Neue BGH-Entscheidung zur „Doppelbewerbung“ in Vergabeverfahren

In einer erst jetzt veröffentlichten (berichtigt am 17.1.2017) Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 29.11.2016 (X ZR 122/14) gesteht das Gericht einem Bieter Schadensersatzansprüche wegen einer rechtswidrigen Aufhebung zu. Der Bieter hatte elektronisch zeitlich kurz nacheinander nach dem ersten ein zweites unterschiedliches Angebot abgegeben. Die Entscheidung betrifft einen Bauauftrag und ist nach den neuen Vorschriften der EU VOB/A2016 ergangen. Der nicht selten auftretende Fall der unzulässigen bzw. zulässigen „Doppelbewerbung“ bereitet in Praxis erhebliche Probleme. Insbesondere kommt solchen Fällen der Verdacht der Manipulation und „Trickserei“ auf.

BGH, Urt. v. 29.11. 2016 - X ZR 122/14 (berichtigt durch Beschl. v. 17.1.2017) – Tischlerarbeiten – unzulässige „Doppelbewerbung „verneint - „zwei unterschiedliche Hauptangebote“ elektronisch kurz nacheinander – letztes Angebot maßgeblich - rechtswidrige Aufhebung – Schadensersatz nach §§ 280, 311 II, III, 241 II, 249 f BGB - Bindungswirkung an Entscheidung der Vergabekammer – Darlegungs- und Beweislast für Verstoß – fehlende Ausschlussgründe – keine Teilnahme an 2. Vergabeverfahren etc. - § 145 BGB – EU VOB/A – amtlicher Leitsatz:Sendet ein Bieter auf elektronischem Wege ein Hauptangebot und mit gewissem zeitlichem Abstand (hier: etwa zwei Stunden) kommentarlos eine weitere als Hauptangebot erkennbare Offerte, ist dies regelmäßig, wenn nicht besondere Umstände auf einen abweichenden Willen des Absenders hindeuten, dahin zu verstehen, dass das spätere Angebot an die Stelle des früher eingereichten treten soll, nicht aber, dass beide als Hauptangebot gelten sollen. – aus der Entscheidung: Abgabe zweier Hauptangebote nicht generell unzulässig – „unproblematisch“: mehrere Angebote mit preislichen und sachlich-technischen Unterschieden – im konkreten Einzelfall: Unterschiede von Angebot 1 (Preis und mit eigenen betrieblichen Mitteln) und Angebot 2 (Preis und mit Nachunternehmer für anspruchsvollere Teilleistungen) – Manipulationsgefahr durch Nachreichung von nachgeforderten Unterlagen nur für eines der Angebote vereint , auch kein „spezifisches Problem der Einreichung mehrerer Hauptangebote, sondern kann sich prinzipiell genauso bei Einreichung einer einzigen Offerte ergeben. – hier auch keine nacheinander erfolgende Abgabe von zwei Hauptangeboten: Auslegung – „25 aa) Ob ein Bieter mehrere Hauptangebote abgeben will, lässt sich zweifelsfrei bejahen, wenn er zur Einreichung den konventionellen Weg gewählt und alle Angebotsunterlagen gegenständlich in einem verschlossenen Umschlag eingereicht hat (vgl. § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/A 2016). ... 26 Als vergleichbar eindeutig wird zu beurteilen sein, wenn der Bieter von der eröffneten Möglichkeit der elektronischen Angebotseinreichung Gebrauch macht und mehrere Hauptangebote einheitlich in einer elektronischen Sendung übermittelt. 27 bb) Im Streitfall wurden beide Angebote jedoch getrennt in einem Abstand von etwa zwei Stunden gesendet. Hier entfällt die Einheitlichkeit des Sendevorgangs als verbindender und auf den Willen zur Unterbreitung mehrerer Hauptangebote hindeutender Umstand. Die Übermittlung eines weiteren elektronischen Angebots unter solchen Umständen innerhalb der Angebotsfrist ist aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers ... ohne Weiteres regelmäßig dahin zu verstehen, dass das spätere das frühere ersetzen soll. ... legt ... die Annahme nahe, dass dieses das Erstere ersetzen soll. Eine solche Ersetzung ist rechtlich möglich. Angebote können bis zum Ablauf der in den Vergabeunterlagen dafür festgelegten Frist abgegeben werden. Daraus folgt, dass sie erst mit dem Ablauf dieser Frist bindend werden (§ 145 BGB) und dementsprechend bis zu diesem Zeitpunkt auch ausgetauscht werden können. ... Solange nicht besondere Umstände Anlass zu der Annahme geben, dass etwas anderes gewollt sein könnte, ist deshalb grundsätzlich das später gesendete Angebot für sich als das maßgebliche und gewollte zu betrachten. ... Die Parteien haben insoweit also übereinstimmend nur Angebot 2 als Gegenstand des Vergabeverfahrens angesehen.“ – im Übrigen: Fehlen von Ausschlussgründen: keine Treuwidrigkeit durch Nichtteilnahme an der zweiten Ausschreibung (fehlender Vortrag) – keine rechtmäßige Aufhebung wegen eines anderen schwerwiegenden Grundes (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009, § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016) – Voraussetzungen für den Ersatz des Erfüllungsinteresses: Beweis und Darlegung „negativer Tatsachen“ durch Kläger: Fehlen der Aufhebungsgründe, „dass die tatsächlichen Voraussetzungen für den vom Auftraggeber herangezogenen Aufhebungsgrund nicht gegeben waren. ...“ – Auftraggeber als Prozessgegner: „sekundäre Darlegungslast ... der der Gegner aber jedenfalls so konkret nachkommen muss, dass der beweisbelasteten Partei eine Widerlegung möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 ­ XII ZR 175/08 .... 34 Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann es zwar einen schwerwiegenden und deshalb zur Aufhebung ... berechtigenden Grund darstellen, wenn die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostenschätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten vertretbar erscheint und die im Vergabeverfah­ren abgegebenen Gebote deutlich darüber liegen (BGH, Urteil vom 20. November 2012 ­ X ZR 108/10 .... Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 99/96 .... Für die Schätzung muss die Vergabestelle oder der von ihr gegebenenfalls beauftragte Fachmann aber Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen ... Schätzung auf einer nicht mehr aktuellen Haushaltsunterlage“ – Substantiierungspflicht des Auftraggebers: Darlegung der Vertretbarkeit der Kostenschätzung – Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB an die Entscheidung der Vergabekammer verneint – „37 Nach § 179 Abs. 1 GWB ist das ordentliche Gericht, wenn ein Verfahren vor der Vergabekammer stattgefunden hat, an deren bestandskräftige Entscheidung ... gebunden, wenn wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften Schadensersatz begehrt wird. ... Von der Bindungswirkung ist aber nur das erfasst, was den im Nachprüfungsverfahren in der Sache nach § 168 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 oder § 178 GWB ergangenen Ausspruch in tatsächlicher Hinsicht und in der rechtlichen Beurteilung trägt. Das betrifft in erster Linie einen von den Nachprüfungsinstanzen bejahten Verstoß der Vergabestelle gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren, deren Einhaltung nach § 97 Abs. 6 verlangt werden kann. Bindungswirkung kann auch ­ umgekehrt - der Verneinung eines geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes zukommen (vgl. Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 124 Rn. 2). Desgleichen kann von der Bindungswirkung erfasst sein, wenn sich der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren im Rahmen der sachlichen Prüfung des Nachprüfungsantrags nach den Grundsätzen der Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten auf Voraussetzungen für den Ausschluss des Angebots des Antragstellers beruft und deren Erfüllung bestands- oder rechtskräftig bejaht wird. Schon mit Blick auf die einschneidende Rechtsfolge der Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB, derzufolge die Verletzung einer Bestimmung über das Vergabeverfahren oder auch die Ausschlussreife eines Angebots im Schadensersatzprozess nicht mehr infrage gestellt werden kann, kann dies aber nur im Rahmen einer in der Sache zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags ergehenden Entscheidung geschehen. 38 Im Streitfall betrifft die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer demgegenüber lediglich die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses für den angebrachten Nachprüfungsantrag und damit nur den Zugang zum Nachprüfungsverfahren.“ – auch kein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g VOB/A 2009 (keine falsche vorsätzliche Angabe über die eigene Eignung) – auch kein Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlage. – Vgl. zur „Doppelbewerbung“ auch Noch, Rainer, Vergaberecht kompakt, 7. Aufl., 2016, B Rn. 287 ff, m. Nachw. der bisherigen Rechtsprechung.