AGB der Öffentlichen Hand

Literaturhinweise


Bartl, Harald, VOL/B, Praxis-Kommentar, 2. Aufl., 2004, CitoExpert – www.vergabetip.de
Daub/Eberstein, VOL/B, 5. Aufl., 2003, Werner-Verlag
Ulmer/Brandner/Hensen, Hrsg., AGBG, 11. Aufl., 2011, (Christensen) Anh. Teil 4 Spez. AGB-Werke (10), S. 1795; Wahl BB 1984, 644; Querfeld BB 1985, 490; Rittner, Rechtsgrundlagen und Rechtsgrundsätze des öffentlichen Auftragswesens, Schriften zum öffentlichen Auftragswesen, Heft 5, 1988, Rdnrn. 217 ff; auch zu § 17 Nr. 4 S. 1 VOL/B (Schlußzahlung) - vgl. BGHZ 108, 211 = NJW 1983, 385; auch Lenzen EWiR 1989, 1137. Ferner Bartl, Harald, Aktuelles Vergaberecht, RiA 1999, 3 ff.
Inhaltskontrolle der AGB der öffentlichen Hand
Wie bereits von Bartl, aaO, vertreten, unterliegen die AGB der öffentlichen (VOL/B, VOB/B<eingeschränkt>, EVB-IT und BVB-IT etc.) der Inhaltskontrolle nach den §§ 307, 310 BGB. Erforderlich ist nach § 9 Nr. 2 VOL/A die Einbeziehung der VOL/B etc. in die jeweiligen Verdingungsunterlagen. Grundsätzlich AGB der Bieter nicht zugelassen. Fügen Bieter ihren Angeboten (oder Teilnahmeranträgen) ihre AGB bei , so kommt es zum zwingenden Ausschluß nach § 16 III e) VOL/A
Zur Inhaltskontrolle von AGB der öffentlichen Hand vgl. OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 – 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 – zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde – unzulässig – Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) – unwirksame Bewerberbedingungen – Unzulässigkeit der „ganzen Palette“ von Klauseln; ferner BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 – ZIP 2004, 1004 – Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB – seit Jahren wird Kritik an den AGB der öffentlichen Hand geübt (vgl. Bartl, Harald, Handbuch öffentliche Aufträge, 2. Aufl., Rdnr. 247 ff; ders. in seinen Kommentierungen VOB/B, 2004, sowie VOL/B, 2004. Im übrigen ist auf die Entscheidung zu verweisen BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 – ZIP 2004, 511 – Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen Abweichung – Unwirksamkeitsfolge bei abweichenden AGB – ferner LG Berlin, Urt. v. 7.12.2006 – 26 = 46/05 - NZBau 2006, 182 – Klage des Bundesverbands der Verbraucherzentralen gegen VOB/B-Bestimmungen abgewiesen – DVA als Empfehler der VOB/B – VOB/B sind AGB – Empfehlung der VOB/B insgesamt und nicht die Verwendung der einzelnen angegriffenen und aus dem Kontext herausgelösten Klauseln – auch nach der Schuldrechtsreform 2002: VOB/B ein ausgewogenes Konzept – auch im Verbraucherbereich – „Es ist daher nicht angezeigt, nur einzelne Bestimmungen der VOB/B der Billigkeitskontrolle zu unterwerfen, wenn die gesamt VOB/B empfohlen wird.“ – kein Verstoß gegen die Richtlinie 93/13/EWG – keine Vorlage an den EuGH – Berufung an KG Berlin unter dem Aktenzeichen 23 U 126 – Hinweis: Siehe hierzu o. unter Aktuelles 1.4.: Privilegierung der VOB/B in den §§ 305 ff BGB – Beschluss des Bundeskabinetts vom 1.2.2006 (BT-Dr 16/511): Keine Inhaltskontrolle der im Ganzen in den Vertrag einbezogenen VOB/A nach den § 307 I, II BGB – allerdings nur im unternehmerischen Verkehr sowie im Verkehr mit der öffentlichen Hand (vgl. § 310 BGB) – vgl. auch Bundesrat BR-Dr 878/05.
Die VOL/B muss nicht „als Ganzes“ wie die VOB/B übernommen werden. Sie kann vielmehr durch Individualvereinbarungen abgeändert werden (vgl. §§ 4 Nr. I Nr. 1, 11 Nr. 1, 12 Nr. 1, 13 Nr. 1, 14 Nr. 3 Nr. 3 VOL/B – siehe hierzu auch § 9 II – IV VOL/A). Das zeigen insbesondere die Formulierungen „Soweit nichts anderes vereinbart ist,….“. ferner ergibt sich dies auch daraus, dass die VOL/B im Gegensatz zur VOB/B (§ 309 Nr. 8 b) ff) BGB) nicht privilegiert ist. Bedenken werden nicht nur vom Verfasser (VOL/B-Kommentar Rn. 67 ff) in der Literatur geäußert. So hält Christensen, Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, Rn. 2, die Klausel § 2 Nr. 1 für unwirksam, da sie „verschleierte Teilkündigungen“ ohne Vergütung abdeckt – entgegen § 649 BGB – s.u. zu § 2 Nr. 1 VOL/B.
Wegen des teilweisen Gleichlaufs von VOL/B und VOB/B werden nachfolgend auch die neueren Entscheidungen zur VOB/B angeführt.
VOL/B – Entscheidungen und Hinweise
§ 2 Nr. 1 – Unwirksamkeit - Bedenken werden nicht nur vom Verfasser (VOL/B-Kommentar Rn. 67 ff) in der Literatur geäußert. So hält Christensen, Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, Rn. 2, die Klausel § 2 Nr. 1 für unwirksam, da sie „verschleierte Teilkündigungen“ ohne Vergütung abdeckt – entgegen § 649 BGB, „der durch § 2 Nr. 3 VOL/B konkludent ausgeschlossen wird, da (lediglich) Preisverhandlungen stattfinden sollen.
§ 4 Nr. 3 S. 2 – Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, Rn. 2, will in § 4 Nr. 3 S. 2 VOL/B einen Verstoß gegen § 307 BGB wegen Verlagerung der Pflichten auf den Auftragnehmer durch den Verwender der Klausel sehen, weil auch die „Zulieferungen….. der vom Auftraggeber vereinbarten Leistungen anderer“ betroffen sind. Dem kann nicht gefolgt werden (vgl. Bartl, VOL/B, Rn. 110, S. 136).
§ 4 Nr. 4 S. 1 – OLG München, Beschl. v. 12.9.2005 – Verg 20/05 - VergabeR 2006, 112, m. Anm. v. Erdl, Cornelia = NZBau 2006, 131 – Abfallentsorgung Unterallgäu – Nebenangebote – Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zulässig, aber nicht erfolgreich – summarische Prüfung – kein Ausschluss der Hauptangebote des konkurrierenden beigeladenen Bieters nach § 25 Nr. 2 I VOL/A (Eignung bejaht – Bieter kann sich persönliche und sachliche Mittel bis zur Auftragserteilung beschaffen – technische Leistungsfähigkeit entfällt nicht wegen Nachunternehmerbenennung bei Angabe zur eigenen Ausführung auf Anfrage <keine unzulässige Nachverhandlung>, kein Ausschluss wegen Unzuverlässigkeit: keine Benennung anderer Unternehmen als Nachunternehmer ins Blaue, Benennung von Nachunternehmern schließt im Übrigen auch Eigenausführung nach Zuschlag nicht aus <vgl. § 4 Nr. 4 S. 1 VOL/B>, Bedenken gegen vorgelegte EfbV-Zertifikat nicht durchgreifend bei noch gültigem Zertifikat) – keine Wertung des Nebenangebots der Antragstellerin infolge fehlenden Gleichwertigkeitsnachweises (Nichtfeststellbarkeit des Gesamtpreises des Nebenangebots) – Ausschluss des Nebenangebots
§ 11 - Christensen, Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, Rn. 3, hält § 11 für unwirksam, weil die Obergrenzen 0,5 pro Tag, höchstens 8 % des Werts der unbenutzbaren Leistung nach der Rechtsprechung des BGH (0,5 % des Tagessatzes überhöht, maximal 5 %) überschritten sind. Vgl. VGH NJW 2003, 1805; NJW 2000, 21606; vgl. im Übrigen zur Vertragsstrafe - OLG Nürnberg, Hinweisbeschl. v. 24. 3. 2010 - 13 U 201/10 – , NZBau 2010, 566, m. Anm. v. Boldt, Antje - Formularmäßige Vertragsstrafe für Beginn und Fertigstellung der Bauleistung – Unwirksamkeit nach § 307 BGB; Knütel, Christian/Rieger, Alexander, Pönalen wegen Verzugs oder Minderleistungen in Individualvereinbarungen und AGB - Risiken der Unwirksamkeit und ihre Vermeidung, NZBau 2010, 285; OLG Hamm, Urt. v. 2.3.2010 – 21 U 139/09 – NZBau 2010, 758 - Sicherungsabrede zur Gewährleistung in AGB-Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand — Nachträgliche Vereinbarung zur Verjährung der Bürgschaftsforderung - §§ 478, 639, 768, 17, 17 VOB/B - Formularerklärungen eines öffentlichen Auftraggebers – Einbeziehung - Austausch einer Erfüllungssicherheit gegen eine niedrigere Gewährleistungssicherheit mit Koppelung an eine vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung – Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers (§ 9 AGBG aF = § 307 BGB) – kein Anspruch auf Gewährleistungssicherheit – Verjährung der Bürgschaftsforderung nicht vor der Verjährung der gesicherten Hauptforderung im Einzelfall - Bauvertrag – Brückenbau - Regelung aus den „Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleitungen im Straßen- und Brückenbau, Ausgabe 1995 (ZVB/E-StB 95)“ : „109.1 Sicherheit für Vertragserfüllung ist bei einem Auftrag von mehr als 500000DM zu leisten und zwar in Form einer Bürgschaft in Höhe von 5 ‘v. H. der Auftragssumme (ohne Nachträge). 109.2 Diese Bürgschaft ist nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung auf Verlangen des Auftragnehmers gegen Sicherheiten für Gewährleistung auszutauschen, und zwar in Form einer Bürgschaft in Höhe von 2 v. H. der Abrechnungssumme; sind noch festgestellte Mängel zu beseitigen, erhöht sich die Sicherheit um den Betrag der voraussichtlichen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung.“ – Eigene Hinweise: Bei der Vereinbarung von Bürgschaften – Sicherheiten – sind die §§ 9 VII VOB/A bzw. 9 IV VOL/A zu beachten. Das wird bereits im Vergabeverfahren vielfach nicht beachtet. Die Bieter können jedenfalls oberhalb der Schwellenwerte rügen und die Vergabekammer anrufen. Fehlt eine entsprechende Dokumentation der Begründung etwa nach § 9 IV VOL/A, so liegt ein vergaberechtlicher Verstoß vor. Zutreffend nimmt aber auch Schmitt, Michaela, Schadenspauschalierungen und Vertragsstrafen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-T, CR 2010, 693, an, dass die Inhaltskontrolle in diesen Fällen zur Unwirksamkeit von entsprechenden AGB-Klauseln führt. Das Risiko entsprechender Formularklauseln trägt also der Auftraggeber sowie im Nachprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff GWB als auch in etwaigen zivilrechtlichen Verfahren. Vgl. insofern auch BGH NZBau 2004, 322 = NJW-RR 2004, 880 = BauR 2004, 1143 – Bürgschaft auf erstes Anfordern. Ferner OLG Stuttgart, Urt. v. 22.9.2009 – 12 U 93/09 – NZBau 2010, 761 – selbstschuldnerische Erfüllungsbürgschaft – Entstehung des Anspruchs ohne Aufforderung zur Bürgschaftsleistung – Verweigerung der Fertigstellung – keine Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen zwischen dem Auftraggeber und dem Bauunternehmer über die gesicherte Hauptschuld – Verjährung - §§ 765 I, 768 I S. 1 BGB. Vgl. auch BGH, NZBau 2009, 171 = NJW-RR 2009, 378 – Bürgschaft auf erstes Anfordern; auch OLG Koblenz NZBau 2008, 718 – Verjährung.
§ 16 – Skonto – BayObLG , Beschl. v. 9.9.2004 – Verg 18/04 - Vergabenews 2005, 6 – Hausmüll/Bioabfall – keine Berücksichtigung von Skonti (aufschiebend bedingter Teilerlaß) – Hinweise: Die Frage der Berücksichtigung von Skonti ist streitig. Vgl. insofern Bartl, Harald, VOL/B, 2. Aufl., 2004, Rdnr. 279 (keine Berücksichtigung); vgl. auch ders., VOB/B, Kommentar mit Vergaberecht, 2004, § 16 Rdnr. 295. Im übrigen Vergabekammer Lüneburg, Beschl. v. 21.9.2004 – 203-VgK-42/2004 – keine Berücksichtigung wegen Manipulationsmöglichkeit. Wenn die Vergabestelle in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen bestimmte Skontosätze mit entsprechenden Fristen vorsieht, ist sie daran gebunden. Das setzt aber voraus, daß die Vergabestelle in der Lage ist, die Einhaltung der Skontofristen zu prognostizieren und sodann auch einzuhalten. Hält sie die Skontofristen nicht ein, wird es bei Prüfungen (Rechnungshof, Innenrevision etc.) Probleme geben. Es werden Begründungen dafür werden, warum die Skontomöglichkeit durch beschleunigte Zahlung nicht genutzt wurde. Wird von der Vergabestelle kein Skonto vorgesehen, darf m.E. ein „Skontopreis“ nicht berücksichtigt werden, sondern nur der Preis ohne Skonto. Vgl. hierzu Skonti - Peters, Frank, Skonti, NZBau 2009, 584 (ohne Vergaberecht).
§ 16 Nr. 1 - Christensen, Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, Rn. 2, hält die Klausel § 16 Nr. 1 entsprechend der Rechtsprechung für Bauaufträge unter Verweisung auf LG München BauR 1991, 386, für unwirksam; vgl. hierzu Bartl, VOL/B, Rn. 84 ff, zu auftragslosen Leistungen.
§ 17 Nr. 4 S. 1 - Christensen, Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, Rn. 2, hält die Klausel § 17 Nr. 4 S. 1 für unwirksam; sie entspricht dem früheren Wortlaut des § 16 Nr. 3 II VOB/B. Diese Klausel hat der BGH zu Recht nach § 307 BGB für unwirksam angesehen; so schon auch Bartl, VOL/B, Rn. 290 f.


VOB/B
§ 1 - VOB/C - Englert, Klaus, Die Negation der VOB Teil C durch Instanzgerichte, NZBau 2009, 553
§ 1 Nr. 3 – BGH, Urt. v 20.08.2009 - VII ZR 205/07 –ZfBR 2010, 53 – Schleuse U II – Mehrzementverbrauch – Revisionsbeschränkung – Voraussetzung der Abschlagszahlung nach § 16 Nr. 1 VOB/B (nicht mehr möglich nach Abnahme und Fertigstellung mit Fristablauf des § 14 Nr. 3 VOB/B – Erlöschen des Anspruchs auf Abschlagszahlungen nach Ablauf der Frist des § 14 Nr. 3 VOB/B, dann nur noch Geltendmachung entsprechender Ansprüche in der Schlussrechnung (auch im Fall der Klagerhebung auf Zahlung eines Abschlags) - keine Fälligkeit der Werklohnforderung, solange die Prüfungsfrist des § 16 Nr. VOB/B noch läuft – keine Abhängigkeit der Ansprüche auf Abschlagszahlung bis zur Erstellung der Schlussrechnung durch den Auftraggeber (keine Pflicht, Auftraggeber kann sich darauf beschränken, die Begleichung der Abschlagsforderungen unter Hinweis auf das Nichtvorliegen der Schlussrechnung verweigern) – Vorliegen der Fertigstellung nach § 14 Nr. 3 VOB/B (Leistungen erbracht, Entfallen der Pflicht von Leistungen entsprechend Schlussrechnung, Kündigung und Unmöglichkeit der Leistung, kein weiteres Verlangen von Leistungen durch Auftraggeber – und insbesondere auch nach erfolgter Abnahme trotz Fehlens wesentlicher Restleistungen (Rückausnahme: besondere Umstände insbesondere wegen des Gewichts der noch fehlenden Teilleistungen bzw. besondere Bauumstände) – keine Klagabweisung im Übrigen wegen Verfolgung einzelner Positionen einer Abschlagsrechnung (vgl. § 16 Nr. 1 VOB/B) – weitere Punkte: Vergütung nach Anordnung nach § 1 Nr. 3 VOB/B sowie § 2 Nr. 5 VOB/B (Vereinbarung erforderlich – bei Nichtzustandekommen: klageweise Geltendmachung) – keine Verjährung wegen Hemmung § 204 II S. 1 BGB – Voraussetzungen der Klageerweiterung – weitere Einzelfragen
§ 2 Nr. 5 – OLG Koblenz, Urt. v. 31. 3. 2010 - 1 U 415/08 , NZBau 2010, 562 - Leistungsumfang bei vereinbarter schlüsselfertiger Neubauerrichtung – Fassade – Zusatzvergütung – Pauschalierung - §§ 2, 14, 16 VOB/B, 631 BGB
§ 2 Nr. 5 - BGH, Urt. v. 22. 7. 2010 - VII ZR 129/09 – NZBau 2010, 628, m. Anm. v. Markus = ZfBR 2010, 810 - Mehrvergütung wegen Zuschlagsverzögerung – „Verschobener Zuschlag VI” - vgl. zu verschobenem Zuschlag BGH NZBau 2009, 370 – I; BGH NZBau 2009, 771 – II; BGH NZBau 2009, 777 – III; BGH , NZBau 2010, 102 – IV; BGH , NZBau 2010, 622 – V; BGH NZBau 2010, 628 – VI. Ferner die Anm. v. Kapellmann, NZBau 2009, 375; ders., NZBau 2009, 777; sowie die Anm. v. Markus , NZBau 2010, 632; auch Eschenbruch/v. Rintelen, Bauablaufstörung und Terminfortschreibung nach der VOB/B - Stresstest für die baubetrieblichen Gutachten. NZBau 2010, 401; auch OLG Celle, Beschl. v. 17. 6.2009 — 14 U 62/08 – VergabeR 2009, 972, m. Anm. v. Diercks-Oppler - Verzögerung der Zuschlagserteilung - Überholung der Vertragsfristen - Zuschlagserteilung unter Abänderung – Mehrvergütungsanspruch; im Übrigen Hormann, Carsten, Vertragsanpassung nach verzögerter Zuschlagserteilung - Zugleich Anmerkung zu BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 VII ZR 11/08 - ZfBR 2009, 529; Leinemann, Ralf, Die neue Rechtsprechung des BGH zum Vergabeverfahrensrisiko, NJW 2010, 471; ders., Die Geltendmachung von Ansprüchen aus gestörtem Bauablauf, NZBau 2009,563; Tomic, Alexander, Vergabeverzögerung – Bauzeitänderung - Geklärtes – Ungeklärtes, , NZBau 2010, 5 (insofern nicht zu folgen,. als er dem Bieter eine Informationspflicht über wesentliche Änderungen der Preisgrundlagen auferlegen will – das ist vergaberechtlich nichts Anderes als das Verschieben des Verzögerungsrisikos auf den Auftragnehmer; Verfürth, Frank, Mehrkosten bei verspätetem Zuschlag – Vermeidungsstrategien öffentlicher Auftraggeber, NZBau 2010, 1 (zutreffend zu den „unfairen“ Versuchen, hier das Risiko des Vergabeverfahrens und insbesondere der Zuschlagserteilung durch Nichtangabe des Arbeitsbeginns bzw. eine generelle Zeitspanne von vier Monaten auf den Auftragnehmer zu .
§ 2 Nr. 5 - OLG Brandenburg, Urt. v. 23. 4. 2009 - 12 U 111/04 – , NZBau 2010, 51 –Lüftungsanlage - Pauschalpreisanpassung bei funktionaler Beschreibung einer Bistroentlüftung - § 2 Nr. 2 VOB/B – Änderung der Größe des zu entlüftenden Raums (statt 16 qm, circa 60 qm) – Preisanpassungsanspruch bei erheblichem Übersteigen der Geräteerstattung einer üblichen Bistroküche: Preisanpassungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B – keine unverhältnismäßige Leistungsverweigerung des Auftragnehmers bei Vergütungsdifferenzen von 4700/8000 und 27000 €
§ 2 Nr. 6 - OLG Naumburg, Urt. v. 3. 12. 2009 - 1 U 43/09 – NZBau 2010, 436 – Heizungs-, Lüftungs- und Sanitäranlegen – Zusatzleistungen – Nachtragsangebote – Pauschalfestpreis Voraussetzungen der Annahme eines Nachtragsangebots - Zustandekommen einer Vertragsänderung durch Erklärungen des Bauleiters – §§ 2 Nr. 6 VOB/B – 133, 157 BGB
§ 5 Nr. 2 - BGH, Urt. v. 10.9.2009 - VII ZR 152/08 - NJW 2010, 522 = VergabeR 2010, 75, m. Anm. v. Herrmann = – NZBau 2009, 771 = ZfBR 2010, 89 - www.bgh.de - Zuschlagsverzögerung - Klausel zum Baubeginn in öffentlichen Ausschreibungen muss vergaberechtskonform ausgelegt werden - Mitteilung der Pressestelle (Urteil ist noch nicht veröffentlicht) - "Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute darüber entschieden, wie die in den Ausschreibungsbedingungen eines öffentlichen Vergabeverfahrens enthaltene Klausel "Beginn der Ausführung spätestens 12 Werktage nach Zuschlagserteilung" auszulegen ist. Der Auftragnehmer verlangt von der beklagten Bundesrepublik Deutschland u. a. deshalb eine Mehrvergütung, weil sich nach seiner Auffassung infolge einer Verschiebung des in einer öffentlichen Ausschreibung vorgesehenen Zuschlagstermins um mehrere Monate auch die vorgesehene Bauzeit geändert habe und infolgedessen die Baukosten gestiegen seien. Die Parteien haben über die Auslegung der oben genannten Klausel gestritten, die so oder in ähnlicher Form in vielen öffentlichen Ausschreibungen zu finden ist. Die Beklagte vertrat die Auffassung, die vorgesehene Bauzeit habe sich nicht geändert. Der Beginn der Ausführung solle nach dieser Klausel an die tatsächliche Zuschlagserteilung geknüpft sein. Der Auftragnehmer meinte hingegen, Anknüpfungspunkt für den Baubeginn sei der in der Ausschreibung vorgesehene Zuschlagstermin, so dass dessen Verschiebung auch zu einer Verschiebung der vertraglich vorgesehenen Bauzeit geführt habe. Der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat hat entschieden, dass der Baubeginn an die ausgeschriebene Zuschlagsfrist anknüpft, wenn - wie hier - der Zuschlag erst nach Ablauf der in den Ausschreibungsbedingungen festgelegten Zuschlagsfrist erfolgt. Eine andere Auslegung sei nicht möglich, weil sie gegen § 9 Nr. 2 VOB/A verstieße. Nach dieser Regelung darf dem Bieter kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. Ein derartiges unwägbares Risiko hätte die Beklagte den Bietern auferlegt, wenn der vertraglich an den Zuschlag gekoppelte Ausführungsbeginn über den in den Ausschreibungsbedingungen vorgesehenen Zuschlagstermin hinaus völlig offen bliebe. Denn dann könnte eine Preiskalkulation nicht mehr auf verlässlichen Bauterminen, sondern nur auf Mutmaßungen aufbauen. Auf dieser Grundlage ist es zu einer Verschiebung der vertraglich vorgesehenen Bauzeit gekommen, so dass der Vertrag durch eine nachträgliche Vereinbarung der Parteien oder durch ergänzende Vertragsauslegung an die tatsächlichen Verhältnisse anzupassen und der Mehrvergütungsanspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist (unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08)." - Vorinstanzen: LG Essen - Urteil vom 15. November 2007- 4 O 168/07 - OLG Hamm - Urteil vom 26. Juni 2008 - 21 U 17/08.
§ 5 Nr. 4 - LG Bonn, Urt. v. 7. 8. 2009 - 1 O 91/09 – NZBau 2010, 463 - Auswirkungen eines bereits im Vergabeverfahren beiderseits erkannten Kalkulationsirrtums des Bieters - §§ 387, 399 BGB, 8 Nr. 3 I, II, 5 Nr. 4 VOB/B – Erneuerung Gasanlage – „unangemessen günstiger Preis“ – Aufklärung: Kalkulationsirrtum – dennoch Zuschlagserteilung auf ursprünglichen Preis – keine Ausführung des Auftrags durch Auftragnehmer – erneute Ausschreibung – erneute Zuschlagserteilung auf den Auftragnehmer – Aufrechnung gegen Restlohnforderung mit Schadensersatz in Höhe der Differenz beider Angebote
§ 8 Nr. 3 I – LG Bonn, Urt. v. 7. 8. 2009 - 1 O 91/09 – NZBau 2010, 463 - Auswirkungen eines bereits im Vergabeverfahren beiderseits erkannten Kalkulationsirrtums des Bieters - §§ 387, 399 BGB, 8 Nr. 3 I, II, 5 Nr. 4 VOB/B – Erneuerung Gasanlage – „unangemessen günstiger Preis“ – Aufklärung: Kalkulationsirrtum – dennoch Zuschlagserteilung auf ursprünglichen Preis – keine Ausführung des Auftrags durch Auftragnehmer – erneute Ausschreibung – erneute Zuschlagserteilung auf den Auftragnehmer – Aufrechnung gegen Restlohnforderung mit Schadensersatz in Höhe der Differenz beider Angebote
§ 8 Nr. 3 I S. 2 - BGH, Urt. v. 20. 8. 2009 - VII ZR 212/07 – NZBau 2010, 47 = NJW 2009, 3717, m. Anm. v. Scholtissek - Auftragnehmerkündigung nach unzulässiger Teilkündigung des Auftraggebers - §§ 254, 307 BGB, 8, 16 Nr. 5 VOB/B Wärmedämmverbundsystem – Leistungsteile innerhalb eines Gewerks und Entziehung des Auftrags nach § 8 Nr. 3 I S. 2 VOB/B – Teilkündigung und § 254 II BGB - § 16 Nr. 5 III VOB/B nach § 307 BGB unwirksam bei fehlender Vereinbarung der VOB/B nicht als Ganzes - § 286 III BGB nicht durch § 16 Nr. 5 III VIB/B (unwirksam) abbedungen - § 16 Nr. 5 III VOB/B hält isolierter Inhaltskontrolle nicht stand - Kündigung des Auftragnehmers bei Anlass für Teilkündigung durch vertragswidriges Verhalten des Auftragnehmers – Inhaltskontrolle des § 16 Nr. 5 III VOB/B bei Nichtvereinbarung der VOB/B als Ganzes – Unwirksamkeit des § 16 Nr. 5 III VOB/B nach § 307 BGB
§ 13 - BGH, Urt. v. 27. 5. 2010 - VII ZR 182/09 – NZBau 2010, 556 - Berechnung des Anspruchs des Werkunternehmers auf Zuschuss zur Mängelbeseitigung – Verlegung der Pumpendruckleitung - §§ 633 II S. 1 BGB aF, 13 VOB/B
§ 14 – OLG Koblenz, Urt. v. 31. 3. 2010 - 1 U 415/08 , NZBau 2010, 562 - Leistungsumfang bei vereinbarter schlüsselfertiger Neubauerrichtung – Fassade – Zusatzvergütung – Pauschalierung - §§ 2, 14, 16 VOB/B, 631 BGB
§ 14 Nr. 3 - BGH, Urt. v 20.08.2009 - VII ZR 205/07 –ZfBR 2010, 53 – Schleuse U II – Mehrzementverbrauch – Revisionsbeschränkung – Voraussetzung der Abschlagszahlung nach § 16 Nr. 1 VOB/B (nicht mehr möglich nach Abnahme und Fertigstellung mit Fristablauf des § 14 Nr. 3 VOB/B – Erlöschen des Anspruchs auf Abschlagszahlungen nach Ablauf der Frist des § 14 Nr. 3 VOB/B, dann nur noch Geltendmachung entsprechender Ansprüche in der Schlussrechnung (auch im Fall der Klagerhebung auf Zahlung eines Abschlags) - keine Fälligkeit der Werklohnforderung, solange die Prüfungsfrist des § 16 Nr. VOB/B noch läuft – keine Abhängigkeit der Ansprüche auf Abschlagszahlung bis zur Erstellung der Schlussrechnung durch den Auftraggeber (keine Pflicht, Auftraggeber kann sich darauf beschränken, die Begleichung der Abschlagsforderungen unter Hinweis auf das Nichtvorliegen der Schlussrechnung verweigern) – Vorliegen der Fertigstellung nach § 14 Nr. 3 VOB/B (Leistungen erbracht, Entfallen der Pflicht von Leistungen entsprechend Schlussrechnung, Kündigung und Unmöglichkeit der Leistung, kein weiteres Verlangen von Leistungen durch Auftraggeber – und insbesondere auch nach erfolgter Abnahme trotz Fehlens wesentlicher Restleistungen (Rückausnahme: besondere Umstände insbesondere wegen des Gewichts der noch fehlenden Teilleistungen bzw. besondere Bauumstände) – keine Klagabweisung im Übrigen wegen Verfolgung einzelner Positionen einer Abschlagsrechnung (vgl. § 16 Nr. 1 VOB/B) – weitere Punkte: Vergütung nach Anordnung nach § 1 Nr. 3 VOB/B sowie § 2 Nr. 5 VOB/B (Vereinbarung erforderlich – bei Nichtzustandekommen: klageweise Geltendmachung) – keine Verjährung wegen Hemmung § 204 II S. 1 BGB – Voraussetzungen der Klageerweiterung – weitere Einzelfragen
§ 16 - OLG Koblenz, Urt. v. 31. 3. 2010 - 1 U 415/08 , NZBau 2010, 562 - Leistungsumfang bei vereinbarter schlüsselfertiger Neubauerrichtung – Fassade – Zusatzvergütung – Pauschalierung - §§ 2, 14, 16 VOB/B, 631 BGB
§ 16 Nr. 1 - BGH, Urt. v 20.08.2009 - VII ZR 205/07 –ZfBR 2010, 53 – Schleuse U II – Mehrzementverbrauch – Revisionsbeschränkung – Voraussetzung der Abschlagszahlung nach § 16 Nr. 1 VOB/B (nicht mehr möglich nach Abnahme und Fertigstellung mit Fristablauf des § 14 Nr. 3 VOB/B – Erlöschen des Anspruchs auf Abschlagszahlungen nach Ablauf der Frist des § 14 Nr. 3 VOB/B, dann nur noch Geltendmachung entsprechender Ansprüche in der Schlussrechnung (auch im Fall der Klagerhebung auf Zahlung eines Abschlags) - keine Fälligkeit der Werklohnforderung, solange die Prüfungsfrist des § 16 Nr. VOB/B noch läuft – keine Abhängigkeit der Ansprüche auf Abschlagszahlung bis zur Erstellung der Schlussrechnung durch den Auftraggeber (keine Pflicht, Auftraggeber kann sich darauf beschränken, die Begleichung der Abschlagsforderungen unter Hinweis auf das Nichtvorliegen der Schlussrechnung verweigern) – Vorliegen der Fertigstellung nach § 14 Nr. 3 VOB/B (Leistungen erbracht, Entfallen der Pflicht von Leistungen entsprechend Schlussrechnung, Kündigung und Unmöglichkeit der Leistung, kein weiteres Verlangen von Leistungen durch Auftraggeber – und insbesondere auch nach erfolgter Abnahme trotz Fehlens wesentlicher Restleistungen (Rückausnahme: besondere Umstände insbesondere wegen des Gewichts der noch fehlenden Teilleistungen bzw. besondere Bauumstände) – keine Klagabweisung im Übrigen wegen Verfolgung einzelner Positionen einer Abschlagsrechnung (vgl. § 16 Nr. 1 VOB/B) – weitere Punkte: Vergütung nach Anordnung nach § 1 Nr. 3 VOB/B sowie § 2 Nr. 5 VOB/B (Vereinbarung erforderlich – bei Nichtzustandekommen: klageweise Geltendmachung) – keine Verjährung wegen Hemmung § 204 II S. 1 BGB – Voraussetzungen der Klageerweiterung – weitere Einzelfragen
§ 16 Nr. 3 I - OLG Brandenburg, Urt. v. 1. 4. 2010 - 12 U 1/10 – , NZBau 2010, 434 – Einbruchmeldeanlage – Stundensätze für unvorhergesehene Teilleistungen für Monteure und Helfer – Stundenlohnzettelabrechnung – Beanstandung nicht dem Grunde, sondern lediglich der Höhe nach – Abrechnung für Ingenieurleistungen ebenfalls nach Stundenlohn – Ablauf der Prüffrist des § 16 Nr. 3 I VOB/B allein begründet keine Verwirkung sachlicher Einwände – Voraussetzungen der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft – Voraussetzungen der Aufforderung der Leistungserbringung der Subunternehmer durch Hauptunternehmer – Voraussetzungen der Geltendmachung von Ansprüchen gegen Subunternehmer
§ 16 Nr. 5 - BGH, Urt. v. 20. 8. 2009 - VII ZR 212/07 – NZBau 2010, 47 - Auftragnehmerkündigung nach unzulässiger Teilkündigung des Auftraggebers - §§ 254, 307 BGB, 8, 16 Nr. 5 VOB/B Wärmedämmverbundsystem – Leistungsteile innerhalb eines Gewerks und Entziehung des Auftrags nach § 8 Nr. 3 I 2 VOB/B – Teilkündigung und § 254 II BGB - § 16 Nr. 5 III VOB/B nach § 307 BGB unwirksam bei fehlender Vereinbarung der VOB/B nicht als Ganzes - § 286 III BGB nicht durch § 16 Nr. 5 III VIB/B (unwirksam) abbedungen - § 16 Nr. 5 III VOB/B hält isolierter Inhaltskontrolle nicht stand.
§ 16 Nr. 5 III - BGH, Urt. v. 20. 8. 2009 - VII ZR 212/07 – NZBau 2010, 47 = NJW 2009, 3717, m. Anm. v. Scholtissek - Auftragnehmerkündigung nach unzulässiger Teilkündigung des Auftraggebers - §§ 254, 307 BGB, 8, 16 Nr. 5 VOB/B Wärmedämmverbundsystem – Leistungsteile innerhalb eines Gewerks und Entziehung des Auftrags nach § 8 Nr. 3 I S. 2 VOB/B – Teilkündigung und § 254 II BGB - § 16 Nr. 5 III VOB/B nach § 307 BGB unwirksam bei fehlender Vereinbarung der VOB/B nicht als Ganzes - § 286 III BGB nicht durch § 16 Nr. 5 III VIB/B (unwirksam) abbedungen - § 16 Nr. 5 III VOB/B hält isolierter Inhaltskontrolle nicht stand - Kündigung des Auftragnehmers bei Anlass für Teilkündigung durch vertragswidriges Verhalten des Auftragnehmers – Inhaltskontrolle des § 16 Nr. 5 III VOB/B bei Nichtvereinbarung der VOB/B als Ganzes – Unwirksamkeit des § 16 Nr. 5 III VOB/B nach § 307 BGB
§ 17 - BGH, Urt. v. 25. 5. 2010 - VI ZR 205/09 – NZBau 2010, 559 - Keine Untreue durch unterlassene Einzahlung eines Gewährleistungseinbehalts auf ein Sperrkonto – keine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht nach § 266 I Alternative 2 StGB - §§ 266 StGB, 17 VOB/B