Unzulässigkeit einer Freihändigen Vergabe

sehr enge Voraussetzungen der freihändigen Vergabe – Nachweis der fehlenden Beschreibbarkeit der Leistung – Abgrenzung der Beschreibbarkeit und Nichtbeschreibbarkeit – bei Möglichkeit der funktionalen Leistungsbeschreibung keine freihändige Vergabe – OLG Düsseldorf

 

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII - Verg 6/16 - Deutschland-Unna - Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 - §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A - vgl. auch § 8 IV Nr. UVgO-E – falsche Wahl der Vergabeart (unzulässige freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A, da im Einzelfall eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung“ möglich) – ausführliche Begründung der Unzulässigkeit der (nur ausnahmsweisen) freihändigen Vergabe nach § 3 Abs. 5 h) VOL/A – grundsätzlich: öffentliche Ausschreibung: „Entgegen dem Vorbringen des Antragsgegners ist die genannte Leistung eindeutig und erschöpfend jedenfalls funktional gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOL/A EG zu beschreiben...... Anders ist es hingegen, wenn der Auftraggeber lediglich Zielvorstellungen und einen Leistungsrahmen vorgibt, die konkrete, detaillierte Aufgabenlösung hingegen der Auftragnehmer zu erarbeiten hat. In diesem Fall wird eine noch nicht existierende Lösung für die gestellte Aufgabe gesucht und der Auftraggeber benötigt gerade das gestalterisch-schöpferische Potential des Auftragnehmers zur Ausarbeitung der optimalen Lösung. In einem solchen Fall ist die Leistung vorab nicht mehr hinreichend erschöpfend beschreibbar (OLG Düsseldorf NZBau 2011, 765, 766 m.w.Nachw.; OLG München NZBau 2007, 59, 61, juris Rn. 52). Hinreichend präzise Vorgaben für eine Leistungsbeschreibung könnte der Auftraggeber nur dann machen, wenn er dem Ergebnis möglicher geistig schöpferischer Gestaltung vorgreift und selbst die Lösung vorgibt. Hierzu ist er aber nicht verpflichtet. Im Sinne der Abgrenzung beschreibbarer und nicht beschreibbarer Leistungen ist somit im konkreten Einzelfall zu ermitteln, wie groß der schöpferische, gestalterische und konstruktive Freiraum des potentiellen Auftragnehmers zur Ausfüllung der vom Auftraggeber bereits festgelegten Rahmenbedingungen und gesteckten Zielvorgaben ist. Jedoch hat der Auftraggeber bei der Frage, ob eine Aufgabenlösung eindeutig beschreibbar ist, keinen Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der im maßgeblichen Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens objektiv entweder gegeben ist oder nicht (OLG Düsseldorf NZBau 2011, 765, 766). Ausgehend von diesen Grundsätzen war die von den Bietern zu lösende Aufgabe, Fahrkartenvertriebsdienstleistungen im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners als SPNV-Aufgabenträger zu erbringen, eindeutig und erschöpfend beschreibbar im Sinne von § 8 Abs. 1 und 2 Nr. 2 VOL/A EG. .... Anders als der Antragsgegner meint, sind die von den Bietern im Rahmen der Angebotserarbeitung zu erstellenden Konzepte zur Herangehensweise und zur Umsetzung der erwarteten Leistung nicht als hoch qualifizierte und schöpferisch-gestaltende Leistung einzustufen, die einer Leistungsbeschreibung entgegenstehen. Dies gilt sowohl für die konkrete Abstimmung der verschiedenen Vertriebskanäle untereinander, als auch für die Konzeptionierungsleistung innerhalb des jeweiligen Vertriebskanals. .... Dass ein solches IT-basiertes Vertriebshintergrundsystem mit entsprechenden Funktionen bisher im Markt nicht existent war und auch ein Rückgriff auf gängige Grundkomponenten, auf die aufgesattelt werden konnte, ausgeschlossen war, ergibt sich aus dem Vortrag des Antragsgegners nicht.Kann aber schon nicht davon ausgegangen werden, dass das in Rede stehende Hintergrundsystem und eine Anbindung der übrigen Systeme über Schnittstellen völlig neu entwickelt werden musste, bestehen keine Anhaltspunkte für die Nachfrage nach einer hochqualifizierte und geistig schöpferische Leistung. Auch die von den Bietern nachgefragte Konzeptionierungsleistung innerhalb des jeweiligen Vertriebskanals begründet die Annahme einer anspruchsvollen geistig schöpferischen Leistung nicht. Zwar sind den Bietern innerhalb der standortbasierten Vertriebskanäle Freiräume eingeräumt, was insbesondere die konkrete Lage, Größe und Ausstattung der Verkaufsstellen anbelangt. Allerdings sind die Freiräume zum einen sehr gering, weil der Antragsgegner detaillierte Vorgaben zu den einzelnen Punkten in der Leistungsbeschreibung gemacht hat, wie etwa bezüglich der Mindestentfernung vom Bahnhof, die Mindestmitarbeiterzahl etc..Zum anderen kann das Ausfüllen dieser Spielräume nicht als anspruchsvolle und geistig schöpferische Leistung im oben genannten Sinne angesehen werden.Überdies war, worauf die Antragstellerin zutreffend hinweist, in der Vergangenheit bereits mehrmals der personenbediente Verkauf und das Bereitstellen von Fahrausweisautomaten und -entwertern Gegenstand offener Ausschreibungen.Auch dies spricht dafür, dass diese Vertriebsleistungen vollständig und erschöpfend beschreibbar sind. ... Der Annahme einer eindeutig und erschöpfend beschreibbaren Leistung steht ferner nicht entgegen, dass die Bieter ein Konzept für die technische Umsetzung der neuen, nicht standortbasierten Vertriebskanäle zu entwickeln haben. Der hierdurch eingeräumte schöpferische, gestalterische und konstruktive Freiraum ist nicht so groß, dass von einer nicht beschreibbaren Leistung auszugehen ist. Beim Vertrieb von Fahrkarten über einen online-Shop oder als e-Ticket und in Form des sog. Mobile Ticketing (Fahrscheinvertrieb per Smartphone) handelt es sich im Gegensatz zum standortbasierten Vertrieb um relativ neuartige Vertriebsschienen, die allerdings schon im Flugreiseverkehr und im Eisenbahnverkehr der Deutschen Bahn praktiziert werden. Gleichwohl kann von einer marktgängigen Leistung im EDV-Bereich, die mit verkehrsübliche Bezeichnungen beschrieben werden kann, wohl nicht ausgegangen werden.Die Leistung kann aber funktional beschrieben werden.Im Gegensatz zu einer Ausschreibung mit konstruktiver Leistungsbeschreibung ist eine funktionale Ausschreibung dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber bestimmte Planungsaufgaben, aber auch Risiken auf den Bieter verlagert. Typischerweise kombiniert die funktionale Leistungsbeschreibung einen Wettbewerb, der eine Konzeptionierung und Planung der Leistung zum Gegenstand hat, mit der Vergabe der Leistung als solcher und unterscheidet sich dadurch vom reinen Wettbewerb um einen klar umrissenen und beschriebenen Auftrag. Dass die Bieter dabei, und zwar unter anderem bei der Konzeptionierung und Planung der Leistung, Aufgaben übernehmen sollen, die an sich dem Auftraggeber obliegen, lässt die funktionale Ausschreibung nicht per se unzulässig werden. Deren Wesen liegt nämlich gerade darin, dass der Auftraggeber im Planungsbereich auf Bieterseite vorhandenes Know-how abschöpfen will und dies grundsätzlich auch tun darf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Dezember 2013, VII-Verg 22/13 .....). Die funktionale Beschreibung ist somit zulässig, wenn sich die zu beschaffenden Leistungen einer hinreichenden Beschreibung entziehen, die Abgabe vergleichbarer Angebote durch die Festlegung der wesentlichen Einzelheiten der Leistungen aber sichergestellt ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2010, VII Verg 35/10). Gerade bei der Beschaffung größerer IT-Objekte kommt die funktionale Beschreibung in Betracht, wenn die Vergabestelle nicht in der Lage ist, die IT-Leistungen technisch näher zu beschreiben, aber eine Übersicht der gewünschten Funktionen vorgeben kann (Bernhardt in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 7 VOL/A Rn. 9). Eine solche Situation liegt hier vor. Dem Antragsgegner ist es möglich, die jeweiligen Funktionen, die der Fahrkartenvertrieb über einen online-Shop oder als e-Ticket und in Form des sog. Mobile Ticketing (Fahrscheinvertrieb per Smartphone) haben soll, so zu beschreiben, dass vergleichbare Angebote abgegeben werden können.In Ziff. 4.6, 4.7 und 4.8 der Leistungsbeschreibung sind mehrere Funktionen beschrieben, die der jeweilige Vertriebsweg erfüllen muss. Irgendwelche tatsächlichen Umstände, die einer funktionalen Leistungsbeschreibung entgegenstehen könnten, hat der Antragsgegner weder geltend gemacht, noch sind sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Nichts anderes ergibt sich aus einer etwaigen Vorwirkung von Art. 26 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU und den Erwägungsgründe (42) und (43). Auch danach ist ein Verhandlungsverfahren nur dann zulässig, wenn bestimmte Kriterien erfüllt sind. Dies ist etwa der Fall, wenn die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden oder die Aufträge konzeptionelle oder innovative Lösungen erfassen. Den Erwägungsgründen sind Beispiele zu entnehmen, wann diese Voraussetzungen erfüllt sein können. Dort erwähnt sind innovative Projekte, große Computer-Netzwerke oder große integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte. Ferner werden Großprojekte der Informations- und Kommunikationstechnologie angesprochen. Wie aber bereits oben ausgeführt hat der verfahrensgegenständlich Vertriebsdienstleistungsauftrag eine solche Qualität nicht.“ – fehlerhafte Verfahrenswahl: Aufhebung: Die fehlerhafte Verfahrenswahl des Antragsgegners hat die Antragstellerin auch in ihren Bieterchancen nachteilig berührt, so dass das Vergabeverfahren aufzuheben ist. Nach der Rechtsprechung des Senats können Anordnungen nach § 114 Abs. 1 GWB nur erfolgen, wenn nicht auszuschließen ist, dass der betreffende Vergaberechtsverstoß die Bieterchancen des Antragstellers tatsächlich, mindestens nicht ausschließbar, beeinträchtigt hat (OLG Düsseldorf NZBau 2012, 50-56, VII Verg 20/11; vgl. auch Herrmann, VergabeR 2011, 2 m.w.N.; Senatsbeschluss vom 30. Juni 2011 - VII-Verg 25/11). Dies ist vorliegend der Fall. Das freihändige Vergabverfahren unterscheidet sich grundsätzlich von dem offenen Verfahren. Im offenen Verfahren darf der öffentliche Auftraggeber den Auftrag nur gemäß dem Inhalt eines der innerhalb der Angebotsfrist abgegebenen Gebote erteilen. Bei der freihändigen Vergabe ist indes jede Art von Verhandlungen mit den Bietern zulässig (Kulartz in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Aufl., § 3 Rn. 52). Wird die freihändige Vergabe - so wie hier - zu Unrecht gewählt, ist deshalb jeder Bieter, der zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wird, der ansonsten nicht gegebenen Gefahr ausgesetzt, im Rahmen von Nachverhandlungen von einem Mitbewerber unterboten zu werden.“