1. Aktuelles
2. Vergaberecht – Entscheidungen
3. Vergaberecht und verwandte Bereiche - Literatur
4. EDV-IT-Recht – Literatur
5. Baurecht – Entscheidungen
6. Baurecht-Literatur
7. Allgemeines
9. Schuldrecht – BGB
10. Anhang: Nebenangeboten und Änderungsvorschläge - EuGH

VOLaktuell 2/2004

1. Aktuelles

  1. CPV-Verordnung im Bundesanzeiger veröffentlicht - Bundesanzeiger Nr. 33 v. 18.2.2004, S. 2804
  2. Neufassung der Grundsätze und Richtlinien für Wettbewerbe auf dem Gebieten der Raumplanung, des Städtebaus und des Bauwesens – Rundschreiben des BM für Verkehr, Bau- und Wohnungswesens v. 22. Dezember 2003 – BS 33 B 1046-11/9.2
  3. Die Rechtsprechung des EuGH hat in letzter Zeit sehr häufig die unzutreffende Umsetzung oder auch die unrichtige Auslegung durch die nationalen Gericht angesprochen.


Vgl. die letzten Entscheidungen des BGH, Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02 - NZBau 2003, 293 VergabeR 2003, 313 m. Anm. v. Müller-Wrede, Malte – Jugendstrafanstalt – Aufhebung der Aufhebung einer Ausschreibung – Rohbauarbeiten; BGH, Beschl. v. 19.12.2002 – 1 StR 366/02 - NZBau 2003, 408 – Strafbarkeit nach § 298 I StGB auch bei VOB/A-artigen Ausschreibungen privater Auftraggeber – wettbewerbsbeschränkende Absprachen ; BGH, Beschl. v. 24.2.2003 – X ZB 12/02 - VergabeR 2003, 426, m. Anm. v. Lorbacher, Michael – Divergenzvorlage – rechtliches Gehör; BGH, Beschl. v. 16.9.2003 – X ZB 12/03 - NZBau 20023, 687 - OLG entscheidet in Überprüfungsverfahren abschließend – kein Verstoß gegen Art. 103 I GG – Verletzung rechtlichen Gehörs Sache des OLG (keine Nachprüfung durch BGH); BGH, Urt. v. 12.11.2002 – KZR 11/01 - NJW 2003, 2748 (Leits.) = NVwZ 2003, 1012 = WRP 2003, 765 – Feuerlöschzüge – Beschaffungskartell von Kommunen – Beschaffungsbündelung durch zentralen Einkauf – Kartell nach § 4 II GWB – Anm. v. Bunte, Kommentierte BGH-Rechtsprechung (LMK) 2003, 152; BGH, Urt. v. 20.3.2003 – KZR 32/01 - WRP 2003, 1122 = NJW-RR 2003, 1348 – Schülertransporte – Umstellung des Schülerverkehrs – Kündigung nur gegenüber einem Busunternehmer – Weiterlaufen der Verträge mit anderen Busunternehmern – Verstoß gegen Diskriminierungsverbot infolge fehlender sachlicher Rechtsfertigung - § 20 GWB – unbilige Behinderung des Gekündigten; BGH, Urt. v. 24.4.2003 – X ZR 50/01 - NZBau 2003, 406 – Mülldeponie - §§ 21 Nr. 1 I, 24 Nr. 1 I, 25 Nr. 1 b) VOB/A – Ausschluss wegen fehlender Preisangaben: „Jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis ist deshalb so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Das dem nicht gerecht werdende Angebot der Klägerin musste deshalb wegen Missachtung von § 21 Nr. 1 I VOB/A gemäß § 25 Nr. 1 I lit. B VOB/A zwingend ausgeschlossen werden....“ – Grenzen des Aufklärungsgesprächs nach § 24 VOB/A überschritten – nicht Gegenstand der Verhandlungen nach § 24 VOB/A nachträgliche Änderungen etc. ; BGH, Urt. v. 24.6.2003 – KZR 33/02 – WRP 2003, 1118 – Schulbücher - Buchpreisbindung – zentrale Beschaffung für die Schulen durch Bezirksamt – kein Barzahlungsnachlass (2 % Skonto) für der Buchpreisbindung (§ 15 GWB i. d. F. 2002) unterliegende Bücher – Verlangen von Zahlungsziel (1 Monat) und 2 % Skonto bei Zahlung binnen 14 Tagen: Preis nach § 5 IV Nr. 6 BuchpreisbindG sofort zu zahlen: Nachlassverbot für Buchhändler – Skonto keine handelsübliche Nebenleistung – beklagtes Land als Anstifter; BGH, Urt. v. 7. 1.2003 – X ZR 50/01 - VergabeR 2003, S.558 – Erdbau - §§ 21 Nr. 1 I s. 1, 24 Nr. 1, 25 Nr. 1 I b) VOB/A – Ausschluss – zwingend – Verhandlungen und Grenzen – fehlende Preisangaben; vgl. ferner OLG Bremen, Beschl. v. 4.9.2003 – Verg 5/2003 – Trogbauwerk - VergabeR 2003, 695, m. Anm. v. Morgenstern, Thomas (zustimmend) –– Bieterangabenverzeichnis (Benutzung eines oder mehrerer Geräte offen für alle Bewerber) hier nicht wettbewerbserheblich – Ausschluss des Nebenangebots, da wegen fehlender „Transparenz“ nicht wertbar, keine Gleichwertigkeit, da nach Sachverständigengutachten höchst zweifelhafte Lösung, ferner Zusammenfassung von 15 Positionen in zwei Positionen im Nebenangebot, daher keine Vergleichbarkeit, weitere Gründe für fehlende Vergleichbarkeit, im übrigen neben der fehlenden Vergleichbarkeit des Nebenangebots auch lediglich 2. Preisrang. Vgl. ferner die Entscheidungen des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.9.2003 – Verg 52/03 – Doppelbewerbung – Bietergemeinschaft – „Geheimwettbewerb“ - VergabeR 2003, 690, m. Anm. v. Leinemann; ferner OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg 9/03 – Nachunternehmerverzeichnis – VergabeR 2003, 461 m. Anm. v. Leinemann, Ralf; zum Generalübernehmers vgl. Fietz, E. H., Die Auftragsvergabe an Generalübernehmer – ein Tabu?, NZBau 2003, 426). Von entsprechender Rechtssicherheit kann weder für die Bieter, noch für die Vergabestellen ausgegangen werden.
Die Literatur zeigt in zahlreichen Beiträgen die vielen Unsicherheiten auf, die insbesondere das deutsche Kaskadenprinzip (vom GG bis zur Dienstanweisung) mit seinen Überschneidungen und Doppelregelungen aufweist.
Hierzu etwa Byok, Jan, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2002, NJW 2004, 198; Gröning, Jochem, Spielräume für die Auftraggeber bei der Wertung von Angeboten, NZBau 2003, 86; Gröning, Jochem, Zur Frage der Rechtmäßigkeit der Verwerfung von Nachprüfungsanträgen auf Grund „von Amts wegen“ ermittelter Vergaberechtsverstöße der Bieter – zugleich Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 19.6.2003 – Rs. C-249/01 – Hackermüller, VergabeR 2003, 639; Höfler, Heiko, Ausschreibungspflicht und In-house-Geschäfte, NZBau 2003, 431 – zum Vorlagebeschluss des OLG Naumburg, Beschl. v. 8.1.2003 – 1 Verg 7/02 - NZBau 2003, 224; Prieß, Hans-Joachim, Die Leistungsbeschreibung – Kernstück des Vergabeverfahrens (Teil I), NZBau 2004, 20 – der Aufsatz sollte einschließlich des folgenden Teil II in jeder Vergabestelle zur Kenntnis genommen werden.
Abgesehen von diesen Schwierigkeiten droht neben der EU-Bürokratie hinsichtlich der Bekanntmachungsmuster wieder eine Reform auf EU-Ebene sowie im nationalen Bereich.
Vgl. zur laufenden Entwicklung www.vergabetip.de. Vgl. zur CPV-Verordnung – Die erst am 16.12.2003 in Kraft getretene CPV- Verordnung vom 5.11.2003 (Amtsblatt EG Nr. 2195/2002) wurde geändert: Änderungsverordnung vom 17.12.2003 (Amtsblatt EG Nr. L 329, s. 1), Inkrafttreten am 6.1.2004 – Anwendung ab 16.12.2003 (?) oder 20.12.2003? – „Diese Verordnung ist in allen Teilen verbindliche und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat.“ – Für Fragen bietet die EG-Kommission einen Ansprechpartner an: Herr Olivier Coppens – Tel: 0032-2-298 42 34 – E-Mail: Diese E-Mail-Adresse ist vor Spambots geschützt! Zur Anzeige muss JavaScript eingeschaltet sein..; zur den Reformbestrebungen Romanini, Claudio, österreichische Zeitschrift Recht und Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe (RPA) 2002, 263 - Einführung eines schnelleren und einfacheren Vergabeverfahrens – Postsektor – Sonder- und ausschließliche Rechte (z.B. Netzerrichtung auf etc. öffentlichen Wegenetzen – „Online-Beschaffungsauktion“ – Vereinfachung der Schwellenwerte – Sonderregeln für GPA-Sektoren; zum EU-Legislativpaket Vergaberecht: abschließende Sitzung des Vermittlungsausschusses von Rat und Europäischem Parlament vom 2.12.2003 – Gesamteinigung über die Novellierung des „öffentlichen Auftragswesens in der EU“ – „verabschiedet“ von EU-Kommission mit Zustimmung von Parlament und Rat – Vorschlag für eine Richtlinie über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Liefer-, Dienstleistungs- und Bauleistungsaufträge und Vorschlag für eine Richtlinie zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung – Rechtsakt könnte im Februar 2004 im Amtsblatt veröffentlicht werden – Umsetzungszeitraum für Mitgliedstaaten ab Veröffentlichung 21 Monate (also ca. 10/2005?) – Anhebung der Schwellenwerte, Einführung neuer Vergabeverfahren etc. – vgl. www.forum-vergabe.de; ferner Verschlankung des Vergaberechts – BMWA-Expertengruppe: Abschluss der Arbeiten – aber keine Einigung zugunsten eines Modells für die Verschlankung – man wird schon im Hinblick auf die Entwicklung auf EU-Ebene abzuwarten haben – kurzfristig wird sich wohl nichts tun; ferner Verschlankungskonzept zur VOB/A 200X – Mitteilung des DVA: Beschluss vom 9.10.2003 betreffend Konzept zur Vereinfachung der VOB/A – keine 4 Abschnitte – Reduzierung auf 42 Bestimmungen – neue Gliederung – Wegfall der Anhänge – Information DVA.

2. Vergaberecht – Entscheidungen
BVerfG, Beschl. v. 10.12.2003 – 1 BvR 2480/03 - NZBau 2004, 164 – keine Vorlage an BGH wegen behaupteter Anweichung – kein Erfolg der Verfassungsbeschwerde – zu OLG Hamburg, Beschl. v. 21.11.2003 – 1 Verg 3/03 - NZBau 2004, 164 – Forschungsschiffe
BGH, Urt. v. 28.10.2003 – X ZR 248/02 - NZBau 2004, 166 – Schadensersatzansprüche des nichtberücksichtigten Bieters – Angebot mit Frist für Bindung des Angebots ohne Festlegung einer Bindefrist durch die Vergabestelle – Frist konnte durch Bieter selbst vorgesehen werden – auch nach Fristablauf durchaus noch Vertragsschluß möglich – möglicher Anspruch auf Schadenersatz wegen entgangenen Gewinns
KG, Urt. v. 14.8.2003 – 27 U 264/02 - NZBau 2004, 167 – Schadensersatz für Angebotsbearbeitungsaufwand (Lohnkosten für Angebotsbearbeitung) – Ablehnung wegen fehlender echter Chance
OLG Brandenburg, Vorlagebeschl. V. 2.12.2003 – Verg W 6/03 - NZBau 2004, 169 – Verfassungswidrigkeit des § 13 S. 6 VgV – gegen OLG Dresden, OLG Düsseldorf, KG.
OLG Düsseldorf, Grundurt. V. 25.6.2003 - NZBau 2004, 170 – keine Berufung des Gewinners des Wettbewerbs auf Verstöße gegen § 13 VgV (keine Mitteilung des Gewinners an alle Bieter)- Notebook
OLG Bremen, Beschl. v. 17.11.2003 – Verg 6/03 - NZBau 2004, 172 – Stadthalle Bremen – Fristablauf nach § 13 VgV, längere festgesetzte Frist im Vorinformationsschreiben nicht erheblich – Zuschlag kann früher erteilt werden, sofern Frist des § 13 VgV beachtet – Voraussetzungen des Dumpingpreises (15,6 % unter dem Mitbewerberangebot nicht ausreichend ohne weitere Kriterien)
OLG Frankfurt/M., Bechl. V. 20.2.2003 – 11 Verg 1 /02 - NZBau 2004, 173 – sofortige Beschwerde und Zuschlagsverbot
OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 6.2.2003 – 11 Verg 3/02 - NZBau 2004, 174 – Klinikum Marburg – Fortsetzungsfeststellungsverfahren - fehlendes Feststellungsinteresse bei ursprünglich begründeter Nachprüfung
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg 10/03 - NZBau 2004, 175 – Starmed – Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens nach § 3 a Nr. 2 c) e) – Ausschließlichkeitsrechte
Vergabekammer Hessen – Beschl. v. 16.1.2004 – 69 d * VK – 72/2003 – ÖPNV Offenbach – alleiniges Zuschlagskriterium: Preis – 3 Lose – Verfahren bezieht sich au ein Los – Bieter: niedrigster Preis bei Fremdvergabe (zugelassen nach den Verdingungsunterklagen) von 5 Bussen – Ausschluss wegen fehlender Leistungsfähigkeit/Zuverlässigkeit – Bejahung der Antragsbefugnis – Rechtzeitigkeit der Rüge – keine Zurückweisung von Vortrag in Schriftsatz nach Ablauf der gesetzten Schriftsatzfrist – fehlende Eignung gemäß §§ 97 V GWB, 25 Nr. 3 , Nr. 2 I VOL/A – Ausschluss – Prüfung der Eignung mit Ermessenspielraum – rechtsfehlerfreie Ausübung des Ermessens: „Analog zu Ermessenentscheidungen im Verwaltungsrecht ist der Beurteilungsspielraum bei der Feststellung der Eignung von Bietern von den Nachprüfungsorganen nur begrenz überprüfbar (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.7. 2001, Verg 16/01; 2 VK Bund, Beschl. v. 27.8.2002, Vk 2-60/02). Die rechtlichen Grenzen des dem Auftraggeber zustehenden Ermessenspielraums sind daher nur überschritten, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wurde, wenn nicht von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen wurden oder wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsspielraum nicht eingehalten wird (Boesen, aaO, § 97 Rdnr. 68). Keine dieser rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums wurde hier überschritten. Die Eignungsprüfung ist kein schematisiertes und objektiviertes Verfahren, in dem nur konkrete Nachweise zählen, sondern es ist ein weitgehend formloses Verfahren, in dessen Rahmen der Auftraggeber bei seiner Entscheidungsfindung weitgehend frei ist (Rusam in Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., 2003, A § 25 Rdnr. 22). Insofern kommt es nicht darauf an, dass die Antragstellerin den Nachweis nach § 2 Abs. 1 PBZuV vorgelegt hat. Abgesehen davon, dass ein solcher Nachweis nach Ziff. 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe gar nicht gefordert war, ergibt sich daraus – ebenso wie aus den notwendigen Erklärungen, die die Antragstellerin nach derselben Regelung abgegeben hat – nicht ohne Weiteres die Eignung des Bieters. Vielmehr handelt es sich bei den Unterlagen und Erklärungen lediglich um formale Mindestanforderungen, die zwingend notwendig waren, um die Angebote der Bieter nicht vornherein wegen Nichteignung auszuschließen. Die Unterlagen und Erklärungen mussten nach Vorlage jedoch noch von den Antragsgegnerinnen ausgewertet werden und bildeten so die Grundlage, auf der die Eignungsprüfung vorgenommen werden konnte......Über die in Ziff. 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe Unterlagen und Erklärungen hinaus konnte die Antragsgegnerin die Ermessensentscheidung bezüglich der Eignung auf die Sachverhalte und Rückschlüsse stützen, die sich aus der Vergabeakte ergeben und auf die sie sich in dem Nachprüfungsverfahren beziehen. Der für die Eignungsprüfung zugrundegelegte Sachverhalt, d.h. die Umstände des Einzelfalls, müssen eine Prognose erlauben, dass der Bieter gerade die ausgeschriebenen und von ihm angebotenen Leistungen vertragsgerecht erbringen kann (BayObLG, Beschl. v. 01.10.2001, Verg 6/01). Diese Umstände für die Prognoseentscheidung müssen auf einer gesicherten Erkenntnis der Vergabestelle beruhen, schon um die Transparenz und Überprüfung durch die Nachprüfungsorgane und allgemeinen Gericht zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 26.10.1999, X ZR 30/98, BauR 2000, S. 254 ff.). Erforderlich ist allerdings nicht, dass die Umstände mit einer Gewissheit feststehen, die einer prozessualen Tatsachenfeststellung Genüge tut. Ausreichend sind vielmehr auch Verdachtsmomente, die die Vergabestelle aus einer verlässlichen Informationsquelle erfahren hat, und die eine gewisse Erhärtung erfahren haben. Die Grenze ist erst dann überschritten, wenn sich der Auftraggeber auf Gerüchte verlässt und Informationen Dritter ungeprüft übernimmt (OLG Saarbrücken, Beschl. v. 08.07.2003, 5 Verg 5/02).“ – konkrete Entscheidungsgrundlagen in tatsächlicher Sicht: Erkenntnisse aus zwei vorangegangenen Vergabeverfahren verwertbar – Zulässigkeit von Nachforschungen – Einholung von Auskünften anderer Auftraggeber - Erkenntnisse aus eigenen vorhergehenden Vergabeverfahren, aber auch aus fremden Verfahren – gesicherte Umstände – Verwertung der Umstände aus anderen Vergabeverfahren verstösst nicht gegen Vertraulichkeitsgebot (§ 22 Nr. 6 I VOL/A) – Heranziehen der Preise insofern zulässig – kürzlich erteilt weitere Aufträge in anderer Stadt – Bedeutung. Fünfjährige Laufzeit, Erforderlichkeit der besonderen Leistungsfähigkeit/hohe Zuverlässigkeit – Preise der erteilten anderen (weitgehend zeitgleich auszuführenden) Aufträge erheblich unter früheren (sieben Jahre „alten“) Auftragspreisen – keine hinreichende Erklärung, lediglich pauschale Behauptungen („Restrukturierungsmassnahmen“) – „Haustarif“(aber irrelevant, da nahezu identische Vergütungen für Fahrer) – bestehende Verträge mit äusserst knapper Kalkulation: keine Gewährleistung der Leistungsfähigkeit bei weiterem größeren Auftrag auf der Basis der konkreten Bieterpreise, insbesondere mit Blick abgeschlossene Subunternehmerleistungen – Ersetzung der Entscheidung der Vergabestelle durch Vergabekammer nur ausnahmsweise bei Sachlagenänderung (OLG Düsseldorf, Beschl. 18.7.2001, Verg 16/01): nachträgliche Fakten werden einbezogen – keine Verträge für Fremdunternehmerleistungen, zu niedrige Kalkulation Probleme beim Abschluß von Subunternehmerleistungen – ferner fehlendes Personal zum Zeitpunkt der Eignungsprüfung, Einstellungsprobleme zu erwarten bei üblicher übertariflicher Bezahlung – des weiteren: ein angebotenes Fahrzeug entspricht nicht den Vergabebedingungen – keines Merkmal zwar für sich ausreichend, aber insgesamt zutreffende Grundlage insgesamt für die Verneinung der Wertung – berechtigter Ausschluss – Hinweis: Ob diese Entscheidung im Fall der Beschwerde vor dem OLG Frankfurt/M. hält, ist abzuwarten. Teilweise gehen die Ausführungen der Vergabekammer über den vorliegenden Fall hinaus. Im Grunde dienen lediglich die 17 – 21, also vier Seiten, der konkreten Ausschlussbegründung:

  • Frage der sicheren Abwicklung eines weiteren Auftrags in der ausgeschriebenen Größenordnung
  • Erheblich niedrigere Preise von zwei weiteren bereits erhaltenen Aufträgen im Vergleich zu Preisen aus sieben Jahren zurückliegenden Verfahren ohne ausreichende konkrete und aktuelle Erklärung
  • ungesicherte Subunternehmerverträge und –preise, mögliche Abschlußprobleme
  • mögliche Probleme bei der Beschaffung von vertragsgerechten Fahrzeugen (streitig geblieben) – nicht ausschreibungskonform unstreitig ein Fahrzeug.


Die Vergabekammer lässt dies für eine negative Prognose ausreichen. Ob überhaupt das Vorgehen der Vergabestelle bei der an sich stufenmäßig durchzuführenden Prüfung dem § 25 VOL/A entspricht, ist zu fragen. Speziell die Verquickung der Frage der Eignung mit der Frage des besonders niedrigen Preises ist problematisch (vgl. Stufe 1: § 25 Nr. 1 I, Stufe 2: § 25 Nr. 1 II, Stufe 3: § 25 Nr. 2 I – „Eignung“, 4. Stufe: § 25 Nr. 2 II („Dumpingpreis“), Stufe 5: § 25 Nr. 2 II („Mondpreis“) – und schließlich Stufe 6: § 25 Nr. 3: Preis als einzigstes Zuschlagskriterium). Diese Vorgehensweise ist an sich grundsätzlich vorgegeben, um dem Transparenzgebot zu genügen. Zwar kann eine weitere Stufe bei neuen Erkenntnissen durchaus noch einmal aufgegriffen werden, gleichwohl ist eine Verquickung der einzelnen Stufen mehr als problematisch. Ferner ist unter Leistungsfähigkeit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu sehen, unter Zuverlässigkeit der konkret belegte Blick auf die bisher erbrachten Leistungen sowie unter Fachkunde die erforderlichen Nachweise (PBefG etc.) sowie die Ausführung ähnlicher oder gleicher Leistungen für andere Vergabestellen.

3. Vergaberecht und verwandte Bereiche - Literatur
Bahnreform - FDP – Fakten zur Bahnreform 2003, - Rückfragen unter 0303-227-53478 – RA Lothar Neuhoff
Bahn - Streckenkenntnis-Richtlinie – Verband Deutscher Verkehrsunternehmen – VDV-Schriften 755 – 01 / 04, Köln
Bahn – Neues Eisenbahnrecht – BDI-Stellungnahme zur 3. AEG-Novelle – Bundesverband der Deutschen Industrie, Berlin – Stellungnahme vom 9.2.2004
Denk, Heiko/Paul, Sandra/Rossnagel, Alexander, Schnellenbach-Held, Martina, Der Einsatz intelligenter Softwareagenten im elektronischen Vergabeverfahren, NZBau 2004, 131
Diercks, Gritt, Leistungspflichten des Architekten und Ingenieurs bei Beauftragung durch öffentliche Auftraggeber, BauR 2004, Sonderheft 1a, 149
Erdl, Cornelia, Unklare Leitungsbeschreibung des öffentlichen Auftraggebers im Vergabe- und Nachprüfungsverfahren, BauR 2004, Sonderheft 1a, 166
Freise, Harald, Das österreichische Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen – Anregungen für die Weiterentwicklung des deutschen Vergaberechts, NZBau 2004, 83
Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 22. Ergänzungslieferung August 2003, Band III B. Öffentliches Auftragswesen , die Ausführungen der einzelnen Autoren sollten in Grundsatzfragen beachtet werden.
Gröning, Jochem, Vergaberechtliche Bewältigung nachprüfungsbedingter Bauzeitverschiebungen und dadurch verursachter Preiserhöhungen, BauR 2004, Sonderheft 1a, 199
Grundwald, Jürgen, Das Energierecht der Europäischen Gemeinschaften – EGKSD-Euratom-EG. 2003, De Gruyter-Verlag
Kaiser, Christoph, Der EuGH und der Anspruch auf rechtliches Gehör, NZBau 2004, 139
Kratzenberg, Bericht der Arbeitsgruppe zur Verschlankung des Vergaberechts, NZBau 2004, 141
Kremer, Carsten, Staatshaftung für Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht durch letztinstanzliche Gerichte, NJW 2004, 481
Krohn, Wolfram, Umweltschutz als Zuschlagskriterium: Grünes Licht für „Ökostrom“, NZBau 2004, 92
Kummermehr, Wolfgang, Angebotsbearbeitung und Kalkulation des Bieters bei unklarer Leistungsbeschreibung, BauR 2004, Sonderheft 1a, 161
Leinemann, Ralf, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 3. Aufl., 2004, Heymanns Verlag
Markus, Jochen, Ansprüche des Auftragnehmers nach wirksamer Zuschlagserteilung bei „unklarer Leistungsbeschreibung“ des Auftraggebers, BauR 2004, Sonderheft 1a, 180
Priess, Hans-Joachim, Die Leistungsbeschreibung – Kernstück des Vergabeverfahrens (Teil 2), NZBau 2004, 87
Rosenkötter, Annette, Kehrtwende oder konsequente Fortführung? - § 13 S. 5 VgV und das OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 136 – de-facto-Vergabe etc.
Schmidt, Andreas/Güntner, Michael, Drittmittelwerbung und Korruptionsstrafbarkeit – Rechtliche Prämissen und rechtspolitische Konsequenzen, NJW 2004, 471
Scholtka, Boris/Baumbach, Antje, Die Entwicklung des Energierechts in den Jahren 2002 und 2003, NJW 2004, 723
Steiff, Jacob, EU-Osterweiterung, Grundfreiheiten und Vergaberecht, NZBau 2004, 75
Weihrauch, Oliver/Meyer-Hofmann, Bettina, Vergabepraxis, 2003, Otto-Schmidt-Verlag – eine recht ansprechende Sammlung mit einem Aufbau von A-Z und weiterführenden Hinweisen für die Praxis
Zimmer, Daniel, Zulässige Parallelausgaben – die Achillesferse des Buchpreisbindungsgesetzes?, WRP 2004, 330

4. EDV-IT-Recht – Literatur
Nolte, Norbert, Benchmarking in IT-Outsourcing-Verträgen, CR 2004, 81 (Meistbegünstigungsklauseln, Preissenkungsklauseln etc.)
Redeker, Helmut, Softwareerstellung und § 651 BGB, CR 2004, 88

5. Baurecht – Entscheidungen
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 – ZIP 2004, 511 – Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen Abweichung – Unwirksamkeitsfolge bei abweichenden AGB
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03 - NJW 2004, 502 = NZBau 2004, 146 – Unwirksame Schriftformklausel für Zusatz- und Nachtragsaufträge – Bauvertrag Voraussetzungen des Preisanpassungsanspruches – vgl. §§ 2 Nr. 7 I 2 VOB/B bzw. § 242 BGB
BGH, Urt. v. 13.11.2003 – VII ZR 57/02 - NZBau 2004, 145 – Klausel – Sicherheitseinbehalt – selbstschuldnerische Bürgschaft - §§ 9 AGBG, 17 Nr. 3, 6 VOB/B
BGH, Urt. v. 11.9.2003 – VII ZR 116/02 - NZBau 2004, 150 – Preisanpassung im VOB/B-Bauvertrag - § 2 Nr. 7 VOB/B
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 93/01 - NZBau 2004, 153 – Nichtannahme der Nachbesserung – widersprüchliches Verhalten

6. Baurecht-Literatur
Biebelheimer, Marc, Die Darlegungs- und Beweislast bei Anwendung des § 641 II BG, NZBau 2004, 124
Reck, Thomas, Die Erläuterung der Schlussrechnung in Schriftsätzen im Bauprozess, NZBau 2004, 128
Langenecker, Josef, Die Kontrolle von Musterbauarbeitsverträgen nach AGB-rechtlichen Gesichtspunkten, NZBau 2004, 121
Diercks, Gritt, Leistungspflichten des Architekten und Ingenieurs bei Beauftragung durch öffentliche Auftraggeber, BauR 2004, Sonderheft 1a, 149
Erdl, Cornelia, Unklare Leitungsbeschreibung des öffentlichen Auftraggebers im Vergabe- und Nachprüfungsverfahren, BauR 2004, Sonderheft 1a, 166
Gröning, Jochem, Vergaberechtliche Bewältigung nachprüfungsbedingter Bauzeitverschiebungen und dadurch verursachter Preiserhöhungen, BauR 2004, Sonderheft 1a, 199
Kummermehr, Wolfgang, Angebotsbearbeitung und Kalkulation des Bieters bei unklarer Leistungsbeschreibung, BauR 2004, Sonderheft 1a, 161
Markus, Jochen, Ansprüche des Auftragnehmers nach wirksamer Zuschlagserteilung bei „unklarer Leistungsbeschreibung“ des Auftraggebers, BauR 2004, Sonderheft 1a, 180

7. Allgemeines
BGH, Urt. 21.10.2003 – X ZR 218/01 - NZBau 2004, 155 – Fälligkeit der Leistung - § 271 I BGB
OLG Köln, Urt. v. 24.7.20002 – 13 U 146/07 - NJW 2004, 521 – Haftung für Verletzung durch im Toast eingebackene Schraubenmutter
LG Essen, Urt. v. 4.^11.2003 – 13 S 84/03 - NJW 2004, 527 – Ersatz der Tierarztkosten ohne vorheriges Nachlieferungsverlangen

8. AGB
Langenecker, Josef, Die Kontrolle von Musterbauarbeitsverträgen nach AGB-rechtlichen Gesichtspunkten, NZBau 2004, 121
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03 - NJW 2004, 502 – Unwirksame Schriftformklausel für Zusatz- und Nachtragsaufträge – Bauvertrag – Voraussetzungen des Preisanpassungsanspruches – vgl. §§ 2 Nr. 7 I 2 VOB/B bzw. § 242 BGB

9. Schuldrecht – BGB
Klindt, Thomas, Das neue Geräte- und Produktsicherheitsgesetz, NJW 2004, 465

10. Anhang: Nebenangeboten und Änderungsvorschläge - EuGH

  1. Bisherige Lage
    Nebenangebote bzw. Änderungsvorschläge sind in deutschen Bestimmungen erwähnt in den §§ 17 Nr. 3 V (Ausschluss, Zulassung, Ausschluss von Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen ohne Hauptangebot), 22 Nr. 4 b) (Öffnungsverhandlung), 25 Nr. 1 I g) (Ausschluss von nicht zugelassenen Nebenangeboten), 25 Nr. 1 II c) (Nebenangebote nicht auf besonderer Anlage und nicht als solche gekennzeichnet = abgeänderte Hauptangebote), 25 Nr. 4 (Wertung bzw. Berücksichtigung wie Hauptangebote) VOL/A sowie in der VOB/A in den §§ 17 Nr. 1 II u) und Nr. 2 II q) (Nichtzulassung von Nebenangeboten bzw. Änderungsvorschlägen), 21 Nr. 2 (Abweichung von technischen Spezifikationen, Gleichwertigkeitsnachweis mit Angebot), 25 Nr. 3 Aufführung in den Verdingungsunterlagen, Nebenangebote auf besonderer Anlage und als solche gekennzeichnet) , 22 Nr. 3 II (Bekanntgabe der eingereichten Nebenangebote, 24 Nr. 1 I, Nr. 3 (Verhandlungen), 25 Nr. 1 I d) (Ausschluss von nicht zugelassenen Nebenangeboten) und 25 Nr. 4 (Abweichung von technischen Spezifikationen Wertung wie Hauptangebot), 25 Nr. 4 Wertung von zugelassenen Nebenangeboten/Änderungsvorschlägen).
    Nebenangebote und Änderungsvorschläge waren bislang häufiger Gegenstand von Vergabekammer- und OLG-Entscheidungen. Hierbei ist festzustellen, dass die Entscheidungspraxis grundsätzlich darauf abstellte, ob die Verdingungsunterlagen in Hauptangeboten abgeändert wurden und diese folglich insoweit zwingend auszuschließen waren (vgl. § 25 Nr. 1 I d) VOL/A bzw. § 25 Nr. 1 I b) VOB/A).1)
    1) Vgl. zu Nebenangeboten BGH, Urt. vom 8.9.1998 - X ZR 85/97 – NJW 1998, 2634 – raumlufttechnische Anlage - “Ausschluß” - berechtigter Ausschluß wegen Abänderung der Verdingungsunterlagen – „1 Gerüststellung bis 12 m für 5 Tage pauschal“ (Alternativangebot statt dauerhaftes Gerüst); BayObLG, Beschl. v. 18.6.2002 – Verg 8/02 - VergabeR 2002, 657, m. Anm. v. Goede – Schlaflabor II - keine den Anforderungen entsprechendes Angebot in Los 1 - Ungleichwertigkeit in Los 1 auch als Nebenangebot; Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 20.8.2002 – Verg W 6/02 – VergabeR 2003, 222, m. Anm. Rübatsch, Helge. – „Oberstufenzentrum“ – Gleichwertigkeitsnachweis bei Nebenangeboten bei Angebotsgabe – bei fehlendem Nachweis der Gleichwertigkeit mit Angebotsabgabe keine umfassende Prüfungspflicht der Vergabestelle, insbesondere keine Pflicht zu besonderen Nachforschungen hinsichtlich der Gleichwertigkeit; OLG Stuttgart, Urt. v. 11.4.2002 - 2 U 240/01 – NZBau 2002, 395 – Nebenangebot gleichwertig – „Dem Senat erscheint es plausibel, dass die in der Ausschreibung zwar nicht vorgesehene, aus tatsächlichen Gründen aber wahrscheinlich auch gar nicht bedeutsame Vertragsgrundlage ,,frostfreie Gründung" der Ag. nicht Grund genug ist, das Nebenangebot der B zu opfern. Die Unsicherheit in diesem Punkt reicht jedenfalls nicht aus, der Ag. zu unterstellen, sie wolle die B unsachlich bevorzugen.....Die Ag. behandelt nicht Gleiches, sondern Ungleiches ungleich. Das Nebenangebot der B. unterscheidet sich von dem der Ast. unter anderem in einem wesentlichen Punkt: Es ist billiger und die Ag. hält es für gleichwertig und deshalb für das Annehmbarste. Die Ag. behandelt nicht etwa deshalb Gleiches ungleich, weil sie der B. etwas erlaubt, was der Ast. nicht erlaubt ist. Hätte die Ast. ihrerseits ein dem Hauptangebot oder dem Nebenangebot der B. gleichwertiges Nebenangebot abgegeben, so hätte die Ag. es ebensowenig ausgeschieden, wie das der B.“ ; OLG Dresden, Beschl. v. 10.7.2003 – WVerg 15/02 - NZBau 2003, 573 – Jugendstrafanstalt – Aufhebung – Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (kein Wertungsermessen) – auch § 25 Nr. 1 I 3 VOB/A grundsätzlich „Mussvorschrift“, obwohl als Sollvorschrift formuliert – „fehlende Typenangaben“ im Angebot beeinträchtigen die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten: „wertungsrelevantes Angebotsdefizit“; OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 5. 8. 2003 – 11 Verg 1 /02- VergabeR 2003, 726 – „Klärschlamm“ – m. teils krit. Anm. v. Noelle, Thomas – Abgabe eines Hauptangebot (Rang 2), Nebenangebot (unklar) – Nebenangebot mit Preis nur für einen Teil der Vertragslaufzeit/Zweifel an der preislichen Bindung des Bieters: kein Angebot, das „mit einem ´Ja` hätte angenommen werden können: „Der Bieter ist grundsätzlich zu einem eindeutigen und klaren Angaben in seinem Angebot verpflichtet. Für Aufklärungsgespräche war kein Raum, weil die Frage, über welchen Zeitraum die angebotenen Preise verbindlich sein sollten, von erheblicher wettbewerbsrechtlicher Relevanz ist (§ 24 Nr. 2 VOL/A). Bei einer Nachfrage hätte die Antragsstellerin im Gewand einer für notwendig gehaltenen Aufklärung die Möglichkeit einer nachträglichen Preisgestaltung gehabt, je nachdem, wie die Antwort ausgefallen wäre. ......Ihr Nebenangebot war nach alldem nicht zuschlagsfähig, weil es bezüglich des bestehenden Preisbindungswillens der Antragstellerin unklar war. War das nicht annahmefähige Angebot auszuschließen, so fehlt es von vornherein an einem durch die behaupteten Vergaberechtsverstöße drohenden Schaden.“; OLG Rostock, Beschl. v. 5.3.2002 – 17 Verg 3/02 - NZBau 2002, 696 – Brückenbau – Nachweis der Gleichwertigkeit durch Vorlage von Unterlagen bereits mit dem Angebot/Nebenangebot; BayObLG, Beschl. v. 2.12.2002 – Verg 24/02 –VergabeR 2003, 207, m. Anm. v. Horn, Lutz = NZBau 2003, 232 (Ls.) – Voraussetzungen der Gleichwertigkeit von Nebenangeboten im Straßenbau –Ausschluß des Nebenangebots; BayObLG, Beschl. v. 7. 11 2001 – Verg 17/01 - VergabeR 2002, 286 - m. Anm. von Diercks, Gritt – Asphaltarbeiten – Bundesstraße – Nichtwertung von Nebenangeboten – nicht gleichwertige Leistung (Asphaltschichten mit Sübit VR 35 (keine Zulassung, Einsatz nur auf Versuchsstrecken, fehlende Langzeiterfahrung) – Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen – Verpflichtung zur Prüfung von Nebenangeboten mit funktional gleichwertigen Ergebnissen in qualitativer und quantitativer Hinsicht; OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.3.2002 – 11 Verg 3/01 - NZBau 2002, 692 – Urselbachtalbrücke – Nebenangebote – Gleichwertigkeitsvoraussetzungen – Nachholen des Nachweises der Gleichwertigkeit nicht in Aufklärungsgesprächen; OLG Koblenz, Beschl. v. 29.8.2003 – 1 Verg 7/03 – „B 270 - VergabeR 2003, 699, m. Anm. v. Dausner, Stefan – keine Bedenken gegen Ausschluss des Nebenangebots (Los), kein Nachweis der Gleichwertigkeit: „Entsprechend § 9 Nr. 1 VOB/A ... müssen Nebenangebote daher so eindeutig und erschöpfend beschrieben sein, daß der Auftraggeber sich ein klares Bild über die angebotene Ausführung der Leistung machen kann... Den Bieter treffen damit bei Erstellung von Nebenangeboten die gleichen Pflichten wie sie in § 9 VOB/A ... an den Auftraggeber bei Abfassung der Leistungsbeschreibung zu stellen sind....“ – so im übrigen auch die entsprechende Klausel der Bewerbungsbedingungen – „geeignetes Bindemittel“ keine eindeutige Beschreibung der Ersatzleistung – Erforderlichkeit eines konkret feststehenden und beschriebenen Bindemittels – Offenheit der Gleichwertigkeit bei fehlender Bezeichnung des Bindemittels und seiner Eignung – keine Nachholbarkeit durch (unzulässige) Aufklärungsverhandlung bzw. nach Ablauf der Angebotsfrist erfolgende Vorlage eines Sachverständigengutachtens – zwingender Ausschluss nach §§ 21 Nr. 1 I S. 3, 25 Nr. 1 I b) VOB/A (kein eigener Beurteilungsspielraum des Auftraggebers, Gleichbehandlungspflicht); ferner auch Vergabekammer Bremen, Beschl. v. 23. 8.2001 - VK 3/01 – NZBau 2002, 406 – „Großmarkt-GmbH; BayObLG, Beschl. v. 27.11.2003 – Verg 29/02 – VergabeR 2003, 217, m. Anm. v. Vogel, Michael – Mainbrücke- Wertung von Nebenangeboten – Voraussetzungen der technischen Gleichwertigkeit (im Einzelfall bejaht); auch Ferner OLG Celle, Beschl. v. 30.1.2003 – 13 Verg/02 - NZBau 2003, 232 (Ls.) - Bestimmtheitsvoraussetzungen bei Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen – abweichender Inhalt des Nebenangebots im Aufklärungsgespräch – Wertungsausschluss; KG, Beschl. u 22. 8.2001 - KartVerg 3/01 – NZBau 2002, 402 – Bibliotheksbau – Änderungen in einem nicht verständlichem Maße zulassen – kein Ausschluss;
    Der Ausschluss von Änderungsvorschlägen und Nebenangeboten nach den §§ 17 Nr. 3 V VOL/A und § 17 Nr. 1 II u) und Nr. 2 II q) VOB/A ist zu begründen. Ein entsprechender Ausschluss bzw. die Nichtzulassung bedarf der Begründung, da wettbewerbsbeschränkend. Insbesondere werden dadurch „Innovationsangebote“ ausgeschlossen. 2)
    2) Vgl. hierzu Schweda, Marc, Nebenangebote im Vergaberecht, VergabeR 2003, 268, 274, m. w. Nachw.
    In der Regel prüfen die nationalen Gremien (Vergabekammer, OLG und BGH) zunächst die Hauptangebote auf Ausschlussgründe nach den §§ 25 Nr. 1 I d) VOL/A und 25 Nr. 1 I b) VOB/A (Ausschluß wegen Abänderung oder Ergänzung der Verdingungsunterlagen. Stellen sie den entsprechenden Ausschlussgrund fest, so wird in einer zweiten Stufe geprüft, ob das entsprechende auszuschließende Hauptangebot nicht als Nebenangebot oder Änderungsvorschlag – als solches nicht deutlich gekennzeichnet und nicht auf besonderer Anlage (vgl. §§ 25 Nr. 1 II c) VOL/A, 25 Nr. 1 II VOB/A) in die Wertung zu nehmen ist. Insofern wird auf die Formulierung in den genannten Vorschriften Bezug genommen, in denen es heißt „Außerdem können ausgeschlossen werden“. Die Reichweite des in dieser Fassung enthaltenen „Ermessens“ ist allerdings nicht unstreitig.3)
    3) Vgl. hierzu Schweda, aaO, 268, 273, m. w. Nachw.
    In der Praxis werfen diese Fragen vor allem für die Bieter erhebliche Probleme auf, da in der Regel der mit der Angebotsabgabe zu führende Gleichwertigkeitsnachweis zu erheblichen Problemen führte; denn die Leistungsbeschreibung, sofern sie den §§ 8 Nr. 1 VOL/A bzw. § 9 Nr. 1 VOB/A entspricht, enthält ja die entsprechenden Vorgaben für die Hauptangebote. Ein überzeugender Gleichwertigkeitsnachweis kann insofern regelmäßig nur durch entsprechende Sachverständigengutachten etc. geführt werden. Das führt häufig bereits infolge des Zeitdrucks in Vergabeverfahren (vgl. die Angebotsmindestfristen in den §§ 18 a VOL/A bzw. VOB/A) zu erheblichen, nicht selten zu unlösbaren Problemen, die den Ausschluss zur Folge haben.4)
    4) Vgl. insofern die o. in Fn. 1) angeführten Entscheidungen sowie ferner Schweda, aaO, 268, 276.
    Dies liegt daran, dass die Vergabestellen in der Regel zwar Nebenangebote und Änderungsvorschläge zulassen, aber die Mindestvoraussetzungen weder in der Bekanntmachung, noch in den Verdingungsunterlagen weiter definieren. Der insofern für die Bieter entstehende Mehraufwand ist in vielen Fällen nicht zu vertreten.
  2. Änderung der Rechtslage durch die Entscheidung des EuGH
    In seiner Entscheidung v. 16.10.2003 – Rs. C-421/01 – hat der EuGH nunmehr für Klarheit gesorgt, die die Vergabepraxis in EU-Verfahren erheblich verändern wird und insbesondere den Vergabestellen bedeutsame Pflichten auferlegt. 5)
    5) EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – Rs. C-421/01 – „Traunfellner“ - VergabeR 2004, 50, m. weiterführender Anm. für die Praxis von Opitz, Marc.
    Betroffen war eine Ausschreibung in Österreich zum Straßenbau. Die Mindestanforderung in Vergabeunterlagen in den Verdingungsunterlagen bezog sich verkürzt gesagt auf eine zweischichtige Betondecke mit Oberbetonqualität. Zugelassen waren Alternativangebote ohne ausdrückliche Festlegungen der technischen Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen. Einzige weitere Vorgabe war die Vorlage eines „zusätzlichen ausgefüllten vollständigen ausschreibungsgemässen Leistungsverzeichnisses“. Eine weitere Grundlage für die Beurteilung der wirtschaftlichen und technischen Qualität oder die Festlegung der Erfüllung der Voraussetzungen für eine gleichwertige Leistung oder der Voraussetzungen für eine gleichwertige Leistung fehlte. Es wurde lediglich auf § 42 ÖBVergG verwiesen, der keine völlig dem deutschen Vergaberecht entsprechende Bestimmung, lediglich ähnliche Bestimmungen wie z.B. §§ 21 Nr. 2 S. 1, 25 Nr. 5 VOB/A bzw. 25 Nr. 4 VOL/A enthält. In der Entscheidung zeigt der EuGH zunächst die Grenzen seiner Rechtsprechung im Rahmen des Art. 234 EG auf, wonach das Gericht nur befugt zur Äußerung der Auslegung oder zur Gültigkeit einer Gemeinschaftsvorschrift befugt ist, währenddessen es Sache des nationalen Gerichts ist, „die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf den konkreten Fall anzuwenden.“ (keine Behandlung rein hypothetischer Fragestellungen). Das Gericht führt sodann aus, dass es nach dem Wortlaut der Richtlinie 93/37/EWG (Art. 19 II ) erforderlich ist, bei nicht ausgeschlossenen Änderungsvorschlägen die Pflicht zur Erläuterung der Mindestanforderungen, „die diese Änderungsvorschläge erfüllen müssen.“, zu beachten: Hierfür genüge die in den Verdingungsunterlagen enthaltene Verweisung auf eine nationale Vorschrift nicht, d.h. eine entsprechende Praxis sein nicht richtlinienkonform. Diese „Mindestanforderungen“ seien erforderlich, damit die potenziellen Bieter die Voraussetzungen der Nebenangebote und Änderungsvorschläge ersehen könnten. Mit den Zuschlagskriterien nach Art. 30 der Richtlinie habe dies zunächst nichts zu tun. Diese seien nur auf solche Änderungsvorschläge anwendbar, die vom Auftrageber im Einklang mit Art. 19 der Richtlinie „berücksichtigt worden sind.“
    Hieraus ergeben sich schwerwiegende Konsequenzen für die Vergabestellen. Diese Zusammenhänge sind jedenfalls von der deutschen Entscheidungspraxis bislang nicht in dieser Weise so beachtet worden. Für diese stellen sich nunmehr die Fragen, welche Angaben hinsichtlich der Mindestanforderungen in Bekanntmachung/ Vergabeunterlagen zu machen sind (vgl. Art. 19 der Richtlinie 93/37/EWG) und wie sie diese Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu „erläutern“ haben, um insofern dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot (Wettbewerb) zu genügen. Jedenfalls reicht der Hinweis auf die genannten nationalen deutschen und österreichischen Bestimmungen nicht aus (z.B. § 25 Nr. 4 VOL/A bzw. § 25 Nr. 5 VOB/A - Gleichwertigkeit und Nachweis).6)
    6) EuGH, o. Fn. 5) – zutreffend auch Opitz, Marc, i. d. Anm.
    Vielmehr bedarf es im Grunde entweder der Bekanntmachung der – ausnahmsweisen - Nichtzulassung von Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen oder aber der „Konkretisierung“ der Mindestanforderungen, „denn nur eine Erläuterung in den Verdingungsunterlagen ermöglicht den Bietern in gleicher Weise die Kenntnis von den Mindestanforderungen, die ihre Änderungsvorschläge erfüllen müssen, um vom Auftraggeber berücksichtigt werden zu können. Es geht dabei um eine Verpflichtung zur Transparenz, die die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter gewährleisten soll, der bei jedem von der Richtlinie erfassten Vergabeverfahren für Aufträge einzuhalten ist.“ 7)
    7) So der EuGH, aaO.
    Ferner wird die gesamte Abwicklung der Erstellung von Vergabeunterlagen im Ablauf absolut verändert. Blickte man bislang bei entsprechenden Aufträgen primär auf die Leistungsbeschreibung sowie auf die Wertungskriterien und spielten für die Vergabestellen Nebenangebote und Änderungsvorschläge gewissermaßen eine Nebenrolle, die den Bietern zugewiesen war, so ergeben sich für die zukünftige Praxis der vergabeverfahren folgende schwerwiegenden Konsequenzen:
    1. Wenn Aufträge ausschließlich nach dem Kriterium „des niedrigsten Preises“ vergeben werden sollen (Art. 30 Richtlinie 93/37/EWG), kommen andere Kriterien grundsätzlich nicht in Betracht – insofern ist es „irreführend“, wie § 25 Nr. 3 VOL/A, vgl. auch insofern § 25 Nr. 3 III VOB/A sind. Diese Formulierungen entsprechen nicht den Vorgaben der einschlägigen EG-Richtlinien. Vielmehr ist die Entscheidung nach den Richtlinien zu treffen, ob man den Zuschlag auf das Angebot „mit dem niedrigsten Preis“ oder auf „das wirtschaftlich günstigste Angebot“ erteilen will. Das wiederum hängt mit der Frage der Zulassung oder Nichtzulassung von Änderungsvorschlägen und/oder Nebenangeboten zusammen. Allerdings sind diese beiden Fragen zu trennen. Die Festlegung der Zuschlags-/Wertungskriterien ist damit eine Folge der Entscheidung über Zulassung/Nichtzulassung von Nebenangeboten, die logischerweise zuvor zu treffen ist.
    2. Nur wenn Aufträge nach dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ vergeben werden sollen, können nach Art. 19 I Richtlinie 93/37/EWG Änderungsvorschläge und Nebenangebote bei Erfüllung der „Mindestanforderungen“ berücksichtigt werden.
    3. Die Nichtzulassung von Änderungsvorschlägen ist in der Bekanntmachung anzugeben (und in der Vergabeakte zu begründen) – vgl. Art. 19 II Richtlinie 93/37/EWG sowie die o.a. nationalen Bestimmungen.
    4. Werden Nebenangebote bzw. Änderungsvorschläge zugelassen, so sind in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung alle Zuschlagskriterien für das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ „möglichst“ einschließlich der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben – vg. Art. 30 II Richtlinie 93/37/EWG – auch §§ 9 a VOL/A, 10 a VOB/A.
    5. In den Verdingungsunterlagen ist ferner mitzuteilen, „in welcher Art und Weise“ Nebenangebote und Änderungsvorschläge einzureichen sind (Art. 19 II Richtlinie 93/37/EWG – vgl. auch die nationalen Bestimmungen: „als solche deutlich gekennzeichnet und auf besonderer Anlage“).
    6. Die Mindestanforderungen für Änderungsvorschläge und Nebenangebote sind vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen anzugeben. Sinn der Bestimmung des Art. 19 II Richtlinie 93/37/EWG ist es, die Bieter wissen zu lassen, nach welchen Mindestanforderungen sie sich zu richten haben.
    7. Erfüllen Änderungsvorschläge oder Nebenangebote die „konkretisierten“ Mindestanforderungen, so greift die Wertung nach Art. 30 I b), II Richtlinie 93/37/EWG nach den Zuschlagskriterien unter Berücksichtigung der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung ein. Das ermöglicht grundsätzlich auch ein System der nachvollziehbaren Gewichtung von Preis (zu X-%) und weiteren Kriterien (z. B. Punktsystem zu X-%).

    Diese nach der Richtlinie 93/37/EWG vorgesehen Grundsätze widersprechen der deutschen (und auch österreichischen) Praxis. Hier werden in der Regel verquickt
    - die Frage der Festlegung der Wertungskriterien (Preis als ausschließliches Kriterium oder „“wirtschaftlich günstigstes Angebot“) als Folgeentscheidung
    - und die Frage der Zulassung bzw. Nichtzulassung von Nebenangeboten bzw. Änderungsvorschlägen und der zu konkretisierenden Mindestanforderungen mit der Reihenfolge ihrer Bedeutung – dies nur bei Festlegung des Wertungskriteriums „wirtschaftlich günstigstes Angebot“.
    Die Fehler sind in einer zumindest missverständlichen Umsetzung der EWG-Richtlinien in nationales Recht zu sehen – vgl. auch § 97 V GWB – Zuschlag auf das „wirtschaftlichste Angebot“ – keine Differenzierung in Zuschlag auf den niedrigsten Preis und das „wirtschaftlich günstigste Angebot“. Ferner ergeben sich zusätzliche Missverständnisse durch die Fassung der §§ 25 Nr. 3 VOL/A und 25 Nr. 3 II VOB/A, die letztlich darauf beruhen, dass man den früheren Text der Verdingungsunterlagen nicht entsprechend an die Vorgabe der EWG-Richtlinien angepaßt hat.8)
    8) vgl. insofern EuGH, Urt. v. 16.10.2003, aaO; fern die weitere Entscheidung EuGH, Urt. v. 4.12.2003 – Rs C-448/01 – „Wienstrom“ - VergabeR 2004, 36, m. Anm. Hübner, Alexander. Vgl. zur bisherigen Praxis Müller-Wrede, VOL/A, 1. Aufl., 2001, § 25 Nr. 51; auch 125; Kapellmann/Messerschmidt, VOB A und B, 2003, A § 25 Rdnr. 33, auch 95 ff; Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl., 2004, A § 25 Rdnr. 42, auch 87 (volle Verantwortung der Bieter für Nebenangebote etc.); Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., 2003, A § 25 Rdnr. 80 f.
    Damit läuft der Praktiker in den Vergabestellen bei EU-Verfahren gewissermaßen „ins Messer“. Denn in der Praxis lässt man gutgläubig Nebenangebote oder Änderungsvorschläge ohne weitere Überlegungen zu, ohne für diese die entsprechenden „Mindestanforderungen“ festzulegen und prüft die Nebenangebot und Änderungsvorschläge im Rahmen der Wertung nach den §§ 25 Nr. 4 VOL/A und 25 Nr. 5 VOB/A auf ihre Gleichwertigkeit, die der Bieter (mit Angebotsabgabe nach § 21 Nr. 2 S. 2 VOB/A – wohl auch nach der VOL/A) nachzuweisen hat, was ihm, wie erwähnt, in der Regel nicht oder nur schwerlich möglich ist.
    Bei der Erstellung der Verdingungsunterlagen muss daher darüber hinaus geprüft werden, ob die vollständige und erschöpfende, gleich für alle verständliche Leistungsbeschreibung (vgl. §§ 8 Nr. 1 VOL/A bzw. 9 Nr. 1 VOB/A), gegebenenfalls mit besonderen Anforderungen etc. einzig und allein in Betracht kommt oder eine „Öffnung“ für Nebenangebote und Änderungsvorschläge vorzusehen ist. Mit Recht wird in der Entscheidung des EuGH darauf hingewiesen, dass damit die Bieter nicht in der Lage sein werden, zu beurteilen, was zum Nachweis der „Gleichwertigkeit“ erforderlich ist. 9)
    9) Urt. v. 16.10.2003, aaO, siehe dort auch die weiterführende Anm. für die Praxis von Opitz, Marc.
    Insofern sind die genannten Entscheidungen als Meilenstein des Vergaberechts anzusehen. Die Praxis wird sich umstellen müssen. Das gilt im Grunde auch für nationale Verfahren, da hier das Diskriminierungsverbot betroffen sein wird (vgl. §§ 2 Nr. 2 VOL/A und VOB/A). Wie soll jemand die Gleichwertigkeit nachweisen, wenn er die Mindestanforderungen nicht kennt, sondern lediglich die entsprechende Leistungsbeschreibung, an die er sein Nebenangebot bzw. Änderungsvorschlag anzupassen und die Gleichwertigkeit nachzuweisen hat?

    Ferner sind Wertungskriterien neben dem Preis – insbesondere Punktesysteme bedenklich. Zum einen entsteht das Problem der „Gewichtung“ von Preis neben dem weiteren Punktsystem (Prozentsatz – Begründung?) – zum anderen stellt sich die Frage, wofür es wie welche Punkte geben soll, also die Nachvollziehbarkeit und Transparenz der „Punkteverteilerei“ (Raster, Aufbau, Punktzuweisung). Die meisten „Systeme“ dieser Art kranken daran, dass Eignung, Transparenz und Nachvollziehbarkeit fehlen. 10)
    10) Vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 4.12.2003 – Rs. C-448/01 – „Wienstrom“ - NZBau 2004, Heft 1 – VII – Information: Strombeschaffung – Zuschlagskriterien mit Gewicht von 45 % für Strom aus erneuerbaren Energien grundsätzlich möglich, auch wenn „sich mit diesem Kriterium das angestrebte Ziel möglicherweise nicht erreichen lässt.“ – aber möglicherweise unzulässiges Kriterium infolge fehlender Klarheit, was den Geboten der Transparenz und Gleichbehandlung widersprechen kann – die Rechtswidrigkeit eines unzulässigen Zuschlagskriteriums verlangt den „Widerruf“ der Ausschreibung; ferner zur UFAB II und EDV-Hardware - OLG Düsseldorf, Beschluß vom 29. Dezember 2001 - Verg 22/01 – EDV-Hardware – Workstations, Notebooks, Drucker – VergabeR 2002, 267, m. Anm. v. Waldner, Thomas; das Gericht wertet die „alte UFAB II von 1988 an, weil dieser Fehler nicht gerügt worden ist; Probleme ergeben sich für die neue UFAB III 2003 (vgl. www.kbst.bund.de), die unter diesem Aspekt jedenfalls dann bedenklich sein dürfte, wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ist.
    Durch Punktesysteme etc. werden Überprüfungsverfahren gerade auch bei Großaufträgen, bei denen es die Nichtberücksichtigten „wissen wollen“, provoziert. Zeitverlust und zusätzliche Belastungen sind infolge der Dauer des möglichen Überprüfungsverfahrens die Folge.
    Auch die von den deutschen Vergabekammern und Gerichten vorgenommene unzutreffende Reihenfolge der Prüfung und Wertung (zunächst Hauptangebote, dann geänderte Hauptangebote als als solche nicht deutliche gekennzeichnete Nebenangebote, nicht auf besonderer Anlage und Überprüfung der nachzuweisenden Gleichwertigkeit) ist daher als fehlerhaft einzustufen. 11)
    11) Vgl. hierzu OLG Koblenz, Beschl. v. 15.5.2003 – 1 Verg 3/03 - VergabeR 2003, S. 567 – Meß- und Regeltechnik (Los) – Abweichen des „Hauptangebots“ von der Ausschreibung = unzulässiges Nebenangebot infolge fehlender geforderter Preise – keine Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten – sämtliche Preise müssen vollständig und dem für die Leistung anfallenden Betrag angegeben werden – weitere Unvollständigkeit des („Neben-„)Angebots (BGH, Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02) – „Nebenangebote sind stets so zu werten, wie sie abgegeben worden sind.“ Vgl. insofern auch die m. E. mit Blick auf die zutreffenden strengen Vorgaben der Rechtsprechung des BGH zutreffenden Anmerkungen von Waldner, Thomas, VergabeR 2003, S. 576.

    Der Ablauf hat bei Erstellung der Verdingungsunterlagen wie folgt auszusehen:
    1. Erstellung einer den §§ 8 Nr. 1 VOL/A bzw. 9 Nr. 1 VOB/A entsprechenden Leistungsbeschreibung;
    2. Entscheidung über die Zulassung oder Nichtlassung (Begründung!) von Änderungsvorschlägen bzw. Nebenangeboten;
    3. Festlegung der konkretisierten Mindestanforderungen für Nebenangebote und Änderungsvorschläge – Gleichwertigkeitsvorgaben
    4. Entscheidung für die Zuschlagskriterien – „nur Preis“ oder Zuschlag auf das „wirtschaftlichst günstigste Angebot“;
    5. Aufnahme der Entscheidungen in die Bekanntmachung bzw. die Verdingungsunterlagen;
    6. Feststellung des Eingangs der Nebenangebote bzw. Änderungsvorschläge;
    7. Feststellung der „Mindestanforderungen“ = Gleichwertigkeit der Nebenangebote und Änderungsvorschläge;
    8. Wertung der Hauptangebote bzw. Zuschlag nach niedrigstem Preis;
    9. Wertung der zugelassenen Nebenangebote nach dem Grundsatz des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ unter Berücksichtigung der besonderen Wertungskriterien neben dem Preis;
    10. Vergleich der Preise der Hauptangebote und der „wirtschaftlich günstigsten Angebote“ und Festlegung der Rangfolge – Bestimmung des Bieters, auf den der Zuschlag erteilt werden soll (Rangfeststellung nach Preis). 13)

    13) Siehe hierzu auch Opitz, Marc, o. Fn. 5).