Aufhebung: Einzelne Entscheidungen von A-Z

Anordnung von Maßnahmen statt Aufhebung - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 24.3.2004 – VK 3 – 36/04 - www.bundeskartellamt.de - Trainingsmaßnahmen nach § 48 III SGB III – Beschränkte Ausschreibung - Zulässigkeit, Antragsbefugnis , unverzügliche Rüge – Begründetheit: veröffentlichter Internet-Fragen-Katalog: Verstoß gegen § 8 Nr. 1 I VOL/A – auch Verstoß gegen Transparenzgebot des § 97 I GWB – offen: festangestellte Lehrkräfte oder Honorarlehrkräfte, anders im „Erhebungsbogen“ (Angaben zum Beschäftigungsverhältnis) – darauf fußende Unsicherheit bedingt durch die Vorgaben – Relevanz der Umstände für die Zuschlagsentscheidung nicht ersichtlich (§ 97 I GWB: Verstoß gegen Transparenzgebot) – Unabdingbarkeit der Angabe der Zuschlagskriterien bei Aufforderung zur Angebotsabgabe (BGH, Urt. v. 8.9.1998 – X ZR 109/96 - NJW 1998, 3644 – auch EuGH, Urt. v. 12.12.02 – Rs. C-470/99: Eignungskriterien) – Verletzung des Transparenzgrundsatzes nicht nur in unterlassener Bekanntmachung, sondern auch bei begründeten Zweifeln eines verständigen Bieters über die Frage, ob die Angaben in die Eignungs- und Zuschlagskriterien einfließen – kein Verstoß im übrigen gegen § 8 nr. 1 VOL/A, da hier funktionale Leistungsbeschreibung (typisch: Übertragung von Teilen der Planung und Konzeptionierung der Leistung (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 16.9.2002, NZBau 2003, 628) – kein ungewöhnliches Wagnis nach § 8 Nr. 1 III VOL/A: Abnahmeverpflichtung für weitere Maßnahmen ab einem bestimmten Zeitpunkt nur zu 70 % - gewisses Risiko (Verwendungs- und Preisrisiko) kann dem Auftragnehmer auferlegt werden (BGH, Urt. v. 8.9.1998 – X ZR 85/97 - NJW 1998, 2643 – Baugerüstfall – Vorhaltung des Gerüsts, Zeitmoment) – ungewöhnliches Wagnis verlangt die Aufbürdung des Risikos in wesentlichen Punkten ohne Abmilderungsmöglichkeiten für den Auftragnehmer bzw. andere Gestaltungsmöglichkeiten für den Auftraggeber (hier nur eine Risikoverlagerung in Höhe von 10 % des Gesamtauftragswertes sowie weitere den Auftraggeber „entlastende Momente“) – keine Rüge der UFAB-Formel als solche selbst – Anordnung von Maßnahmen nach § 114 I S. 1 GWB: keine Aufhebung, da Wiederherstellung der Transparenz durch Ergänzung der Leistungsbeschreibung entsprechend der Entscheidung der Vergabekammer und Benachrichtigung der Bewerber sowie Frist zur Korrektur der Angebote bzw. der Angebotsabgabe von mindestens 7 Arbeitstagen
Aufhebung der Aufhebung – OLG Bremen, Beschl. v. 7.1.20023 – Verg 2/02 – VergabeR 2003, 175 – Kunstfelsenlandschaft – Fortsetzung des Vergabeüberprüfungsverfahrens trotz Aufhebung der Aufhebung durch Auftraggeber – Fortsetzung des Vergabeverfahrens – Ausschluss des antragstellenden Bieters infolge Nichtberücksichtigung bei der Wertung – fehlende Eignung nicht gegeben – vorgesehener Eignungsnachweis: „vergleichbare Arbeiten mit einem Auftragsvolumen von mindestens 350.000,- €“ – Gründe nicht ersichtlich – entsprechende Vorgaben nicht plausibel, ferner auch Einschränkung bzw. Unmöglichkeit des Marktzutritts – Wertung der Eignung: Einzelfallfrage – erneute Eignungsprüfung ohne das nicht nachvollziehbare Kriterium – allerdings noch kein Anspruch auf Erteilung des Zuschlags – keine Gestattung zur Vorab-Erteilung des Zuschlags vor Rechtskraft – m. Anm. v. Hartung, Cornelius, VergabeR 2003, 179.
Aufhebung der Aufhebung – OLG Dresden, Vorlagebeschluß v. 3.12.2002 – WVerg 15/02 - NZBau 2003, 170 – Justizvollzugsanstalt - Ausschreibung – alle Bieter über den Haushaltsmitteln - Aufhebung nach § 26 Nr. 1 b) VOB/A – Ausschluß der Antragsteller nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (Fehlen geforderter Erklärungen) – Aufhebung der Aufhebung durch Vergabekammer und Vorgabe der Einbeziehung der Antragsteller in die Wertung – Vorlage an den BGH
Aufhebung der Aufhebung durch Vergabekammer - Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 17.9.2002 – VK 50/02 - NZBau 2003, 173 (L) – Aufhebung auf der Stufe des Teilnahmewettbewerbs – Überprüfung nach den §§ 107 ff GWB – ebenfalls Aufhebung eines Verhandlungsverfahrens überprüfbar – Antragsbefugnis trotz Aufhebung – Voraussetzungen der Verletzung des § 26 a VOL/A (Mitteilung der Gründe für Aufhebung) – Darlegung des Schadens nach § 107 II 2 GWB: Unterlassung der Auswertung und Auswahl der Bewerber (unterlagen) – Fehlen einer Pflicht zur Vorabinformation entsprechend § 13 VgV für die Aufhebung: Verzichtbarkeit hinsichtlich der Rüge infolge Zwecklosigkeit – Aufhebung des Verhandlungsverfahrens nur nach § 26 Nr. 1 VOL/A – Voraussetzungen der willkürlichen Aufhebung gegenüber Bewerber bei bereits vorher bekannten oder erkennbaren Gründen – Fehlen des sachlichen Grundes für die Aufhebung bei bereits vorher bekannten Umständen – Kreistagsbeschluß zur Aufhebung reicht nicht aus für Aufhebung nach § 26 Nr. 1 VOL/A - Aufhebung der Aufhebung durch Vergabekammer
Erstattung des Aufwands - Aufhebung - OLG Dresden, Urt. v. 10.2.2004 – 20 U 169/03 - VergabeR 2004, 500, m. krit. Anm. v. Voppel, Reinhard – Operationszentrum – VOF-Vergabe – Planungsleistungen – Teilnehmerwettbewerb – Ansprüche auf Erstattung des Aufwands für Erstellung der Planungsleistungen (Abrechnung auf der Basis der HOAI) nach c.i.c. – Verstoß im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb (Rüge, Vergabekammer, Aufhebung – kein transparentes Auswahlverfahren für Auftragsverhandlungen: „Darin liegt ein offenkundiger und schwerwiegender Vergabeverstoß, der alle danach liegenden Verfahrensschritte der Beklagten irreparabel rechtswidrig machte.“) – Übernahme der Erkenntnisse der Nachprüfungsverfahrens in Schadensersatzprozess (Vorlage des Beschlusses der Vergabekammer) trotz Nichtbeteiligung des Klägers im Vergabeüberprüfungsverfahren – Verstoß im Auswahlverfahren nicht ursächlich, da Kläger selbst zu den ausgewählten Bewerbern gehörte, aber durch ein „nachgeschaltetes Gutachterverfahren“ mit Aufforderung zur Vorlage von Architektenleistungen – GRW 1995 (Neufassung beachten) – im Streitfall: keine Amortisationschance, sondern nutzlose Arbeiten – keine Verpflichtung zur eigenen Nachprüfung des Klägers (Nutzen der Möglichkeiten des Primärrechtschutzes) insbesondere bei unbeeinflussbarer Aufhebung – Hinweis: Mit Recht nimmt Voppel, aaO, in seiner Anmerkung zu der Frage des unterlassenen Primärrechtsschutzes kritisch Stellung. Insbesondere wäre hier auch fragen gewesen, ob der Kläger nicht die Aufhebung selbst hätte angreifen müssen, was ja nach dem EuGH und dem BGH möglich ist, um festzustellen, daß die Aufhebung des Verfahrens nicht rechtmäßig ist. Statt dessen erhob der Kläger die hier betroffene Klage auf Erstattung nach HOAI (204.801,33 €). Das OLG, aaO, hat den Anspruch dem Grunde nach bejaht. Auch diese Entscheidung zeigt mit aller Deutlichkeit, daß hier spezielle Prozessrisiken anzutreffen sind – eine weitere Klärung der Rechtslage bleibt abzuwarten – vgl. im übrigen BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 282/02 – VergabeR 2004, 480, m. Anm. v. Horn, Lutz, sowie auch OLG Dresden, Urt. v. 9.3.2004 – 20 U 1544/03 - VergabeR 2004, 484, m. Anm. v. Weihrauch, Oliver – Entsorgungsleistungen. Ferner KG Berlin, Urt. v. 14.8.2003 – 27 U 264/02 – Equal II - VergabeR 2004, 496, m. Anm. v. Stickler, Thomas; KG Berlin, Urt. v. 27.11.2003 – 2 U 174/02 - VergabeR 2004, 490, m. zutreffend krit. Anm. von Diercks, Gritt.
Fehlende Haushaltsmittel - Aufhebung – OLG Dresden, Vorlagebeschluß v. 3.12.2002 – WVerg 15/02 - NZBau 2003, 170 – Justizvollzugsanstalt - Ausschreibung – alle Bieter über den Haushaltsmitteln - Aufhebung nach § 26 Nr. 1 b) VOB/A – Ausschluß der Antragsteller nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (Fehlen geforderter Erklärungen) – Aufhebung der Aufhebung durch Vergabekammer und Vorgabe der Einbeziehung der Antragsteller in die Wertung – Vorlage an den BGH
Feststellungsinteresse - Aufhebung des Verfahrens – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.2.2001 – Verg 14/00 – Equal - NZBau 2003, 60 – Feststellungsinteresse nach Aufhebung des Verfahrens – Voraussetzungen der funktionalen Leistungsbeschreibung – hinreichende Konkretisierung
Gründe - Aufhebung – BGH, Urt. v. 5.11.2002 – X ZR 232/00 - NZBau 2003, 168 = VergabeR 2003, 163 – zust. Anm. v. Jasper, Ute/Pooth, Stefan - „Ziegelsteinverblendung“ – Aufhebung – grundlose Aufhebung nach § 26 Nr. 1 VOB/A – keine Pflicht zur Auftragserteilung – falsche Kostenschätzung – Kostenschätzung als Prognose, „die aus nachträglicher Sicht unvollkommen sein kann.“ – Ausschreibung der Leistungen mit „Ziegelsteinverblendung“ – günstigstes Angebot über 550.943,85 DM – Überschreiten der Kostenschätzung um 30 %, daher Entscheidung für Wärmedämm-Verbund-System ohne neues Vergabeverfahren – einseitige Änderung – Zuschlag nunmehr an einen anderen Bieter – Aufhebung wegen fehlender Finanzmittel und Erkennbarkeit vor Ausschreibung ungerechtfertigt – Voraussetzungen einer Prognoseschätzung: Einzelfallfrage – gleichwohl kein Zwang zur Auftragserteilung – Folglich auch keine Ansprüche auf entgangenen Gewinn – dies nur bei Zuschlag an einen anderen Bieter bei unveränderter Ausschreibungsgrundlage – nachträgliche Differenz zwischen Kostenschätzung und erheblich höherem günstigstem Bieterangebot nicht ausreichend für eine offensichtlich falsche Kostenschätzung des Architekten (§ 278 BGB) – „Eine Prognose ist notwendigerweise eine Schätzung. Eine genaue Kostenberechnung kann aus dem genannten Grund im vornherein nicht erfolgen. Möglich ist eine zeitnahe Aufstellung, die alle bereits bei ihrer Ausarbeitung erkennbaren Daten in einer der Materie angemessenen und methodisch vertretbaren Weise unter Berücksichtigung vorhersehbarer Kostenentwicklungen berücksichtigt...“ – Frage des Einzelfalls – spätere Ausschreibung erheblich abgeändert (geringerer Kostenumfang) – kein Anspruch auf positives Interesse – kein Anspruch auf Auftragserteilung – Anspruch auf negatives Interesse (Erstattung des Aufwands für Angebotsbearbeitung) nicht Gegenstand des Rechtsstreits – Vergabe des Auftrags nach Mitteilung über Änderung der Bauausführung und gleichzeitige Mitteilung der Nichtberücksichtigung des bis dahin preisgünstigsten Angebots – Zuschlag an einen anderen Bieter ohne erneute Ausschreibung – eine kritisch zu betrachtende Entscheidung, da unberechtigte Aufhebung und Vergabe nach Änderung der Verdingungsunterlagen und ohne erneutes Vergabeverfahren – die Entscheidung ist wohl fehlerhaft - § 26 Nr. 1 VOB/A
Gründe - Aufhebung – Kammergericht Berlin, Beschl. v. 10.12.2002 – KartVerg 16/02 – VergabeR 2003, 180 = NZBau 2003, 172 (L) – –„Denkmal für die ermordeten Juden“ – Vergabeverfahren – Anrufung der Vergabekammer – Auflagen der Vergabekammer (neue Wertung der Teilnehmeranträge mit Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist im Einvernehmen mit den Teilnehmern (nicht von allen erreichbar, daher Aufhebung des Verfahrens) – im Teilnehmerwettbewerb nicht berücksichtigter Bieter: Antragsbefugnis – Unbegründetheit, da berechtigte Aufhebung (nicht erforderlich schwerwiegende Gründe bzw. Beschränkung auf Ausnahmefälle, allerdings keine Diskriminierung etc. durch die Aufhebung) – kein Anspruch auf Auftragserteilung – Antrag daher unbegründet – hierzu auch Otting, Olaf, i. d. Anm. VergabeR 2003, 185 (teils kritisch, aber grundsätzlich zustimmend).
Gründe - Aufhebung – OLG Dresden, Beschl. v. 10.7.2003 – WVerg 15/02 - NZBau 2003, 573 – Jugendstrafanstalt – Aufhebung – Überprüfung der Aufhebung grundsätzlich bejaht – kein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens bis zu Zuschlagserteilung, „und zwar auch dann nicht, wenn sich die beanstandete Aufhebungsentscheidung im Ergebnis als vergaberechtskonform erweist (zustimmend Jaspers/Pooth, NZBau 2003, 261 [263]; Boesen, IBR 2003, 262). Ein Kontrahierungszwang zu Lasten der Vergabestelle ist dem Vergaberecht – auch unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben (vgl. den Senatsbeschluss v. 3.12.2002, NZBau 2003, 169 [171] – fremd; ....“ – Aufgabe der Beschaffung nicht erforderlich – Prüfung der Weiterverfolgung der Beschaffung (Identität oder nicht? – Vgl. BGH BauR 2003, 240) – im Einzelfall irrelevant, weil ohnehin Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (kein Wertungsermessen) – auch § 25 Nr. 1 I 3 VOB/A grundsätzlich „Mussvorschrift“, obwohl als Sollvorschrift formuliert – „fehlende Typenangaben“ im Angebot beeinträchtigen die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten: „wertungsrelevantes Angebotsdefizit“ – bei Unmöglichkeit der geforderten Angaben Rügeerfordernis ( § 103 III GWB) – Gleichbehandlung nur bei in jeder Hinsicht gegebener Vergleichbarkeit (BGH, aaO) – Wertungsstufen des § 25 VOB/A dienen der Orientierung, stehen aber nicht „unverrückbar“ fest – lediglich die „Vermischung“ der Wertungsstufen ist unzulässig.
Gründe - Aufhebung - OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.1.2002 – 21 U 82/01 - VergabeR 2002, 326 – Treppenanlage – Aufhebungsvoraussetzungen – abschließende Regelung in § 26 VOB/A – keine grundlegenden Änderungen der Verdingungsunterlagen – keine Aufhebung wegen unangemessenen hohen Preises – kein schwerwiegender Grund – erneute zweite Ausschreibung – wiederum Aufhebung - Schadensersatz auf entgangenen Gewinn (ohne Angebotsbearbeitungskosten) – m. Anm. v. Abel, Wolfgang, teils kritisch.
Gründe - Aufhebung – OLG Hamburg, Beschl. v. 4.11.2002 – 1 Verg 3/02 - NZBau 2003, 172(L) – Aufhebung - Mitwirkung eines Bieters bei der Ausarbeitung der Vergabeunterlagen: Verstoß gegen § 16 VgV – Verlangen der Tariftreuerklärung unzulässig – Voraussetzungen der Vorlage an den BGH: Entscheidung im Vergabeüberprüfungsverfahren – vgl. § 124 III GWB
Gründe - Aufhebung – OLG Koblenz, Beschl. v. 10.4.2003 – 1 Verg 1/03 - NZBau 2003, 576 = VergabeR 2003, 449, m. Anm. v. Erdl, Cornelia – Entsorgung von Erdaushub – Aufhebung wegen „wesentlicher Änderung“ (fehlerhaftes nationales Verfahren – Überschreitung der Schwellenwerte nach §§ 2, 3 VgV) – Antrag: Rückgängigmachung der Aufhebung – Offenes neues EU-Verfahren noch vor Stellung des Nachprüfungsantrages – keine Rüge insofern – Bekanntgabe der Neuausschreibung an die Bieter – Unterlassen der unverzüglichen Rüge führt zur Präklusion hinsichtlich der Neuausschreibung – keine parallele Durchführung von Nachprüfungsverfahren (Nachprüfung der Aufhebung und Nachprüfung der Neuausschreibung – Widerspruch zum Ziel des § 26 Nr. 5 Abschnitt 2 VOB/A – Anerkennung eines Rechtsschutzbedürfnisse für Nachprüfung der Aufhebung „zweifelhaft“ (offen gelassen) – Aufhebung begründet – Rechtmäßigkeitsüberprüfung erfaßt nicht nur Gründe des Antragsstellers, sondern unterliegt dem Untersuchungsgrundsatz – Beachtung aller aus der Vergabeakte ersichtlichen Gründe – kein Verpflichtung der Vergabestelle zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung der Aufhebungsgründe durch Vergabestelle – ausreichend Mitteilung wie nach § 13 VgV – Grund für die Aufhebung: offensichtliche Überschreitung des Schwellenwertes – schwerwiegender Grund – Anforderungen an den schwerwiegenden Grund: strenge Maßstäbe – „Die Entscheidung, ob in einem rechtlichen Fehler des Vergabeverfahrens ein zur Aufhebung berechtigender schwerwiegender Grund liegt, kann nur nach einer Interessenabwägung auf Grundlage der Verhältnisse im Einzelfall getroffen werden. Ein Aufhebungsgrund ist dann zu bejahen, wenn einerseits der Fehler von so großem Gewicht ist, dass ein Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von den an dem öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere des Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf die Bindung des Ausschreibenden Rücksicht nehmen (BGH NJW 2001, 3698 [3701] = NZBau 2001, 637).“ – Im Streitfall: das Festhalten am fehlerhaften nationalen Verfahren unvereinbar mit der Rechtsordnung – Gefahr der „erdrückenden Schadensersatzansprüchen“ der ein EU-Verfahren erwartenden Bieter – „Interessen der Bieter an einer Fortführung des rechtswidrigen Verfahrens müssen in diesem Fall zurücktreten.“: keine volle Schutzwürdigkeit der Bieter infolge Erkennbarkeit des fehlerhaften nationalen Verfahrens – Kalkulation des Auftragswertes: “Damit hat Anlass bestanden, bei Beteiligung am Verfahren dessen spätere Aufhebung von vornherein mit in Erwägung zu ziehen.“ – Berücksichtigung der Bieterinteressen im übrigen durch das zeitnahe EU-Verfahren und Nutzung der Aufwendungen für das Erstverfahren (national) – Hinweis: Ob diese Entscheidung wirklich die Interessen der Bieter des Erstverfahrens (Aufwendungen) hinreichend berücksichtigt, erscheint mehr als zweifelhaft. Jedenfalls ist dem Grundsatz nicht entsprochen, dass die Bieter ein ordnungsgemäßes Verfahren erwarten können und durch Fehler der Vergabestelle (noch dazu bei gravierenden Fehlern wie falsche Auftragswertschätzung – Nichtberücksichtigung der Schwellenwerte) eindeutig belastet sind – vor allem dann, wenn der Bieter im ersten Verfahren den Zuschlag erhalten hätte, nicht jedoch im zweiten EU-Verfahren – vgl. auch OLG Celle, Beschl. v. 22. 5. 2003 – 13 Verg 9/03 – Küchentechnik – Reha-Zentrum - VergabeR 2003, 455.
Gründe - Aufhebung – OLG Naumburg, Beschl. v. 13.5.2003 – 1 Verg 2/03 - NZBau 2004, 62 – Abfallentsorgung – Antragsbefugnis – eventuelle Aufhebung reicht nicht aus – notwendig ist die Behauptung einer tatsächlichen Rechtsverletzung – Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist keine Verletzung der Bieterrechte – noch keine Aufhebung: Stadium der internen Willensbildung ohne Außenwirkung –im übrigen: entsprechend EuGH und BGH besteht die Möglichkeit der Aufhebung für den Auftraggeber - kein Vergabezwang – aber im Einzelfall: kein Vorliegen der Voraussetzungen der Aufhebung – Entsorgung wird weiterhin vorgenommen – allerdings ist in „Erwägung“ gezogen, die Entsorgung „in anderer Weise auf einen im Vergabeverfahren unterlegenen Bieter zu übertragen – „Dies stellt keine zulässige Aufgabe des Vorhabens dar, sondern eine Umgehung der Vergabevorschriften. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass eine Pflichtenübertragung nach § 16 II KrW-/AbfG nicht als Auftragsvergabe i.S. der §3 97 I, 99 GWB anzusehen wäre. Die Möglichkeiten verwaltungsrechtlicher Gestaltung dürfen nicht zur Umgehung wettbewerbsschützender Vorschriften missbraucht werden. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht unterscheidet sich die Beendigung eines laufenden Vergabeverfahrens durch Beleihung eines unterlegenen Bieters letztlich nicht von der freien Beauftragung eines solchen. .... Es läge auch kein vergabefreies Eigengeschäft...vor ....Jedenfalls kommt ein vergaberechtlich zulässiges „In-house-Geschäft“ nur dann in Betracht, wenn die Dienstleistung von einer Einrichtung erbracht wird, die dem öffentlichen Auftraggeber selbst, und zwar als eigene, nicht am Markt tätige Ressource zur Leistungserbringung zuzurechnen ist....“ – im Entscheidungsfall nicht gegeben – kein Vorliegen der Voraussetzungen einer Aufhebung – Hinweis auf mögliche Schadensersatzfolgen bei Aufhebung –
Gründe - Aufhebung – OLG Naumburg, Beschl. v. 13.5.2003 – 1 Verg 2/03 - VergabeR 2003, S.589, m. Anm. v. Reidt, Olaf – „Restabfall“ - Antragsbefugnis: Erwägung der Aufhebung der Vergabestelle ohne insofern abgeschlossene interne Willensbildung noch keine Verletzung der Bieterrecht – Verlängerung der Binde- und Zuschlagsfrist führt nicht zur Rechtsverletzung – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz bei Möglichkeit der weiteren Teilnahme aller für den Zuschlag in Betracht kommenden Bietern – vorbeugender Rechtsschutz gegen eine intern in Erwägung gezogene Aufhebung nicht gegeben – im übrigen Hinweise an Vergabestelle durch OLG, aaO: keine Aufhebung mit dem Ziel, einen unterliegenden Bieter zu beauftragen oder zu beleihen – kein Vergabezwang – Voraussetzungen für eine Aufhebung liegen nicht vor , da kein Absehen von der Vergabe des Auftrags – Warnung vor Beleihung bzw. Vornahme eines „Inhouse-Geschäfts“ oder Aufhebung wegen veränderter Grunde mit dem Ziel der Umgehung – Hinweis: Die zuletzt anzutreffenden Hinweise des OLG Naumburg, aaO, gehen im Grunde über das Erforderliche einer Entscheidung hinaus. Es zeigt sich allerdings, dass für die „Ratschläge“ offensichtlich Notwendigkeit bestand, da die Vergabestelle sich bereits mit einem Antrag auf „Pflichtenübertragung“ auf eine Mitbewerberin konfrontiert sah.
Gründe - Aufhebung – OLG Naumburg, Beschl. v. 19.12.2002 – V erg W 9/02 - NZBau 2003, 229 – Entsorgungsleistungen – Nachprüfung der Aufhebung (wie neue BGH-Entscheidung vom 18.2.2003 – X ZB 43/02 – Hinweis NZBau 2003, Heft 4, S. VII))– Voraussetzungen der Aufhebungsentscheidung (Gründe müssen nicht schwerwiegender Natur, sachliche Gründe) – Inhouse-Vergabe an kommunale Eigengesellschaft: vom Vergaberegime ausgenommen
Gründe - Aufhebung - OLG Stuttgart , Beschl. v. 15.9.2003 – 2 Verg 8/03 - Vergabenews 2003, 84 – Klinikum – Aufhebung – Verhandlungsverfahren mit allen bisherigen Bietern – teilweise Veränderung der Angebotsunterlagen – Übersendung der Angebotsunterlagen an 8 Bieter nach Anforderung – Verhandlungen nur mit dem Bieter des preisgünstigsten Angebots – Information nach § 13 VgV – Rüge – Überprüfungsverfahren – Angebot mit freier Fabrikatsauswahl (anders die Ausschreibung: Leitfabrikate vorgeschrieben) – spätere Erklärung des Bieters: Ausführung doch mit Leitfabrikaten – Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz: Angebot des Bieters hätte ausgeschlossen werden müssen, Nachteil für die Bieter mit Angeboten mit vorgegebenen bzw. gleichwertigen Angeboten
Gründe - Aufhebung - Vergabekammer des Bundes, 17.7.2000 – VK 1-13/00 – NZBau 2001, 228 – Einsatzschutzanzüge – Antragsbefugnis – Zulässigkeit – Rechtzeitigkeit der Rüge – Zuschlag auf das „wirtschaftlichste Angebot“ – neben dem Preis auch andere Gesichtspunkte bei Benennung in der Bekanntmachung nach § 9 a VOL/A – in der Bekanntmachung genannte Kriterien: „Erfüllung der technischen Forderungen“ – „Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, insbesondere bei der Einhaltung der Lieferfristen“ und „Wirtschaftlichkeit“ – Zuschlagsverweigerung aus technischen Gründen der Nichterfüllung von Leistungsmerkmalen“ – Nachweise der technischen Vorgaben in Form von Material-Datenblättern und vorzulegende Muster entsprechend den technischen Anforderungen – geeignete Qualitätskriterien – diskriminierungsfreie Anwendung auf alle Bieter – keine vollständige Erbringung der Nachweise (TRL) – vorgelegtes Muster entsprach nicht im konkreten Fall nicht den Anforderungen – keine Anhaltspunkte für Kollision oder Manipulation – keine Zweifel an der preislichen Angemessenheit - „Preissprung nach unten“ kein vergaberechtlich begründbarer Verstoß – im übrigen nur minimaler Preisunterschied – keine Angabe der Garantiefrist - keine Verpflichtung zur Einschaltung eines Sachverständigen bei eigenen Kenntnissen – Aufklärungsgespräche nur im Rahmen des § 24 VOL/A – keine Aufklärungsgespräche zur Verbesserung des Angebots – Teilnahme an früheren Entwicklungsarbeiten begründet Ausschluß grundsätzlich nicht, insbesondere nicht bei Nichtbeteiligung an der Vorbereitung des konkreten Vergabeverfahrens – Aufhebung bei nur einem geeigneten Bieter auch nach der Rechtsprechung des EuGH nicht geboten, sondern zulässig - § 5 Nr. 1 VOL/A: Schutz mittelständischer Unternehmen – Antragstellerin (Bieterin) gab im übrigen Gesamtangebot ab – Kostenentscheidung – Vgl. auch 2. Vergabekammer des Bundes, 14.8.2000 – VK 2-18/00 (www.nzbau.de).
Gründe - Aufhebung der Ausschreibung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.5.2002 – Verg 5/02 - VergabeR 2002, 665 – Abschleppdienst – falscher Schwellenwert – Aufhebung des nationalen Verfahrens – Herabsetzung der Laufzeit von fünf auf zwei Jahre: damit unterhalb des Schwellenwerts – Voraussetzungen der Schätzung (objektiv, sorgfältige Prüfung) – Aufhebung der Ausschreibung – Voraussetzungen für Freihändige Vergabe nicht erfüllt – m. Anm. v. Kuß
Gründe - Aufhebung durch Vergabekammer – OLG Celle, Beschl. v. 22. 5. 2003 – 13 Verg 9/03 – Küchentechnik – Reha-Zentrum - VergabeR 2003, 455, m. Anm. v. Stolz – Aufhebung durch Vergabekammer – keine Fortführung des Vergabeverfahrens - kein Zuschlagszwang – Voraussetzungen der Aufhebung
Gründe - Aufhebungsgrund – OLG Koblenz, Beschl. v. 10.4.2003 – 1 Verg 1/03 - NZBau 2003, 576 – Entsorgung von Erdaushub – Aufhebung wegen „wesentlicher Änderung“ (fehlerhaftes nationales Verfahren – Überschreitung der Schwellenwerte nach §§ 2, 3 VgV) – Antrag: Rückgängigmachung der Aufhebung – Offenes neues EU-Verfahren noch vor Stellung des Nachprüfungsantrages – keine Rüge insofern – Bekanntgabe der Neuausschreibung an die Bieter – Unterlassen der unverzüglichen Rüge führt zur Präklusion hinsichtlich der Neuausschreibung – keine parallele Durchführung von Nachprüfungsverfahren (Nachprüfung der Aufhebung und Nachprüfung der Neuausschreibung – Widerspruch zum Ziel des § 26 Nr. 5 Abschnitt 2 VOB/A – Anerkennung eines Rechtsschutzbedürfnisse für Nachprüfung der Aufhebung „zweifelhaft“ (offen gelassen) – Aufhebung begründet – Rechtmäßigkeitsüberprüfung erfaßt nicht nur Gründe des Antragsstellers, sondern unterliegt dem Untersuchungsgrundsatz – Beachtung aller aus der Vergabeakte ersichtlichen Gründe – kein Verpflichtung der Vergabestelle zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung der Aufhebungsgründe durch Vergabestelle – ausreichend Mitteilung wie nach § 13 VgV – Grund für die Aufhebung: offensichtliche Überschreitung des Schwellenwertes – schwerwiegender Grund – Anforderungen an den schwerwiegenden Grund: strenge Maßstäbe – „Die Entscheidung, ob in einem rechtlichen Fehler des Vergabeverfahrens ein zur Aufhebung berechtigender schwerwiegender Grund liegt, kann nur nach einer Interessenabwägung auf Grundlage der Verhältnisse im Einzelfall getroffen werden. Ein Aufhebungsgrund ist dann zu bejahen, wenn einerseits der Fehler von so großem Gewicht ist, dass ein Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von den an dem öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere des Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf die Bindung des Ausschreibenden Rücksicht nehmen (BGH NJW 2001, 3698 [3701] = NZBau 2001, 637).“ – Im Streitfall: das Festhalten am fehlerhaften nationalen Verfahren unvereinbar mit der Rechtsordnung – Gefahr der „erdrückenden Schadensersatzansprüchen“ der ein EU-Verfahren erwartenden Bieter – „Interessen der Bieter an einer Fortführung des rechtswidrigen Verfahrens müssen in diesem Fall zurücktreten.“: keine volle Schutzwürdigkeit der Bieter infolge Erkennbarkeit des fehlerhaften nationalen Verfahrens – Kalkulation des Auftragswertes: “Damit hat Anlass bestanden, bei Beteiligung am Verfahren dessen spätere Aufhebung von vornherein mit in Erwägung zu ziehen.“ – Berücksichtigung der Bieterinteressen im übrigen durch das zeitnahe EU-Verfahren und Nutzung der Aufwendungen für das Erstverfahren (national) – Hinweis: Ob diese Entscheidung wirklich die Interessen der Bieter des Erstverfahrens (Aufwendungen) hinreichend berücksichtigt, erscheint mehr als zweifelhaft. Jedenfalls ist dem Grundsatz nicht entsprochen, dass die Bieter ein ordnungsgemäßes Verfahren erwarten können und durch Fehler der Vergabestelle (noch dazu bei gravierenden Fehlern wie falsche Auftragswertschätzung – Nichtberücksichtigung der Schwellenwerte) eindeutig belastet sind – vor allem dann, wenn der Bieter im ersten Verfahren den Zuschlag erhalten hätte, nicht jedoch im zweiten EU-Verfahren.
Gründe – enge Auslegung - Aufhebung – BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97 – NJW 2000, 137 – Krankenhauswäsche – Wertung nach § 25 III VOL/A nur auf der Grundlage bekanntgemachter Wertungskriterien (vgl. BGH NJW 1998, 3644) – hier eine später erstellte zusätzliche Anforderungsliste, die zumindest teilweise über die Anforderungen in den bekanntgemachten Vergabeunterlagen hinausgeht – Voraussetzungen der Aufteilung in Lose nach § 5 VOL/A – für die VOL/A gelten die für die VOB/A entschiedenen Grundsätze zu Schadensersatzansprüchen (BGH NJW 1998, 3644 = BB 1998, 2180 = MDR 1998, 1047; NJW 1998, 3640 = BB 1998, 2181 = MDR 1998, 1408) – Zuschlag muß nicht auf den niedrigsten Preis erteilt werden – allerdings Beschränkung auf die in den Verdingungsunterlagen anzutreffenden Kriterien – Erweiterungen des Kriterienkatalogs im nachhinein während des Vergabeverfahrens unzulässig – Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (konnte nicht abschließend entschieden werden) – Regelung für die Aufhebung des Verfahrens (§ 26 VOL/A) ist auch in der VOL/A eng auszulegen (BGH NJW 1998, 3636 = BB 1998, 2259) – Einflußnahme durch Drohungen mit Dienstaufsichtsbeschwerde des Bieters auf die Entscheidung – Ausschließungsgrund – nicht jedoch bei Wahrnehmung der Rechte nach den §§ 97 ff GWB
Gründe – OLG Naumburg, Beschl. v. 19.12.2002 – V erg W 9/02 - NZBau 2003, 229 – Entsorgungsleistungen – Nachprüfung der Aufhebung (wie neue BGH-Entscheidung vom 18.2.2003 – X ZB 43/02 – Hinweis NZBau 2003, Heft 4, S. VII))– Voraussetzungen der Aufhebungsentscheidung (Gründe müssen nicht schwerwiegender Natur, sachliche Gründe) – Inhouse-Vergabe an kommunale Eigengesellschaft: vom Vergaberegime ausgenommen
Grundlose Aufhebung - Aufhebung – BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 282/02 – Krankenhausversorgung - Aufhebung nach § 26 VOB/A – VOL/A – grundlose Aufhebung: Schadensersatz aus C.i.C.(vgl. jetzt die §§ 311 II, III, 241 II, 280, 282, 324, 325 BGB) und Voraussetzungen: Schadensersatz auf entgangenen Gewinn erfordert mögliche Zuschlagserteilung auf das Angebot des Bieters für den Fall der Fortsetzung des Vergabeverfahrens und tatsächliche Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags – im entschiedenen Einzelfall wurde die vorherige Praxis des Bundeswehrkrankenhauses fortgesetzt (Belieferung mit Elektro-Energie und Wärme) – Ausschreibung aber Elektroenergie, Wärme und Kälte, keine bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise vorhandene Identität von fortgesetzter Vertragspraxis nach Aufhebung und Ausschreibungsgegenstand – Konsequenz: Lediglich Anspruch auf das negative Interesse, nicht auf entgangenen Gewinn (positives Interesse), da der Gegenstand des Vergabeverfahrens und der nach Aufhebung geschlossene Vertrag (Fortsetzung der bisherigen Praxis) nicht identisch waren – Aufhebung und Zurückverweisung an OLG (Vorgabe: Prüfung des Inhalts der Nebenangebote – hilfsweiser Antrag auf Ersatz des negativen Interesses (Aufwand für Angebotsbearbeitung?) – vgl. BGHZ 120, 281 = NJW 1993, 520; NJW 2000, 661; 2002, 107 = ZfBR 2002, 184; ferner BGHZ 139, 259 = NJW 1998, 3636; BGHZ 139, 280 = NJW 1998, 3640) – Hinweise: Die Entscheidung einen Vorgang aus dem Jahr 1996 (Vergabekammer stellt Rechtswidrigkeit der Aufhebung 1997 fest – Aufhebung erfolgte am 11.9.1996 – Abschluss des neuen Vertrages „mit weitgehend altem Inhalt“ am 9.1.1997 mit Änderung vom 23.1.1998, Abschluss eines weiteren mit der ursprünglichen Praxis identischen Vertrages am 17.9.1998 ohne vergabeverfahren mit bisherigem Vertragspartner) – im Grunde handelte es sich bei dem weiteren Vertragsschluss um eine De-facto-Vergabe ohne Vergabeverfahren. Ein solches Vorgehen wäre heute sehr riskant – vgl. allerdings OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003 – VII – Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 (vgl. Raabe, Marius, NJW 2004, 1284 – Müllverbrennungsanlage Weisweiler – de-facto-Vergabe - § 134 BGB - § 13 VgV - § 138 BGB – Abschluss von Verträgen des Landkreises ohne Vergabeverfahren (auf der Grundlage des Abfallwirtschaftsplanes des Regierungsbezirks) – eine bedenkliche Entscheidung – vgl. www.vergabetip.de (VOLaktuell 4/12004.
Grundlose Aufhebung – BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 282/02 – VergabeR 2004, 480, m. Anm. v. Horn, Lutz - Krankenhausversorgung – Blockheizkraftwerk - Aufhebung nach § 26 VOB/A – VOL/A – grundlose Aufhebung: Schadensersatz aus C.i.C.(vgl. jetzt die §§ 311 II, III, 241 II, 280, 282, 324, 325 BGB) und Voraussetzungen: Schadensersatz auf entgangenen Gewinn erfordert mögliche Zuschlagserteilung auf das Angebot des Bieters für den Fall der Fortsetzung des Vergabeverfahrens und tatsächliche Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags – im entschiedenen Einzelfall wurde die vorherige Praxis des Bundeswehrkrankenhauses fortgesetzt (Belieferung mit Elektro-Energie und Wärme) – Ausschreibung aber Elektroenergie, Wärme und Kälte, keine bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise vorhandene Identität von fortgesetzter Vertragspraxis nach Aufhebung und Ausschreibungsgegenstand – Konsequenz: Lediglich Anspruch auf das negative Interesse, nicht auf entgangenen Gewinn (positives Interesse), da der Gegenstand des Vergabeverfahrens und der nach Aufhebung geschlossene Vertrag (Fortsetzung der bisherigen Praxis) nicht identisch waren – Aufhebung und Zurückverweisung an OLG (Vorgabe: Prüfung des Inhalts der Nebenangebote – hilfsweiser Antrag auf Ersatz des negativen Interesses (Aufwand für Angebotsbearbeitung?) – vgl. BGHZ 120, 281 = NJW 1993, 520; NJW 2000, 661; 2002, 107 = ZfBR 2002, 184; ferner BGHZ 139, 259 = NJW 1998, 3636; BGHZ 139, 280 = NJW 1998, 3640) – Hinweise: Die Entscheidung betrifft einen Vorgang aus dem Jahr 1996 (Vergabekammer stellt Rechtswidrigkeit der Aufhebung 1997 fest – Aufhebung erfolgte am 11.9.1996 – Abschluss des neuen Vertrages „mit weitgehend altem Inhalt“ am 9.1.1997 mit Änderung vom 23.1.1998, Abschluss eines weiteren mit der ursprünglichen Praxis identischen Vertrages am 17.9.1998 ohne vergabeverfahren mit bisherigem Vertragspartner) – im Grunde handelte es sich bei dem weiteren Vertragsschluss um eine De-facto-Vergabe ohne Vergabeverfahren. Ein solches Vorgehen wäre heute sehr riskant – vgl. allerdings OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003 – VII – Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 (vgl. Raabe, Marius, NJW 2004, 1284) – Müllverbrennungsanlage Weisweiler – de-facto-Vergabe - § 134 BGB - § 13 VgV - § 138 BGB – Abschluss von Verträgen des Landkreises ohne Vergabeverfahren (auf der Grundlage des Abfallwirtschaftsplanes des Regierungsbezirks) – eine bedenkliche Entscheidung – vgl. www.vergabetip.de (VOLaktuell 4/12004).
Nichtigkeit - Aufhebung – OLG Düsseldorf, Beschl.v. 11.3.2002 – Verg 43/01 - NZBau 2003, 55 – Equal II – Aussetzung des Nachprüfungsverfahrens durch die Vergabekammer – Aufhebung durch OLG – Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags: Voraussetzung konkretes Verfahren – Beginn des Verfahrens: Kontakt mit dem Ziel des Vertragsschlusses – Nichtigkeit des Beleihungsvertrages (fehlende Schriftform nach § 44 II BHO bzw. der fehlenden Einwilligung des Bundesfinanzministeriums)
Pflichtgemäßes Ermessen - Aufhebung – OLG Naumburg, Beschl. v. 17.2.2004 – 1 Verg 15/03 - NZBau 2004, 403 – Krankenhausbetreiberin – gemeinnützige GmbH – alleiniger Gesellschafter: Landkreis – regionale Versorgung/Lehrkrankenhaus – öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB – „Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse“ – Nichtgewerblichkeit - § 130 I BGB auf Information nach § 13 VgV entsprechend anwendbar – Erforderlichkeit des Zugangs der Information (nicht gegeben bei Übersendung an falsche Empfangsstelle) – unterlassene Absendung der Information nach § 13 S. 2 und 6 VgV: Fristlauf beginnt mit Zugang der Information bei dem betroffenen Bieter – Erforderlichkeit der Dokumentation des Wertungsvorgangs – stufenmäßig – bei fehlender Dokumentation nicht ausreichend der Verweis auf die Preisrangfolge der Bieter für offensichtlich fehlende Zuschlagschance – Aufhebung in pflichtgemäßem Ermessen der Vergabestelle – Anordnung der Aufhebung (§ 26 VOL/A) durch Vergabekammer/OLG nur im Ausnahmefall bei Ermessensreduzierung auf Null – Abweichung der Vergabekammer vom Antrag nicht nur nach § 114 I GWB zulässig – zu § 13 VgV auch BGH NZBau 2004, 229 – vgl. auch Rojahn NZBau 2004, 382.
Schadensersatz - Aufhebung - BGH, Urt. vom 8.9.1998 - X ZR 48/97 - BB 1998, 2182 (Ls.) - “Angebotsaufwand” - Aufhebung des Vergabeverfahrens ohne die Voraussetzungen des § 26 VOB/A- Ersatz des Vertrauensschadens (Aufwand für Angebot) bei nicht beantragten Haushaltsmitteln - OLG Frankfurt.
Teilnehmerwettbewerb - Aufhebung auf der Stufe des Teilnahmewettbewerbs – Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 17.9.2002 – VK 50/02 - NZBau 2003, 173 (L) – Aufhebung auf der Stufe des Teilnahmewettbewerbs – Überprüfung nach den §§ 107 ff GWB – ebenfalls Aufhebung eines Verhandlungsverfahrens überprüfbar – Antragsbefugnis trotz Aufhebung – Voraussetzungen der Verletzung des § 26 a VOL/A (Mitteilung der Gründe für Aufhebung) – Darlegung des Schadens nach § 107 II 2 GWB: Unterlassung der Auswertung und Auswahl der Bewerber (unterlagen) – Fehlen einer Pflicht zur Vorabinformation entsprechend § 13 VgV für die Aufhebung: Verzichtbarkeit hinsichtlich der Rüge infolge Zwecklosigkeit – Aufhebung des Verhandlungsverfahrens nur nach § 26 Nr. 1 VOL/A – Voraussetzungen der willkürlichen Aufhebung gegenüber Bewerber bei bereits vorher bekannten oder erkennbaren Gründen – Fehlen des sachlichen Grundes für die Aufhebung bei bereits vorher bekannten Umständen – Kreistagsbeschluß zur Aufhebung reicht nicht aus für Aufhebung nach § 26 Nr. 1 VOL/A - Aufhebung der Aufhebung durch Vergabekammer
Überprüfungsverfahren - Aufhebung - OLG Frankfurt, Beschl. v. 6.2.2003 – 11 Verg 3/02 – VergabeR 2003, 349, m. Anm. v. Mantler, Mathias - - Klinikum Philipps Universität – Kostenentscheidung nach Erledigung - Aufhebung der Ausschreibung während des Verfahrens vor der Vergabekammer – Zulässigkeit der sof. Beschwerde – Feststellungsentscheidung der Vergabekammer – Erledigungserklärung durch Antragstellerin – Kostenentscheidung – Verstoß gegen Nachverhandlungsverbot – Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot – fehlendes Feststellungsinteresse der Antragstellerin infolge berechtigten Ausschlusses (Abgabe eines nicht zuschlagsfähigen Angebots) – Feststellungsinteresses auch wegen fehlender Wiederholungsgefahr verneint – Kostenverteilung
Überprüfungsverfahren - Aufhebung der Ausschreibung während des Verfahrens vor der Vergabekammer – OLG Frankfurt, Beschl. v. 6.2.2003 – 11 Verg 3/02 – VergabeR 2003, 349, m. Anm. v. Mantler, Mathias - - Klinikum Philipps Universität – Kostenentscheidung nach Erledigung - Aufhebung der Ausschreibung während des Verfahrens vor der Vergabekammer – Zulässigkeit der sof. Beschwerde – Feststellungsentscheidung der Vergabekammer – Erledigungserklärung durch Antragstellerin – Kostenentscheidung – Verstoß gegen Nachverhandlungsverbot – Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot – fehlendes Feststellungsinteresse der Antragstellerin infolge berechtigten Ausschlusses (Abgabe eines nicht zuschlagsfähigen Angebots) – Feststellungsinteresses auch wegen fehlender Wiederholungsgefahr verneint – Kostenverteilung
UFAB II - Aufhebung - EDV-Hardware - OLG Düsseldorf, Beschluß vom 29. Dezember 2001 - Verg 22/01 – EDV-Hardware – Workstations, Notebooks, Drucker – UFAB II - VergabeR 2002, 267, m. Anm. v. Waldner, Thomas
Umgehung – Schwellen werte - Aufhebung - nationales Verfahren – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.5.2002 – Verg 5/02 - VergabeR 2002, 665 – Abschleppdienst – falscher Schwellenwert – Aufhebung des nationalen Verfahrens – Herabsetzung der Laufzeit von fünf auf zwei Jahre: damit unterhalb des Schwellenwerts – Voraussetzungen der Schätzung (objektiv, sorgfältige Prüfung) – Aufhebung der Ausschreibung – Voraussetzungen für Freihändige Vergabe nicht erfüllt – m. Anm. v. Kuß
Umgehung – Schwellenwerte - Aufhebung – OLG Düsseldorf, Beschl. 8.5.2002 – Verg 5/02 - NZBau 2002, 698 – Abschleppleistungen – nationale Ausschreibung in einem ersten Verfahren mit 5-jähriger Dauer – Feststellung des Überschreitens des Schwellenwertes – Aufhebung: Mitteilung der Freihändigen Vergabe für zwei Jahre – Umgehung der Eu-weiten Vergabe – Verstoß gegen § 3 II VgV – Erforderlichkeit einer konkreten objektiven Schätzung bereits bei Einleitung eines Vergabeverfahrens (Markt- und Preiserkundung des relevanten Marktsegments – Voraussetzungen der Freihändigen Vergabe nicht gegeben
Unklarheit - Aufhebung - BayObLG, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg 6/03 – Bauzeitenplan - VergabeR 2003, 675, m. Anm. v. Dähne, Horst – Straßenbau/Autobahn – Kein Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I S. 3 i.V.m. § 25 Nr. 1 I b) VOB/A wegen im Eröffnungstermin nicht beigefügten Bauzeitenplanes – allerdings bei unverständlichem Verlangen der Erklärung: Ausschluss bei Nichtvorlage – „Jedoch gebieten es die mit dem Fehlen von Erklärungen verbundenen schwerwiegenden Folgen, dass die ausschreibende Stelle eindeutig bestimmt, welche Erklärungen sie für die Angebotswertung fordert. Wie die Leitung selbst eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ist (vgl. § 9 Nr. 1 VOB/A), so erfordert es das Prinzip der Gleichbehandlung (§ 2 Nr. 2 VOB/A) auch, eine objektive Mehrdeutigkeit der Ausschreibungsunterlagen in den geforderten Belegen nicht zum Nachteil eines Bieters ausschlagen zu lassen.... Die Vorlage des Bauzeitenplan schon mit dem Angebot ist in den massgeblichen Vergabeunterlagen nicht ausreichend deutlich als Umstand ausgewiesen, der für die Vergabeentscheidung erheblich sein soll.“- keine Aufhebung wegen „Unklarheit“ (nur bei Unzumutbarkeit für Bieter oder Vergabestelle), wobei auch das Stadium des Vergabeverfahrens „eine Rolle“ spielt (im Einzelfall keine Aufhebung) – weitere Rügen sind zu prüfen (Verfahrensökonomie), führen aber im Entscheidungsfall nicht zum Ausschluss, da in den Verdingungsunterlagen als „Kann-Ausschluss“ bezeichnet, Ermessensentscheidung entsprechend Verwaltungspraxis:: lückenhaft ausgefüllte Anlagen zur Preisermittlung und zur Aufgliederung wichtiger Einheitspreise können über „Rettungsverhandlung“ nach § 24 Nr. 1 VOB/A geklärt werden – Nebenangebot mit Einsparmöglichkeiten war auszuschließen, kein Wertungsfehler – vgl. auch die lesenswerte und klare Anmerkung von Dähne.
Veränderte Gründe – OLG Naumburg, Beschl. v. 13.5.2003 – 1 Verg 2/03 - VergabeR 2003, S.589, m. anm. v. Reidt, Olaf – „Restabfall“ - Antragsbefugnis: Erwägung der Aufhebung der Vergabestelle ohne insofern abgeschlossene interne Willensbildung noch keine Verletzung der Bieterrecht – Verlängerung der Binde- und Zuschlagsfrist führt nicht zur Rechtsverletzung – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz bei Möglichkeit der weiteren Teilnahme aller für den Zuschlag in Betracht kommenden Bietern – vorbeugender Rechtsschutz gegen eine intern in Erwägung gezogene Aufhebung nicht gegeben – im übrigen Hinweise an Vergabestelle durch OLG, aaO: keine Aufhebung mit dem Ziel, einen unterliegenden Bieter zu beauftragen oder zu beleihen – kein Vergabezwang – Voraussetzungen für eine Aufhebung liegen nicht vor , da kein Absehen von der Vergabe des Auftrags – Warnung vor Beleihung bzw. Vornahme eines „Inhouse-Geschäfts“ oder Aufhebung wegen veränderter Grunde mit dem Ziel der Umgehung – Hinweis: Die zuletzt anzutreffenden Hinweise des OLG Naumburg, aaO, gehen im Grunde über das Erforderliche einer Entscheidung hinaus. Es zeigt sich allerdings, dass für die „Ratschläge“ offensichtlich Notwendigkeit bestand, da die Vergabestelle sich bereits mit einem Antrag auf „Pflichtenübertragung“ auf eine Mitbewerberin konfrontiert sah.
Vergabereife - Aufhebung - OLG Naumburg, Beschl. v. 16.9.2002 – 1 Verg 2/02 – Vergabe-News 2002, 84 – Betriebsführungsübertragung auf Dritten – Verhandlungsverfahren - Bekanntmachung/Verdingungsunterlagen ohne Wertungskriterien – fehlende Leistungsbeschreibung, statt dessen Fragebögen etc. – Erforderlichkeit der laufenden Anpassung der Bieterangebote – Aufhebung wegen fehlender konzeptioneller Vergabereife (Fertigstellungsgebot) – Verstoss gegen Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot – Fehlen von Zuschlagskriterien mit der Folge der Störung der Chancengleichheit
Vergabevermerk - Dokumentationspflicht - Aufhebung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.3.2004 – VII – Verg 1/04 - VergabeR 2004, 513, m. Anm. v. Köhler = NZBau 2004, 461 - Trainingsmaßnahmen – Aufhebung der Ausschreibung hinsichtlich eines Loses wegen Verstoß gegen Dokumentationspflicht des Auftraggebers – Verstoß gegen § 97 I GWB (Transparenzgebot) – Erforderlichkeit der zeitnahen und laufend fortgeschriebenen Dokumentation – Erfassen der einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens nach § 30 Nr. I VOB/A –VOL/A – „Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für getroffene Entscheidungen müssen so detailliert sein, daß sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (Verweisung auf frühere Beschlüsse und Literatur) ... Kommt der öffentliche Auftraggeber seiner Dokumentationspflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß nach, kann darauf mit Erfolg ein Vergabenachprüfungsantrag gestützt werden. Denn das in § 97 Abs. 7 GWB normierte Recht eines jeden Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen umfaßt auch den Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation. Dokumentationsmängel führen im Ergebnis dazu, daß das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und es in diesem Umfang zu wiederholen ist. Ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag allerdings nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können.... Wendet sich der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsbegehren beispielsweise gegen die Angebotswertung, kann er sich auf eine fehlerhafte Dokumentation nur insoweit berufen, wie diese gerade auch in bezug auf die Wertung der Angebote unzureichend ist, d.h. die Angebotswertung anhand des Vergabevermerks nicht oder nicht hinreichend nachvollzogen werden kann.“ – hier der Fall – Entscheidung über Losaufteilung und Gründe Inhalt des Vergabeverfahrens – bei Fehlen in der Vergabeakte: Verfahrensmangel – Erstellung der Dokumentation im nachhinein nicht ausreichend (Transparenz – keine spätere Heilung durch „Nachdokumentation“) – Dokumentation muß nicht unverzüglich, aber zeitnah erfolgen: „Eine solche zeitnahe Dokumentation liegt im allgemeinen auch dann noch vor, wenn der Auftraggeber die erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens zutage getretenen und von ihm beurteilten Umstände nach Abschluß des Überprüfungsverfahren in einem (ergänzenden) Vergabevermerk niederlegt. .... Der Dokumentationsmangel führt zur vollständigen Aufhebung der angegriffenen Ausschreibung. Denn das Vergabeverfahren ist dadurch, daß die Erwägungen zur Losaufteilung nicht in einem Vergabevermerk festgehalten worden sind, von Anfang an fehlerbehaftet.“ – Hinweis: In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass von den Autoren dieses Systems ständig die Forderung mit Nachdruck erhoben worden ist, Stufe für Stufe vorzugehen, keine Stufe auszulassen und sämtliche Schritte nachvollziehbar und plausibel zu begründen – vgl. die Raster zur Durchführung der Vergabeverfahren des Vergabeprofi-Datenbanksystems. Nur dann, wenn dieser Grundsatz befolgt wird, reduzieren sich die Risiken eines Vergabeverfahrens. Insbesondere die Begründungshilfen und die stufenweise Abwicklung nach diesem System zeigen sich damit als in besonderer Weise gerechtfertigt. In diesem Zusammenhang ist es immer wieder erstaunlich, daß den Mitarbeitern der Vergabestellen entsprechende Investitionen verwehrt werden – vgl. www.vergabetip.de.
Verhandlungsverfahren - Aufhebung - Vergabekammer des Bundes, 9.10.2000 – VK 2 – 30/00 – Spezialflugzeuge für wissenschaftlichen Einsatz - Teilnehmerwettbewerb - Aufforderung eines Bieters, der keinen Teilnahmeantrag gestellt hat, unzulässig – ohne nähere Begründung – Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und den Wettbewerbsgrundsatz – rechnerisch günstigstes Angebot – aber unter Berücksichtigung der zugelassenen Varianten hinsichtlich des Erfüllungsorts unterlegenes Angebot (Heimatflughafen möglichst in der Nähe von Bremerhaven: keine „politischen Motive“, da sachlich begründet) – Aufhebung im Verhandlungsverfahren nicht erforderlich, nur im Offenen und Nichtoffenen Verfahren
Verhandlungsverfahren - Aufhebung - Verhandlungsverfahren – Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 17.9.2002 – VK 50/02 - NZBau 2003, 173 (L) – Aufhebung auf der Stufe des Teilnahmewettbewerbs – Überprüfung nach den §§ 107 ff GWB – ebenfalls Aufhebung eines Verhandlungsverfahrens überprüfbar – Antragsbefugnis trotz Aufhebung – Voraussetzungen der Verletzung des § 26 a VOL/A (Mitteilung der Gründe für Aufhebung) – Darlegung des Schadens nach § 107 II 2 GWB: Unterlassung der Auswertung und Auswahl der Bewerber (unterlagen) – Fehlen einer Pflicht zur Vorabinformation entsprechend § 13 VgV für die Aufhebung: Verzichtbarkeit hinsichtlich der Rüge infolge Zwecklosigkeit – Aufhebung des Verhandlungsverfahrens nur nach § 26 Nr. 1 VOL/A – Voraussetzungen der willkürlichen Aufhebung gegenüber Bewerber bei bereits vorher bekannten oder erkennbaren Gründen – Fehlen des sachlichen Grundes für die Aufhebung bei bereits vorher bekannten Umständen – Kreistagsbeschluß zur Aufhebung reicht nicht aus für Aufhebung nach § 26 Nr. 1 VOL/A Aufhebung der Aufhebung durch Vergabekammer
Verzicht auf Zuschlag - Aufhebung – Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 19.12.2002 – Verg W 9/02 – VergabeR 2003, 168 – Müllentsorgung – Antragsbefugnis steht Aufhebung vor Zustellung des Nachprüfungsantrages nicht entgegen – wie EuGH – Aufhebung rechtmässig: allein wegen der Einleitung des öffentlichen Vergabeverfahrens kein Vergabezwang, Verzicht auf Auftragserteilung zulässig – Vergabe an Eigengesellschaft als Inhouse-Vergabe – vgl. auch Anm. v. Zirbes, Heinz-Peter, VergabeR 2003, 174 (teils kritisch)
Verzicht auf Zuschlag - Aufhebung – OLG Dresden, Beschl. v. 10. Juli 2003 – W Verg 16/02 – Justizvollzugsanstalt II - VergabeR 2004, 93, m. Anm. v. Maas, Arndt = NZBau 2003, 573 – Aufhebung – Überprüfung der Aufhebung grundsätzlich bejaht – kein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens bis zu Zuschlagserteilung, „und zwar auch dann nicht, wenn sich die beanstandete Aufhebungsentscheidung im Ergebnis als vergaberechtskonform erweist (zustimmend Jaspers/Pooth, NZBau 2003, 261 [263]; Boesen, IBR 2003, 262). Ein Kontrahierungszwang zu Lasten der Vergabestelle ist dem Vergaberecht – auch unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben (vgl. den Senatsbeschluss v. 3.12.2002, NZBau 2003, 169 [171] – fremd; ....“ – Aufgabe der Beschaffung nicht erforderlich – Prüfung der Weiterverfolgung der Beschaffung (Identität oder nicht? – Vgl. BGH BauR 2003, 240) – im Einzelfall irrelevant, weil ohnehin Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (kein Wertungsermessen) – auch § 25 Nr. 1 I 3 VOB/A grundsätzlich „Mussvorschrift“, obwohl als Sollvorschrift formuliert – „fehlende Typenangaben“ im Angebot beeinträchtigen die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten: „wertungsrelevantes Angebotsdefizit“ – bei Unmöglichkeit der geforderten Angaben Rügeerfordernis ( § 103 III GWB) – Gleichbehandlung nur bei in jeder Hinsicht gegebener Vergleichbarkeit (BGH, aaO) – Wertungsstufen des § 25 VOB/A dienen der Orientierung, stehen aber nicht „unverrückbar“ fest – lediglich die „Vermischung“ der Wertungsstufen ist unzulässig. - vgl. auch zu „oder gleichwertiger Art“ - Gleichwertigkeit - Weber, Claus, Zulässigkeit und Grenzen von Leistungsbeschreibungen nach europäischem Vergaberecht, NZBau 2002, 194
Völlige Aufhebung – OLG Düsseldorf, Beschluß vom 18.10.2000 – Verg 2/00 – NZBau 2001, 156 – Durchführung eines Vergabeverfahrens für Versicherungen - Auftrag zur weitgehend vollständigen Durchführung des Vergabeverfahrens an Makler – Begründetheit: Verhandlungsverfahren bei Versicherungsleistungen nicht das Regelverfahren – „Es bleibt aber auch für Versicherungsleistungen dabei, dass die Abweichung von der öffentlichen Ausschreibung, also dem Offenen Verfahren, die Ausnahme von der Regel ist (Dreher, NVersZ 1999, 10 [14] und VersR 2000, 666 [668 f.]. Das bedeutet, dass in jedem Einzelfall genau und eher streng zu prüfen ist, ob die vertraglichen Spezifikationen des vom Auftraggeber benötigten und/oder gewünschten Versicherungsschutzes nicht doch vom Auftraggeber selbst, eventuell mit Hilfe externer Fachspezialisten (vgl. § 6 Nr. 1 VOL/A), hinreichend genau festgelegt und beschrieben werden können, ohne das Ziel (im Offenen oder Nichtoffenen Verfahren) zu verfehlen, den Auftrag auf das beste Angebot zu vergeben. Eine andere, das Verhandlungsverfahren bevorzugende Auslegung des § 3 a Nr. 1 IV lit. C VOL/A (und das gilt auch für Art. 11 II lit. C DLR) stünde mit den übergeordneten vergaberechtlichen Grundsätzen, insbesondere mit dem Wettbewerbs- und Transparenzgrundsatz, nicht im Einklang. ..... Das bedeutet, dass für die Vergabe von Versicherungsaufträgen, die bekannt oder gar schon bisher versicherte Risiken decken sollen, oder bei deren Ausschreibung auf weitgehende bereits vorhandenen Deckungskonzepten – eventuell mit einer Überarbeitung und Anpassung an den sich ändernden Versicherungsbedarf – aufgebaut werden kann, eine Abweichung vom Offenen Verfahren in der Regel nicht in Betracht kommt (vgl. Dreher, NVersZ 1999, 10 [14] und VersR 2000, 666 [669.]; vgl. auch Müller-Stüler, VersR 1999, 1060 [1064 re. Sp.]). Sollte die Bedarfssituation im Einzelfall anders beschaffen sein, so dass sie für die Neuvergabe von Versicherungsaufträgen das Offene und das Nichtoffene Verfahren als ungeeignet erscheinen lässt und die Wahl des Verhandlungsverfahrens rechtfertigt, ist es Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, die hierfür maßgebenden tatsächlichen Umstände darzulegen. Denn ihn trifft die Beweislast für die Tatsachen, die die Ausnahme (des Verhandlungsverfahrens gegenüber den vorrangigen Vergabearten) rechtfertigen....“ Ergebnis: Keine Erfüllung der Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens – Pflicht zur Durchführung des Offenen Verfahrens – völlige Aufhebung des Vergabeverfahrens -
Vollständige Aufhebung – OLG Naumburg, Beschl. v. 26.2.2004 – 1 Verg 17/03 - VergabeR 2004, 387, m. Anm. v. Gulich, Joachim – §§ 2 Nr. 3, 6, 7, 7a, 25 Nr. 1 II a) VOL/A Versicherungsleistungen (hierzu auch OLG Celle, Beschl. v. 18.12.2003 – 13 Verg 22/03 - VergabeR 2004, 397, m. Anm. v. Noch, Rainer) – Bekanntmachung – Hinweispflichten – Eignungsnachweise - mehrere Lose (Gebäude, Elektronik, Ausstellung) – unterschiedliche Angaben in EU-Bekanntmachung – Ausschreibungsanzeiger – Verdingungsunterlagen – Einschaltung eines Sachverständigen zu Vorbereitung der Wertung – Antragsbefugnis bejaht (ausführliche und interessante Begründung) – Abstellung hinsichtlich der Eignungsnachweise auf die EU-Bekanntmachung (wie OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2002 – Verg 5/02) – „Der Vergabestelle ist eine vollständige und verbindliche Angabe dieser Daten (erg. Eignungsnachweise) im Rahmen der Vergabebekanntmachung zumutbar.“ - Offengelassen: Eigenangaben statt Bescheinigungen im Fall des § 7 a Nr. 2 II a) VOL/A – ferner offengelassen: Pflicht zur Aufforderung bei fehlenden Nachweisen durch Vergabestelle bzw. zum Hinweis auf Nichtausreichen der vorgelegten Angaben (ablehnend zur entsprechenden Pflicht OLG Nürnberg OLGR Nürnberg 2002, 433) „Jedenfalls wäre die Antragstellerin (erg. Bieter) berechtigt, Eignungsnachweise grundsätzlich bis zum Abschluß des Vergabeverfahrens nachzureichen.“ (unter Hinweis auf OLG Naumburg VergabeR 2004, 80) – Nichtvorlage von Eignungsnachweisen kein zwingender Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 II a) VOL/A, sondern Ausschlussentscheidung im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabestelle (Ausübung im Einzelfall?) - jedenfalls keine Ermessensausübung durch die Vergabekammer – bei Ermessensreduzierung auf Null (so Vergabekammer): an sich Ausschluß aller Bieter, weil keiner der Bieter entsprechende Bescheinigungen nach § 7 a Nr. 2 II a) VOL/A vorlegte (Gleichbehandlungsgebot) – Wertungsspielraum der Vergabestelle bei Eignungsprüfung: „Auch insoweit dürfen sich die Nachprüfungsorgane grundsätzlich nicht an die Stelle des Auftraggebers setzen. Dies kann nur in Ausnahmefällen, in denen trotz Beachtung des Beurteilungsspielraumes eine Bewertung als „geeignet“ oder „nicht geeignet“ die einzig rechtmäßige Entscheidung ist, in Betracht kommen. Ein solcher Ausnahmefall, der zur Entscheidung der Nachprüfungsorgane an Stelle der Antragsgegnerin (erg. Vergabestelle) berechtigen würde, liegt hier nicht vor. Vielmehr hat die Antragsgegnerin auch im Nachprüfungsverfahren keine Zweifel an der fachlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin geltend gemacht.“ – keine Versagung der Antragsbefugnis unter Hinweis auf die Prämienhöhe des Angebots (irrelevant, „ob ein Angebot bei isolierter Betrachtung des Preises als eines von mehreren Zuschlagskriterien geringe Zuschlagschancen hat.“ – Ausschreibung mit Alternative „Einschluß der Gefahr Feuer“ für Los 3 – kein Ausschluß von Angeboten ohne diese Alternative – insgesamt: Antragsbefugnis bejaht – rechtzeitige Rüge – Begründetheit: Vergaberechtswidrigkeit wegen Verstoßes gegen das Gebot der Eigenentscheidung und der unzulässigen Mitwirkung eines Sachverständigen – grundsätzliche Zulässigkeit der Mitwirkung von Sachverständigen nach § 6 VOL/A – kein Überschreiten der bloßen Unterstützung – Entscheidungen sind von der Vergabestelle selbst zu treffen – „Eine eigenverantwortliche Entscheidung der Vergabestelle in diesen Fragen setzt eine zutreffende und nachvollziehbare Aufklärung über die Entscheidungsgrundlagen durch den Berater voraus, damit Transparenz und Objektivität des Vergabeverfahrens und damit letztlich eine wettbewerbliche Vergabe gewährleistet sind. Die Auswertung des Versicherungsberaters erlaubte der Antragsgegnerin (Vergabestelle) nicht, ohne eigene komplette Prüfung und Auswertung der einzelnen Angebote, für deren Durchführung Anhaltspunkte nicht vorliegen, die erforderlichen Entscheidungen eigenverantwortlich zu treffen.“: nur ansatzweise Prüfung durch Sachverständigen, Unterbleiben der Anforderung von Eignungsnachweisen etc. – unzureichende Entscheidungsgrundlage – Erforderlichkeit der ordnungsmäßigen Prüfung der Angemessenheit der Prämien (ebenfalls fehlerhafter Hinweis des Sachverständigen) – Fehlerhaftigkeit auch der vierten Wertungsstufe nach § 25 Nr. 3 VOL/A (kritiklose Übernahme der Sachverständigenbewertung durch Vergabestelle –

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