Vergabekammer des Bundes – Anwendung des neuen Rechts ab „Beginn des Verfahrens“ – Trennung von Nachforderung und Aufklärung

Neues Recht ab Beginn des Verfahrens (nicht Vorinformation, sondern Bekanntmachung des konkreten Auftrags) – u. a. mit dieser Frage befasst sich die Vergabekammer des Bundes in dem Beschluss vom 6.12.2016 (VK 2 – 119/16). Ferner stellt die Entscheidung klar, dass die Nachforderung von Erklärungen von einem Aufklärungsverlangen strikt zu unterscheiden ist. Unklarheiten etwa durch falsche Angaben von Vorschriften sind schädlich. Die Vergabeunterlagen müssen bis zum Ablauf der Angebotsfrist über einen entsprechenden Link abrufbar sein, grundsätzlich aber danach nicht mehr.

 

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 6.12.2016 - VK 2 - 119/16 - Bauauftrag - GU-Ausschreibung von Bauleistungen - offenes Verfahren - Teil eines Gesamtprojekts – Vorinformation vom 8.3.2016, Bekanntmachung nach dem 18.4.2016 - Nebenangebote mit Mindestanforderungen – Wertungskriterien für Haupt- und Nebenangebote – Wertungskriterien mit Punktesystem – Nachforderung – Aufklärungsgespräch – Ausschlussmitteilung (trotz Nachforderung fehlende Nachweise etc. nach § 16 a S. 4 VOB/A EU) – Rügen: Bewertungsformel für Nebenangebote, fehlerhafte Sachverhaltsermittlung, fehlende Eindeutigkeit der Wertungsmaßstäbe und Fehlen von Erfüllungsgraden, falsche Links und fehlerhafte Dokumentation – Zurückweisung der Rüge – Rüge und Erkennbarkeit – Nachforderungsfrist - Erkennbarkeit des Verstoßes erst nach anwaltlicher Beratung – kein Ausschluss wegen nachgeforderter Erklärungen und Nachweise (Unklares und Vermengung der Tatbestände) - Erforderlichkeit erneuter Frist nach § 16 a VOB/A EU zur Nachlieferung der geforderten, im Angebot aber fehlenden Erklärungen und Nachweise - ausreichende Frist für Nachreichen (sieben K-Tage trotz Feiertages am 31. Oktober 2016 (§ 16 a VOB/A EU: Frist von sechs K-Tagen) - Übermittlung um 15.29 Uhr nicht schikanös: mit der „Gründonnerstagsrechtsprechung“ des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.11.2014 VII-Verg 20/14... ist der vorliegende Sachverhalt nicht zu vergleichen“ – frühere Nachforderungen steht weiterer Nachforderung mit erstmaligem Thema nicht entgegen – Unklarheiten und Vermengung:Besonderheiten des konkreten Sachverhalts: Nachforderung gestützt auf nicht existierende Norm des „VOB/A § 16 Nr. 3“ – im Ergebnis nicht relevant, da Bieter der Nachforderung nachkommt - Zulassung der Aufklärung nach neuem § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A EU - Nachforderungs- und Ausschlusstatbestand des § 16 a VOL/A EU: Erfordernis der konkreten Erstanforderung mit klarer Differenzierung zwischen Nachforderung von Erklärungen und Aufklärungsfragen – „Stattdessen hat die Ag im Schreiben vom 25. Oktober 2016 beides vermengt und den ... Nachforderungstatbestand auch auf Aufklärungserläuterungen bezogen, bei denen er nicht greift. Um den Fehler zu heilen, hat die Ag korrekterweise ein auf die Ziffer 3.4 des Formblattes bezogenes Nachforderungsverlangen unter Fristsetzung der in § 16 a VOB/A EU vorgesehenen sechs Kalendertagen zu richten, dessen nicht fristgerechte Bedienung den zwingenden Ausschluss der ASt auf der ersten, formellen Wertungsstufe nach sich ziehen muss. Davon klar zu trennen sind zulässigerweise gestellte Aufklärungsfragen über das Nebenangebot zwecks Vorbereitung eines ... Aufklärungsgesprächs. Die Ag hat mit dieser Vorgabe erneut in die Wertung einzutreten.“ – Anwendung des nach dem 18.4.2016 geltenden Rechts trotz Vorinformation vor diesem Zeitpunkt: Maßgeblich für die Anwendung des alten bzw. neuen Rechts ist nach § 186 Abs. 2 GWB der Beginn des Vergabeverfahrens. Richtig ist zwar, dass bereits im [...] eine Vorinformation bekannt gemacht worden war. Auch wenn sicherlich die konkreten Umstände jedes Einzelfalls zu würdigen sind, so beginnt das Vergabeverfahren im Regelfall noch nicht mit der Vorinformation, sondern erst mit der Bekanntmachung (grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. September 2010 – VII-Verg 16/10; vgl. auch 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 20. Dezember 2012 – VK1-130/12).“ – Geltung auch bei vorherigen Vergaben des Gesamtkomplexes 2015 – „ ... aber abzustellen ist ... auf das konkret ausgeschriebene Projekt. Die noch unter Geltung des alten Rechts vorgenommenen Bekanntmachungen bezogen sich sämtlich auf Architekten- und sonstige Planungsleistungen, die nach § 3 Abs. 6 VgV nicht zum Auftragswert für die Bauleistung zu addieren sind. Die Tatsache, dass die Planungsleistungen noch unter Geltung des alten Rechts ausgeschrieben wurden, rechtfertigt damit keine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Vorinformation noch keinen Beginn des Vergabeverfahrens darstellt. ...“ – Unerheblichkeit: Wertung der Nebenangebote mit Preis und weiteren Wertungskriterien und nicht Preis allein (vgl. zu alten Rechtslage BGH, Beschl. v. 7.1.2014 – X ZB 15/13 und neu Fassung in § § 35 Abs. 2 S. 3 VgV). – Unbedenklichkeit höherer Punktewertungen für Ortbetonbauweise (10) und Stahlverbundbauweise (6) – Erlöschen der Abruflinks für Vergabeunterlagen nach Ablauf der Angebotsfrist kein Vergabeverstoß (kein erkennbarer Nachteil für Bieter – aber Frage offen gelassen) – im Übrigen volle Verbindlichkeit der elektronischen Vergabe erst zum 18.10.2018 - vgl. zur Rüge OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 – Verg 28/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Juli 2013 – VII Verg 26/13, sowie vom 14. Oktober 2013 – VII Verg 36/13.