Rügen, Erkennbarkeit der Verstöße („durchschnittlicher Bieter“) – Sonderfall („öffentlicher Auftraggeber“ als Bieter)

In einer Entscheidung vom 14.12.2016 (VK 2 – 123/16) befasst sich die Vergabekammer des Bundes mit einer Vergabe von umfangreichen Beratungsleistungen zur Durchführung der Vergabeverfahren. Betroffen ist eine nahezu vollständige Ausgliederung des Vergabeverfahrens auf einen Auftragnehmer (von der Markterkundung bis zum Zuschlag etc.). Ausgerechnet für einen Bieter, der seit 1992 diesen Auftraggeber auf der Basis eines Rahmenvertrags berät etc., sollen Verstöße gegen Vergaberecht in den Vergabeunterlagen nicht erkennbar gewesen sein. Die Vergabekammer des Bundes befasst sich ausführlich mit der Rechtzeitigkeit der Rüge, der Erkennbarkeit durch den „Bieterkreis“, insbesondere mit dem „durchschnittlichen Bieter“.

 

Vergabekammer des Bundes , Beschl. v. 14.12.2016 - VK 2 - 123/16 – vergaberechtliche Projektträgerleistungen – Rahmenvereinbarung – antragstellender Bieter selbst öffentlicher Auftraggeber (seit 1992 für ausschreibende Stelle tätig) –Wertungskriterien: der Preis zu 40 %, „Qualität und Umsetzbarkeit des Konzepts“ zu 35 %, „Qualität des vorgeschlagenen Projektteams/Personalkonzept“ zu 25 % - Punkteskala 1 bis 5 (mit Unterkriterien) – nach Ablauf der Angebotsfrist Aufklärung des Konkurrenzangebots nach § 60 VgV (kein ungewöhnlich niedriger Preis) – Wertung: Angebot des Antragstellers punkt- und preismäßig unterlegen – Information nach § 134 GWB über Zuschlagsabsicht an Mitbewerber u. a. mit Gründen: Preis und im Übrigen: „Die Beschreibung des strategischen Vorgehens beschränkt sich indes überwiegend auf übergeordnete Prozessbeschreibungen.“ - Rügen der Antragstellerin:Keine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung, Aufbürdung unzumutbarer Risiken auf die Bieter, Verletzung des Missbrauchsverbots bei Rahmenvereinbarungen, fehlende Transparenz der Bewertungskriterien, Verletzung der Aufklärungspflicht trotz des ungewöhnlich niedrigenAngebotspreises des Mitbewerbers -Rüge und Erkennbarkeit – „durchschnittlicher Bieter“ - Antragsbefugnis i. S. d. § 160 II GWB – rechtzeitige Rüge binnen Zehn-Tages-Frist (§ 160 III S. 1 Nr. 1 GWB) nur für die Bewertung u.a. „strategisches VorgehenKenntnis insofern erst aus der Information und Begründung nach § 134 GWB insoweit Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, aber unbegründet (lediglich andere Wortwahl) – verspätete Rügen nach § 160 III 3 S. 1 Nr. 3 GWB wegen Bestandteils der Vergabeunterlagen und daraus Erkennbarkeit der geltend gemachten Verstöße (unvollständige Leistungsbeschreibung, Missbrauch des Rahmenvertrags, Wertungskriterien <einschließlich des bekannten „Flipping-Effekts“>etc.) – „In Bezug auf die Erkennbarkeit im Rechtssinn ist der Vortrag des ASt grundsätzlich richtig. Adressat des Vergaberechts ist der öffentliche Auftraggeber, nicht der Bieter; Letzterer muss das Vergaberecht nicht beherrschen, er darf im Gegenteil darauf vertrauen, dass der Auftraggeber die vergaberechtlichen Regeln korrekt umsetzt. Folglich kann die Erkennbarkeit im Rechtssinn nicht leichtfertig zulasten eines durchschnittlichen Bieters bejaht werden (zur Bedeutung der Erkennbarkeit im Rechtssinn im Rahmen des Rügetatbestands von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Juli 2013 – VII Verg 26/13, sowie vom 14. Oktober 2013 - VII Verg 36/13). Allerdings ist die Frage, was ein „durchschnittlicher Bieter“ ist, nicht allgemeingültig und für sämtliche Vergabeverfahren gleichförmig zu beantworten. „Den“ durchschnittlichen Bieter gibt es nicht. Es kommt vielmehr auf die konkrete Vergabe an und darauf, an welchen Bieterkreis sich das Vergabeverfahren richtet. Werden beispielsweise Rechtsanwaltsdienstleistungen nachgefragt, so prägt dieser Adressatenkreis den Empfängerhorizont, der für das Verständnis der Vergabeunterlagen und deren Auslegung maßgeblich ist (vgl. zu dieser Konstellation 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 13. Dezember 2016, VK2-125/16). Diese Prägung des Empfängerhorizonts durch die konkret angesprochenen Bieter ist auch auf die Erkennbarkeit im Rechtssinn und den hierfür geltenden Maßstab zu übertragen. Danach sind vorliegend zwar nicht Rechtsanwälte Adressaten des Vergabeverfahrens. Ein zentraler Gegenstand der Nachfrage ist aber ausweislich der Leistungsbeschreibung ausdrücklich die Erbringung vergaberechtlicher Dienstleistungen für die Ag als Auftraggeberin. Vergaberechtlicher Sachverstand muss also bei den Interessenten am Auftrag vorhanden sein, was auch in der Referenzanforderung manifest wird, wonach vergleichbare und damit u.a. vergaberechtliche Beratungs- und sonstige vergaberechtliche Dienstleistungen in den letzten drei Jahren erbracht worden sein müssen. Ohne damit auf die individuellen Verhältnisse des ASt abzustellen, ergibt sich der Maßstab der Erkennbarkeit aus dem objektivierten, mit vergaberechtlicher Expertise versehenen Adressatenkreis. ... Bei dieser Sachlage ist die Erkennbarkeit im Rechtssinn aus Sicht des angesprochenen, vergaberechtlich geschulten Bieterkreises zu bejahen.“ - Unbegründetheit im Übrigen: keine Anwendung nicht bekannt gemachter Wertungskriterienkeine fehlende Durchführung der Auskömmlichkeitsprüfung nach § 60 VGV.