Bekanntmachung – Auslegung

Widerspruch zu Vergabeunterlagen – Optionen bzw. Vertragserweiterung - §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A (§§ 97 I GWB, 37 f VgV) – OLG Koblenz

 

OLG Koblenz, Beschl. v. 20.04.2016 - Verg 1/16 – Grünabfälle Mainz – Leistungsbestimmungsrecht (Leistungsort) – Lose (Fachlose?) – Auslegung der Bekanntmachung: „In den Vergabeunterlagen können die Eignungsanforderungen und Eignungsnachweise lediglich näher umschrieben und konkretisiert werden; bei Widersprüchen zwischen Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen ist die Bekanntmachung maßgeblich. c) Weil sich die Bekanntmachung an eine unbekannte Zahl potentieller Leistungserbringer richtet, kommt es für ihr Verständnis und die Auslegung nicht darauf an, wie sie von einem einzelnen Unternehmen aufgefasst wurde. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines nur abstrakt bestimmbaren Adressatenkreises, so dass letztlich darauf abzustellen ist, wie ein branchenangehöriger Durchschnittsbieter, welcher die Gepflogenheiten des konkreten Auftraggebers nicht kennt, die Bekanntmachung verstehen musste....“ - „gemeinsame Auslegung“ der Auftraggeberin und der Antragstellerin ... ist deshalb unerheblich. ...“ – Zu Bekanntmachung bei erheblichen Änderungen wie Optionen etc. - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII - Verg 6/16 - Deutschland-Unna: Eisenbahnverkehr (Anhang I B Kat. 20) -– Bekanntmachung - unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Verstoß gegen das Transparenz - und Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) durch Leistungsänderungsklausel: „Die Regelungen in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrag verschaffen dem Auftraggeber die Möglichkeit, den ausgeschriebenen Auftrag nachträglich in wesentlichem Umfang zu ändern. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist von einer wesentlichen Vertragsänderung auszugehen, .... Ein Verstoß gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot scheidet nicht deshalb aus, weil der Antragsgegner die Möglichkeit zur Vertragsänderung bereits bei der Ausschreibung des in Rede stehenden Auftrags vorgesehen und die Bieter hierüber informiert hat, indem er ihnen den Entwurf des Vertriebsdienstleistungsvertrags zusammen mit den übrigen Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt hat. Es fehlt an einer vorherigen Bekanntmachung einer Vertragserweiterung .... (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 (C-423/07, Kommission/Spanien, Rn. 55; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 2. 2014, VII-Verg 32/13, ...). Da in dem Standardformular für die Bekanntmachung regelmäßig nur ein begrenzter Raum zur Verfügung steht, können die Informationen in den Vergabeunterlagen als natürliche Ergänzung der Bekanntmachung näher ausgeführt werden (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 (C-423/07, Kommission/Spanien, Rn. 60). Diesen Anforderungen genügen die Angaben des Auftraggebers nicht. Er hat für die Bekanntmachung das Standardformular gemäß Anhang II der VO (EU) Nr. 842/2011 verwendet. Dort werden unter Ziff. II.2.2) Angaben zu Optionen gefordert. Der Antragsgegner hat angegeben: "Optionen: ja; Beschreibung der Optionen: - weitere stationäre Fahrkartenautomaten - weitere Entwerter". Anders als die Vergabekammer meint, handelt es sich bei der in Rede stehenden Vertragsklausel um eine Option. Unter einer Option wird die Rechtsmacht einer Vertragspartei verstanden, durch einseitige Erklärung den Leistungsumfang in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht zu verändern (Rechten in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 15 EG Rn. 39). Hierzu zählen in der Regel Vertragsverlängerungsklauseln oder auch Bedarfspositionen.Charakterisierend ist in jedem Fall, dass die betreffende Leistung erst nach einer einseitigen Erklärung des Auftraggebers vom Auftragnehmer zu erbringen ist. Ein solches Optionsrecht ist in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags geregelt. ... Enthält § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags somit ein Optionsrecht des Antragsgegners, sind die Angaben in der Bekanntmachung nicht ausreichend. Aus den Angaben unter II.2.2) der Bekanntmachung ergibt sich zwar, dass Optionen vorgesehen sind. Allerdings betreffen diese Optionen nicht nur - wie dort angegeben - weitere stationäre Fahrkartenautomaten und Entwerter. Sie betreffen vielmehr den gesamten Leistungsumfang in quantitativer und qualitativer Hinsicht. Entscheidend aber ist, dass die Bekanntmachung keine Angaben dazu enthält, in welchem Umfang und unter welchen Umständen der Vertrag geändert werden kann. Anders als der Antragsgegner meint, ist eine vollständige Bekanntgabe der Regelungen in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags nicht zu fordern. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine zumindest stichwortartige Bekanntgabe einer maximal möglichen Auftragserweiterung. Daran fehlt es hier.“ – Zur unvollständigen Bekanntmachung im Zusammenhang mit der 30-Tagesfrist des § 101b II S. 2 GWB a. F. (§ 135 GWB) OLG Dresden, Beschl. v. 21.9.2016 – Verg 5/16 – Lieferung von Schutzhelmen – kein Lauf der Frist bei fehlerhaften Angaben in der Bekanntmachung – maßgeblich für Begründung der Direktvergabe durch Auftraggeber nicht Inhalt der Bekanntmachung und Vergabeakte, sondern materielle Rechtslage nach den §§ 101b GWB a. F., § 3 IV EG-VOL/A (§§ 134, 135 GWB).