Anstalten des öffentlichen Rechts gehören nach § 98 GWB zu den öffentlichen Auftraggebern. Die nachfolgende Entscheidung schließt sie als Bieter bei öffentlichen Aufträgen aus. Vgl. § 8 Nr. 6 VOB/A.

Anstalten des öffentlichen Rechts - OLG Celle Beschl. v. 8.11.2001 - 13 Verg9/01 - NZBau 2002, 400 - Parallelausschreibung von Bau- und Dienstleistungen - ,,Hamburger Stadtentwässerung" –

„Die Ast. ist als Bieterin von vornherein ausgeschlossen. Sie ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Ihr Ausschluss ist in § 8 Nr.6 VOBIA ausdrücklich für Bauleistungen geregelt. Da mit der „Parallelausschreibung" praktisch nebeneinander laufende Vergabeverfahren eingeleitet worden sind, wovon das eine der Beurteilung nach VOB und das andere der Beurteilung nach VOL unterliegen muss, sind für die Beurteilung des Ausschlusses sowohl die einen wie auch die anderen Vergabebestimmungen zu Grunde zu legen. --- Überdies sollen sich nach Sinn und Zweck der Regelungen aber keine Unterschiede bei der Anwendung der Norm ergeben (Prieß/Hausmann, in: BeckŽscher VOB-Komm., § 8 VOB/A, Rdnr. 156 m. w. Nachw.>. Zwar ist der in § 7 Nr.6 VOUA genannte Kreis der ausgeschlossenen Bewerber enger gefasst als in § 8 Nr.6 VOB/A, da bei der erstgenannten Regelung nicht auch ,,Betriebe der öffentlichen Hand und Verwaltungen" zu den ausgeschlossenen Bewerbern gezählt werden. Gleichwohl teilt der Senat die dargestellte Ansicht, dass nach Sinn und Zweck der Regelungen keine Unterschiede zu machen sind. --- Es verzerrt den Wettbewerb und verstößt gegen das Gebot der Chancengleichheit, wenn ein Unternehmen, das keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt ist, in Wettbewerb mit Unternehmen tritt, die dieses Risiko tragen müssen. Es mag sein, dass die Ast. derzeit so organisiert ist, dass sie wie ein wirtschaftlich orientiertes Unternehmen Profit erwirtschaften und sich selbst finanzieren muss. Indessen ist diese Entscheidung nur davon abhängig, wie das ... die Organisation der Ast. gestalten will. Das bedeutet, dass die Ast. nicht sicher sein kann, dass sie auch in Zukunft nach wirtschaftlichen und wettbewerblichen Kriterien agieren wird. Das ist hier umso bedeutender, als ihr Angebot eine auf lange Jahre angelegte Verpflichtung zur Abnahme und Behandlung von Abwässern erfasst. --- Selbst wenn man diese Leistung isoliert betrachtet und sie nur der Prüfung nach der VOL/A unterwirft, die einen ausdrücklich normierten Ausschluss einer Anstalt des öffentlichen Rechts wie der Ast. nicht vorsieht, folgt doch deutlich, dass dieser Ausschluss aus den Prinzipien des Wettbewerbsrechts erfolgen muss. Denn eine Anstalt öffentlichen Rechtes, die eine langjährig erforderliche und aus Gründen der Daseinsvorsorge sehr sicher zu stellende Leistung anbietet, wird gegenüber einem privatwirtschaftlichen Unternehmen immer im Vorteil sein, ohne dass dies auf einer Leistung der Anstalt des öffentlichen Rechtes beruht. Ursache für das hier wesentliche und entscheidungserhebliche Vertrauen ist nicht eine Leistung der Ast. Vielmehr wird eine Gemeinde, die ihr eigenes Klärwerk stilllegt - wie es Grundlage des NA 5 ist - und einem Unternehmer die Abwasserbeseitigung und Bearbeitung überlässt, ganz erheblichen Wert auf die Zuverlässigkeit dieses Unternehmens legen und sie eher durch eine Anstalt des öffentlichen Rechts und damit letztlich durch den Staat garantiert sehen. Dieses Vorsprung an Vertrauen auf Grund der Einbindung einer Anstalt öffentlichen Rechts in das Gemeinwesen kann kein Wirtschaftsunternehmen ohne erheblich höheren Aufwand durch Bürgschaften oder ähnliches ausgleichen. Mithin fehlt es bei der Teilnahme der Ast. an dem hier in Rede stehenden Vergabeverfahren an der gebotenen Gleichheit mit privatwirtschaftlichen anderen Bewerbern, die letztlich einem Insolvenzrisiko ausgesetzt sind. „ ...
Antragsbefugnis – BayObLG, Beschl. v. 22. 1.2002 - Verg 18/01 - NZBau 2002, 397 – Altpapierentsorgung – Stadtratsbeschluß (Antragsgegner) nach Kündigung des bisherigen Vertrages mit der Antragstellerin zur Vergabe an Beigeladene – Nachprüfungsverfahren: Untersagung der Auftragsvergabe ohne öffentliche Ausschreibung nach VOL/A – entsprechende Vergabekammerentscheidung - Bestätigung durch BayObLG - „Ihr Interesse am Auftrag (§107 II 1 GWB) hat sie hier schon dadurch ausreichend belegt, dass sie auf Anforderung der Ag. hin, außerhalb eines Vergabeverfahrens, dieser am 16.5.2001 ein Angebot unterbreitet hat. Dies in Verbindung mit dem Umstand, dass die Ast. als Fachunternehmen der Entsorgungs- und Abfallwirtschaft einen ähnlichen Entsorgungsauftrag bis 31.12.2001 innehatte, also in der Lage war, gleichartige Leistungen zu erbringen, lässt erwarten, dass sie sich an einem Vergabeverfahren beteiligt und in diesem Verfahren zumindest eine Aussicht auf Berücksichtigung gehabt hätte (vgl. Boesen, Komm. z. VergabeR, § 107 Rdnr. 53). ---Nach § 107 II 2 GWB ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Bei einer Auftragserteilung ohne Vergabeverfahren genügt hierfür regelmäßig, dass der Antragsteller darlegt, durch die Missachtung der Vergabevorschriften sei ihm bisher die Möglichkeit genommen worden, im Wettbewerb ein aussagekräftiges und detailliertes Angebot zur Erbringung der (noch auszuschreibenden) Leistung abzugeben (OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 45 [481], sowie Beschl. v. 20.6.2001 - Verg 3/01).“ – Gewährleistung der Grundsätze nur durch förmliches Verfahren.

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