. hierzu Weyand, Rudolf, Vergaberecht, 3. Aufl., 2011, Rdnrn. 1254, Vergabekammern). Hier sollte man vorsichtig sein und die Angelegenheit genau prüfen. Dass die Bieter insofern nicht rügen, hat seinen Grund vor allem darin, dass nicht der Preis allein maßgeblich ist, sondern Kriterien neben dem Preis.
  
  Open-Source-Software – Das Thema wird vielfach behandelt – 1. Bundesverwaltungsamt - BVA 2011 - Veranstaltungsbericht „Open Source Software in der Verwaltung“ v. 31. Mai 2011 zur Veranstaltung v. 17./18.5.2011 in Berlin – vgl. http://oss.bund.de/forum - Download der Präsentationen möglich: bereits freigegebene Präsentationen der Veranstaltung stehen weiter unten zum Download zur Verfügung. Weitere Präsentationen werden nach erfolgter Freigabe veröffentlicht. 2. Roggenkamp, Dirk, IT Vergaben, Open Source Software und Vergaberecht, Vortrag auf der Veranstaltung VergabeFIT des forum vergabe e.V. in Fulda (freie Verfügbarkeit im Internet, Erforderlichkeit der Anpassung, entgeltlicher Vertrag nach § 99 I GWB, Leistungsbeschreibung und Neutralität, Begründung, Quellcode etc.) 3. Literatur zu diesem Thema: Marly, Jochen, Praxishandbuch Softwarerecht, 5. Aufl., 2009, Rdnrn. 899 ff, m. zahlr. Nachw. vor Rdnr. 899; auch Hoppen, Peter/Thalhofer, Thomas, Die Einbeziehung von Open-Source-Komponenten bei der Erstellung kommerzieller Software, CR 2010, 275; Metzger, Axel/Barudi, Malek, Open Source in der Insolvenz, CR 2009, 557. - Hinweise: Die grundsätzliche Nutzung ist frei, der Quellcode ist „offen“, eigene Anpassungen sind jederzeit möglich, Kopien können weiter gegeben werden (auch gegen Entgelt, also nicht mit zwingenden Verzicht auf Entgelt). Die Qualitätskontrolle ist Sache des Nutzers. Mängelhaftung und sonstige Haftungen sind regelmäßig vollständig ausgeschlossen (Wirksamkeit: § 307 BGB?). Vergaberechtlich sind problematisch: Marktübersicht (vgl. § 2 III VOL/A), Leistungsbeschreibung mit dynamischen Fortentwicklungen (aktueller Stand – vgl. § 7 I, III, IV VOL/A), Anpassungsleistungen und Beschaffung (Freiberufler-Leistungen – vgl. § 1 VOL/A sowie VOL/A-EG, VOF), Kompatibilität, Gewährleistung, Pflege, urheberrechtliche Aspekte (z. B. Miturheberrechte? Änderungs- und Verbreitungsrechte?), Schenkung?, AGB-Probleme in den Überlassungsvereinbarungen etc. (Einzelheiten bei Marly, aaO, Rdnrn. 930 ff. m. w. Nachw.)
2. IT-EDV-Recht – Entscheidungen
  
  EuGH, Urt. v. 22.12.2010 – C-393/09 – CR 2011, 221 – „grafische Benutzeroberfläche“ – keine Ausdrucksform i. S. d. Art. 1 II Richtlinie 91/250/EWG – kein Schutz nach der Richtlinie – möglicher Schutz aber nach der Richtlinie 2001/29/EG v. 22.5.2001 als Werk (eigene persönliche Schöpfung) – Ausstrahlung einer grafischen Benutzeroberfläche keine öffentliche Wiedergabe eines geschützten Werkes i. S. d. Art. 3 I Richtlinie 2001/29/EG
  
  EuGH, Urt. v. 16.10.2008 – C-298/07 – CR 2009, 17 – Diensteanbieter müssen nicht unbedingt eine Telefon-Nummer angeben – Möglichkeit einer telefonischen Anfragemaske und nachfolgende Antwort mit Post – abweichend bei fehlendem Zugang des Nutzers zum elektronischen Netz des Dienstanbieters
  
  EuGH, Urt. v. 09.10.2008 – C-304/07 – CR 2009, 4, m. Anm. v. Milbradt/Hülsewig – Übernahme von Elementen aus einer geschützten Datenbank als „Entnahme“ i . S. d. Art. 7 Rili 96/9/EG
  
  EuGH, Urt. 15.12.2005 – C-232/04 und C-233/04 – CR 2006, 296, m. Anm v. Crisolli, Christoph - § 613 a BGB – Outsourcing der Fluggast- und Gepäckkontrollen durch Flughafen nach Beendigung des Vertrages mit einem vorherigen Auftragnehmer – Klage der Mitarbeiter des bisherigen Auftragnehmers auf Fortbestehen der Arbeitsverträge mit dem neuen Auftragnehmer – Voraussetzungen des Übergangs der wirtschaftlichen Einheit – Übergang von Betriebsmitteln nur Teilaspekt – Vorsicht bei Ausgliederungen auch im EDV-IT-Bereich
  
  BGH, Urt. v. 08.06.2011 - VIII ZR 305/10 – Internetauktion – Abbruch nach Diebstahl des Auktionsgegenstandes - §§ 145, 148, 157 BGB – eBay-AGB – Angebot unter dem in der eBay-Klausel genannten Vorbehalt - Leitsatz: Zur Auslegung einer Bestimmung über das Recht des Anbieters zur vorzeitigen Beendigung der Auktion in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für eine Internetauktion. – aBay-Klausel: "Stellt ein Anbieter auf der eBay-Website einen Artikel im Angebotsformat Auktion ein, gibt er ein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Vertrages über diesen Artikel ab. Dabei bestimmt der Anbieter einen Startpreis und eine Frist (Angebotsdauer), binnen derer das Angebot per Gebot angenommen werden kann. Der Bieter nimmt das Angebot durch Abgabe eines Gebots über die Bieten-Funktion an. Das Gebot erlischt, wenn ein anderer Bieter während der Angebotsdauer ein höheres Gebot abgibt. Bei Ablauf der Auktion oder bei vorzeitiger Beendigung des Angebots durch den Anbieter kommt zwischen Anbieter und Höchstbietendem ein Vertrag über den Erwerb des Artikels zustande, es sei denn der Anbieter war gesetzlich dazu berechtigt, das Angebot zurückzunehmen und die vorliegenden Gebote zu streichen…." In den auf der Website von eBay zugänglichen Hinweisen zum Auktionsablauf wird als Grund für eine vorzeitige Angebotsbeendigung unter anderem der Verlust des angebotenen Artikels genannt. – vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 11.5.2011 – VIII ZR 289/09 – CR 2011, 455, m. Anm. v. Mankowski, Peter – Gastronomieeinrichtung - Nutzung eines fremden eBay-Mitgliedskontos Handeln unter fremdem Namen – Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht und Eingreifen – Haftungsklausel von eBay
  
  BGH, Beschl. v. 3. 2. 2011 - I ZR 129/08 – CR 2011, 223, m. Anm. v. Rössel, Markus (mit weitergehenden Hinweise der Auswirkungen auf Vertriebsformen etc.); dagegen Wolff-Rojczyk, Oliver/Hansen, Hauke, , BGH-Entscheidung kritisch betrachtend und ablehnend - UsedSoft – Vorlagebeschluss - Art. 5 Abs. 1, Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 Computerprogramm-RL, Art. 44a, 69a III, 69c Nr. 1, 69d I, 69e, 97 I UrhG - Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABl. L 111 vom 5.5.2009, S. 16) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist derjenige, der sich auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms berufen kann, "rechtmäßiger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG? 2. Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird: Erschöpft sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG, wenn der Erwerber die Kopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger angefertigt hat? 3. Für den Fall, dass auch die zweite Frage bejaht wird: Kann sich auch derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz erworben hat, für das Erstellen einer Programmkopie als "rechtmäßiger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der vom Ersterwerber mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger angefertigten Kopie des Computerprogramms berufen, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gelöscht hat oder nicht mehr verwendet? – Hinweis: Vereinfacht gesagt, geht es schlicht darum, ob eine einmal einem Erwerber überlassene Software von diesem bei Unterlassung weiterer Nutzung weiterübertragen werden kann oder nicht. Ist das nicht der Fall, so ist derjenige, der die „gebrauchte“ Software nutzt, unberechtigter Nutzer. Wenn der Vergleich mit einem Buch bei Standardsoftware (BGH) zutreffend ist, dann müsste auch dieses konkrete „Werkstück“ der Software weiterübertragen werden können – die technische Seite, also CD-Rom oder Online, der Übertragung kann hier keine wesentliche Rolle spielen. M. E. wird der EuGH im Ergebnis wohl auch so entscheiden; denn das Übertragen „eines Werkstücks“ gegen zweimalige „Lizenz“ dürfte als unbillig angesehen werden. Die Kontrolle sicherlich nicht auszuschließender Missbräuche ist technisch und rechtlich (Zustimmungsvereinbarungen sind zulässig) möglich, im Übrigen auch durch das Schaffen „neuer Versionen“ teils abgesichert. Wenn freilich der betroffene Vertrag auch Pflegeleistungen enthält, so gehen auch diese Vertragsrechte auch auf den zweiten Nutzer über. In der Regel wird hierfür ja auch ein Entgelt verlangt. Man wird sehen, wie der EuGH entscheidet. Der Erwerb „gebrauchter Software“ durch die öffentliche Hand dürfte sich infolge der erheblichen Unsicherheiten regelmäßig verbieten. Gutgläubiger Erwerb ist nicht möglich (BGH, aaO). Ohne Zustimmung des Rechtsinhabers kann freilich die geschützte Software grundsätzlich nicht übertragen werden. Der Letzterwerber wird sich zu erkundigen haben, wer Vorerwerber und der Rechtsinhaber sind – Nachweis der „lückenlosen Rechtskette“. Wer die Argumente pro und contra studieren will, betrachte die konträren Anmerkungen von Rössel, Markus und dagegen Wolff-Rojczyk, Oliver/Hansen, Hauke, zur Entscheidung – s. u. Anhang Nr. 5
  
  BGH, Urt. v. 27. 01. 2011 - VII ZR 133/10 – Internetsystemvertrag – Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung eines Internetauftritts – Werkvertrag – Kündigung und Folgen nach § 649 BGB – Leitsätze: a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer für eine Mindestvertragslaufzeit von 36 Monaten zur Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung einer Internetpräsenz verpflichtet hat, jederzeit gemäß § 649 Satz 1 BGB kündigen. Dieses Kündigungsrecht wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Vertrag ein außerordentliches Kündigungsrecht vorsieht. b) Die Bemessung der nach § 649 Satz 2 BGB zu zahlenden Vergütung orientiert sich nicht an den vereinbarten Zahlungsmodalitäten, wie etwa Ratenzahlungen. Maßgebend ist der Betrag, der dem auf die erbrachten Leistungen entfallenden Teil der vereinbarten Vergütung entspricht. – aus der Entscheidung: 9 a) Der zwischen den Parteien geschlossene "Internet-System-Vertrag" ist rechtlich als Werkvertrag einzuordnen, wie der Bundesgerichtshof für einen gleich gelagerten, ebenfalls die Klägerin betreffenden Fall bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345)……. 11 aa) § 649 Satz 1 BGB gestattet es dem Besteller, den Werkvertrag jederzeit zu kündigen. Die Zubilligung dieses "freien" Kündigungsrechts beruht auf der gesetzgeberischen Überlegung, dass vorzugsweise der Besteller an der Ausführung der Werkleistungen und der Erreichung des Werkerfolges interessiert ist und er deshalb die Möglichkeit einer Lösung vom Vertrag für den Fall erhalten soll, dass dieses Interesse entfällt. Dem in erster Linie auf die Vergütung gerichteten Interesse des Werkunternehmers trägt § 649 Satz 2 BGB dadurch Rechnung, dass ihm der Anspruch auf die Gegenleistung im Ausgangspunkt auch für diejenigen Leistungen verbleibt, die er wegen der Kündigung des Vertrages nicht mehr erbringen muss (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294 = ZfBR 2000, 30). – Hinweise: Dauerschuldverhältnisse sind vielfach Gegenstand von Vergabeverfahren – bei entsprechender Grundlaufzeit etwa von zwei Jahren und Verlängerung durch unterlassene Kündigung um ein weiteres Jahr. Nach § 3 VgV ist hier vom Gesamtauftragswert auszugehen (berechnet unter Berücksichtigung der „Optionen“, also der Laufzeit von vier Jahren <übliche Obergrenze, längere Vertragsdauer bei entsprechender Begründung und Dokumentation denkbar>). Insofern überschreiten diese Verträge vielfach die Schwellenwert i. S. d. § 2 VgV. Derartige Verträge sind unter den Aspekten der Vertragsstrafen, Gewährleistungsfristen, Bürgschaften sowie weiterer Individualvereinbarungen vergaberechtlich kritisch zu sehen (Rügen, Überprüfungsverfahren). Begründungen müssen dokumentiert sein (vgl. §§ 9 II – IV, 20 VOL/A bzw. 24 VOL/A EG). Erforderlich können weiter sein: Preisvorbehalte, Innovationsklauseln (Folgeprodukte) etc. Vgl. u. Anhang Nr. 2.
  
  BGH, Urt. v. 11. 11. 2010 - III ZR 57/10 – CR 2011, 163 – DSL-Vertrag als Dienstvertrag (hier offen gelassen) Vorzeitige Kündigung eines DSL-Vertrags - §§ 314 I S. 1, 626 I BGB - Umzug kein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung (Sphäre des Nutzers) – auch kein Wegfall der Geschäftsgrundlage Kündigung mit der Folge des § 326 II BGB - Leitsatz: Der Inhaber eines DSL-Anschlusses hat kein Recht zur Kündigung des mit dem Telekommunikationsunternehmen geschlossenen Vertrags vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit, wenn er an einen Ort umzieht, an dem keine Leitungen verlegt sind, die die Nutzung der DSL-Technik zulassen. – Aus der Entscheidung: „8….1. a) Der Senat neigt dazu, den Vertrag, durch den sich der Anbieter von Telekommunikationsleistungen verpflichtet, einem Kunden den Zugang zum Internet herzustellen, als Dienstvertrag zu qualifizieren (Beschluss vom 23. März 2005 - III ZR 338/04 - NJW 2005, 2076). Er hat die Frage bisher offen lassen können. Auch jetzt muss sie nicht entschieden werden. Ob sich das Recht des Klägers zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags mit der Beklagten nach § 626 BGB oder nach § 314 BGB richtet, kann auf sich beruhen. Denn die Anforderungen an einen wichtigen Grund zur Kündigung des Rechtsverhältnisses im Sinne des § 626 Abs. 1 und des § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB sind, wie sich aus dem Wortlaut der beiden Vorschriften ergibt, inhaltlich im Wesentlichen gleich. 9 b) Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann …..Dementsprechend stellt ein Umzug, etwa aus familiärer oder beruflicher Veranlassung, prinzipiell keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB dar (so für einen Telefonfestnetzvertrag LG München I ZGS 2008, 357, 360; a.A. AG Ulm BeckRS 2008, 22785). Die Gründe für einen solchen Wohnsitzwechsel des Dienstberechtigten liegen allein in dessen Sphäre und sind von dem Anbieter der Leistung nicht beeinflussbar. ….. 17 2. Ein Kündigungsrecht des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage). Auch bei Anwendung des § 313 BGB ist zu beachten, dass grundsätzlich jede Partei ihre aus dem Vertrag ersichtlichen Risiken selbst trägt ….18 3. Der Kläger ist auch dann zur Entrichtung der verlangten monatlichen Grundgebühren verpflichtet, wenn man dafür hielte, der Beklagten sei die ihr obliegende Leistung infolge des Umzugs des Klägers (teilweise) unmöglich geworden, so dass dessen Anspruch aus dem Vertrag gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen wäre. Die Beklagte behielte ihren Anspruch auf die Gegenleistung jedenfalls gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB. Aus diesem Grunde ist die Klage auch insoweit unbegründet, als der Kläger die Feststellung verlangt, er sei zur Entrichtung der drei von der Beklagten über das Inkassounternehmen geltend gemachten Monatsbeträge einschließlich Nebenkosten nicht verpflichtet. Gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB kann der Schuldner, der von seiner Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB frei wird, die Gegenleistung weiterhin verlangen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der zum Fortfall der Leistungspflicht führt, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. Die Verantwortlichkeit des Gläubigers kann sich nicht nur aus Verstößen gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten (§ 276 BGB) ergeben, sondern auch daraus, dass er nach der vertraglichen Risikoverteilung die Gefahr für ein bestimmtes Leistungshindernis übernommen hat (so bereits zu § 324 BGB a.F. Senatsurteil vom 18. Oktober 2001 - III ZR 265/00 - NJW 2002, 595 m.w.N.; weiterhin Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 326 Rn. 9; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 326 Rn. 14). Der Umzug des Klägers, der zum Fortfall der Leistungspflicht der Beklagten geführt hat, fällt aus den oben angeführten Gründen in seine vertragliche Risikosphäre.“ – Hinweise: Die Entscheidung kann auch im Rahmen von EVB-IT-Verträgen bedeutend werden; denn eine entsprechende Risikoanalyse hinsichtlich möglicher Änderungen und Folgen wird nicht in jedem Vergabeverfahren durchgeführt sowie dokumentiert. So wurden z. B. trotz der Kenntnis des möglichen Umzugs von Bonn nach Berlin nicht immer individuelle Vereinbarungen für diesen Fall getroffen. Nach Vertragsschluss traten dann entsprechende tatsächliche Änderungen auf. Verträge können aber nach § 311 I BGB nur einvernehmlich erfolgen. Insofern bieten sich für die Auftragnehmer taktische Vorteile bei entsprechenden Änderungen. Hierbei war aber auch zu beachten, dass wesentliche Vertragsänderungen im Einzelfall ein neues Vergabeverfahren erfordern können – ganz abgesehen von den haushaltsrechtlichen Schranken (vgl. § 58 BHO: Änderung von Verträgen, Vergleiche (1) Das zuständige Bundesministerium darf 1. Verträge zum Nachteil des Bundes nur in besonders begründeten Ausnahmefällen aufheben oder ändern, 2. einen Vergleich nur abschließen, wenn dies für den Bund zweckmäßig und wirtschaftlich ist. Das zuständige Bundesministerium kann seine Befugnisse übertragen. (2) Maßnahmen nach Absatz 1 bedürfen der Einwilligung des Bundesministeriums der Finanzen, soweit es nicht darauf verzichtet.). Immerhin sind in den BVB- und EVB-IT-Klauseln wenigstens akzeptable Kündigungsfristen für Dauerschuldverhältnisse (BVB-Pflege, EVB-Instandhaltung sowie –Pflege S) enthalten, die der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB auch stand halten dürften. – Vgl. ferner Anhang Nr. 1. u.
  
  BGH, Urt. v. 03.02.2011 – I ZR 129/08 – GRUR 2011, 418, m. Anm. v. Scholz – Vorlage an den EuGH zur Zulässigkeit des Vertriebs „gebrauchter Software“ - vgl. zu Gebrauchtsoftware Taeger, Jürgen, Die Entwicklung des IT-Rechts 2010, NJW 2010, 3759.
  
  BGH, Urt. v. 27.1.2011 – VII ZR 133/10 – ZfBR 2011, 352, m. Anm. v. Schwenker, Christian, ZfBR 2011, 321- Internet-System-Vertrag (Recherche, Beratung, Betreuung, Gestaltung, Programmierung etc.) – Werkvertrag – Kündigungsrecht nach § 649 BGB - Leitsätze: a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer für eine Mindestvertragslaufzeit von 36 Monaten zur Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung einer Internetpräsenz verpflichtet hat, jederzeit gemäß § 649 Satz 1 BGB kündigen. Dieses Kündigungsrecht wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Vertrag ein außerordentliches Kündigungsrecht vorsieht. b) Die Bemessung der nach § 649 Satz 2 BGB zu zahlenden Vergütung orientiert sich nicht an den vereinbarten Zahlungsmodalitäten, wie etwa Ratenzahlungen. Maßgebend ist der Betrag, der dem auf die erbrachten Leistungen entfallenden Teil der vereinbarten Vergütung entspricht.
  
  BGH, Beschl. v. 21.12.2010 – VI ZB 28/10 – CR 2011, 322, m. Anm. v. Skrobotz, Jan – Wirksamkeit einer elektronisch übermittelten Berufungsbegründung mit qualifizierter elektronischer Signatur durch bei dem Berufungsgericht zugelassenen Anwalt – keine Formwahrung bei Verwendung der Signaturkarte des Anwalts durch einen Dritten ohne Prüfung etc. des Schriftsatzes durch Anwalt
  
  BGH, Urt. v. 26.10.2010 - X ZR 47/07 – CR 2011, 144, m. Anm. v. Hössle, Markus - Bundespatentgericht – Patentschutz für Software - Wiedergabe topografischer Informationen – „Navi“ - Art. 52 Abs. 2 Buchst. c und d, Art. 56, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a EPÜ; Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜbkG – Leitsätze - a) Der Gegenstand eines die Wiedergabe topografischer Informationen mittels eines technischen Geräts betreffenden Verfahrens ist nicht nach Art. 52 Abs. 2 Buchst. c oder d EPÜ vom Patentschutz ausgeschlossen, wenn zumindest ein Teilaspekt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre ein technisches Problem bewältigt. b) Bei der Prüfung der Erfindung auf erfinderische Tätigkeit sind nur diejenigen Anweisungen zu berücksichtigen, die die Lösung des technischen Problems mit technischen Mitteln bestimmen oder zumindest beeinflussen. c) Die Auswahl einer für die Navigation eines Fahrzeugs zweckmäßigen (hier: zentralperspektivischen) Darstellung positionsbezogener topografischer Informationen bleibt als nicht-technische Vorgabe für den technischen Fachmann bei der Prüfung eines Verfahrens zur Wiedergabe topografischer Informationen auf erfinderische Tätigkeit außer Betracht. Hierzu auch Taeger, Jürgen, Die Entwicklung des IT-Rechts 2010, NJW 2010, 3759.
  
  BGH, Urt. v. 31.3.2010 – IZR 34/08 – NJW 2011, 76 – Haftungsausschluss – Ebay – Ausschluss der Gewährleistung – Handel mit gebrauchter Software und medizinischen Geräten – Klausel: Ob eine Umlizenzierung bzw. Umschreibung möglich ist, wissen wir nicht, daher verkaufen wir die Software wie oben beschrieben ohne Garantie und Gewährleistung.“ - §§ 2 I Nr. 1, 4 Nr. 11, 8 IV UWG, § 475 I S. 1 BGB.
  
  BGH, Urt. v. 23.7.2009 – VII ZR 151/08 – CR 2009, 637, m. Anm. v. Schweinoch (Auswirkungen auf den IT-Bereich) – Errichtung einer Silo-Anlage – Herstellung und Lieferung der Bauteile für die Siloanlage – Kaufrecht nach § 651 BGB trotz der Planungsleistungen – kein Werkvertrag – Hinweise: Diese Grundsatzentscheidung des BGH ist Gegenstand einiger kritischer Beiträge. § 651 BGB – Anwendung des Kaufrechts bei Lieferung „herzustellender oder erzeugender beweglicher Sachen“ (anders bei „nicht vertretbaren Sachen“ – vgl. § 91 BGB – „Anschauung des Verkehrs maßgeblich, Parteivereinbarungen grundsätzlich ohne Bedeutung – Palandt-Ellenberger; BGB, 70. Aufl., 2011, § 91 Rdnr. 1; auch Palandt-Sprau, aaO, § 651 Rdnr. 5 (Beispiele für Anwendung des Kaufrechts). Insofern kann die entsprechende Abgrenzungsproblematik auch im IT-Recht z. B. bei Anpassung von Standardsoftware auftreten. Allerdings kann im kaufmännischen/unternehmerischen Bereich eine individualvertragliche Festlegung auf den Werkvertrag (bessere Position für den Auftraggeber) in Betracht kommen (Palandt-Sprau, aaO, § 651 Rdnr. 1 a. E. – str.). Man sollte also unbedingt versuchen, in den individuellen Vertragsvereinbarungen den Vertragstyp festzulegen, um diese Unsicherheitsfaktoren zu vermeiden. Kauf- (Lieferung einer Sache) und Werkvertragsrecht (Erfolg) unterscheiden sich bekanntlich erheblich, insbesondere auch in der Haftung. Hierzu auch Taeger, Jürgen, Die Entwicklung des IT-Rechts 2010, NJW 2010, 3759. Ferner auch nachfolgendes Urteil des BGH, Urt. v. 9.2.2010 – VII ZR 82/07 – Tiefladesattelauflieger.
  
  BGH, Urt. v. 9.2.2010 – VII ZR 82/07 – Tiefladesattelauflieger - § 651 BGB – fehlende Eignung für vereinbarten Transport (platzende Reifen – Überschreiten der Achslast) – kein Werkvertrag, sondern gemäß § 651 BGB Anwendung des Kaufrechts (OLG nimmt rechtsfehlerhaft Werkvertragsrecht an) - Mängelrüge- und Untersuchungspflicht nach § 377 I, III HGB? – Aufhebung und Zurückverweisung – aus der Entscheidung: „8 1. a) Die Einordnung des geschlossenen Vertrages als Werkvertrag ist rechtsfehlerhaft. Nach § 651 Satz 1 BGB finden auf einen Vertrag, der, wie hier, die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Werkvertragsrechtliche Bestimmungen treten nur ergänzend, und nicht verdrängend neben das Kaufrecht, wenn der Vertrag die Lieferung einer nicht vertretbaren Sache zum Gegenstand hat (§ 651 Satz 3 BGB). Kaufrecht ist mithin auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden (BGH, Urt. v. 23.7.2009 - VII ZR 151/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Tz. 19 unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/6040, S. 268). Unerheblich für die vertragsrechtliche Einordnung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts deshalb, dass der Auflieger nach den konkreten Vorstellungen und Vorgaben der Klägerin habe hergestellt werden sollen. Das mag die Annahme rechtfertigen, der Vertrag habe die Lieferung einer nicht vertretbaren Sache zum Gegenstand gehabt. Dies ändert ausweislich der gesetzlichen Regelung in § 651 Satz 3 BGB aber nichts an der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Kaufrecht (vgl. insoweit auch BGH, aaO Tz. 18 ff.). 9 b) Ob ausnahmsweise Werkvertragsrecht anwendbar sein könnte, wenn ein zwischen Unternehmen geschlossener Vertrag die Lieferung typischer Investitionsgüter, namentlich in den Produktionsprozess einzupassender Maschinen oder Investitionsanlagen, und im Zusammenhang damit die Erbringung zusätzlicher wesentlicher Planungs-, Konstruktions-, Integrations- und Anpassungsarbeiten zum Gegenstand hat, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung (vgl. insoweit auch BGH, aaO Tz. 22). Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte, um ihre Lieferungspflicht zu erfüllen, auch gewisse Planungs- oder Konstruktionsleistungen erbringen musste, worauf schon hindeutet, dass ihr vor Vertragsschluss die Dokumentation der Fräse W 1000 F übergeben wurde. Soweit in den Gründen des angefochtenen Urteils insoweit davon die Rede ist, der Beklagten sei die technische Dokumentation des herzustellenden Sattelaufliegers übergeben worden, handelt es sich ausweislich des Zusammenhangs der Entscheidungsgründe um ein Versehen. Bei den gegebenenfalls erbrachten Planungs- bzw. Konstruktionsleistungen kann es sich nach Lage des Streitfalls nur um solche gehandelt haben, die als Vorstufe zu der im Mittelpunkt des Vertrags stehenden Lieferung anzusehen sind. Der Herstellung von zu liefernden Sachen gehen typischerweise gewisse Planungsleistungen voraus und die Vorschrift des § 651 BGB würde weitgehend leer laufen, wenn dieser Umstand dazu führte, statt Kaufrecht Werkvertragsrecht anzuwenden. 10 c) Die auf vertragsrechtliche Bestimmungen gestützte Verurteilung kann danach schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht auf der Grundlage des von ihm eingenommenen Rechtsstandpunkts nicht geprüft hat, ob die Klägerin den Untersuchungs- und Rügepflichten aus § 377 Abs. 1 oder gegebenenfalls § 377 Abs. 3 HGB nachgekommen ist, die sie auch bei einem Vertrag treffen, der, wie hier, die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat (§ 381 Abs. 2 HGB, vgl. auch BGH aaO Tz. 27).“ – Hinweise: Auch diese Entscheidung bestätigt die zuvor behandelte Grundsatzentscheidung des BGH, Urt. v. 23.7.2009 – VII ZR 151/08 – CR 2009, 637, m. Anm. v. Schweinoch – Silo-Anlage; auch vgl. zu Gebrauchtsoftware Taeger, Jürgen, Die Entwicklung des IT-Rechts 2010, NJW 2010, 3759.
  
  BGH, Urt. v. 20.5.2009 – I ZR 239/06 - NJW 2009, 3509 – Verstoß gegen § 97 I UrhG durch FH-Professor durch Einstellung urheberrechtlich geschützter Software in den öffentlich zugänglichen Bereich des Servers der Fachhochschule – Haftung des Landes nach § 839 I BGB i. V. m. Art. 34 S. 1 GG – vgl. VOLaktuell 10-11/2009.
  
  BGH, Urt. v. 14.5.2009 – I ZR 98/06 - NJW 2009, 3722 – Kinderhochstuhl – Verletzergewinn nach § 97 I UrhG in Absatzketten
  
  BGH, Beschl. v. 12.3.2009 – V ZB 71/08 – CR 2009, 371 – Rechtsmittel kann nicht telefonisch zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden
  
  BGH, Urt. v. 12.02.2009 - III ZR 179/08 – www.bgh.de - AGB-Klausel - Kündigung von Telefonfestnetzverträgen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB; § 45k TKG – Leitsatz: Folgende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Telefonfestnetzanschlüsse benachteiligt die Kunden nicht nach Treu und Glauben unangemessen: "Das Vertragsverhältnis ist für beide Vertragspartner zum Schluss eines jeden Werktages kündbar. Die Kündigung muss der zuständigen Niederlassung der X (= Anbieter) oder dem Kunden mindestens sechs Werktage vor dem Tag, an dem sie wirksam werden soll, zugehen. Der Samstag gilt nicht als Werktag."
  
  BGH, Urt. v. 9.12.2008 – VI ZR 173/07 - NJW 2009, 1066 – Datenverlust – Schadensersatz - §§ 251 I, II a. F., 249 S. 2 BGB – Systemabsturz nach Installation eines Computerspiels durch Mitarbeiter eines Ingenieurbüros – betrieblich genutzter Computer - Schaden – Schadensschätzung
  
  BGH, Urt. v. 4.12.2008 – IX ZB 417- CR 2009, 103 - E-Mail als elektronisches Dokument wahrt nicht die für bestimmende Schriftsätze vorgeschriebene Schriftform
  
  BGH, Urt. v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07 – CR 2009, 79 – Leasingvertrag über die Überlassung, Anpassung und Implementierung einer Branchensoftware – Unwirksame Klausel des Leasinggebers: „Sollte der Gegenstand (Systemlösung oder im Vertrag vereinbarte selbständig nutzungsfähige Systemmodule) bis zum vereinbarten spätesten Fertigstellungszeitpunkt nicht ordnungsgemäß erstellt und von den Kunden abgenommen oder zuvor – gleich aus welchen Gründen – gescheitert sein, ist die Leasinggesellschaft berechtigt, von dem Vertrag zurückzutreten…“ – Unwirksamkeit auch im unternehmerischen Verkehr (aus mehrfachen Gründen: fehlender sachlicher Rücktrittsgrund, Rücktritt auch bei Verschulden des Leasinggebers, , uneingeschränkte Erfassung sämtlicher Fälle einschließlich der Haftung der Haftung für Erfüllungsgehilfen, Verstoß gegen Grundgedanken des Mietrechts als Leistbild auch für Leasingverträge - § 307 II Nr. 1 BGB) – offen gelassen: Unwirksamkeit als überraschende Klausel nach § 305c I BGB
  
  BGH, Urt. v. 2.10.2008 – I ZR 18/06 – CR 2009, 9 – PC gehört nicht zu den nach UrhG verpflichtungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten
  
  BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 219/05 – CR 2008, 691 – Clone-CD – einmaliger Privatverkauf einer Software zur Kopierschutzumgehung als Verstoß gegen UrhG
  
  BGH, Urt. v. 16.7.2008 – VIII ZR 348/06 – CR 2008, 720, m. Anm. v. Brisch, Klaus – Klausel in AGB eines Kundenbindungs- und Rabattsystem: Einverständnis des Kunden mit der Speicherung der vom Kunden angegebenen Daten für an ihn gerichtete Werbung, soweit er seine Einwilligung nicht durch Ankreuzen verweigert, verstößt gegen § 307 I S. 1, II Nr. 1 BGB, soweit die Einwilligung die Zusendung von Werbung per SMS oder E-Mail betrifft und nicht lediglich auf die Zusendung per Post oder Marktforschungszwecke gerichtet ist – Teilunwirksamkeit der Klausel.
  
  BGH, Urt. v. 15. 11. 2006 - XII ZR 120/04 - Softwareüberlassung im Rahmen eines ASP-Vertrages – Software als Sache – Überlassung der Software Kauf- oder Mietvertrag – ASP-Vertrag ist Mietvertrag - Beweislast – Bedeutung der vertraglich geschuldeten Einweisung in den Gebrauch der Software – aus der Entscheidung: „12 a) Bei dem ASP (Application Service Providing/Bereitstellung von Softwareanwendungen und damit verbundener Dienstleistungen)-Vertrag in der hier abgeschlossenen Variante stellt der Anbieter auf seinem Server Software bereit und gestattet dem Kunden, diese Software für eine begrenzte Zeit über das Internet oder andere elektronische Netze zu nutzen. Die Software verbleibt während der gesamten Nutzungsdauer auf dem Rechner des Anbieters. Dem Kunden werden die jeweils benötigten Funktionen der Anwendungen lediglich über Datenleitungen auf seinem Bildschirm zur Verfügung gestellt. Als zusätzliche Leistung übernimmt der Anbieter in der Regel - wie auch hier - die Softwarepflege, Updates und Datensicherung und stellt für die Nutzung Speicherplatz zur Verfügung. 13 Als typische Leistung steht beim ASP-Vertrag danach die Gewährung der Onlinenutzung von Software für eine begrenzte Zeit im Mittelpunkt der vertraglichen Pflichten. Es liegt deshalb nahe, mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum, als Rechtsgrundlage für diese vertraglichen Ansprüche, einen Mietvertrag, der die entgeltliche Gebrauchsüberlassung einer beweglichen oder unbeweglichen Sache zum Gegenstand hat, anzunehmen (Koch ITRB 2001, 39, 40; Bettinger/Scheffelt CR 2001, 729, 731; Röhrborn/Sinhart CR 2001, 69, 70 f.; Sedlmeier/Kolk MMR 2002, 75, 78; von Westerholt/Berger CR 2002, 81, 84; Junker NJW 2003, 2792, 2797; Marly Softwareüberlassungsverträge 4. Aufl. Rdn. 563, 567). 14 b) Entgegen der Ansicht der Revision scheidet eine Anwendung des Mietrechts nicht deshalb aus, weil es sich bei der Software nicht um eine Sache im Sinne des § 90 BGB handele. 15 Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass eine auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist, auf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht anwendbar ist (BGHZ 143, 307, 309; 109, 97, 100 f.; 102, 135, 144; BGH Urteile vom 4. März 1997 - X ZR 141/95 - MDR 1997, 913; vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92 - NJW 1993, 2436, 2437 f.; vom 7. März 1990 - VIII ZR 56/89 - NJW 1990, 3011; vom 6. Juni 1984 - VIII ZR 83/83 - ZIP 1984, 962, 963; Beschluss vom 2. Mai 1985 - I ZB 8/84 - NJW-RR 1986, 219; vgl. auch Schweizerisches Bundesgericht BGE 124 III 456, 459). Diese Auffassung hat im Schrifttum weitgehend Zustimmung erfahren (Ermann/Michalski 11. Aufl. § 90 Rdn. 3; Soergel/Marly 13. Aufl. § 90 BGB Rdn. 3; Palandt/Heinrichs 65. Aufl. § 90 BGB Rdn. 2; König NJW 1993, 3121 ff.; Marly BB 1991, 432; Koch aaO 40 f.; Henssler MDR 1993, 489, 490; Sedlmeier/Kolk aaO 77; a.A. Müller-Hengstenberg CR 2004, 161, 164; Redeker NJW 1992, 1739; Diedrich CR 2002, 473, 475; zum Streitstand: Marly aaO Rdn. 69 ff.). 16 Die beim ASP-Vertrag geschuldeten Softwareprogramme sind auch auf einem Datenträger verkörpert. Denn die der Steuerung des Computers dienenden Programme müssen, um ihre Funktion erfüllen zu können, d.h. um überhaupt nutzbar zu sein, in verkörperter Form vorhanden sein, sei es auf einem Wechselspeichermedium (z.B. auf Diskette, CD, USB-Stick), oder auf einer Festplatte oder auch nur auf einem flüchtigen (stromabhängigen) Speichermedium (vgl. hierzu Marly aaO Rdn. 102 m.w.N., 119). Gegenstand des ASP-Vertrages ist somit stets die verkörperte geistige Leistung. Dabei ist es ohne Bedeutung, auf welchem Informationsträger das Computerprogramm verkörpert ist. Entscheidend ist nur, dass es verkörpert und damit nutzbar ist. Vergleichbar mit dem elektronischen Datenträger ist das Buch. Auch das Buch, dessen Sachqualität nicht angezweifelt wird, ist Ergebnis einer schöpferischen Geistestätigkeit und wird ausschließlich wegen seines geistigen Inhalts und nicht wegen seines Informationsträgers, des Papiers, erworben. Dadurch verliert es jedoch nicht seine Sachqualität (Marly aaO Rdn. 98 m.w.N.). 17 Von der dem Anwender zur Nutzung des Computerprogramms überlassenen Werkverkörperung ist das urheberrechtlich geschützte Werk zu trennen (König aaO 3122). Letzteres spielt für die Rechtsnatur des Softwareüberlassungsvertrages keine Rolle. Denn der mit dem Softwareüberlassungsvertrag verfolgte Zweck geht dahin, dem Anwender die Nutzung eines Computerprogramms zu ermöglichen, sei es urheberrechtlich geschützt oder ungeschützt. Für ein geschütztes Programm bedarf es freilich zusätzlich der urheberrechtlich erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen, wie der Erlaubnis zur Vervielfältigung, Übersetzung, Verbreitung gemäß § 69 c UrhG. Im Übrigen muss sich die Gewährleistung wegen Funktionsmängeln von Computersoftware bei urheberrechtlich geschützter und urheberrechtlich ungeschützter Software nach identischen Regeln richten, weil diese Frage mit dem Urheberrecht nicht im Zusammenhang steht (BGHZ 102, 135, 142).“
  
  BGH, Urt. 27.4.2006 – I ZR 126/03 – CR 2006, 810 – Kundendatenprogramm – Listen von Kundendaten als Geschäftsgeheimnis nach § 17 I UWG – Aneignung der Kundendatenverwaltungsprogramme und Folgen
  
  BGH, Urt. v. 01. 08. 2006 - X ZR 146/03 – NZBau 2007, 58 - Beratungs- und Dienstleistungen bei sozialpolitischen Maßnahmen - Schadensersatz des Auftragnehmers nur bei „echter Chance“ im Zuge einer Vergleichbarkeit der Angebote - § 126 GWB - §§ 311, 241 II, 280 BGB - §§ 8, 16 VOL/A – Leitsätze: a) An einer echten Chance im Sinne von § 126 GWB fehlt es, wenn die Leistungsbeschreibung fehlerhaft war und deshalb mangels Vergleichbarkeit die abgegebenen Angebote nicht gewertet werden können. b) Ist dem Bieter bekannt, dass die Leistungsbeschreibung fehlerhaft ist, und gibt er gleichwohl ein Angebot ab, steht ihm wegen dieses Fehlers der Ausschreibung ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Ersatz des Vertrauensschadens nicht zu. – Text: www.bgh.de
  
  BGH, Urt. v. 16.03.2006 – III ZR 152/05 - NJW 2006, 1971 = CR 2006, 454, m. Anm. v. Klees, Andreas – Vertrag über die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen - Vertrag kommt „von Seiten des Nutzers regelmäßig über die Anwahl einer bestimmten Nummer am Telefongerät oder am Computer zustande“ - § 145 BGB – R-Gespräche – Haftung für 16-jährige Tochter (ß) - Anscheinsvollmacht – Widerrufsrecht aus § 312 b BGB – Wucher – hierzu Zagouras, Georgios, Eltern haften für ihre Kinder? – R-Gespräche zwischen Anscheinsvollmacht, Widerruf und Wucher, NJW 2006, 2368
  
  BGH, Urt. v. 17. 11. 2005 - IX ZR 162/04 - CR 2006, 151, m. Anm. v. Plath/Scherenberg = ZIP 2006, 87 = WM 2006, 144 = ZInsO 2006, 35 = EWiR 2006, 119, Anm. v. Bärenz, Christian - Quellcodeklausel – Insolvenzfestigkeit - §§ 91, 103 InsO (vgl. auch OGH Österreich, Beschl. v. 8.3.2005 – 9 Ob 81/04h – CR 2006, 155 – Pflicht zur Herausgabe des Quellcodes von Vereinbarungen abhängig - auch bei Individualsoftware!) - amtliche Leitsätze - „a) Eine aufschiebend bedingte Verfügung über eine künftige Sache oder ein künftiges Recht ist insolvenzfest, wenn der fragliche Gegenstand bis zur Insolvenzeröffnung entstanden ist und danach die Bedingung eintritt. b) Wenn insolvenzfest vereinbart wird, die Ausübung eines Kündigungsrechts sei die aufschiebende Bedingung für einen Rechtsübergang, scheitert dieser nicht daran, dass er vom Willen des Berechtigten abhängt. c) Hat vor Insolvenzeröffnung - wenngleich aufschiebend bedingt - ein dinglicher Rechtsübergang stattgefunden, kann der Insolvenzverwalter diesen nicht mehr dadurch verhindern, dass er die Nichterfüllung des zugrunde liegenden Vertrages wählt.“ - Wortlaut der betroffenen Klausel: "Dieser Vertrag kann von jedem Vertragsteil nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes - ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist - gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen der Vertragsteile die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann. Bei Kündigung dieses Vertrages durch die Firma m. oder die Firma p. gehen die Source-Codes von A. in der zum Zeitpunkt der Kündigung aktuellen Version incl. der Nutzungs- und Vertriebsrechte dieser Version auf die Firma p. über. Für den Übergang der Source-Codes sowie der Nutzungs- und Vertriebsrechte zahlt die Firma p. eine einmalige Vergütung in Höhe des Umsatzes der letzten sechs Monate vor Ausspruch der Kündigung." – Hinweise: Die Entscheidung des BGH spielt auch in Vergabeverfahren eine entscheidende Rolle, da üblicherweise vereinbart werden sollte, dass der Quellcode dem Auftraggeber in der jeweils aktuellen Version im Fall der Kündigung des Vertrages (z. B. infolge Unterlassung der Pflege etc.) zur Verfügung zu stehen habe – die entsprechende dingliche Berechtigung des Auftraggebers für den Fall der Kündigung (als Bedingung für den Rechtsübergang) ist insolvenzfest zu formulieren. Andernfalls gibt es – wie dieser Fall auch zeigt – Probleme mit dem Insolvenzverwalter. Vgl. in diesem Zusammenhang die Quellcode-Klausel der EVB-IT-System-Vertrags (Text www.cio.bund.de ).
  
  BGH, Urt. v. 05.10.2005 - VIII ZR 16/05 - CR 2006, 221, m. Anm. v. Redeker, Helmut – a) In Allgemeinen Einkaufsbedingungen eines Baumarktbetreibers, die zum Abschluss von Kaufverträgen mit Lieferanten verwendet werden, halten folgende Klauseln der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand: Für im Wege der Nachlieferung durch den Lieferanten neu gelieferte oder nachgebesserte Teile beginnt die Verjährungsfrist neu zu laufen. Es wird vermutet, dass ein Mangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden war, wenn seit Gefahrübergang nicht mehr als 12 Monate vergangen sind. In dringenden Fällen ... sind wir auch berechtigt, die Mängel auf Kosten des Lieferanten selbst zu beseitigen, beseitigen zu lassen oder Ersatz zu beschaffen. Der Lieferant hat auch für unverschuldete Rechtsmängel einzustehen. Auch in diesem Fall sind wir berechtigt, Schadensersatz gemäß § 437 BGB geltend zu machen. Die Verjährung unserer Mängelansprüche beträgt im Falle von Rechtsmängeln 10 Jahre nach Lieferung. [Für unsere Rückgriffsansprüche wegen mangelbehafteter Ware (§§ 478, 479 BGB) gilt die gesetzliche Regelung, jedoch mit folgenden Ergänzungen:] Der Rückgriffsanspruch steht uns auch dann gegen den Lieferanten zu, wenn es sich nicht um einen Verbrauchsgüterkauf handelt. Wir können den Lieferanten auch mit Schadensersatzansprüchen und Aufwendungsersatzansprüchen belasten (entsprechend § 478 Abs. 1 BGB), die unser Abnehmer gegen uns geltend macht. Der Lieferant übernimmt die Haftung dafür, dass der Liefergegenstand frei von Rechten Dritter in Deutschland, oder sofern er hierüber unterrichtet ist, im Bestimmungsland ist. Im Falle einer Verletzung von gewerblichen Schutzrechten ist uns der Lieferant zum Ersatz aller uns hieraus entstehenden Schäden verpflichtet. Wir sind in diesem Falle auch berechtigt, auf Kosten des Lieferanten von dem Inhaber solcher Schutzrechte die erforderliche Genehmigung zur Lieferung, Inbetriebnahme, Benutzung, Weiterveräußerung usw. des Liefergegenstandes zu erwirken. Der Lieferant ist verpflichtet, uns auf Anforderung seine Vorlieferanten mitzuteilen und diese durch uns genehmigen zu lassen sowie deren Qualifikation nachzuweisen. b) In Allgemeinen Einkaufsbedingungen eines Baumarktbetreibers, die zum Abschluss von Kaufverträgen mit Lieferanten verwendet werden, hält die Klausel „Falls keine abweichende Vereinbarung geschlossen wurde, beträgt die Verjährung für Mängelansprüche 36 Monate ab Gefahrübergang“ der Inhaltskontrolle nach
  
  BGH, Urt. v. 05.10.2005 - VIII ZR 382/04 - Unzulässige Kostenklausel bei Online-Versandhandel, CR 2006, 119
  
  BGH, Urt. v. 21.09.2005 - VIII ZR 284/04- CR 2006, 74 – AGB - Unzulässige Ersatzlieferungsklausel eines Internetshops
  
  BGH, Urt. v. 12.07.2005 - XI ZR 412/04- CR 2006, 74 - "Signature on file"-Vermerk bei Bestellungen per Telefon und E-Mail
  
  BGH, Urt. v. 21.04.2005 - I ZR 1/02 – CR 2006, 51 - Datenbankschutz und Erschöpfung – Marktstudien
  
  BGH, Beschl. v. 23. 03. 2005 - III ZR 338/04 - Zur rechtlichen Einordnung eines Vertrags über die Verschaffung des Zugangs zum Internet (Access-Provider-Vertrag) - § 611 BGB – „…. a) Der Senat neigt der in der Literatur wohl überwiegend vertretenen Auffassung zu, die den Access-Provider-Vertrag schwerpunktmäßig als Dienstvertrag“ einordnet – Text - www.bgh.de
  
  BGH, Urt. v. 24.10.2002 – I ZR 3/00 – CR 2003, 323 – Softwarelizenzvertrag mit sog. CPU-Klausel (Zusätzliche Vergütung bei Einsatz auf einem leistungsstärkeren Rechner oder auf weiterem Rechner: wirksam) – keine Unangemessenheit auch dann, wenn der Lizenznehmer durch Maßnahmen erreicht, dass sich die Leistungssteigerung der Hardware nicht auf den Lauf der lizenzierten Software auswirkt – kein Verbot der Nutzung auf einem anderen Rechner, sondern lediglich Vergütungsvereinbarung (insofern der Inhaltskontrolle entzogen) – Klausel bei Dauerschuldverhältnissen (zeitliche Begrenzung: Regelung trägt Missbrauchsgefahren Rechnung: Zulassung der Nutzung nur auf einem bestimmten Rechner nicht unangemessen – Rückzahlungsanspruch bejaht, da Vorbehaltszahlung: Vortrag der Lizenzgeberin zu „Listenpreis" unsubstantiiert - keine hinreichende Darlegung der Berechnung – vgl. auch die zustimmende Anm. v. Wiebe, Andreas/Neubauer, Matthias –
  
  BGH, Urt. v. 16.7.2002 - X ZR 27/01 - §§ 631 I S. 1, 611 I BGB – Diagnose Lebererkrankung – Forschungs- und Entwicklungsvertrag - Leitsätze: a) Forschungs- und Entwicklungsleistungen können Gegenstand eines Dienstvertrags wie auch eines Werkvertrags sein. b) Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Bei der tatrichterlichen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen; die vertragliche Beschreibung eines Ziels ist allein kein hinreichendes Indiz für die Annahme eines Werkvertrags. – bewilligte "Förderung von Vorhaben zur Produkterneuerung in den neuen Bundesländern und Berlin (Ost)" des BMFT - "Grobskizze eines Projekts im Rahmen des Programms 'Produkterneuerung'" - "Arbeitsplan" mit gewisser Konkretisierung der Aufgabe - "FuE-Aufträge"-Dokument - Arbeitsplan mit Definition von sechs "Meilensteinen" mit Terminen – Auflistung von sechs Aufträgen mit Lieferdatum und Kosten im Dokument "FuE-Aufträge" – Zahlungen von 2/1995 bis 5/1996 insgesamt 160.000,- DM – Ablehnung einer "kostenneutralen" Verlängerung des Projekts – Kündigung durch Auftraggeber 7/1996 Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen – „1. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird (Sen.Urt. v. 9.6.1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f.). Bei der tatrichterlichen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (MünchKomm./Soergel, BGB 3. Aufl., § 631 Rdn. 15; RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., Vor § 631, Rdn. 3; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., Vor § 631, Rdn. 12; Staudinger/F. Peters, BGB, Neubearb. 2000, Vorbem. zu § 631, Rdn. 24; vgl. auch BGH, Urt. v. 25.5.1972 - VII ZR 49/71, WM 1972, 947 f. unter I). Diese Grundsätze gelten auch für Verträge, in denen sich der Auftragnehmer zur Erbringung von Forschungs- oder Entwicklungsleistungen verpflichtet. Beide Arten von Leistungen können Gegenstand eines Dienstvertrags wie auch eines Werkvertrags sein. Im ersteren Fall schuldet der Auftragnehmer lediglich ein den Regeln der Wissenschaft und Technik entsprechendes Vorgehen, im letzteren Fall die Herbeiführung eines Erfolgs. Dieser Erfolg kann in einem bestimmten Arbeitsergebnis oder auch nur in der ordnungsgemäßen Durchführung von Untersuchungen und der Anfertigung von Berichten bestehen. Was im Einzelfall geschuldet ist, unterliegt der Vereinbarung der Parteien. Sofern der Vertrag hierzu keine ausdrückliche Regelung enthält, kann für dessen Auslegung eine Vielzahl von Umständen von Bedeutung sein. Für das Vorliegen eines Werkvertrags kann es sprechen, wenn die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret festlegen (Ullrich, Festschrift für Fikentscher, 1998, S. 298 ff., 305; Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 223; vgl. auch Sen.Urt. v. 1.2.2000 - X ZR 198/97, NJW 2000, 1107, unter I) oder eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbaren (Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 226 f.; Möffert, Der Forschungs- und Entwicklungsvertrag, 2. Aufl. 2001, S. 39). Für die Frage, ob der Auftragnehmer für den Eintritt eines Erfolgs einstehen will, kann auch von Bedeutung sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach der Vorstellung der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolgs gerechnet werden kann. Zwar ist es weder logisch noch rechtlich ausgeschlossen, dass der Werkunternehmer das Erfolgsrisiko auch dann übernimmt, wenn der Eintritt des Erfolgs ungewiss ist (so zutreffend Ullrich, aaO S. 309 f.; Staudinger/F. Peters, aaO Vorbem. zu § 631, Rdn. 24; a.A. Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 223 RGRK/Glanzmann, aaO Vor § 631, Rdn. 3). Je größer die mit der Tätigkeit erkennbar verbundenen Unwägbarkeiten sind, um so ferner kann es aber auch aus Sicht eines verständigen Bestellers liegen, dass der Unternehmer das Erfolgsrisiko dennoch übernehmen will. Eine Regel, dass der Forschungsvertrag grundsätzlich als Dienstvertrag und der Entwicklungsvertrag grundsätzlich als Werkvertrag zu qualifizieren ist (so Möffert, aaO S. 37 f.), lässt sich dabei aber schon deshalb kaum aufstellen, weil die Grenzen zwischen Forschung und Entwicklung im Einzelfall fließend sein können (zum letzteren auch Möffert, aaO S. 38). Unabhängig davon steht es den Vertragsparteien im Einzelfall frei, trotz eines relativ hohen Risikos einen Werkvertrag zu schließen. Ferner können weitere Regelungen der vertraglichen Vereinbarung die Vorstellungen der Parteien darüber widerspiegeln, wer das - größere und geringere - Risiko tragen soll, dass das erstrebte Forschungs- oder Entwicklungsziel nicht oder nicht mit dem bei Vertragsschluss erwarteten Aufwand erreicht wird. So kann die Vergütung eine "Risikoprämie" für den Unternehmer enthalten. Andererseits kann die Vergütung, insbesondere dann, wenn sie zeitaufwandsabhängig in Form von Raten oder regelmäßigen Abschlagszahlungen zu leisten ist, auch darauf hinweisen, dass der Unternehmer das Risiko eines Scheiterns des Forschungs- oder Entwicklungsvorhabens wirtschaftlich oder - etwa bei einem öffentlich-rechtlich gebundenen Werkunternehmer - rechtlich vernünftigerweise nicht übernehmen kann, was wiederum ein Indiz dafür sein kann, dass eine solche Risikoübernahme von den Vertragsparteien nicht gewollt ist. Die Zuordnung eines konkreten Vertrags ist nur unter Berücksichtigung und Abwägung aller insoweit bedeutsamen Gesichtspunkte des Einzelfalls möglich. 2. Das Berufungsgericht hat hierzu keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Das Berufungsurteil lässt nicht hinreichend erkennen, was das Berufungsgericht als von der Beklagten vertraglich geschuldet ansieht. Ohne eine nähere Bestimmung der Vertragsleistung lässt sich diese nicht rechtlich qualifizieren. Damit fehlt eine hinreichende tatsächliche Grundlage für die Schlussfolgerung, die Beklagte habe im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB einen Erfolg versprochen. a) Das Berufungsgericht zieht zur Bestimmung der geschuldeten Leistung nicht nur die "Grobskizze", sondern auch die von der Klägerin ergänzend dazu erstellten Unterlagen heran. Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Im Berufungsurteil wird in diesem Zusammenhang allerdings nur ……. „ (Einzelfallumstände).
  
  OLG Bamberg, Urt. v. 12.05.2005 - 1 U 143/04 – CR 2006, 274 - Sperrung oder Löschung unzulässig gespeicherter persönlicher Daten
  
  OLG Brandenburg Urt. v. 4.6.2008 – 4 U 167/07 – CR 2008, 763 – Übernahmebestätigung für geleaste Software: Quittung nach § 368 BGB – Bestätigung der Auslieferung des Leasinggutes an den Leasingnehmer – Umkehr der Beweislast bei Berufung des Leasingnehmers auf Unrichtigkeit der Erklärung – im Übrigen: Dokumentation der einwandfreien Abnahme des Leasinggutes
  
  OLG Brandenburg, Urt. v. 11.1.2006 – 7 U 52/05 – CR 2006, 491 – Vertragsklauseln zur Nutzung von Telediensten – kein Verstoß gegen § 309 Nr. 12 BGB: Aufforderung zur Erklärung der Volljährigkeit und vollen Geschäftsfähigkeit (keine Umkehr der Beweislast) – Einwilligungsklausel betreffend die Verarbeitung und Nutzung der Daten für Verarbeitung und Nutzung der persönlichen Daten und für Marketingmaßnahmen – Einverständnisklausel hinsichtlich zu präsentierender Angebote – Sicherstellung der Einwilligung durch eindeutige und bewusste Handlung des Nutzers gegeben (vgl. § 4 II Nr. 1 TDDSG: „Dem ist genügt, wenn ein durchschnittlich verständiger Nutzer erkennen kann und muss, dass er rechtsverbindlich einer Verarbeitung seiner persönlichen Daten zustimmt… Das wiederum ist stets dann anzunehmen, wenn die Einwilligungserklärung durch eine bestätigende Wiederholung des Übermittlungsbefehls bei gleichzeitiger zumindest auszugsweiser Darstellung der Einwilligungserklärung auf dem Bildschirm erklärt wird…“ – kein Verstoß gegen § 3 IV TDDSG: kein Verstoß gegen das „Koppelungsverbot“ – hierzu Schafft, Thomas/Ruoff, Andreas, Nutzung personenbezogener Daten für Werbezwecke zwischen Einwilligung und Vertragserfüllung – Eröffnet das Datenschutzrecht Wege zu innovativen Geschäftsmodellen oder schützt es den Einzelnen vor sich selbst?, CR 2006, 499, 501 (zu Klauseln und §§ 305 ff BGB)
  
  OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.02.2005 - I-20 U 126/04 – CR 2006, 17 - Schadensersatz wegen Vertriebs unautorisierter OEM-Software
  
  OLG Düsseldorf, Urt. v. 2.11.2005 – 15 U 117/04 - NJW-RR 2006, 1074 – Unternehmensberatung (betriebswirtschaftlich) – Dienstvertrag (einzelne werkvertragliche Elemente stehen der Rechtsnatur als Dienstvertrag nicht entgegen, z. B. Erstellung eines Berichts etc.) – grundsätzlich keine Kürzung der der entstandenen dienstvertraglichen Vergütungspflicht, keine Gewährleistung im Dienstvertragsrecht, lediglich Kündigungsmöglichkeit nach Abmahnung - § 628 I S. 1 BGB – da bei kurzer Beratungszeit (drei Tage) keine Möglichkeit der Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Leistungen besteht und das Dienstverhältnis bereits durchgeführt ist, kommen analog § 628 I S. 1 BGB nur Ansprüche auf Vergütung der tatsächlich erbrachten Leistungen in Betracht - Unbrauchbarkeit der Leistung – Nichterbringen von Teilleistungen (ca. 2/3) – Schadensersatz nach §§ 281 I S. 1 BGB i. V. m. § 280 I, III BGB: bereits gezahlte Vergütungen können als Mindestschaden zurückverlangt werden – Klausel in unterzeichneter Rechnung: „Leistung erhalten und mit dieser Rechnung einverstanden.“ Unwirksam (§ 309 Nr. 12 b) BGB – gilt auch für Verträge zwischen Unternehmen - § 307 I, 310 I BGB) – Hinweis: Diese Entscheidung ist überzeugend und begegnet dem Missbrauch des Dienstvertragsrechts durch „Unternehmensberater“ zumindest dann, wenn deren Leistungen innerhalb kurzer Zeit erfolgt und sich die Unbrauchbarkeit bzw. Unvollständigkeit der Leistung z. B. erst nach Zahlung herausstellt und der Beratene seinem Geld hinterher läuft. Speziell in dem vorliegenden Fall war obendrein auch noch ein Missbrauch der „Richtlinien über die Förderung von Unternehmensberatungen für kleine und mittlere Unternehmen“ vom 11.9.2001 i. d. geänderten Fassung vom 15.4.2002 (BAnz. S. S. 8893) betroffen und vor allem die entsprechenden Voraussetzungen nicht erfüllt – bezeichnenderweise handelte es sich auch noch um ein Beratungsunternehmen, das sich überwiegend in den neuen Bundesländern „tummelte“ - vgl. im übrigen BGH, NJW 2004, 2817 – Dienstvertragsrecht und Auswirkungen; ferner BGH NJW 1990, 2549 – zum Nichterbringen der Dienstleistung und Wegfall der Vergütungspflicht; zur Rückerstattung des Entgelts als Mindestschaden BGH NJW-RR 1988, 420; ferner OLG Celle NJW 2003, 3638 (Besprechung von Nolting EWiR § 138 BGB 2/2004, 163).
  
  OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.1.2007 – I-20 U 38/06 – CR 2007, 217 - vorerst keine Ureberrechtsabgabe für Drucker – a.A. OLG Stuttgart, Urt. v. 11.5.2005 – 4 U 20/05 – CR 2006, 16.
  
  OLG Frankfurt, Urt. v. 10.11.2005 - 1 U 127/05- CR 2006, 195 - Unzulässige Lieferzeit- und Änderungsklauseln im Internet-Versandhandel
  
  OLG Frankfurt/M, Beschl. v. 17.1.2006 – 11 W 21/05 – CR 2007, 145 – Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB – Software – auch im Wege einstweiliger Verfügung
  
  OLG Hamburg, Urt. v. 13.6.2002 – 3 U 168/00 – CR 2002, 915 – Einbeziehung von AGB im Internet-Geschäftsverkehr – Vertragsstrafe in AGB einer Bildagentur – grundsätzlich konkrete Einbeziehungsabrede erforderlich – Ausnahmen: Sonderfälle bei laufender Geschäftsbeziehung und regelmäßigen Abschlüssen mit „Unterwerfung" hinsichtlich der Geltung der AGB –
  
  OLG Hamm, Urt. v. 10.3.2006 – 12 U 58/05 – CR 2006, 442 – Lieferung und Installation einer Standardsoftware und Umstellung der beim Auftraggeber vorhandenen Software auf die neue Software: einheitlicher Werkvertrag nach § 631 BGB: „Bei dem Vertragsverhältnis der Parteien handelt es sich um einen typengemischten Vertrag, der Elemente des Kaufs und der Werkerstellung aufweist. Der wirtschaftliche Schwerpunkt liegt in der werkvertraglichen Komponente, da die Installations- und Umstellungsarbeiten die gelieferte Software für den Beklagten (erg. Auftraggeber) erst nutzbar machen sollten. Infolgedessen findet § 649 BGB Anwendung.“ - Vertrag mit dem installierenden Auftragnehmer verpflichtet Auftragnehmer zur Unterzeichnung der Lizenzverträge des Lizenzgebers – Verweigerung der Unterzeichnung – Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB: Vereitelung des Eintritts der im Vertrag enthaltenen Bedingung – kein Anspruch auf Entrichtung der pauschalen Vergütung, sondern nur Ansprüche nach § 649 II BGB (Anrechnung ersparter Aufwendungen) – kein Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers
  
  OLG Koblenz, Urt. v. 30.09.2010 – 2 U 1388/09 – CR 2011, 471 – Webhosting-Vertrag – Unwirksamkeit von Klauseln: Vertragsänderungsklausel mit Zustimmungsfiktion (§ 307 BGB), Geltung der AGB auch für zukünftige Geschäfte (§§ 305 III, nicht § 307 BGB), Rücklastschriftklausel mit 9,60 € pro Rücklast (§ 307 II S. 1 BGB) verschuldensunabhängige Vertragsstrafe (§ 339 II BGB), Kündigungsfrist von vier Wochen des Verwenders bei Verträgen Mindestlaufzeit von 12 Monaten (§ 307 I S. 1 BGB), Klausel mit Kündigung wegen wichtigen Grunds bei Zahlungsverzug mit mehr als 20 Kalendertagen (§ 307 II Nr. 1 BGB), Verzugszinsklausel mit 10 % und sofortige Sperrung der Internetpräsenzen (§§ 309 Nr. 5b), 307 BGB), Klausel zur Überschreitung des Datentransfervolumens und Berechnung nach Preisliste (§ 307 I S. 1 BGB).
  
  OLG Köln, Urt. v. 13.1.2006 – 19 U 120/05 – CR 2006, 489 – Vertragsschluss bei Internet-Auktionen nach den §§ 145 ff BGB – Bestreiten der Angebotsabgabe – Beweis für Vertragsschluss: Verkäufer – keine Haftung wegen Anscheinsvollmacht für das Handeln eines Dritten – Hinweise: Bei elektronischen Auktionen oder dynamischen elektronischen Verfahren (vgl. § 101 VI GWB, § 5 VOL/A) kommen die Verträge ebenfalls durch (elektronisches) Angebot sowie „elektronischen“ Zuschlag zustande (vgl. §§ 126 a, 126 b BGB; ferner §§ 13, 18 I VOL/A). Der ansonsten anzutreffende „verschlossene Umschlag“ wird durch die „elektronischen Willenserklärungen“ ersetzt (Vorsicht bei Fax und E-Mail: Zugangsnachweis!). Vgl. AG Hagen, Urt. v. 2.7.2008 – 16 C 68/08 – Anscheinsbeweis für Zugang durch fehlerfreie Sendebestätigung – gegen BGH NJW 1995, 665.
  
  OLG Köln, Urt. v. 13.1.2006 – 19 U 120/05 - NJW 2006, 1676 = EWiR 2006, 419 (Anm. v. Borges, Georg/Meyer, Julia) – bloße Einrichtung eines eBay-Accounts: keine Rechtsscheinhaftung des Inhabers infolge Anfälligkeit des einfachen Passwortschutzes für Missbrauch durch Dritte
  
  OLG Köln, Urt. v. 23.12.2009 – 6 U 101/09 – Inhaberin des Internetanschlusses haftet für unerlaubten Musikdownload durch Ehemann und Kinder – nicht ausreichend Verbot der Teilnahme an Internet-Tauschbörsen bei fehlender Überwachung bzw. technischer Nichtbeschränkung der Nutzung
  
  OLG Köln, Urt. v. 5.8.2005 – 19 U 160/05 – CR 2006, 440 – Anpassung der gelieferten Software an die Bedürfnisses des Anwenders: Werkvertrag – kein Kaufrecht: „Dies (erg. Kaufrecht) gilt aber dann nicht, wenn es sich bei der Anpassung um zahlreiche, teils im zu liefernden Programm gar nicht vorhandene Funktionen handelt. Bei einer solchen Fallgestaltung überwiegt das werkvertragliche Moment des individuell geschuldeten Erfolgs in einer Weise, dass die Anwendung des Werkvertrags gerechtfertigt ist …. Anspruchsgrundlage ist danach § 326 Abs. 1 BGB a.F., der gemä0 § 636 S. 2 BGB auf Werkvertragsverhältnisse vor Abnahme anwendbar ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats gilt dies insb. Für Verträge, die die Verpflichtung zur Herstellung bzw. Anpassung von Software zum Gegenstand haben….“ Verzug nach § 327 I BGB a.F. – Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung – kein Ausschluss des Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung von Prüfungs- oder Mitwirkungspflichten des Auftraggebers – Erlöschen sämtlicher wechselseitiger Erfüllungsansprüche durch Geltendmachung der Rechte aus § 326 I BGB a.F. – Hinweise: Dieser nach altem Recht betroffene Sachverhalt dürfte nach neuem Recht nach den §§ 281 I, II BGB zu beurteilen sein, da eine Abnahme nicht erfolgt ist und folglich die allgemeinen Bestimmungen zum Tragen kommen. Hierbei kann es offen bleiben, ob es sich bei dem vorliegenden Vertrag um einen Vertrag nach §§ 631 ff BGB oder um einen solchen handelt, der dem § 651 BGB (Anwendung des Kaufrechts, früher Werklieferungsvertrag) handelt; denn jedenfalls vor Abnahme erfolgende Pflichtverletzungen werden nach § 281 I BGB behandelt. Hierbei ist es irrelevant, ob es sich um Nichterfüllung, , Mangel, Minder- oder Falschlieferung Verzug (insofern ist allerdings § 286 BGB zu beachten) handelt. Die Nachfristsetzung wäre in diesem Fall auch nach § 286 II BGB entbehrlich. Eine Androhung der Leistungsablehnung wie früher in § 326 BGB a.F. ist nicht mehr vorgesehen. Ferner liegt hier auch keine unerhebliche Pflichtverletzung i. S. d. § 281 I S. 3 BGB liegt bei diesem Sachverhalt ebenfalls nicht vor. Daher wäre das Ergebnis auch nach dem ab 2002 geltenden Recht identisch.
  
  OLG München, Urt. v. 23.12.2009 – 20 U 3515/09 – CR 2010, 156 – Gerichtsstand – internationale Zuständigkeit für Softwareentwicklungsverträge – vgl. hierzu auch Mankowski, Peter, CR 2010, 137 – Art. 5 Nr. 1 EuGVVO – Verkauf beweglicher Sachen – Waren – Dienstleistungen – Softwareerstellung: CRM-System entwickelt (Zeitaufwand) zu 70 % in Österreich, Rest 30 % in Deutschland – Identifizierung des Schwerpunkts als Problem – Empfehlung von Mankowski: Gerichtsstandsvereinbarung
  
  OLG München, Urt. v. 7.12.2006 – 29 U 3845/06 – CR 2007, 389 – Urheberrechtsverstoß (Herunterladen von Kartografiedaten durch Mitarbeiter durch ein Forschungs- und Entwicklungsinstitut der öffentlich rechtlichen Rundfunkanstalten) – Haftung des Unternehmens nach § 100 UrhG auch bei Herunterladen zu privaten Zwecken des Arbeitnehmers
  
  OLG Naumburg, Urt. v. 10.1.2008 – 2 U 125/07 – CR 2008, 713 – Inkompatibles Datenübermittlungsprotokoll als Mangel einer Anlage - § 13 Nr-.1 S. 2a VOB/B
  
  Sozialgericht Berlin, Beschl. v. 12.11.2008 – S 79 KA 498/08 ER – CR 2009, 146 – Arztsoftware zur Verordnung von Arzneimittel – berechtigte Nichterteilung der Zertifizierung nach § 73 VIII S. 7, 8SGBV – fehlende Manipulationsfreiheit der Software (Werbung und Funktion – Vermischung)
  
  AG Hagen, Urt. v. 2.7.2008 – 16 C 68/08 – Anscheinsbeweis für Zugang durch fehlerfreie Sendebestätigung – gegen BGH NJW 1995, 665
  
  AG Koblenz, Urt. v. 21.6.2006 – 151 C 624/06 - NJW-RR 2006, 1643 - Erfüllungsort bei Internet-Auktionen – Fahrradsättel – Wohnsitz des Internetverkäufers nach § 269 I BGB
  
  LG Bonn, Urt. v. 15.1.2008 – 10 O 383/06 – CR 2008, 767 – Warenwirtschaftsprogramm – Werkvertragsrecht maßgeblich für angepasste Software
  
  LG Düsseldorf, Urt. v. 16.12.2008 – 37 O 148/08 – CR 2009, 359 – Wiedergabe von Testergebnissen in der Werbung – „immer einen Schritt voraus“ – Software mit „den derzeit innovativsten“ Schutzmitteln = Spitzenstellungswerbung - §§ 3, 6, 5, 8 UWG
  
  LG Düsseldorf, Urt. v. 22.4.2009 - 12 O 23/09 – CR 2009, 357 – Weitergabe von Software - §§ 3, 4 Nr. 8 UWG – keine klare Richtlinie des Gesetzgebers zur Weitergabe von Software und Abhängigkeit von Genehmigung – unzulässige falsche Tatsachenbehauptung – unlautere Behauptung über Waren des Mitbewerbers in E-Mail
  
  LG Dresden, Urt. v. 20.8.2010 – 4 S 26/10 – CR 2011, 200 – Internetsystemvertrag – Werkvertrag – Vorleistungspflicht wie BGH, Urt. v. 4.3.2010 – III ZR 79/09 – CR 2010, 327, m. Anm. v. Hilbers/Rabus.
  
  LG Frankfurt/M, Urt. v. 27. 04. 2011 – 2-06 O 428/10 – CR 2011, 428 – ADOBE – unzulässiger Vertrieb selbst erstellter Datenträger mit „gebrauchter Software“, mit selbst erstellten „Lizenzurkunden“ des rechtswidrig Übertragenden und irreführender „Notarieller Bestätigung zum Softwarelizenzerwerb“ - §§ 69c Nr. 1, Nr. 3, 69d) II, 97, 103 UrhG, 14 II Nr. 1, Nr. 3, 19c MarkG, 5, 12 III UWG, 305 ff BGB
  
  LG Frankfurt/M, Urt. v. 11.6.2008 – 3-13 O 61/06 – CR 2008, 783 – Schadensersatz wegen verspäteter Umschaltung eines geschäftlichen Telefonanschlusses - § 280 BGB
  
  LG Frankfurt/M, Urt. v. 19.11.2008 – 2-06 O 437/08 – CR 2009, 142 – Adobe Acrobat – Überlassung einer koreanischen Sprachversion mit der Möglichkeit der Installierung und Nutzung der deutschen Version durch Verletzer – Verstoß gegen § 14 IV MarkenG – urheberrechtlicher Auskunftsanspruch nach § 101 I, VII UrhG – Verletzung des Gestattungsrechts des § 69c UrhG durch Vertreiber- fehlende Zustimmung des Berechtigten
  
  LG Frankfurt/M., Urt. v. 6.1.2010 – 2-06 O 556/09 – CR 2010, Heft 3/2010, R27 - Handel mit gebrauchter Software – Eilverfahren – betroffen zwei „gebrauchte Softwarelizenzen des Herstellers ADOBE – Veräußerung durch „usedSoft“ mit eigener Lizenzurkunde und „notarieller Bestätigung zum Softwarelizenzerwerb“ - vgl. zu Gebrauchtsoftware Taeger, Jürgen, Die Entwicklung des IT-Rechts 2010, NJW 2010, 3759.
  
  LG Hamburg,. Urt. v. 26.9.2006 – 315 O 343/06 – CR 2006, 812, m. Anm. v. Grützmacher, Malte – zum rechtmäßigen Handel mit gebrauchter Software Vertrieb - „gebrauchter Softwarelizenzen“ – Standardsoftwareverträge als Kaufverträge – „zeitlich unbeschränkte Lizenzen“ – Erschöpfungsgrundsatz des § 69 c Nr. 3 UrhG, auch § 17 II UrhG, nach Veräußerung – unwirksame Abbedingungsklauseln
  
  LG Karlsruhe, Urt. v. 12.1.2007 – 13 O 180/04 – CR 2007, 396 – Web-Hosting-Leistungen – vorübergehende Nichterreichbarkeit eines Servers nach Änderungen durch den Web-Hoster - Verstoß gegen §§ 241 II, 280 BGB - Klausel mit „Erreichbarkeit von 99 % im Jahresmittel“ = „verhüllter Haftungsausschluss“ – unwirksame Klausel wegen Ausschlusses der Haftung für Kardinalpflichten (Bereitstellung des Speicherplatzes und Gewährleistung des Zugangs) - Schadensersatz
  
  LG Köln, Urt. v. 16.11.2005 – 28 O 350/05 – CR 2006, 372 – Reifenhändler-Programm - unberechtigter Rückruf einer Software durch einen Programmierer und Gesellschafter einer ausschließlich nutzungsberechtigten, aber aufgelösten GmbH – Aufforderung des Programmierers an bisherige Kunden (Hardware, Software, Wartungsvertrag) auf Nutzungsbeendigung durch diesen Kunden – kein Unterlassungsanspruch des Programmierers (streitiges Allein-Urheberrecht, keine Verletzung des Urheberrechts durch Kunden infolge Erwerbs eins einfachen Nutzungsrechts durch Kunden, kein Wegfall des einfachen Nutzungsrechts durch die Kündigung des Wartungsvertrags) – Hinweis: Diese Streitigkeiten bei aufgelösten GmbH und deren Gesellschaftern werfen in der Praxis für Softwarekunden erhebliche Probleme auf (Wartung, Pflege etc.). Allerdings ist der Erwerb der Standard-Software Kauf, d.h. dass an dieser Software ein einfaches Nutzungsrecht gewissermaßen zu „Eigentum“ übertragen wird und folglich ein „Rückruf“ nicht in Betracht kommt. Alles andere würde kaufrechtlichen Grundsätzen widersprechen. Das von dem LG Köln, aaO, breit behandelte Spektrum der schwierigen urheberrechtlichen Fragen in der umfangreichen Entscheidung zeigt lediglich auf, mit welchen Problemen der Nutzer konfrontiert werden kann. Daher sollten Leistungsfähigkeit (wirtschaftlich), Zuverlässigkeit und Fachkunde – wie im Vergabeverfahren zwingend – gerade hier im Vordergrund der Beschaffung stehen.
  
  LG Köln, Urt. v. 16.7.2002 – 90 O 68/01 – CR 2003, 725 – Vertrag über die Planung und Implementierung von Netzwerkstrukturen inklusive Serverfarm – zusammengesetzter Vertrag mit – Werkvertrag – Schwerpunkte: Werkvertrag – im übrigen: „Sämtliche einzelne n vereinbarten Leistungen sollten nach dem Willen der Parteien miteinander stehen und fallen. Sie bildeten nach ihrem Willen eine insoweit eine einheitliche Regelung, als das Interesse der Beklagten an der Durchführung der Nebenleistungen, insbesondere der leistungstechnischen Arbeiten und der Lieferung von Hardware-Produkten, von der erfolgreichen Durchführung der Hauptleistungen abhängen sollte." – Erforderlichkeit der Abnahme: Gesamtleistung muss objektiv im Wesentlichen vertragsgemäß sein – Sachverständigenfeststellung: Sicherheitskonzept als Hauptleistung nicht oder mangelhaft erbracht – keine stillschweigende oder konkludente Abnahme – Erhalt der Rechte – kein Ausschluss nach § 640 IV BGB – kein Ausschluss nach §§ 377, 378 HGB, „weil.....von der Anwendung des Werkvertragsrecht auszugehen, au fas die nur ausnahmsweise die Regeln der §3 377, 378 HGB Anwendung finden (Baumbach/Hopt, § 377 HGB Rz. 1; BGH WM 1992, 116; v. 14.7.1993 – VIII ZR 147/92, CR 1993, 600 = CR 1993, 681 = MDR 1993, 950 = NJW 1993, 2496). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor." – auch einrede des nichterfüllten Vertrags nach § 320 BGB – keine Berufung des Auftragnehmers auf § 320 II BGB, da Geltendmachen der Einrede nicht gegen Treu und Glauben verstößt – vgl. die Anm. v. Feser CR 2003, 726
  
  LG Mainz, Urt. v. 6.7.2005 – 3 O 184/04 - NJW 2006, 783 = CR 2006, 131, m. Anm. v. Mankowski, Peter – Unternehmerbegriff (gewerbliche Tätigkeit, nicht relevant Gewinnerzielung und Umfang der Geschäftstätigkeit, ausreichend hohe Anzahl von E-Bay-Verkäufen und Selbstbezeichnung als „Power Seller“ – Fernabsatzvertrag i. S.d. § 305 b I BGB – Ebay-Auktionen keine Versteigerung i. S. d. § 156 BGB (BGH NJW 205, 53) – vgl. auch OLG Frankfurt/M, NJW 2004, 2098 = MMR 2004,685, m. Anm. v. Ernst; ferner AG Bremen NJW 2006, 518.
  
  LG Mannheim, Urt. v. 22.12.2009 – 2 O 37/06 – CR 2010, 159 - zur Zustimmungspflicht des Softwareherstellers bei Lizenzübertragung entsprechend wirksamer AGB-Klausel - §§ 34, 69c Nr. 3 S. 2 UrhG, 205c, 307 BGB - – vgl. hierzu kritisch Grützmacher, Malte, CR 2010, 141
  
  LG München I, Urt. v. 15.3.2007 – 7 O 7061/06 – CR 2007, 356, m. Anm. v. Dieselhorst, Jochen – Download-Software – Übertragung nur einfacher, nicht weiter abtretbare Nutzungsrechte in Lizenzbestimmungen (wirksam)
  
  LG München I, Urt. v. 19.1.2006 – 7 O 23237/05 – CR 2006, 159, m. Anm. v. Haines, A./Scholz, M. – Handel mit gebrauchter Software bei Nutzungsschranken der Ersterwerber und Grenzen – Verletzung von Markenrechten – vgl. hierzu auch Huppertz, Peter, Handel mit Second Hand-Software – Analyse der wesentlichen Erscheinungsformen aus urheber- und schuldrechtlicher Perspektive, CR 2006, 145 – vgl. zu Gebrauchtsoftware Taeger, Jürgen, Die Entwicklung des IT-Rechts 2010, NJW 2010, 3759.
  
  Vergabekammer Bund, Beschl. v. 12.12.2006 – VK 1-136/06 – Vergabe von Wartungs- und Instandsetzungsvertrag - TV-Überwachungsanlagen für Flughäfen – Sicherheit – Ausnahmen vom Vergaberegime - § 100 Abs. 2 GWB steht nicht zur Disposition des öffentlichen Auftraggebers, d. h. es ist unerheblich, ob sich die Auftraggeberin willentlich für die Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB entscheidet; die Nachprüfung der Vergabekammer beschränkt sich darauf, ob es sich bei den Vorschriften, die der Ausführung der Auftrags zugrunde liegen, um Sicherheitsvorschriften i. S. v. § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Alternative GWB handelt, mit der Folge, das der Auftrag nicht „nachprüfungsfähig“ i. S. d. 4. Teils des GWB ist; bereits aus dem Gesetzeszweck des LuftSiG ergibt sich, dass die Zuverlässigkeitsüberprüfungen nach § 7 LuftSiG der Sicherheit der zivilen Luftfahrt dienen und damit jedenfalls Sicherheitsmaßnahmen i. S. v. § 100 Abs. 2 lit. d) GWB darstellen; die Nichtanwendbarkeit des 4. Teils des GWB bedeutet keine generelle Rechtsschutzversagung zu Lasten der Antragstellerin, sondern gewährt ihr lediglich keinen Rechtsschutz vor den Nachprüfungsinstanzen des GWB.
  
  Vergabekammer Bund, Beschl. v. 25.10.2006 – VK 3-114/06 – Aktualisierung und laufende Pflege der Betriebsdokumentation – VOL/A – Entbehrlichkeit der Rüge von Verstößen bei Kenntnis von den Verstößen erst im laufenden Nachprüfungsverfahren – Rüge des Verstoßes bleibt zulässig, auch wenn der Nachprüfungsantrag auf einen präkludierten Verstoß gestützt wird - § 107 Abs. 3 GWB – fehlender Nachweis der Eignung (keine Vorlag der geforderten Unterlagen) führt zu zwingendem Ausschluss nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A – Auslegung des § 7 a Nr. 5 VOL/A: jeder einzelne Eignungsnachweis - isoliert – Aufforderung durch den Auftraggeber nur zulässig, eine bestimmte bereits vorgelegte Bescheinigung inhaltlich zu vervollständigen, zu erläutern und eventuelle inhaltliche Lücken zu schließen.
  
  Vergabekammer Bund, Beschl. v. 29.12.2006 - VK Bund – VK 2-125/06 – Vergabe von Dienstleistungs-Rahmenvertrag über die Konzeption und Entwicklung von Kommunikationsstrategien, die Planung und Entwicklung von Gestaltungskonzeptionen, die Umsetzung dieser Strategien und Konzeptionen sowie Beratungsleistungen zur Kommunikation im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung (VOL) – Eignung – Nachunternehmereinsatz – Dienstleister ohne eigene Erfüllung der Mindestvoraussetzungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren kann sich auf die Leistungsfähigkeit Dritter für den Fall des Zuschlags berufen - auch im Nichtoffenen Verfahrens - Nichterforderlichkeit: „Kern eigener Leistungsfähigkeit“ - die Verweisung auf Einrichtungen und Mittel eines anderen Unternehmens ist jedoch nur bei entsprechendem Nachweis erlaubt, dass Einrichtungen und Mittel der Erfüllungsgehilfen tatsächlich zur Verfügung stehen - unlautere Verhaltensweise des Antragstellers nur beachtlich für Ausschlussgrund „erheblichem Gewicht“ – Verweisung des Auftraggebers nur dann auf andere als die geforderten Umsatzangaben bei objektivem Entgegenstehen eines Hindernisses betreffend die Überlassung der verlangten Information durch den Bieter - ungerechtfertigte Vorgaben der Muttergesellschaft des Bieters gehen zu Lasten des Bieters – Nichtvorlage eines geforderten Eignungsnachweises führt zum zwingenden Ausschluss nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A - Verletzung des Gleichbehandlungsgebot nur bei Beeinträchtigung der Zuschlagschancen durch den entsprechenden Verstoß gegen Vergabebestimmungen.
  
  Vergabekammer Karlsruhe, Beschl. v. 19.8.2006 – 1 VK 54/06 – Vergabe von Kfz-Zulassungssoftware - VOL/A - § 114 II GWB – Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags nach wirksamem Zuschlag – Aufhebung des Zuschlags nicht möglich - keine Nichtigkeit nach § 13 S. 6 VgV - Antragsteller kein Bieter i. S. d. § 13 VgV (keine Bereitschaft zur Leistung – kein Vorliegen einer Teilnahme- bzw. Verhandlungsposition im Vergabeverfahren – nicht ausreichend: mündliche Interessenbekundungen bereits vor Beschaffungswunsch – im Übrigen: Bekundung des Interesses am Auftrag zu einem Zeitpunkt, zu dem noch keine Beschaffungsabsicht des Auftraggeber besteht - § 97 Abs. 1 GWB kein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB – Anwendbarkeit des § 138 Abs. 1 BGB nur bei sittenwidrigem Handeln aller Beteiligten (Vertragsschluss mit zielgerichteter bewusster Missachtung des Vergaberechts oder in grob fahrlässiger Kenntnis der Rechtswidrigkeit – Zusammenwirken in diesem Sinne erforderlich).
  
  Vergabekammer Nordbayern, Beschl. v. 4.12.2006 - 21.VK-3194-39/06 – vom 04.12.2006 – Vergabe Reprographie – VOL/A - § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A: unwirtschaftlicher Preis – Schutz des Auftraggebers: kein Zuschlag auf Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung - Schutz des Auftraggebers vor nicht hinzunehmendem Risiko – erhebliche Zweifel des Auftraggebers nach Überprüfung der eingeholten Auskünfte an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung – Unzumutbarkeit des Zuschlags für Auftraggeber objektiver Betrachtung wegen der Risiken – Voraussetzungen für unangemessen niedrige Angebot: konkrete Anhaltspunkte für fehlenden Wettbewerbspreis – Beachtung konkreter, betriebsindividueller Verhältnisse und wettbewerbliches Umfeld des Bieters – Gründe für niedrige Preise bei einer arbeitsintensiven Tätigkeit: niedrigeres Gehaltsniveau zulässigen Preisvorteil des Bieters – Zulässigkeit von Verhandlungen nach § 24 Nr. 1 VOL/Azur Behebung von Zweifeln über die Angebote – Nichtberücksichtigung bei Verweigerung der geforderten Aufklärungen und Angaben – Voraussetzung für Aufklärungsverlangen: Zulässigkeit und Zumutbarkeit der Aufklärungsfrist
  
  Vergabekammer Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 20.11.2006 – Vergabe von Software (kommunales Rechnungswesen) – VOL/A – keine unmittelbare Anwendung des § 13 VgV (vgl. § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB) – kein Eingreifen des § 13 VgV in jedem Fall eines unterbliebenen EU-Verfahrens - analoge Anwendung möglich bei Wettbewerbssituation und Fehlen der europaweiten Bekanntmachung etc. – Vorliegen einer bieterähnlichen Situation nach Einholung von Angeboten mehrerer Unternehmen Angebote oder Vorliegen unaufgeforderter Angebote oder Interessebekundungen - Unterbleiben einer europaweiten Bekanntmachung für sich keine Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarung nach § 138 BGB auch bei Annahme beider Vertragsparteien von der Notwendigkeit eines Wettbewerbes – Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit: sittlich verwerfliches Gepräge des Vertrags
  
  Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 14.12.2005 - 1/SVK/142-05 – Bildung von Unterkriterien der Unterkriterien - Leitsatz: 1. Einem Auftraggeber ist es gestattet, „Unterkriterien der Unterkriterien“ zu bilden. 2. Wird als „Unter“-Unterkriterium ein nicht nachvollziehbares Kriterium benutzt, das für einen objektiven Betrachter nicht nachvollzogen werden kann, ist das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB, im Zusammenhang mit § 18 VOF, verletzt. 3. Wird dem Auftraggeber eine Neubewertung aufgegeben, können weitere „Unter“-Unterkriterien gebildet werden, soweit sie sachlich auch tatsächlich unter das bekannt gemachte Unterkriterium subsumierbar sind und nicht gegen das Transparenzgebot, das Gleichbehandlungsgebot oder das Willkürverbot verstoßen. 4. Wird im Rahmen einer Neubewertung ein Unterkriterium nicht unmittelbar neu definiert und ausgewiesen, kann ein Hinzufügen von Fußnoten den Anforderungen an die Neubewertung Rechnung getragen werden, wenn die Fußnoten einer Einführung von „Unter“-Unterkriterien gleichwertig sind. 5. Die Ordnungsvorschrift des § 16 Abs. 3 VOF eröffnet zwar ein Wahlrecht, aber zugleich auch eine Verpflichtung vorgibt, alle Auftragskriterien, deren Anwendung vorgesehen ist, anzugeben. Mit Angabe von Auftragskriterien tritt eine Selbstbindung der Auftraggeberin ein. Nach diesem Zeitpunkt ist es vergaberechtswidrig, ein als Auftragskriterium angekündigtes Merkmal wieder fallen zu lassen (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 05.09.2005, Az: 1/SVK/104-05).
  
  Vergabekammer Thüringen, Beschl. v. 22.1.2007 - 360-4003.20-062/06-EF-S – Vergabe: Migration der Kommunikationslösung VoIP-System – VOL/A – Abgabe von zwei Hauptangeboten - Zulässigkeit nur eines Hauptangebotes - Abgabe von zwei Hauptangeboten: Wettbewerbsvorteil als ungesunde Begleiterscheinung/unlautere Verhaltensweise gemäß § 2 Nr. 2 VOL/A - Ausschluss der Angebote - fehlende Angabe des Bieters hinsichtlich des Hauptangebots: Änderung des ersten Angebotes durch das zweite Angebot – Folge Ausschluss des Angebots wegen inhaltlicher Unbestimmtheit (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A) - fehlende geforderte Typenangaben: zwingender Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A – fehlende Fehlen geforderter Preisangaben: zwingender Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A – Verlangen des Gewerberegisterauszugs - nicht älter als drei Monate - : zwingender Ausschluss nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A bei veraltetem Gewerberegisterauszug – Zeitpunkt für das Alter des Gewerbezentralregisterauszugs: Ende der Angebotsfrist – Festlegung von Unterkriterien und Gewichtung durch Vergabestelle (Benotung, Punktverteilung, qualitative Bewertung, Bewertungsmatrix usw.) – Mitteilung an Bewerber – Festlegung entweder bereits vor der Bekanntmachung [Bekanntgabe mit der Bekanntmachung] oder nach der Bekanntmachung Bekanntgabe in den Ausschreibungsunterlagen.
  
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